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陈青:从法律角度看汪晖事件

陈青 汪晖

第一节 是学术批评,还是诬陷?

 

北京大学社会学教授郑也夫先生在题为 《为涉嫌剽窃担保比抄袭更严重的学术丑闻》的文章中说:

"为涉嫌剽窃担保,这在西方学术界是闻所未闻的事情。通常读过其书也不敢担保,因为证实与证伪高度不对称,前者难度太大。没看过其书,就来担保,则是悖逆常识。

......

汪晖事件沸沸扬扬,但始终聚焦在是否剽窃上面,聚焦在剽窃上面的言论有可能成为攻击吗?大家见过攻击一个人靠诬陷其剽窃进和展开吗?这是容易澄清很难混淆的领域......" (下划线为作者所加)

 

郑教授在这篇文章中提出了一个观点:没有人靠诬陷汪晖先生剽窃来对他进行攻击,因为是否剽窃是一个容易澄清、很难混淆的领域。

 

笔者作为法律界专业人士,阅读和研究了从今年3月至4月南京大学中文系王彬彬先生在《文艺研究》和《南方周末》上分别发表的三篇指责汪晖先生的学术著作存在"抄袭和剽窃"问题的文章。另外,笔者注意到"挺汪派"和"倒汪派"展开了激烈论战。

由于王彬彬先生的系列文章在影响较大的媒体《南方周末》刊出,编者又特意加了编者按语和醒目的小标题,公众得到的印象是汪晖先生一定是抄袭了。但显然,汪晖先生所在的清华大学似乎并不认为是如此,所以到目前为止,清华大学并没有做出任何反应。尽管如此,媒体制造的印象还是汪晖先生抄袭了他人的作品。

然而,笔者查阅了八十年代到现在的相关著作权方面的法律法规,同时核对了汪晖先生本人的《反抗绝望》最初由上海人民出版社出版的一稿及其他版本,本人有如下发现,王彬彬先生的逻辑似乎是:"汪晖先生的引文与被引用的原文相同",所以汪晖先生就是抄袭。对于汪晖先生已经提供了含有"被引用者姓名、作品名称和出处"的注释,王先生的逻辑是:由于汪晖先生写有"参见"二字,因此就等于没有提供注释,而没有提供注释,就等于是抄袭。

笔者认为王彬彬先生的这个逻辑没有法律依据。

l  其中第一到第五个例子以及第九个例子(共六个),均属于汪晖先生提供了注释,而王彬彬先生忽略或省略了注释的存在,或者将所谓的"参见式注释"不视为是注释而认定为"掩耳盗铃式剽窃"。也就是说,并不是汪晖先生没有提供注释,而是王彬彬先生忽略了该注释或者不认可该注释。

l  王先生提出所谓的"参见式注释"不等于是注释的说法,笔者认为王先生的说法没有任何法律根据。因为,当学术著作中在评论和分析某些观点时,如果引用了他人的文字,提供了法定的注释(即提供了被引用者的姓名、被引用的作品名称和出处),是无论如何也构不成剽窃的。王先生称注释含有"参见"、"参阅"等字样就等于没有提供注释的说法,的确有诬陷的嫌疑。

一、   事件的性质是什么?

笔者理解王彬彬先生对汪晖先生的《反抗绝望》提出的问题,实际上涉及的是著作权方面的法律问题,而不仅仅是学术道德的问题。

一、  汪晖先生的《反抗绝望》一书于1991年8月出版,如果要判断其是否存在抄袭或剽窃,究竟应当根据今天的标准,还是根据九十年代初的标准?

1990年9月7日颁布、1991年6月1日生效的《中华人民共和国著作权法》第55条第2款规定:"本法施行前发生的侵权或者违约行为,依照侵权或者违约行为发生时的有关规定和政策处理"。

 

也就是说,根据法律没有溯及既往力的原则(后来颁布的法律规定对该法颁布之前的行为没有约束力的原则),笔者认为,如果要判断汪晖先生的1991年8月出版的学术著作是否存在抄袭或剽窃,应当根据当年的法律法规确定的标准来判断。

 

经查,建国后最早的有关对著作权或版权进行法律保护的法律规定,是1984年6月15日文化部发布的该条例、1985年1月1日生效的《图书、期刊版权保护试行条例》和1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》。

 

八十年代末著作权保护的根本性的法律依据,是《民法通则》94条的规定(1987年1月1日实施),该条规定:"公民、法人享有著作权(版权),依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利"。

 

此外,《图书、期刊版权保护试行条例》作为红头文件,虽然当年并没有向社会公开,作为政府文件,仍然是处理文艺作品(电影戏剧小说等)的版权纠纷的重要依据。

 

二、   八十年代是否是"学术没有规范"的"自由时代",是否允许将他人的文字当作自己的文字发表?当时的法律法规是否禁止抄袭和剽窃?

经查,建国后最早的有关对著作权或版权进行法律保护的法律规定,是1984年6月15日文化部发布的、1985年1月1日生效的《图书、期刊版权保护试行条例》,其中第十九条的规定如下:

"第十九条 下列行为是侵犯他人版权的行为:

将他人创作的作品当作自己的作品发表,不论是全部发表还是部分发表,也不论是原样发表还是删节、修改后发表;......"

 

    另外,《中华人民共和国民法通则》第94条规定:

"公民、法人享有著作权(版权),依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。"

也就是说,虽然当时没有使用抄袭或剽窃这样的术语,但将他人的作品当作自己的作品发表,从1984年开始就属于侵犯版权的违法行为。法律禁止抄袭或剽窃,这一法律原则已经在1984年的《图书、期刊版权保护试行条例》中得到确立,并且在1987年1月1日生效的《民法通则》中第94条得到了确认。

三、  在学术著作中引用他人作品中的文字就一定是剽窃吗?当时的法律法规对于引文是否制定有任何标准?

    关于在学术著作中引用他人的文字,笔者发现文化部1984年颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》第十五条有如下规定:

"第十五条 在下列情况下使用他人已经发表的作品,可不经版权所有者同意,不向其支付报酬,但应说明作者姓名、作品名称和出处,并尊重作者依本条例第五条规定享有的其他权利:

(一)为了个人学习或科学研究,摘录、复制或翻译,供我们使用;

(二)为了评论或说明某个问题,在作品中适当引用;......"

也就是说,为了学习或研究或评论的目的,一个人完全可以使用他人已经发表的作品,而不需要获得版权所有人的同意或支付报酬,只要引用者说明被引用作者姓名、作品的名称和出处

因此,王彬彬先生将汪晖先生书中的文字与有关的其他学者的作品的文字进行对照,说两者的文字是相同的或相似的, 就得出剽窃的结论,这是完全错误的。因为根据1985年实施的这部条例,如果是为了学术研究,或为了评论或说明某个问题,法律允许一个人在自己的作品中适当引用他人已经发表的作品。因此,仅仅说汪晖先生的引文与他人的原文相同,根本不可以得出剽窃的结论。

据该条例的规定,要判断一个人是否抄袭,一定要看他或她是否提供了法律规定的注释。

 

四、  法定的注释应当如何写?

    根据文化部1984年颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》第十五条的规定:

"第十五条 在下列情况下使用他人已经发表的作品,可不经版权所有者同意,不向其支付报酬,但应说明作者姓名、作品名称和出处,并尊重作者依本条例第五条规定享有的其他权利:

(一)为了个人学习或科学研究,摘录、复制或翻译,供我们使用;

(二)为了评论或说明某个问题,在作品中适当引用;......"

 

因此,符合法定要求的注释必须有三个方面的要素: 第一:被引用的作者的姓名; 第二:被引用的作品的名称;第三:引文的具体出处(页码)。只要满足这三项要求,就属于合法引用,不会产生所谓的剽窃问题。

五、  根据九十年代初的法律法规,引用他人的文字,是否还有其他的法定要求?

笔者注意到,作为对文化部1984年颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》的补充,1985年1月1日文化部又颁布了《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》,其中第十五条第一款有如下规定:

"'适当引用'指作者在一部作品中引用他人作品的片断。引用非诗词类作品不得超过两千五百字或被引用作品的十分之一,如果多次引用同一部长篇非诗词类作品,总字数不得超过一万字;......凡引用一人或多人的作品,所引用的总量不得超过我们创作作品总量的十分之一,但专题评论文章和古体诗词除外。"

也就是说,根据1985年1月1日文化部颁布的《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》,适当引用除了需要"说明作者姓名、作品的名称和出处"外,还有具体的量化标准,即"非诗词类作品"的适当引用,应当不超过2500字,或被引用作品的十分之一,如果多次引用同一部长篇非诗词类作品,总字数不得超过1万字。(该《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》在1991年《中华人民共和国著作权法》颁布后多年,即到2003年才被废除)。

中华人民共和国的第一部著作权法于1990年9月7日由第七届全国人大常委会通过。1990年颁布的这部《中华人民共和国的著作权法》第一次使用了抄袭和剽窃这两个法律术语(后来法律修订时保留了剽窃这个术语,并认定抄袭的含义与剽窃相同),将抄袭和剽窃明确列为法律所不允许的违法行为。该法第四十六条规定:

"第四十六条 有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任:
(一)未经著作权人许可,发表其作品的;
(二)未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;
(三)没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的;
(四)歪曲、篡改他人作品的;
(五)抄袭、剽窃他人作品的;......"

同时,该法继续保留了"适当引用"原则。

该法第二十二条规定:

"在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:
(一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;
(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;......"

也就是说,根据1990年的《著作权法》,为了学习和研究的目的,个人可以适当引用他人已经发表的作品,但是应当指明作者姓名和作品名称(注:删去了对出处的要求),并且不得侵犯著作权人的其他权利或利益。

1991年5月30日国家版权局又发布了《中华人民共和国著作权法实施条例》作为对《中华人民共和国著作权法》的补充,其中第二十七条规定:

"著作权法二十二条第(二)项规定的适当引用他人已经发表的作品,必须具备下列条件:
(一)引用目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题;
(二)所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分;
(三)不得损害被引用作品著作权人的利益。"(注,下划线为笔者所加)

也就是说,国家版权局发布的《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十七条的规定,被认为是对1985年的《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》提出的具体的量化标准的一个修改,确立了"所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分"的原则(即所谓"非实质性原则"),即无论字数的多少,所引用的部分不能构成引用者作品的主要部分或者实质部分。

笔者理解,人文社会科学与自然科学不同,自然科学可以对其发明创造进行试验,通过试验的检验证明其独创性;而人文社会科学是在人类千年文化积累的基础上,一方面要研究和传承前人的思想,另一方面又要在继承的基础上发扬和发展,因此,在人文社会科学领域对前人已有的学术成果进行介绍、评论和引用,是人文社会科学研究的基本方法。因此,为了对前人的观点进行介绍或评论而需要引用前人的作品中的文字时,应该提供符合法律规定的注释,这样来表明对前人著作权的尊重。

 总之,通过笔者对八十年代和九十年代初期的法律法规的研究,有如下发现:

(i)        从八十年代中开始,我国法律法规就确定了"剽窃违法"的著作权法原则;

(ii)       从八十年代中开始,我国法律法规就确立了为了学术研究等法定目的,可以"适当引用他人作品"的例外原则;

(iii)      从八十年代中开始,我国法律法规要求在符合法定目的的情况下引用他人作品,需要"说明被引用的作者的姓名、其作品的名称和出处";

(iv)      从八十年代中开始,我国法律法规要求在符合法定目的的情况下引用他人作品的数量不能超过法定的数量,但九十年代初开始,这一量化标准被"所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分"的原则(即所谓"非实质性原则")所取代。

而笔者发现上述这些法律原则,到今天为止并没有实质性的改变。

六、  有没有社会科学领域的成文的"学术规范"?

笔者注意到许多人提到学术规范,但似乎没有人拿出任何一本成文的"学术规范"。

笔者还注意到,教育部社会科学委员会于2004年6月22日第一次全体会议的确讨论通过有《高等学校哲学社会科学研究学术规范(试行)》。该规范是笔者找到的正规的、成文的学术规范。

其中的第三条规定:

"三、学术引文规范 

  (七)引文应以原始文献和第一手资料为原则。凡引用他人观点、方案、资料、数据等,无论曾否发表,无论是纸质或电子版,均应详加注释。凡转引文献资料,应如实说明。  
  (八)学术论著应合理使用引文。对已有学术成果的介绍、评论、引用和注释,应力求客观、公允、准确。......"

也就是说,根据教育部社会科学委员会2004年6月22日第一次全体会议讨论通过《高等学校哲学社会科学研究学术规范(试行)》,直接引文和转引都是允许的。另外,该学术规范要求合理使用引文,对已有学术成果的介绍、评论、引用所提供的注释,应当要"力求客观、公允、准确"。

七、  引文与原文相同就等于抄袭吗?

根据对上述法律法规的理解,要判断一个作者的作品是否存在剽窃,仅仅说:"看啊,某教授的引文与被引用的作者的原文相同,所以他抄袭了",这显然是对著作权法的无知。

引文当然应当与被引的原文相同或相似(如果是间接引文),否则怎么叫做引文呢?

如果一个作者为了学术研究和评论的目的,在其著作中引用了他人著作中的文字,已经写明了"被引用者姓名、被引用者作品名称和出处",而且引用没有超出合理的度,即引用部分不构成引用人作品的主要部分或实质性部分,就不可能产生所谓剽窃问题。

 

八、  王彬彬指出的汪晖先生的《反抗绝望》中的引文与原文相同或相似吗?

笔者对王彬彬先生的文章中提出的《反抗绝望》中存在"抄袭与剽袭"的十个例子逐一进行了详细的调查,发现汪晖在王彬彬列举的这十个例子中的引文的确与原文相同或相似(包括间接引文)。

由于汪晖先生是在进行学术研究和评论,他引用他人的文字并对其进行评论(我注意到他主要是在分析和评论鲁迅的作品,其中有50% 的注释中提到鲁迅的作品)无可厚非。

引文与原文一致,是应当的,两者一致并不当然等于剽窃。

九、  汪晖先生在《反抗绝望》中引用他人的文字进行研究和评论,他提出注释了吗?

本文在此侧重讨论王彬彬先生所指的"参见式注释"以及王彬彬先生忽略或者省略汪晖先生原文的注释或者正文说明的例子。

例一、李泽厚《中国现代思想史论》第8页

关于王彬彬提出的第一个例子,笔者查看了汪晖先生的原文,即《反抗绝望》第58到第59页(河北教育出版社,2000年12月版)的这段共六行文字,笔者发现汪晖先生已经在该页的第一和第二个注释中,清楚说明了他所引用的"作者姓名、被引用的作品的名称和出处"。

汪晖先生原文如下(河北教育出版社2000年版,第58-59页):

"其次,五四反传统主义以'西学'(西方资本主义文化)反'中学'(中国封建传统文化),在思维内容上直接承续了谭嗣同对封建纲常的沉痛攻击,严复关于中西文化尖锐对比的精辟分析,以及梁启超所大力提倡的'新民'学说①,但形成对中国传统文化的整体性理解的更为重要的原因,还是中国近代社会变革的历史过程对于中国先进知识分子的启示。②

 

①  参见李泽厚:《中国现代思想史论》,东方出版社,1987,第8页。

 

② 陈独秀说:'自西洋文明输入吾国,最初促吾人之觉悟者为学术,相形见绌,举国所知矣;其次为政治,年来政象所证明,已有不克守缺抱残之势,继今以往,国人所怀疑莫决者,当为伦理问题。此而不能觉悟,则前之所谓觉悟者非彻底之觉悟,盖犹在惝恍迷离之境。'(《吾人最后之觉悟》,《青年杂志》第1卷第6号,1916年)"

如上所示,汪晖先生已经在引用了李泽厚先生的文字部分标注了清楚的注释,而且他的引用完全符合著作权的要求,即:

第一,    是为了学术研究的目的而引用了他人的一小段文字;

第二,    汪晖先生按照1985年《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》的规定、1991年《著作权法》的规定 ,清楚地注明了"作者姓名、被引用的作品的名称和出处"。

笔者认为正是因为汪晖先生提供了他的引文的清楚的注释,王彬彬先生才可能翻到李泽厚先生的"《中国现代思想史论》,东方出版社,1987,第8页",找到基本相同的文字。

所以,引文与原文相同并不是问题。由于汪晖先生已经根据法定的要求,提供了符合法定要求的注释,因此王彬彬先生指责说汪晖先生在《反抗绝望》第58页到59页的这段文字中"剽窃"了李泽厚先生的著作,王彬彬先生对汪晖先生的这一指控就显然没有法律依据。

笔者经调查认为,在提供了符合法定要求的注释的前面加有"参见"二字,并不等于没有提供注释。法定的注释需要写明"被引用者姓名、被引用者作品名称和出处",因此,如果注释中还写有"见"、"参阅"、"参见"等字样,并不影响注释的合法性,换句话说,是否写"见"、"参阅"、"参见",不是判断是否是构成抄袭或剽窃的法定标准。

例二、李泽厚《中国近代思想史论》第74页

笔者查看了汪晖先生的原文,发现跟王彬彬先生拿出的第一个实例一样,汪晖先生在其著作的第60页,已共有四个注释,其中,王彬彬先生之所以可以将李泽厚先生的《中国近代思想史论》的第74页拿来跟汪的第60页的文字进行对照,就是因为汪晖先生已经在该页的第1个注释中清楚地写明了"被引用的作者姓名、被引用的作品的名称和出处"。

汪晖先生的原文如下:

《反抗绝望》,河北教育出版社,2000年12月版,第59-60页:

"如果说龚自珍、魏源、冯桂芬还多少停留于'修身齐家治国平天下'的传统圈子内打转,王韬、马建忠、薛福成、郑观应、陈炽实行资产阶级代议制的政治学术还带着极端狭隘的地主资产阶级自由派的阶级特征,①那么,康、梁、谭、严等后期改良派开始了一整套的资产阶级性质的社会政治理论和哲学观点作为变法思想的巩固和理论基础,显示了对'传统'的更为彻底的批判和西方社会文化的更为彻底的肯定。......

①以上参见李泽厚:《中国近代思想史论》,第57页、74页。上述资产阶级改良派为了维护地主商人的权利而害怕和反对任何较彻底的资产阶级民主,如宋育仁《采风录》:'举国听于议院,势太偏重愈趋愈远,遂有废国法均贫富之党起于后。'郑观应《盛世危言》:'君主者,权偏于上,民主者,权偏于下,君民共主者,权得其平。'"

    对比汪晖先生原文与王彬彬先生引用的文字,可以发现,王彬彬先生并未引用前半句话,而仅仅引用了逗号之后的半句话,而正是在前半句话中包含了一个重要的注释,该注释清楚的标明引用自李泽厚《中国近代思想史论》第57页、第74页。

    经查看李泽厚先生原文,笔者发现,逗号之前的半句话引自第57页,而逗号后面的半句话正是引自注释中所标明的第74页。可见,汪晖先生已经清楚地注明了引文的出处。

因此,王彬彬先生这个例子的指控也不能成立,汪晖先生已经提供了符合法律要求的注释。并且,王彬彬先生在引用汪晖先生的文字时并没有遵循客观、公允、完整的原则,没有引用带有注释的前半句话。

例四、勒文森《梁启超与中国近代思想》第46页

经查看原文,笔者发现汪晖先生在此清楚明确地标注了"被引用的作者姓名、被引用的作品的名称和出处",因此也不存在剽袭问题。

原文如下(河北教育出版社2000年版,第68页):

"鲁迅的著作是将一种文化中所包含的技术结构、价值和精神状态完全或部分地引入另一种文化的文献记载。这种文化引入包括第四部分内容:变更需要、变更榜样、变更思想、变更理由。①

①列文森:《梁启超与中国近代思想》,第46页。"

查看原文,笔者发现汪晖先生已经清楚明确地注明了被引用的作者姓名、作品名称和出处,是王彬彬先生忽略了或隐瞒了注释的存在的这一事实。

总之,笔者发现是王彬彬先生在引用汪晖先生的原文时,没有客观公允准确地引用汪晖先生的注释;而汪晖先生的注释已经清楚地注明了"作者、作品名称和出处",符合相关法律法规和学术规范的要求。

例五、勒文森《梁启超与中国近代思想》第4页

王彬彬先生在这个例子中说到:"再举一个'老老实实式'的例子。汪晖《反抗绝望》第69页(三联版第134页):

......但是,对于中国近现代知识分子来说,历史与价值的这种内在统一性被无情地撕裂:由于看到其他国度的价值,在理智上疏远了本国的文化传统;由于受历史制约,在感情上仍然与本国传统相联系。

勒文森《梁启超与中国近代思想》第4页:

 ......梁启超在十九世纪九十年代作为这样一个人登上文坛:由于看到其他国度的价值,在理智上疏远了本国的文化传统;由于受历史制约,在感情上仍然与本国传统相联系。

两段话中,冒号以后的话,一字不差。这种老老实实的剽袭,是最不让人反感的。......"

当笔者核对原文(河北教育出版社 2000年版,第69页)时,发现王彬彬先生在这里:

(1)使用了省略号,将汪晖先生的这段话开始的第一句:"按照勒文森的观点"省去了,也就是说,汪晖先生第69页的这一段,是在讨论勒文森的观点,因此,他引用了勒文森的文字,并专门告诉读者:"按照勒文森的观点",但这一句话王彬彬先生没有同时引用;

(2)不仅如此,王彬彬先生还将汪晖先生著作中前一句标有的注释也给省略了,即:汪晖先生在注释中告诉读者见"列文森:《梁启超与中国近代思想》,第3-4页"。但王彬彬先生在其批评汪晖先生的文章中完全不提汪晖先生的注释的存在。

 笔者认为,引号标有注释的话属于作者直接引用勒文森的话,而引号之后的话间接引用于勒文森,并且在这之前有一句总括的说明"按照勒文森的观点",该处并不构成抄袭或剽窃,因为作者已经在正文和注释中说明了被引用作者名称、作品名称甚至出处。众所周知,直接引用与间接引用在论述中发挥不同的作用,要求凡是引用就必须与原文一模一样并且用引号圈定,不仅不方便阅读,而且会大大限制作品的创造性。

例九、张汝伦《意义的探究--当代西方释义学》第175、176页

笔者在此再次不能理解王彬彬先生的指控,因为在汪晖先生的著作的第64页,他已经标明了出处,即"张汝伦的《意义的探究》,第175-176页"。

汪晖先生的原文如下(河北教育出版社2000年版,第64页):

"这正如伽达默尔指出的,历史性是人类存在的基本事实,无论是理解者还是文本,都内在地嵌于历史性中,真正的理解不是克服历史的局限,而是去正确地评价和适应这一历史性。我们总是以一种特殊的方式在世,有特殊的家庭和社会的视界,有一个有着悠久历史、先于我们存在的语言,这一切构成了我们无法摆脱的传统,我们必然要在传统中理解,理解的也是我们传统的一部分。理解的历史性具体体现为传统对理解的决定作用。①

①参见张汝伦:《意义的探究》,第175-176页。"

也就是说,调查发现,汪晖先生已经提供了注释,因此不存在王彬彬先生指控的问题。

笔者认为王彬彬先生提出标有"参见"二字的注释不等于是注释的说法完全没有法律依据。笔者调查认为,汪晖先生这里的引注完全符合法律要求的"说明作者姓名、作品名称和出处",不可能产生所谓的"剽窃"问题。

十、  笔者的部分调查结论

总之,经过笔者仔细的调查核实,通过对王彬彬先生提出的《反抗绝望》中存在的十处"抄袭与剽窃"问题中的六处进行了逐一核查和分析,具体结论可以归结如下:

关于《反抗绝望》一书,王彬彬先生列出的十个例子,笔者的调查结论是:

l  王彬彬先生在这五个例子中,第一是说"汪先生的引文与被引用的原文相同",所以等于是抄袭,这种说法是对著作权法的无知。第二是说汪晖先生已经提供了含有"被引用者姓名、作品名称和出处"的注释,但由于写有参见字样,就等于没有提供注释,王彬彬先生的这种说法没有法律根据。

l  笔者的调查发现,王彬彬列出的第一、二、四、五、九个例子(共五个)中,均有汪晖先生提供的注释以及正文的说明,而王彬彬先生忽略或者省略了该注释或者说明,或者对于注释带有"参见"而不认可。

l  王先生提出所谓的"参见式注释"不等于是注释的说法,笔者认为王先生没有任何法律根据。因为注释中是否含有"参见"、"参阅"等字样,不是判断是否提供了法定的注释的标准。

   综上,笔者认为王彬彬先生列举的关于《反抗绝望》一书的10个例子中,至少有5处没有真实、完整、准确的引用汪晖先生的原文,或故意将汪晖先生的注释省略不提、或故意将其在正文中对汪晖先生引述他人观点时提到他人的姓名的介绍性文字省略、或将注释以带有"参见"为由一笔带过,由此给读者造成了汪晖先生的著作中存在严重剽窃问题的印象,王彬彬先生的做法,存在涉嫌侵犯汪晖先生名誉权的法律问题。至于王彬彬先生提供的10个例子中的其余4个例子,以及《中国现代思想兴起》和其他书中被网友提出的其他例子,也同样存在严重的举报不实或夸大其词的问题,请看陆续发表的系列文章之其余部分。本文在开头就引用了郑也夫先生的话:"没看过其书,就来担保,则是悖逆常识。"笔者认为确实如此,只要读者查阅了汪晖原文和王彬彬的指责原文,就可以清楚地发现笔者以上所述事实,不知郑教授作为学风严谨的学者是否查阅了汪晖及王彬彬原文,如果查阅了原文又为何未能"澄清"真伪呢?

 

第二节  "偷意"是否构成法律意义上的剽窃?

 

笔者在文章之一中说明了王彬彬先生是如何忽略或隐瞒汪晖先生的著作中对被引用作者的姓名的说明或汪晖先生提供的含有被引用作者姓名和作品名称的注释,从而达到了夸张地指称汪晖先生"抄袭或剽窃"的目的,这种指称对于一个在国内外学术界卓有建树的著名学者而言,由于与事实完全不符,已经构成对汪晖先生的构陷。

本节文章将讨论王彬彬先生发明的"偷意"的概念及其法律意义。

一、什么是"偷意"?

王彬彬先生在《汪晖〈反抗绝望--鲁迅及其文学世界〉的学风问题》中指责汪晖先生的《反抗绝望--鲁迅及其文学世界》存在"抄袭和剽窃"的问题时提出了"偷意"这样一种"剽窃"方式。

什么是"偷意"?王彬彬先生没有给出一个清晰的定义,但是他指出:"最让人反感的,搅拌、组合、拼凑等手段一齐用,只偷其意,而在字句上不留痕迹。这种方式的剽袭在《反抗绝望》中是更严重地存在着的。"

王彬彬先生于是举了三个"偷意"的例子(下文将逐一分析),在第一个例子中他总结说:"这里,汪晖的话与勒文森的话,并没有多少字句上的相同,但'偷意'则是确定无疑的";在其第二个例子中,王彬彬先生再次将汪晖先生和勒文森先生的两段文字摆出之后,没有作出任何分析和说明,直接得出了一个结论:"这两段话,意思完全相同";第三个例子他则重复说道:"《反抗绝望》对林毓生的剽袭,是以搅拌、组装、拼凑等多种方式进行的。具体字句上的剽袭痕迹不是很明显,但'偷意'的迹象则是十分显眼的。"

从王彬彬先生的文章中可知,他定义的所谓 "偷意"就是:两段"并没有多少字句上的相同"的文字,只要"意思"相同或相似,就构成了"偷意",就是 "剽窃"。

二、法律分析

 "偷意"是否构成法律意义上的"抄袭或剽窃",即文字不同而"意思"相同或相似是否构成法律意义上的抄袭或剽窃?从法律角度回答这个问题,首先要看《著作权法》以及相关法律法规所保护的对象是什么。

我国第一部《著作权法》于1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过,并于1991年6月1日起施行,其第二、三条明确规定了著作权法保护的范围:

"第二条 中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。"

"第三条 本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:

(一)文字作品;

(二)口述作品;

(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;

(四)美术、建筑作品;

(五)摄影作品;

(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;

(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;

(八)计算机软件;

(九)法律、行政法规规定的其他作品。"

对于作品的法律定义,2002年国务院颁布的《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定:

"第二条 著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。 "

也就是说,著作权保护的是特定形式的作品,即某种思想或意思转换为"能以某种有形形式复制"的表达(如文字)。

如上所述,《著作权法》保护的是具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果,即思想或者意思的表达,而非思想或意思本身。 此说法有如下法律依据:

中国1994年加入的《与贸易有关的知识产权协议》第九条第二款的规定:

"版权的保护仅延伸至表达方式,而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身。"

中国于1996年加入的《世界知识产权组织版权条约》第二条也有同样的规定:

"版权保护延及表达、而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。"

我国2001年《计算机软件保护条例》采纳了国际条约中的此项原则,在第六条规定:

"本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。"

根据上述法律规定可知,法律保护的是思想或者意思的表达,而非思想或者意思本身。同样的思想、意思、观点或结论,只要表达的文字不同,都是法律所允许的,即"英雄所见略同"是完全合法的。

上述 "思想表达二分"原则得到了中国法院的认可,在司法实践中得到了采纳。列举三个案子:

(1)黄井文诉北京图书大厦有限责任公司等侵犯著作权纠纷案

该案原告黄井文向北京市第一中级人民法院提起诉讼,主张被告图书大厦有限责任公司、冯延飞、吉林人民出版社发表、出版及销售的《美丽的田野》一书抄袭了原告所著的《荒原人》一书的主题思想,人物性格命运,人物关系,故事框架,故事情节和文字,已构成对原告著作权的侵犯。

北京市一中院在该案(2006)一中民初字第14484号民事判决书中的分析部分首先指明原则:著作权所保护的是作品的表达形式,而作品的思想内容本身不受著作权法的保护。对于被控侵权作品而言,只有在该作品与权利人的作品在表达形式上存在相同或实质性相似之处,且这种相同或实质性相似达到一定程度,并可能影响权利人的人身权和财产利益实现的情况下,才构成对权利人著作权的侵犯。

在原告诉称抄袭的具体内容中有几首打油诗,原告认为两部作品中的打油诗内容不同但中心思想相同,存在抄袭。法院认为:"如第2处的打油诗,原告认可其内容不同但中心思想相同。由于著作权法并不保护思想,仅保护表达形式,在此即为语言本身,因此原告指控的这一相同点并不存在。"

该案经过北京市高级人民法院的二审以及最高人民法院的再审,均支持了初审法院的判决。

(2)李建平诉万卷出版有限责任公司等侵犯著作权纠纷案

原告李建平向北京市西城区人民法院起诉被告万卷




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