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冯象:法学的历史批判--答《北大法律评论》

冯象:法学的历史批判--答《北大法律评论》

冯象《信与忘》三联书店2012

版权所有©2012冯象, 原载《北大法律评论》卷13:2, 2012;czy
如果没有充分自由的思想争鸣,特别是尖锐的批评意见,革命就极易受腐蚀,胜利会走向失败。千千万万的接班人,不可能是任何权威的"驯服工具",而只能经由对革命的不断反省、触痛、批判而争鸣来培育。这争鸣的制度性保障,便是民主。
作者简介: 冯象
清华大学梅汝璈法学讲席教授
教育背景
耶鲁大学法律博士(J.D.)
哈佛大学中古文学博士(Ph.D.)
北京大学英美语言文学硕士
昆明师范学院英美语言文学学士
研究领域
法律与宗教(圣经学)、法律与伦理(职业伦理)、法律与文学(法理、社会批判)、知识产权与竞争资讯(民商法)
研究概况
《贝奥武甫:古英语史诗》(生活·读书·新知三联书店,1992年)
《中国知识产权》(Sweet & Maxwell, 1997; 增订版2003年)
《木腿正义》(中山大学出版社1999年; 北京大学出版社2007年增订版)
《玻璃岛——亚瑟与我三千年》(生活·读书·新知三联书店,2003年)
《政法笔记》(江苏人民出版社,2004年)
《创世记》(江苏人民出版社,2004年)
《摩西五经》(牛津大学出版社,香港,2006年)
《宽宽信箱与出埃及记》(生活·读书·新知三联书店,2006年)
《智慧书》(牛津大学出版社,香港,2008年)

二零零八年您写了《法学三十年:重新出发》,文中提到中国法学"最大的挑战,不在体制内的腐败和控制(如买卖学位、竞贿评估、大小山头争夺资源),而是全球化即全球美国化的形势下,中国法学整体上的边缘化、殖民地化......主流法学在话语层面已广泛接受美国的影响,跨入了'美国时代'"。时隔四年,回顾一下,中国法学的建树还是不少。比如,北大法学院强世功老师试图通过"不成文宪法"的概念来重构实践中的中国宪制;章永乐老师的专著《旧邦新造》,则是取政治学和法学双重视角,探讨晚清至民国的宪政史;山东大学田雷老师最近提交"八二宪法"纪念研讨会的论文,《 "差序格局"、反定型化与未完全理论化合意--中国宪政模式的一种叙述》,也是一种重构的努力。您如何看待学术界这些新的努力?

开了新风气呢。我们在课上讲过田老师分析的教科书迷思,叫作"中国有宪法而无宪政"。那迷思的根据是,中国的体制缺了违宪审查程序,宪法争议不能诉讼,宪法文本悬在虚空里了--类似《政法笔记》引的那句老百姓大白话:"它没宪法"。但是,"没宪法"不等于"无宪政"。田老师借用费孝通先生的"差序格局"等学说来讨论中国的宪政格局,是大胆的创见。我想强老师也是这个意思,除了几部宪法,我们还应当研究"中国特色"的宪制的方方面面,包括"不成文"的或法律本本之后、之上的宪政惯例。

当代中国语境下宪法文本的一个特点,也是传统宪法学上的难处,是脱离现实政治。"八二宪法"虽有几次修订,如添加了社会主义法治、私有产权保护和尊重人权的语言,但都是宣示性质,小心翼翼地跟改革开放以来的制度实践保持着安全距离。道理很简单,那些制度实践多数经不起违宪审查,哪怕是程序性的审查。而且,"违宪"一旦引入现实政治,即有违反《宪法》的哪一部分、哪一句话的争论:到底是背离了序言所规定的马列主义、毛泽东思想指引下的人民民主专政和社会主义道路,还是具体的、争议各方可作彼此牴牾的解释的条款文字?前些年,学界跟媒体关于《物权法》草案的激烈辩论,就是一次预演。差点把"不争论"的告诫撇一边去了。

历史地看,"八二宪法"可说是清末以降所有宪法文本中,最具宪政张力即潜能的一部宪法。由于建设中的法治(我称之为"形式法治")必须以宪法为基础而获得并展示其合法性,"八二宪法"便成了中国体制"落后"(拿形式法治的原则来衡量)的一个表征。正是这巨大的张力,使得不时修宪有了政治动力,从而避免了现行《宪法》像之前的文本那样,完全为政治抛离。

更重要的是,在"它没宪法"的"全民共识"之下,宪政实践对形式法治的突破,或法治的多元化,就成了流行的政治,所谓"去政治化"的政治的常态。学界近年来的一些新说,如张五常先生讲的"县际竞争",还有上述"差序格局"的新运用,其理论前提,都是多元法治对西方式的"旧邦"普世主义信条的克服。

您认为中国当前宪政制度研究的核心问题,或者说最为"中国"的问题是什么?

毫无疑问,中国革命:它的历史经验和教训,特别是接班人问题。我每天早晨上班要走过清华附小,老听见喇叭里唱"我们是共产主义接班人"。那是红领巾少先队的队歌,曲调昂扬而明快,但在这年头听来,多少有点反讽。因为孩子们接受的教育,早已不是"共产主义接班人"的那种。从前培养"接班人",是要同敌人作斗争的,现在上哪儿去发现敌人,揪住他,跟他斗呢?私有产权和雇佣劳动之下,形式平等的法治,是没有敌人--其实有而且整得厉害,但不这么说--的法治。

接班人问题,因此不仅仅是核心领导班子或执政党内部的人事安排。那自然是一项迫切的任务,改革开放以来也已形成一些惯例,扩大了党内民主;更多的则是繁复的"韦伯式"科层制设计,如各级干部晋升的年龄坎儿、学历要求、异地交换任职等,都是可以提取宪制学说,加以总结的。但是,革命既然是民族大业,是"千千万万接班人"的共同事业,那接班体制的安顿,最终须体现在宪政制度,亦即每一个普通公民的宪法权利上。具体说,便是落实言论自由和民主权利。这方面,历史的教训太深刻了。

 

您是指文革的"十年动乱"吗?

不仅文革。之前就已经无法解决接班人问题,文革是最后一搏。

            五十年代,反右当中,毛主席以为找到了管用的对策,就是群众运动"四大自由"(大鸣、大放、大辩论、大字报;参阅《毛泽东选集》卷五,页467,480)。既可以监督干部、遏制腐败,又能发动群众,锻炼并选拔接班人。然而文革将这一策略推演到极致,仍旧失败了。为什么?因为第一,参加群众运动的风险太低。许多人(包括干部)经过两三次运动,已经熟悉了那架名为"革命"的机器的操作程序:只须跟上最新的文件口号,随时调整立场,瞄准运动的对象贴标签,揭发批判,即可保护自己和家人免受冲击。通过这种方式涌现出来的"积极分子"群体,难免参杂着投机分子,更谈不上对革命事业的忠诚。而单位里平时业务水平不行的,碰上运动,揭批"业务挂帅""白专道路"最积极;文革一来,大伙儿干脆不干活,当"逍遥派",好不潇洒。换言之,所谓群众运动的"考验",还不如一般生产劳动,例如干部知识分子下乡下厂对人的思想品格的锻炼。

            其次,正因为群众运动式的"参加革命"在一定程度上是机会主义的,就极大地助长了宗派情绪。原先的领导倒了,积极分子便拉帮结派,争权夺利,各单位内耗大增。说是文革后遗症,现在反而到处弘扬(不信你看看北大),因为它的思想基础不是别的,就是"告别革命"以后,复辟了的资本的利己主义、弱肉强食的价值观。

            接班人问题,是二十世纪社会主义革命独有的难题。各国都解决不好,乃至失败了。理论探索在这一点上跟艺术倒是吻合的,不得不直面人类理想破灭的悲剧。

 

这就是历史意识吧?您认为,在历史经验的基础上,宪政继替首先需要解决哪些关键问题?

首先是两个看似"资本主义"的问题:言论自由、民主。传统上,社会主义社会对言论自由多有限制,尤其警惕批评性言论。理论上的解说,是强调言论--不仅政治言论,也包括文艺作品--的阶级性。阶级斗争固然是客观现实,"不以人的意志为转移";但如果没有充分自由的思想争鸣,特别是尖锐的批评意见,革命就极易受腐蚀,胜利会走向失败。这阵子纪念《延安文艺座谈会上的讲话》七十周年,央视播了几个回顾历史的节目,做得不错。故此重读了《讲话》,有些新的体会。我以为《讲话》的基本方针是正确的,革命文艺首先是战斗的批判的文艺。但批判对象不能仅限于战争年代的反动势力,或者人民内部的"落后分子";革命本身,社会主义道路上的每一步,都应该接受批判。唯有如此,社会主义才能具有马克思说的"否定之否定"的性格活力。

            千千万万的接班人,不可能是任何权威的"驯服工具",而只能经由对革命的不断反省、触痛、批判而争鸣来培育。这争鸣的制度性保障,便是民主。可以说,社会主义比起发达资本主义,更需要普遍参与的民主,即不打折扣的真正的人民民主;以使人民民主成为人民主权的象征,使宪制服务于革命,使革命事业充满理想而符合"人民群众的根本利益",能够随时剔除投机分子而吸引不畏险阻的信仰者。

 

可是,现在普遍认为言论自由、民主程序是资本主义宪政的专利和话语表达,比如,言论自由成了名誉权官司宪法化的手段,或者诉讼程序上举证责任分配的一种学说。

这也没什么不好啊。列宁说,社会主义包含了国家资本主义,是建立在资本主义的一切进步成果上的。今天,当资本"成圣"之际,宪法基本权利的落实正可以用来对抗资本的教义。因此言论自由一如劳动权利的宪法化,在接受批判的同时,就能承载进步运动,为之"给力"。此外,对于当前思想路线上的斗争,这也是进步法学可做的一个贡献。

 

对于历史,对于传统,您认为中国法学的贡献会在哪里?

法学对历史的影响是微乎其微的,它不属于人类在精神领域的最高成就之列(自然科学的基本原理、哲学宗教与伦理思辨、各民族文学艺术的精华)。应当反过来说:历史与传统文化、思想、伦理价值等,怎样影响了法学的成长。或者换一角度,如我在《法学三十年》里强调的,法学如何上升为史学,开展对社会以及对自身的批判(《信与忘》,页200)。

 

对,这句话我的印象挺深。但具体说,着眼点在哪儿呢?

进路因人而异。题目嘛宪政是一个,比如前面提及的田老师那论文,"差序格局"里面有一种历史叙述,把各种理论资源同三十多年新法治建设的经验素材结合起来了。再如私有制的复辟,也是一大课题,跨学科的,但只有上升到史学的层面才能揭示它的来龙去脉。还有职业伦理与政治伦理的缺失,我们课上讨论的那些问题。法权的历史,就其依附的各项制度跟话语实践而言,不外乎这些内容。症结所在,都是可供历史批判的大题目;那绝不是自相矛盾的法律规范和循环论证的法教义学所能回答的。

 

最后,您对中国法学的未来有何展望吗?

说实话,不敢展望。中国的变化太剧烈了。我自己的经历,从少年时代文革涉世开始,就从来没法预料五年甚而三年后的局势和生活,今天依然如此。

            我想,随着中国法学日渐成熟,有一点可以提请注意:"皇帝的新衣"遇上了小孩的眼睛,谎言业已戳破--形式法治未能好好侍奉它的资本主子,正在被新世纪互联网时代全球化竞争中的资本所抛弃。结果便是方兴未艾的法治多元化,连同旧普世主义价值的衰落。这是时代的潮流,是学界无分左右都必须"认真对待"的。相关的问题,我在去年那篇英文发言里指出了(见《知识产权的终结》),下周还有一次同一主题的访谈(参阅《知识产权或孔雀尾巴》),这儿就不多讲了。

                                                二零一二年六月于拾年咖啡,原载《北大法律评论》卷13:2, 2012

冯象:《知识产权的终结》(英文),International Critical Thought, Vol. 2, No. 1, March          2012;汉译载《文化纵横》6/2012。

冯象:《知识产权或孔雀尾巴》,载《东方早报/上海书评》2012.7.22。

冯象:《信与忘》,北京三联书店,2012。

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