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冯象:法学的历史批判--答《北大法律评论》

冯象:法学的历史批判--答《北大法律评论》

冯象《信与忘》三联书店2012

版权所有©2012冯象, 原载《北大法律评论》卷13:2, 2012;czy
如果没有充分自由的思想争鸣,特别是尖锐的批评意见,革命就极易受腐蚀,胜利会走向失败。千千万万的接班人,不可能是任何权威的"驯服工具",而只能经由对革命的不断反省、触痛、批判而争鸣来培育。这争鸣的制度性保障,便是民主。
作者简介: 冯象
清华大学梅汝璈法学讲席教授
教育背景
耶鲁大学法律博士(J.D.)
哈佛大学中古文学博士(Ph.D.)
北京大学英美语言文学硕士
昆明师范学院英美语言文学学士
研究领域
法律与宗教(圣经学)、法律与伦理(职业伦理)、法律与文学(法理、社会批判)、知识产权与竞争资讯(民商法)
研究概况
《贝奥武甫:古英语史诗》(生活·读书·新知三联书店,1992年)
《中国知识产权》(Sweet & Maxwell, 1997; 增订版2003年)
《木腿正义》(中山大学出版社1999年; 北京大学出版社2007年增订版)
《玻璃岛——亚瑟与我三千年》(生活·读书·新知三联书店,2003年)
《政法笔记》(江苏人民出版社,2004年)
《创世记》(江苏人民出版社,2004年)
《摩西五经》(牛津大学出版社,香港,2006年)
《宽宽信箱与出埃及记》(生活·读书·新知三联书店,2006年)
《智慧书》(牛津大学出版社,香港,2008年)

二零零八年您写了《法学三十年:重新出发》,文中提到中国法学"最大的挑战,不在体制内的腐败和控制(如买卖学位、竞贿评估、大小山头争夺资源),而是全球化即全球美国化的形势下,中国法学整体上的边缘化、殖民地化......主流法学在话语层面已广泛接受美国的影响,跨入了'美国时代'"。时隔四年,回顾一下,中国法学的建树还是不少。比如,北大法学院强世功老师试图通过"不成文宪法"的概念来重构实践中的中国宪制;章永乐老师的专著《旧邦新造》,则是取政治学和法学双重视角,探讨晚清至民国的宪政史;山东大学田雷老师最近提交"八二宪法"纪念研讨会的论文,《 "差序格局"、反定型化与未完全理论化合意--中国宪政模式的一种叙述》,也是一种重构的努力。您如何看待学术界这些新的努力?

开了新风气呢。我们在课上讲过田老师分析的教科书迷思,叫作"中国有宪法而无宪政"。那迷思的根据是,中国的体制缺了违宪审查程序,宪法争议不能诉讼,宪法文本悬在虚空里了--类似《政法笔记》引的那句老百姓大白话:"它没宪法"。但是,"没宪法"不等于"无宪政"。田老师借用费孝通先生的"差序格局"等学说来讨论中国的宪政格局,是大胆的创见。我想强老师也是这个意思,除了几部宪法,我们还应当研究"中国特色"的宪制的方方面面,包括"不成文"的或法律本本之后、之上的宪政惯例。

当代中国语境下宪法文本的一个特点,也是传统宪法学上的难处,是脱离现实政治。"八二宪法"虽有几次修订,如添加了社会主义法治、私有产权保护和尊重人权的语言,但都是宣示性质,小心翼翼地跟改革开放以来的制度实践保持着安全距离。道理很简单,那些制度实践多数经不起违宪审查,哪怕是程序性的审查。而且,"违宪"一旦引入现实政治,即有违反《宪法




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