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白轲:强世功对"不成文宪法"以及中国宪政秩序的研究

《开放时代》2014年第二期,专题一:中国政治体系正当性基础的来源与走向:中西方学者对话(七)
我认为强世功所提出的"中国宪法中的不成文宪法"值得认真研究。文本将对上述文章进行评论与探讨。
作者简介: 白轲
美国宾夕法尼亚州立大学迪金森法学院与国际事务学院(Larry Catá Backer, Dickinson School of Law and School of International Affairs, Pennsylvania State University)

强世功[①]教授发表过一篇关于中国宪政体制的文章:Written and Unwritten Constitutions: A New Approach to the Study of Constitutional Government in China(《中国宪法中的不成文宪法--理解中国宪法的新视角》 [②]),以下是这篇文章的摘要:

批评过去30年以来中国宪政研究的形式主义局限性,本文从中国宪法文本与宪政实践之间的背离问题入手,提出了从实践历史角度来理解中国宪政秩序的新思路。笔者认为,成文宪法和不成文都是任何宪政体制所具有的基本特征。因此,理解中国的宪政秩序必须要充分考虑到中国的不成文宪法。本文选择中国宪法中关于国家建构中四个关键性问题,着重探讨中国不成文宪法的四个主要渊源,即成文宪章、宪法惯例、宪法学说及宪法性法律,并呼吁宪法学应当从中国现实的宪政生活中提炼具有普遍意义的宪政原理和制度。

我认为强世功所提出的"中国宪法中的不成文宪法"值得认真研究。文本将对上述文章进行评论与探讨。

强世功教授首先正式定位了两种宪法模式之间的区别。一类宪法为"成文宪法",即宪章内容全部被编入一个单一的书面文件内。美国宪法可以视为成文宪法的一个典型的例子。另外一类宪法是类似于英国宪政模式的"不成文宪法",即国家宪法秩序来自于多种来源,而并非以一个整体的书面文件形式存在。至少从正规的形式上来讲,强教授把中国放在"成文宪法"的阵营中。自1954年制定《中华人民共和国宪法》以来,中国的书面宪法在1975年、1978年和1982年分别经过了三次修改。虽然中国宪法是成文的,但是强世功指出了中国宪法文本与宪政实践之间的区别。这种"书面"与"实践"之间的分歧导致了西方学术界对中国宪政体制合法性的批评。强世功建议用的历史和实证的方法去重新考虑中国的宪政,用超越形式主义与文本主义的眼光去寻找"真正的"中国宪法。

为了这个目的,强世功首先探讨了宪法对现代国家建设的意义,并向学术界对宪政形式主义的亲和感提出了质问(Jiang, 2010: 13)。宪政形式主义并不是西方国家独有的问题,前苏联的世界宪政理念同样受到了形式主义的影响(Jiang, 2010: 15)。

无论是哪一个宪法模式,现代宪政体系的形式化的作用是为了维护体制内外的政法秩序,而形式主义在保持组织与个人的最低要求以及维护它们的各项实质性权利上是不可缺少的。我之前也对宪政体制的形式主义进行过类似的讨论(Backer, 2008a)。强世功认为在形式主义与文本主义的影响下,很多发展中国家被迫制定符合西方宪政意识形态的成文宪法,否则它们将无法被西方为首的国际社会所认同,并在自己的国家建设中取得成功。所以说,现代的宪政制度不再局限于主权国家内政的范围内,而"成文宪法"问题也同样变成了一个全球性的政治问题(Jiang, 2010: 14; Backer, 2008b)。因此,一些非西方国家被迫背离它们本国的历史文化传统去复制西方的"宪法规范",从而产生了形式上的规范性和实践上的不稳定性。

强世功教授进一步论述了这种西方宪政理念构筑的允许西方国家战略性地部署它们的宪法合法性的主张,从而达到冷战背景下的政治目的(Jiang, 2010: 15)。我认为强世功正确地指出了冷战的重要产物--僵化的宪法文本主义与形式主义。在冷战结束后,美国模式的成文宪法了凝固成了一种国际宪政意识形态。强世功由此认为冷战后不成文宪法受到理念上的排挤而被排挤为一个与成文宪法水火不相容的政法模式。虽然宪法不应该完全局限于文本范围之内,但我并不完全认同强世功关于成文宪法理念扭曲了"专制"与"极权"政体合法性的观点。事实上,自1945年以来,宪政体制从很多方面上来讲已经超越了正规书面的范围,并开始具备利用习惯法来保护群体以及维护个人实质性权利的功能。虽然有些专制政体试图利用宪法理念去达到其政治目的,但很遗憾的是,那些被贴上极权标签的政权往往既不肯依从成文宪章,亦不愿遵守不成文的习惯法。这个现象可以从那些非洲后解放时代的"强人政权"与充满个人崇拜色彩的第三国际政体中看到(Booth, 2006)。

无论宪法文本主义在多大程度上导致了集权政权的不合法化,强世功教授所提出的宪政国际化现象以及其深远的影响是难以否认的。就像他所说的,后革命中国的宪法发展过程也同样与全球宪政意识的兴起有密切的联系(Jiang, 2010: 14)。自1949年以来,中国的宪法经历过了多次修改,而这些工作从一定程度上反映了中国在不同时期与苏维埃和西方国际政治思想标准接轨的希望。在此背景下,中国的政法学术界也产生了各种不同的宪法理论观点去考虑国内外的政治环境变化并回应各种对中国政法体制的批评。强世功在他的文章中将中国宪法学术界分类为三个主要流派:提倡符合美式成文宪法规范的"修宪派",注重司法审查与宪法规范相结合的"司法化派",以及主张宪法学研究应以注释宪法规范为目标"注释派"。虽然这些学派所关注的焦点不同,强世功认为它们都局限于过分依赖文本的教条形式主义,并忽略了"不成文宪法"在中国的重要角色(Jiang, 2010: 15)。此外,强世功反驳了蔡定剑与张千帆所提出的"中国有宪法而无宪政"的观点(Jiang, 2010: 16),在这一点上我与他的看法是一致的(Backer, 2006)。强世功对宪法形式主义的批判也标示了他对中国宪政体制研究项目的起点,即脱离西方意识形态的偏见,避免拘泥于形式主义,将书面与惯例相结合,从实践中去寻求一个超越文本的真实中国宪法。

强世功教授从"不成文宪法"的法理学基础前提出发,提出在20世纪下半叶成文与不成文宪法之间所形成的的形式区分事实上是一种虚假的区别。强世功强调我们应该将成文与不成文宪法都视为当代政治体系中重要的概念,而宪政体制则是这两种宪法模式的合成体。强世功认为,任何现代宪政体制都含有成文的规范性与不成文的习惯性因素(Jiang, 2010: 18-20)。借鉴惠尔(Kenneth C. Wheare)的《现代宪法》(Modern Constitutions),强世功主张用更加灵活的思路去看待宪政问题,因为单一的书面宪法并不足以体现宪法的现实功能。即使是那些受制于所谓成文宪法的国家,它们的宪政体制内也融入了一些不成文的结构。由此而言,强世功尝试了一个重要的理念跨越,他把成文宪法定位为更广范围的不成文宪政的一个部分--一个在习惯性宪法秩序海洋中的小岛。

虽然相较于英国的习惯性宪法,美国的宪政是成文的,但是强世功强调,其实作为成文宪法的典范,美国的书面宪章仍然是在不成文的惯例框架之内运作的。(pp. 22-26)。在他的文章中,强世功试图用美国宪政发展历史实例碎片拼接出一个更加真实的美国"实效宪法"。美国内战后的"重建修正案"(Reconstruction Amendments)虽然是成文的,但是这些重建修正案的实际实施却用了将近一个世纪才完成。另一方面,美国的司法审查制度虽然不是由美国成文宪法所明文规定的,但是自1803年判决的伯里案(Marbury v. Madison)以来,约翰·马歇尔最先阐述的司法审查原则逐渐发展成为美国宪政体制中的一个重要的元素。由此而言,强世功认为美国的违宪审查制度可以视为一种实践中形成的"宪法惯例"。对于美国读者而言,强世功教授的文章提供了一个不同于美国主导的宪法学术论述规范的"他人观点"。强世功的分析从某种角度上来讲令人耳目一新,但他的论述仍然是一个局外人观点--因为他没有遵循美国"学术党"的路线与期望。具有讽刺意味的是,这种"他人观点"或许映射了对美国宪政学术圈内的傲慢与偏见。(Delgado, 1984; Chang, 2009)

在这个超越形式主义的新视角下,强世功教授同样也对中国的不成文宪法做出了详细的论述。从对中国政治体制的实际运行入手,他勾画了一个将中国成文宪法包含在内的"中国特色"不成文宪法。强世功将中国的不成文宪法构成进一步分解为四种重要来源:中国共产党的党章、宪法惯例、宪法学说和宪法性法律(Jiang, 2010: 22-23)

 

一、"橡皮图章"之谜:中国共产党的党章

强世功教授首先用中国共产党的党章的宪法规范性去解释中国国家制度中的"橡皮图章"之谜。《中华人民共和国宪法》授予了全国人民代表大会以及其常务委员会广泛的政治权力和最高的政治权威。从书面上来讲,中国全国人民代表大会和人大常务委员会是最高国家权力机关,但是中国宪法文本表达的人民代表大会制度与人大实际运作状况存在着很大很大的差距。这种"规范"与"实际"的背离导致很多人指控中国的人民代表大会没有真正发挥其宪法职能,而是一个摆设性的"橡皮图章议会"(Jiang, 2010: 23-24)。

一个国家的宪政性质一部分上取决于那个国家政府机构的创建背景。美利坚合众国与中华人民共和国虽然都是革命的产物,但是两国的开国政权是在不同的政治历史背景下产生的。美国的联邦政府是在独立战争结束后很短的时间内,由前殖民地的领袖们通过谈判而形成的,那些美国开国元勋们谈判议定的条款则以《美利坚合众国宪法》的形式被书面记录了下来。相比之下,中国在共产主义革命后的新政府并不是通过制定宪法而产生的。早在制定新中国第一部成文宪法多年之前,一个基于中国共产党领导下的多党合作体制的政府就已经存在了。强世功认为这个以共产党为首的多党合作政治秩序是中国宪政体制的基础,而后来制定的成文宪法则是在已有的宪政基础上运行的,因此之后的成文宪法并没有推翻之前的权力秩序。(Backer, 2012a: 29)。

但是令人费解的是,既然新中国政府在文本宪法前就已经形成,那么1954年所制定的文本宪法的意义何在?如果共产党领导下的多党合作与政治协商制度是中国宪政体制的基础的话,之后的文本宪法为何又建立一个以全国人民代表大会为首的宪政秩序?强世功教授认为中国共产党所领导的协商机制虽然代表了人民主权,但是依赖人民民主专政的主权仍然需要进一步制度化,原有的基本政治秩序需要通过文本宪法的制定而形式化、常规化、行政化。因此,人民主权被重新分配到两个载体内--一个是以人民代表大会为首的成文宪法制度,另一个是在共产党领导下的不成文宪政基础秩序(Jiang, 2010: 24)。[③]强世功的解释虽颇有见地,但我认为他在这里的分析仍显得太形式化。他所描述的两种人民主权机制暗示了包括全国人大系统在内的国家机器与共产党系统之间的权力对等,但是从他之前所阐述的论点上来看,中国所有的国家政治权力始终都是授予中国共产党的,而中共本身则负有遵守四项基本原则的义务。1954年制定的宪法以及后来修订的各版本都直接反映了中国共产党的路线,而中国共产党的路线的基本目标之一即是建立一套管理机构用于完成党和国家对人民的责任。所以说,中国的宪法可以理解为在以中国共产党为领导的多党合作框架之下建立的行政管理体制(Backer, 2012b)。

我们可以看到,如何处理成文与不成文宪法系统之间的关系是中国宪政的一个核心问题。强世功教授将中国共产党领导的多党合作体制视为实质性政治决策的基础,与此同时全国人大及其常委会负责审查和批准这些决定,从而给予政治决策成文宪法所要求的合法性。不过,这种区分指示了植根于党与政府机构的独有特征,即一个是政治性,另一个是行政性。由于全国人大体制是一个受中国共产党管理的行政性系统,它可以进一步向广大群众开放,让人民能够更加直接地参与人大体制。中国共产党作为政治权力的化身,其参与权需要限制在党员范围内(Backer, 2012a)。此外,强世功认为中国共产党领导的多党合作体制包含在了中国成文宪法之内,所以,全国人大的"橡皮图章"功能是在国家行政框架内将中国共产党的领导地位正当化(Jiang, 2010: 25)。

对于强世功教授而言,中国不成文宪法与成文宪法之间的有效互动会逐渐使中国共产党从"革命党"转变成一个"立宪政党",并将规范性的党章整合进成文宪法的原则内(Jiang, 2010: 25)。我不认为这种互动关系是中国共产党完成向立宪政党转化的必要条件,我也不确信这个互动因素是否是中国宪政体制所不可避免的。目前中国的宪政划分与权力分配可能是稳定的。也就是说,如果民主集中制目前反映了中国自身政治体制的发展,那么中国共产党也许可以持续履行其先锋党的作用。至少我们可以想象,强世功所描述的互动过程可能发生于共产党机构内,而不是在国家机器上。比如说,这个互动成分可能是由"三个代表"所带来的一种结果,通过让更广泛的民众加入共产党而推进党代表全体人民利益的特征,从而巩固党的宪政合法性。(Backer, 2006)强世功在他的文章中从这个方向作出了讨论,并指出中共的党章中所提供的政治一体化和行政的依从:"这表明人民主权必须在党的领导下行使;党的领导必须遵循成文宪法;而成文宪法则建立了全国人大制度。党的政治主权在法律上必须得到全国人大的承认才可以成为国家主权(Jiang, 2010: 26)。我可能会建议一种不同的模式--中国共产党的政治主权在国家内行使之前必须通过宪法将其从法律上嵌入国家的行政管理机构中。

 

二、"三位一体"的领导体制:宪法惯例的形成

如果全国人大和中国共产党分担主权的话,强世功教授认为这两个权力的相互结合需要通过"国家主席"这个特殊的领导制度来实现。自20世纪90年代以来,一种结合党权、政权与军权为一体的中国最高领导人体制在逐渐形成,即中国的国家主席同时也是中共中央总书记和中央军委主席。这种"三位一体"的领导体制不是成文宪法的一部分,而是一个源于毛泽东时代的惯例。强世功认为"三位一体"的国家主席领导体制雏形在新中国建国初期就已形成--党、军、政权三权都曾集中于毛泽东一身。"文化大革命"过后,出于对权力过度集中的担忧,1982年邓小平主导修订的宪法将原先高度集中的三项权力重新分配到不同的政府机构内。强世功认为1982年的"分权宪法"导致了各权力机构的互斗,逐渐加深政治利益集团间的矛盾,最后酿成了1989年的悲剧。为了避免内部政治斗争,原先的"三位一体"领导制度又重新在江泽民的任期中恢复。之后这种党权、军权和政权统一的国家最高领导人惯例在江泽民与胡锦涛换届的过程中得到进一步的巩固与规范化,形成不成文的宪法惯例。相较于成文宪法,强世功认为宪法惯例的约束力更加需要政治精英之间形成的共识。

"一人多职"的选举惯例一方面可以将形式上分立的权力整合起来,缓和权力冲突,但另一方面这种惯例同时又突出了形式分权与实际集权之间的背离。虽然在中国目前发展阶段国家政治权力最高层需要通过"三位一体"制度保持稳定,然而权力过度集中本身也可能成为一种影响稳定的因素。为了避免"集权"变质为充满个人崇拜色彩的"极权",基于民主集中制的党内民主建设是必不可少的。在我看来,中国制度的成败取决于政治意识形态建设,以及确保有效地规范管理党员和国家官员的行为。因此,当务之急,中国共产党应确保其政治意识形态下规章制度的公平施行,维持规章制度的一致性、规范性、明确性。也就是说,必须规范党内组织制度和领导制度,依照党章确保党员的平等,通过党章保证党员的各项民主权利,并严格依据党章去监督处罚任何违章行为。我们可以看到,这种体制充分反映了宪政制度的原理。

 

三、"两个积极性":宪政学说

强世功教授在他的文章中也提到民主集中制在中国宪政制度建设中的重要地位(Jiang, 2010: 35-36)。虽然中国的成文宪法赋予了地方政府相当广泛的自治权,中国的实际政治秩序仍然可视为高度集中的中央集权制。这种制度的基础可以从不成文宪法(或更确切地说是中国共产党党章)里找到。中国共产党是根据民主集中制原则组织起来的--该体制涉及到中央政府和地方之间的功能关系上,使中共中央通过各级政府的党代表大会机制完成中央与地方的高度统一(Jiang, 2010: 32)。在中央和地方之间权力分配的问题上,强世功引用了毛泽东所提出的"两个积极性"来解释中国共产党在处理中央与地方关系上的路线,即同时发挥中央和地方的积极性(Jiang, 2010: 33)。强世功同样将"两个积极性"归为中国的不成文宪法,因为新中国历届领导人"都把'两个积极性'当作中央地方关系的宪政原则或宪法学说来理解"(Jiang, 2010: 33-34)。

强世功教授从"两个积极性"学说出发,提供了四个宪法观点。第一,处理中央地方关系是一项政治工作--政治工作即为中国共产党的工作,其目的是为了实现社会主义现代化。而以中国共产党为核心的国家现代化建设工作又需要通过充分发挥地方的积极性来更好地实现(Jiang, 2010: 33)。第二,强世功认为"两个积极性"体现了一种对成文宪法解释的原则,即不被明文禁止的就是允许的。这种宪法原则意味着中央与地方之间的权力划分有一定的灵活性,地方可以在不破坏统一的前提下根据自身的特殊情况来办事。具有讽刺意味的是,其他马克思列宁主义国家恰恰运用了相反的法律解释策略,即不被明文允许的就是禁止的。(Backer, 2011)第三,强世功提出用基于民主集中原则的"商量办事"方式去解决中央与地方之间的分歧。他强调了中国共产党的民主集中制在政治路线上与官僚行政制度的区别,前者为中国共产党的权限,而后者则属于国家机器管辖范围。通过前苏联及一些东欧社会主义国家曾实行的特权名单制度(nomenklatura),我们可以看到单独依赖成文宪法所提供的政府官僚体制可能会导致政府脱离群众。强世功认为"商量办事"的不成文宪政原则很好地结合了中国共产党的群众路线与官僚行政体制,使"两个积极性"得到很好的发挥(Jiang, 2010: 36-37)。当然,这也意味着中国共产党本身不能脱离群众或封闭化。第四,即"两个积极性"原则在中国宪政框架下有普遍的适用性。也就是说以上所阐述的中央-地方原则同样适用于各级政府之间的关系。强世功进一步指出源于20世纪50年代的"两个积极性"宪政学说虽然在1982年宪法修订过程中被部分吸收到成文宪法中,但是宪政学说的"成文化"并不意味着宪政原则的石化。固定的宪法章条在不同的时代背景下会有不同的解释与实施,而这种成文宪法的流动性也同样体现在"两个积极性"的历史实践上。

 

四、香港基本法:宪法性法律

香港特别行政区是根据1982年修订的中国宪法而成立的,特别行政区"一国两制"的自治原则通过香港基本法而得到履行。"一国两制"意味着中国的社会主义制度不适用于香港,因此,中国宪法对于香港的适用性也成了一个颇具争议的问题。强世功教授认为,在解决"一国两制"宪法上的困难时,我们必须脱离法律形式主义去理解基本法与中国宪法之间的特殊关系。强世功认为香港基本法本身即是位于中国宪政框架下的一种宪法性法律,将其实际功能视为"香港与中国大陆之间的一个社会契约,其中香港居民在承认中国主权的前提下得到一个高度自治的方针"(Jiang, 2010: 37)。由此而言,基本法可以被理解为中国不成文宪法的一部分,其运行方式跟随了英国曾经对西藏使用的间接统治模式(Jiang, 2010: 37-40)。

强世功教授的结论是,要理解中国的宪政,我们不能只是关注成文宪法,更重要的是充分考虑来自不同来源的不成文宪法。他使用了两个阶段来描述在过去的三十年中中国宪法学的发展。首先是思想的阶段,在此期间,泛马克思主义的概念被用来讨论宪法的基本概念,并了解中国自己的宪法。第二阶段的特点是努力从司法角度了解中国的宪法,反映了西方宪政意识的影响,尤其是美国的宪法传统。强世功批评这两个阶段都受到了特殊意识形态的限制--前者被马克思主义思想束缚,后者则被美国化思想蒙蔽(Jiang, 2010: 41)。立足于解决实际问题的愿望,强世功试图采取一种批判性的但非意识形态性的方式去论述中国的宪政问题。中国的宪政体制虽然不能简单地复制西方,但中国应从自身实际出发,努力作出对的国际宪法讨论的贡献,以曾强中国在国际宪政思想中的话语权。对于强世功而言,中国必须发展自己的独特的宪政模式。这种模式是建立在成文和不成文宪法相互作用之上,将政治机构与行政管理机器有效地连接起来,它们共同构成了中国的实际宪法秩序。

我认同强世功教授所提出的中国成文宪法不是整个中国宪法的观点,我也认为强世功对中国共产党宪政地位的理解是相当全面周到的。在中国宪法制度的合理性与合法性上,我也同样与强世功教授意见一致。不过,我不太确定强世功文中所提到的那些在《中华人民共和国宪法》中没有明确表明的成分是否应该被视为"不成文"宪法的一部分。强世功所主张的成文-不成文二分法必须遵循一个原则,即不成文的宪法必须包围着正式的书面宪法,而这两种宪法模式的总和构建了一个合法的正常国家秩序。不过,我可能会尝试从不同的角度理解中国宪政的基础。我们可以想象,中国宪政体系的基本构成要素并不是成文或不成文宪法,而是中国共产党本身。中国的成文宪法从书面上阐述了宪法原则,并构建了人民政府,但是从根本上来讲,《中华人民共和国宪法》这个文件本身只是宪法权力的一种表达方式,而并不代表着宪政体系的整体。中国共产党作为一个宪政体制,其成员为政治权力的持有者,同时党员们也受到了坚持走群众路线的严格委任。因此,中国共产党被限制在走群众路线宪政规范内,这个规范是建立在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"等思想谱系之上的。随着时代变迁,这个体制也在不断地根据实践自我完善,这就是具有中国特色的宪政体制。群众路线的宪法原则则意味着中国共产党必须构建一个为人民的政府(government for the people),而这个以人民为本的政府需要通过颁布成文宪法来完成。广大人民可以通过全国人民代表大会制度(《宪法》第2条)行使国家权力,但中国共产党则通过宪法第一条行使人民民主专政。强世功教授正确地指出了中国的宪法是不是可以在一个文档中的,但是基本政治权利与维




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