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强世功:科斯定理与陕北故事

观察者网:http://www.guancha.cn/qiangshigong/2013_09_04_170206_s.shtml
当科斯设想的产权交易在自动运行的法律秩序之中自由进行的时候,这个自由主义的法律机器如何能够摆脱操纵法律机器的那个工程师的幽灵,这个从马基雅维里到卡尔•斯密特以来一直对自由主义法律秩序乃至新制度经济学所假定的自由主义社会秩序构成威胁的国家的幽灵?
作者简介: 强世功
中国人民大学法学学士(1990),北京大学法学硕士(1996)和法学博士(1999)。
曾担任《北大法律评论》主编(1998-9),美国哥伦比亚大学法学院访问学者(2001.8-200.7);香港中联办研究部和法律部调研人员(2004.6-2008.9)
目前担任北大社科部副部长,北大法治研究中心主任;北大港澳研究中心常务副主任;西南政法大学兼职教授;北京市立法专家委员会委员

研究领域:
法理学、宪法学、香港研究和法律社会学

科研成果
《法制与治理》(中国政法大学出版社,2003);《法律人的城邦》(上海三联书店,2003);《法律的现代性剧场》(中国政法大学出版社,2006年);《超越法律的视界》(北京大学出版社,2007年);《立法者的法理学》(北京三联书店,2007);《中国香港》(香港牛津大学出版社,2008;北京三联书店,2010年);《惩罚与法治》(法律出版社,2009)等

尽管科斯定理已经成为新制度经济学的理论核心,但是科斯本人并没有给所谓的科斯定理下过明确的定义,这大概与科斯讨厌黑板经济学的抽象思考,而追求真实生活的经济学有关,这种思考风格尤其体现在科斯的这种娓娓道来的故事叙事中。实际上,科斯定理就蕴含在科斯所叙述的一个关于山洞的故事。

新发现的山洞是属于发现山洞的人,还是属于山洞入口处的土地所有者,或属于山洞顶上的土地所有者无疑取决于财产法。但是法律只确定谁是想获得山洞使用权的人必须与之签约的人。至于山洞是用于贮藏银行账簿,还是作为天然气贮存库,或养殖蘑菇与财产法没有关系,而与银行、天然气公司、蘑菇企业为使用山洞而付费多寡有关。

科斯所举的这个山洞的例子是出于推理的方便而设想的一个假定,但是真正的例子就出现在我们的生活中。12月23日中央电视台的"焦点访谈"就报道了陕北的几个农民因为当地开采石油而破坏了他们的耕地、水源、空气等生活和环境资源而"告天天高,告地地厚"的生活处境。这样的例子在陕北并不稀罕,已经大规模开采的著名神府煤田一直经历类似的事情,这些年刚刚开始开采的靖定横的油田气田使得这类情况成为了焦点,而刚刚发现的绥米清的据说几百年开采不完的大盐矿也可定会出现这种情况。

本来这仅仅是一种普通的侵权法上例子,农民告状无门不过是为了解决开采石油破坏其生存环境而不承担赔偿的侵权法问题。但是,在焦点访谈,我们发现问题的焦点发生了偷偷的转移,中央政府的官员严厉的斥责并不是针对开采者不承担赔偿责任的行为,而是针对开采行为本身的合法性问题。广东和香港的开采者认为他们从地方政府手中获得了合法的开采审批手续,地方政府认为这是引进外资解决地方财政的一个合理途径,而中央政府严厉批评实际上认定这种开采是一种非法的开采,地方政府审批违背了国家的有关法律,是严重的违法行为,造成了国家资源的极大浪费。至于农民是不是要获得由此造成的损害,以及如何获得赔偿的问题,在中国政府官员眼里,显然比不上地下矿藏作为"国家战略资源"的重要性,于是一种侵权法问题就不经意地转化为一个财产法的问题。我们可以把这个问题转化为一个科斯式的叙述:

陕北地下新发现的煤、石油、天然气和盐,究竟是属于祖祖辈辈生活在这个地方的农民,还是属于当地的政府,还是属于中央政府,这无疑取决于国家的法律。但是,法律只确定是谁想获得煤、石油、天然气和盐的使用权人必须与之签约的人。至于煤、石油、天然气和盐是当地开采使用,还是运到北京改善首都的大气环境,或是运到上海解决能源问题与国家的法律无关,而与当地政府、中央政府为使用这些能源而付费多寡有关。

在科斯来看,地下矿藏的初始所有权的界定确实不重要,因为假定了交易费用为零的情况下,无论法律上将地下的矿藏的产权界定给当地的农民、地方政府还是中央政府,只要存在交易费用为零的自由市场交易,那么,地下的矿藏最终会落入到出价最高也就是认为该资源的效用最高的买主手中,这意味着地下的资源通过市场交易进行了最有效率的配置。假定地下的矿藏是属于当地农民的,那么他们可以不开采这些矿藏而享受清洁的耕地、水源和环境,如果国家、地方政府或者外地商人认为这些矿藏对他们很重要,比如在"焦点访谈"中,中央政府的官员就认为这些资源属于国家的"战略资源",那么他们就会通过市场的竞价从农民手中买来这些资源的开采权,这样农民就可以得到足够的补偿,他们可以用这些钱买来粮食而放弃耕地、买来清洁的饮水或者为了享受金钱带来的其他好处而忍受污染了的空气,甚至可以用这笔钱举家迁徙,移居到城里。假如这些地下资源是属于中央政府的,那么如果当地农民如果想要享受不受污染的耕地、水源和空气,也开以支付一笔费用让国家和地方政府不要来开采,由此他们就可以享受不受污染的耕地、水源和空气等等。

如果我们用科斯定理来理解"焦点访谈"中陕北农民面临的问题的话。这里实际上存在两个问题,一个问题就是上面涉及到的地下的矿藏的产权属于谁的问题,是属于当地的农民还是属于地方政府的抑或中央政府的;另一个问题就是无论这些矿藏属于谁,只要有一个交易市场存在,只要开采这些矿藏,那么就必然会产生污染耕地、水源和空气,因为没有污染的开采是不可能的。由此带来的问题就是这种不可避免的污染如何弥补对当地农民构成的侵害?在"焦点访谈"中,问题就集中在第二个问题上,由于污染问题一直得不到解决,不得已三个农民在银行贷款二万元在报纸上刊登了广告,寻找能够帮他们解决问题的人或者办法,由此惊动了新闻机构,甚至成了中央人民广播电台和中央电视台的"焦点"新闻。

在开采矿藏带来的污染的侵权中,实际上涉及到了科斯所说的"权利的相互性"问题。对于这种问题,科斯依然采取讲故事的方式来说明,尽管这次讲的是1879的一个真实的案例。一个糖果制造商和一个医生毗邻而居,糖果制造商在生产中使用了两个研钵和杵,要发出很大的噪音。但是,最初这样的噪音并没有对医生产生影响,后来医生在紧挨糖果制造商的炉灶处建了一种诊所,他发现糖果制造商的机器发出的噪音和震动影响了他用听诊器给病人检查肺部疾病。于是他对法院提出起诉,法院听从了医生的建议而给糖果制造商发出了停止噪音的禁令。同样,我们也可以按照这个故事的模式来表述陕北农民面临的问题,只不过这些农民没有获得法律的救济,而处于"告天天高,告地地厚"的绝境中。

科斯所说的权利的相互性实际上依然是对科斯定理的进一步说明或者运用。从效率的角度来讲,初始权利的界定并不重要,重要的是在权利的行使中面临着科斯所说的权利的相互性问题,科斯批评法院在案件中仅仅依据医生需要安静的环境这一权利来判定糖果制造商侵权,这实际上意味着医生需要安静的权利成为一种绝对的权利,而忽略了糖果制造商生产的权利。因为在科斯看来,究竟是糖果制造商侵害的医生的权利,而是医生侵害糖果制造商生产糖果并由此获得利润的权利,这还是一个问题。从权利的相互性的角度来看,这是一种彼此的侵权,因为医生和糖果制造商的主张的权利都不是绝对的。因此,在这样的事例中,问题就转化为我们究竟允许糖果制造商侵害医生的权利,而是允许医生侵害糖果制造商的权利?换句话说,我们是允许石油的开采者侵害陕北农民的享受不受污染的耕地、水源和空气的权利,而是允许公民享受这些权利的同时侵害政府或其他石油开采者的开采矿藏的权利,这是一种算账问题。毕竟石油的开采给国家和地方带来高额的税收,而这些税收作为政府的财政会使其他人受益,石油的开采还给其他的农民带来工作的机会等等。

科斯对法院判决体现的主张绝对权利的法律思维的不满就在于这种判决没有给双方留下讨价还价以至实现效用最大化的空间。在科斯看来,重要的不是通过法律的禁令来禁止损害的发生,"关键在于避免较严重的损害",也就是说,我们要权衡一下,究竟是要陕北农民享受清洁的耕地、水源和空气重要,还是北京的居民享受清洁的空气(因为陕北开采的石油天然气已经运送到了北京),这是一个"鱼与熊掌不可得皆"的计算问题。在科斯看来,这样的计算不能依据法律由单方面来决定,而应当交由市场交易来执行。但是,科斯设想的这种交易可能吗?

尽管人们对于科斯定理有种种误解甚至非难,但是科斯定理通过一个所谓的"同意反复"解释了人类行为世界中的一个重要规律。正如牛顿定律宣称:物质在不受外力作用的情况下或者在摩擦力为零的情况下,总保持匀速直线运动或者静止状态;科斯定理不过宣称:只要交换的交易费用为零,法定权利的最初分配从效率角度看是无关紧要的。因为法定权利分配不当,会在市场上通过自由交换得到校正,权利最终会配置到最能导致效率的人的手中。科斯定理正是通过这种对人类交换行为的高度抽象而获得一个一般性的真理。

正如我们在物理世界所看的那样,物质不可能总是保持匀速直线运动或者静止状态,因为物质不可能不受摩擦力的影响,因此,牛顿定律的重要意义就在于使人们关注物质所受的外力作用,并且通过人为地施加不同的外力(通过增加或者减少摩擦力)而影响物质运动的状况。同样,科斯定理的重要意义也就在于使人们关注影响效率的种种要素:交易费用、自由交易、自由竞争等等。不同的学者对科斯定理的不同总结总是为了突出强调这些影响效率的不同要素。但是,无论交易费用还是自由交易或者自由竞争,这些影响效率的要素都和一种最为基本和重要的制度安排联系在一起,这就是产权制度。如果没有产权制度,自由的交易是不可能的,降低交易费用几乎也是不可能的。因此,尽管科斯定理中总是强调初始权利的配置是不重要的,但是,这里所说的不重要是指究竟配置给哪一个是不重要的,但是权利的初始配置行为本身是重要的。科斯明确地指出:"法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限,使权利能够在此基础上通过市场进行转移与重新组合。"如果我们不知道一个东西是属于谁的,如何进行交易呢?最后可能就是大家一起去抢,这种彼此争抢就是霍布斯所说的契约交易之前的自然状态:"人对人是狼的战争状态"。这绝对不是"科斯定理"所设想的人类行为的状态。

因此,无论是对于科斯的故事还是陕北故事而言,法律上究竟将矿藏的财产权利配置给中央政府、地方政府还是当地农民并不是重要的,但是地下矿藏的产权必须是明晰的,而不能含糊不清。那么,这些地下的矿藏的财产权究竟是属于当地农民的,还是地方政府的或者是中央政府的?在我们的法律体系中,这种权利的界定是清晰的吗?

《中华人民共和国矿产资源法》(1996)明确规定:"矿产资源属于国家所有,由国务院行使国家对矿产资源的所有权。"(第三条)在法律规定的字面上,陕北地下的矿产的权属是明确的,但是在科斯所追求的"真实的生活中",这样财产权的界定依然含糊的。这种财产权界定的不清晰就体现在交易的过程中,究竟谁是交易中"与之签约的人"?如果我想在陕北开一个煤矿,我要与谁签约?难道我必须要和作为国务院法人代表的总理签约吗?现实生活中肯定不是如此,因为这样的话,交易成本太高,交易几乎不可能完成。那么,现实生活中真实的交易情况和这种法律上的财产所有权制度的之间的关联是什么呢?

尽管民法学家偏爱所有权概念,但是,在具体的物权制度中,有许多权利很难说具有典型意义上的"占有、使用、收益、处分"这四项所有权的权能。因此,关心真实生活的经济学家偏爱"产权"(property rights)这个"一束权利"(a bundle of rights)概念,而不是抽象的所有权(ownership)概念。如果我们从具体的产权概念出发,我们就会发现围绕矿藏会形成"探矿权"、"采矿权"等等具体的法律权利。针对不同种类的矿藏,围绕这些的不同的权利,《矿产资源法》上做出不同的产权分配,这种产权分配制度就通过所谓的"许可审批制度",以一种复杂的算术来解决究竟谁对哪一种矿藏拥有何种形式的审批权。比如,"对国民经济具有重要价值的矿区内的矿产资源"以及除此之外的"可供开采的矿产储量规模在大型以上的矿产资源"由国务院地质矿产主管部门审批;"开采石油、天然气、放射性矿产等特定矿种的,可以由国务院授权的有关主管部门审批";除了国务院授权单位审批的,其他"可供开采的矿产的储量规模为中型的,由省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门审批和颁发采矿许可证"具体管理办法由"省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会依法制定"等等。(《矿产资源法》第16条)这种产权分配的技术使得中央、各级地方在对矿藏的审批许可方面形成了一个束复杂的权利关系,尽管这种"权利束"要统一到国家的所有权之下。

从表面上看,地下的矿藏由代表国家的中央政府所有,为了降低开采矿藏中产权交易的交易费用,中央政府将这种所有权分割为不同的"产权束",然后通过法律分配给各级地方政府。但是,降低交易费用并不是产权分配方案的原因,否则国家完全可以委托给一个企业来经营这种所有权。之所以出现这种产权分配是由于各级地方政府通过复杂的委托代理关系与中央分享对"中华人民共和国"的代表权,由此形成现代意义上的等级制的官僚体系。在这个意义上,地方各级政府也是这个国家的代表,在自己的管辖范围里代表了国家,这种代理关系应当是通过国家"宪法"这个"大契约"(the Great Convention)所约定的。

如果说地方各级政府仅仅是中央政府的代理人,那就意味着各级地方政府本身并没有自己独立的利益,它们仅仅是中央的利益最终也是国家利益的代表者。如果这样的话,同样都是国家的代表人,凭什么陕北的县政府穷得连干部的工资都发不开,而南方的县政府简直福可敌国。江苏省某县的一位领导干部给我说起他到陕北某县的考察,连连摇头:"那简直不是人呆的地方"。这两个县是结对扶贫县,该县几套领导班子到了陕北,当地政府为了引进投资尽最大努力来招待。没有新鲜的蔬菜就从外地紧急购买,当地用水紧张,但是尽可能保证前来考察的江苏同僚能够有充足的水来洗脸。最后投资显然是不可能了,但是他们被深深感动了,因为在如此贫困的地方,在如此艰苦的条件下,当地的干部还想着如何搞"甘露工程",如何发展经济,还有如此大的"干劲和热情"。假如江苏的县政府和陕北的县政府仅仅是同属于中央政府的代理机构,为什么中央政府厚此薄彼,给予他们如此不公平的待遇?

因此,各级地方政府绝对不仅仅是中央政府的代理人,它们其实有自己独立的利益,它们是由当地的"人民"所选举出来的,它们是当地人民或者地方利益的代表。这也是"宪法"里所约定的。在它们这里,抽象的国家利益和具体的当地人的利益奇特的结合在一起,而这两种利益有时候是相互矛盾的。解决这些矛盾所遵循的政治原则是个人服从集体,地方服从中央,但是"为人民服务"、"做好父母官"、"为官一任造福一方"这样的官僚伦理又使得他们首先考虑地方的利益。更何况地方的利益往往与自身的利益是一致的,因为它们依赖的是地方财政,而不是中央财政。因此,陕北的地方政府支持开采石油,就是为了解决全县干部拖欠工资的财政问题。这种政治原则、为官伦理和自身利益决定了各级地方政府在中央与地方利益之间的复杂矛盾心情。

就地下的矿藏而言,我们发现在同一块土地上,叠加着各级地方政府层次不同的产权。以前陕北地下的能源没有被大规模勘探发现,当地乡、县政府一直拥有审批开发的权利,"开煤窑、背黑炭"与其说是通过交易获得权利,不如说本来就是他们祖祖辈辈的生活方式。等到大规模的勘探发现了地下丰富的煤、石油、天然气之后,市、省和中央政府纷纷来"圈地",通过法律的方式来圈定自己的开采审批权的范围。中央政府以最终的所有权为后盾,禁止各级地方政府小规模的、破坏自然和破坏能源本身的乱开采。于是,中央和各级地方之间就如何划定彼此的产权范围进行讨价还价。当然,全国一盘棋,胳膊拧不过大腿,最终肯定是地方政府让步。中央政府的开采尽管可以给地方政府带来不少利益,但是,无法改变"人吃猪肉,我喝油汤"的局面。于是,尽管中央三令五申禁止地方乱开采,严厉批评地方政府越权审批,地方"违法"的局部性开采并不能从根本上禁止。因为中央对地方的治理主要依赖地方政府,而"违法"的局部性开采与地方政府的地方性以及解决自身财政困难等利益有着千丝万缕的联系。地方政府不仅是这些局部性开采的审批者、纵容者甚至是保护者。

正是因为中央政府和各级地方政府之间在地下矿藏的产权划分在法律上明晰的但是在实践中是含糊不清的,由此对当地的资源开发带来了额外的交易费用。没有人知道自己今天开采的地方明天会不会被国家(各级政府代表的国家)宣布为禁止开采的地区,没有人知道在开采的产权交易中盖上"人民政府"大印的合同会不会在更高的"人民政府"看来是无效的合同。于是,对于开采商而言,究竟确定与谁签约是一件困难的事情,这无疑增加了交易费用。就像"焦点访谈"中的那个广东开采商,当他从当地县政府取得合法的开采手续进行开采的时候,中央政府却暗示这种手续是不合法的。这意味着他的高额投入就可能由于一纸文件而无法取得回报。正是由于中央政府与地方政府之间就矿藏资源的产权界限取决于它们之间的彼此容忍程度,导致开采商在陕北的矿藏开采变成了一次赌博,一项冒险活动,从而导致短期行为的破坏性开采,导致掠夺性开采对环境的破坏,以及对这种破坏采取一种逃避的办法,而不是积极地赔偿。由于产权界定处于变动之中,法律无法保护曾经有效的交易行为(开采审批),为了尽可能地保护交易安全,他们只能寻求政府官员的庇护,于是,开发商和地方政府以及个别政府官员联合起来,采取了对上级政府乃至中央政府阳奉阴违的规避和对当地百姓不负责人的侵害。由此,陕北村民的耕地、水源和空气增到破坏且得不到赔偿不过是科斯定理中产权不清晰增加交易费用所导致的后果而已。

如果顺着科斯的思路,人们可能会说,真正的问题是各级地方违背了中央政府的法令乱开采,应当加强法律监督,稳定矿藏开采的产权。这正是中央的思路,这意味着只要中央政府开采,地方政府就不能开采。当然,为了实现这一点,中央政府必须投入很大的人力和物力来监督,这意味着增加交易成本,既然作为中央政府之代理人的地方政府都不能保证中央的利益,其他的监督如何有效依然是个问题。往往上级派来工作组检查,就狠关一批,工作组一走,开采依旧,而且要将突然关闭造成的损失夺回来。我听过这样一个故事。由于当地开采的原油要运到延安地区提炼,某县在所有的交通要道上设立关卡,对本县外运的原油进行收费。这些开采商为了躲开高额的收费,就发扬当年陕北人民支援红军打天下的精神,采用驴驮、人背的人海战术,翻山越岭、昼伏夜行,躲过各个县城所设立的重重关卡。由此可见,采取严格监督法律的办法依然需要很高的成本,况且一旦形成"法不责众"的局面,法律就失去了权威,《矿产资源法》等法律所划定的各级政府就矿产之间的产权分配往往在实践中是行不通的。

为什么法律上明晰的产权界定在实践中行不通?我们除了指责当地老百姓的愚昧、地方政府的官僚主义,能否问一下这个产权界定本身是不是合理?当陕北的煤、石油、天然气源源不断地运往上海、北京等地,上海的工业发展了,北京的环境改善了,而当地干部的工资依然没有着落,当地农民的生活依然处在温饱线以下的时候,即使是最文明的老百姓也会想一想你扒了我的房子采煤、采石油,我祖祖辈辈生活在这里为什么不能采?凭什么地下的东西就是你的,我就没有份呢?正是在这里,我们发现科斯定理在陕北的故事这里遇到了真正的困难:零交易费用的交易所依赖的产权界定本身是不是合理的?当然,科斯定理可能说无所谓,只要交易是自由的,但是,如果这种界定本身是不合理的,那么由此增加的交易费用会使得交易成为无效率的。

这意味着我们要从科斯定理所关注的自由交易转向产权界定的合理性,经过民主宪政程序的合理产权界定与自由的市场交易同样重要。如果我们将产权的界定本身也看作是一个交易的过程,那么,布坎南对科斯定理的理解就有更重要的意义:"只要交易是公开的,只要没有发现强制与欺骗,并在这种交易上达到一致协议,那么,根据定义,这种状态就属于有效的。"这意味着产权的界定应当让交易的参加者公开地、不受强制地、自愿达成。这意味着在中央与地方各级政府之间的关于产权界定的过程就是一个彼此讨价还价的过程。在南方这些实力雄厚的省份,这种界定产权的争夺主要体现在与中央争政策上,争经济自主权甚至立法权。深圳市早在80年代初获得了全国人大的委任立法权。至于"见了绿灯抢着走,见了红灯绕着走"更是南方各省从中央争取产权的重要策略,从80年代的走私汽车,到90年代的厦门远华案以及刚刚查处的汕头逃税案,真是无奇不有。相比之下,西部的落后省份就老实本分多了,从政策、法律上争不来产权,最多也不过偷偷摸摸开两个小煤窑、搞点土炼油而已。

问题的关键在于这种讨价还价是平等自由自愿的交易过程吗?《矿采资源法》是中央和各级地方政府之间自由的、没有"强制和欺骗"之上达成的协议吗?当中央政府在宣布某个地方的矿产属于中央政府的所有时,难道和当地各级政府或者老百姓有讨价还价的公平交易吗?从法律上讲,这个产权交易的协议是自愿、公平、自由达成的,因为《矿产资源法》是由全国人大常委会通过的法律。在"人民意志"这个"公意"的形成过程中,陕北的植树模范农村妇女牛玉琴也作为全国人大的代表代表当地人民间接地参与了这个产权协议的达成,这样的法律在通过的时候,地方政府好像并没有反对。因此,在法律上应当说是陕北人自己通过法律程序让出了自己对矿产的开采权。

正是基于《矿产资源法》之类的自由达成的协议,上海的宝钢需要高质量的无烟煤,中央政府就在陕北建立了神府煤田。为了在竞争中打垮地方的煤矿实现垄断利润,神府煤田利用中央政府对铁路(运煤专线)的垄断禁止地方的煤通过火车外运,并且动用中央政府对矿产资源的终极所有权,利用行政法律手段禁止地方开采。当首都北京为了达到申办奥运会所要求的清洁空气的指标,一条天然气专线就从陕北铺设到北京。现在北京发展为超大型城市,用水又成了问题,于是就实施南水北调的工程。无论"西气东输"、"西煤东运"还是"南水北调",你难道说这不是自由交易吗?尽管北京市并没有因此与供气的陕北和供水的南方省份进行讨价还价的交易,但是,你能说这样的交易是"强制和欺骗"的吗?因为这些东西本来就是中央政府所代表的国家的。中央政府支配按照自由交易达成的产权协议来禁止地方开采矿产,难道不正是科斯定理的要求吗?相反,如果陕北人想保留这些资源的话,按照科斯定理,那么就请你们出价购买吧。

在我的了解中,陕北的有识之士坚决反对"卖资源"的做法。尽管他们自诩陕北为"中国的科威特",但是,在他们看来,没有一个地方可以通过卖资源而真正发展起来的,正如没有一个人可以通过卖血获得健康的。邻居的能源大省山西就是一个典型的例子。地下的矿藏挖完了,土地贫瘠了,环境破坏了,未来生存和发展的根基丧失了。首都可以"输气"、"调水",如果沙尘暴万一治不了还可以迁都,可是陕北人子子孙孙只能生存在这块丧失了"风水"的土地上。然而,这一切不是通过产权的自由交易完成的吗?更重要的是他们对祖先留下了的土地以及土地下的东西不拥有支配的权利,他们在这个世界上不过是无根的漂泊者。

在这个意义上,其实《矿产资源法》中对矿藏产权的分配根本就无需中央与地方之间进行讨价还价。因为根据《宪法》这个大宪章,地下的矿产资源都属于国家所有,中央政府是国家的最高代表。因此,《矿产资源法》在中央和地方之间的产权分配不过是一种中央对地方的馈赠而已,没有什么讨价还价的余地,因为这一切是属于国家的而不是地方的,更不是属于当地个人的。在计划经济体制下,不就是如此吗?现在搞市场经济,国家用市场的策略取代了计划的策略,所谓的中央与地方的产权分配不过是发挥市场的力量,调动地方政府建设社会主义的积极性而已。因此,即使是南方强省,也不过是"灵活运用"中央"馈赠"性质的产权分配政策而已。

因此,《矿产资源法》等法律法规中确立的产权分配体系并不是中央与地方公开平等自由地讨价还价的产物,它反映的并不是布坎南理解的科斯定理中所说的自由交易或者自由达成协议此类的效率原则,它反映的是国家治理的原则:通过对资源绝对的所有权控制,实现"西气东输"、"南水北调"和"三峡工程"这样宏伟的治理目的。法律对权利的界定不是为了降低交易费用,而是为了通过使交易不可能而实现治理。于是,法律的产权就不再是简单的自由交易的经济学,而是控制资源而进行治理的政治学。中央与地方之间的貌似市场原则的产权交易不过是政治治理过程中权力的技术化分割而已,这个政治权力的分割过程不过是政府内部按照新的治理策略重新划定中央和地方各级政府"代表"国家的不同权重而已。

因此,矿藏资源绝对不简单地是私法上的"物",而且是公法上的"物",是一种特殊的物,在其上记载的不是私法权利,而是打满政治权力的烙印,体现出一个中央集权的单一制国家处理中央与地方关系的复杂技术以及由此呈现出的危机。因此,在科斯定理的产权交易安排中,陕北的几个受害的农民缺场了,因为他们本来就生活在政治权力分配的外面,他们只是政治权力的支配对象。他们与自己生存的土地下埋藏的东西没有任何关系,而这种关系是由于土地革命这场前法律的(pre-legal)革命而斩断的。正是在通过政治权力分配财产权利的整个过程中的缺场,使得他们成为中央、地方和开发商之间复杂的政治交易和产权交易中无名的受害者。

正是在这个地方,科斯定理暴露出自身的域限。正如牛顿在探索物质运动的原初推动力最后不得不诉诸上帝一样,当科斯设想的产权交易在自动运行的法律秩序之中自由进行的时候,这个自由主义的法律机器如何能够摆脱操纵法律机器的那个工程师的幽灵,这个从马基雅维里到卡尔•斯密特以来一直对自由主义法律秩序乃至新制度经济学所假定的自由主义社会秩序构成威胁的国家的幽灵?所以,善于讲故事的科斯也只能讲讲普通法上的故事,不过我到希望他来听一听陕北的这个故事,也许他会象牛顿那样为他的定理寻找一个坚实的基础。今天看来,牛顿的上帝虽然可笑了一点,但是总比科斯对自由主义社会秩序的幻想要诚实一些。

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