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强世功:知识产权法律移植的陷阱

中国法学界主流的法律移植论事实上在创造一种有利于"与国际接轨"的法律意识形态,从而推动立法中进行大规模法律移植。但一些立法超出了现实条件许可,造成对国家利益和国民道德声望的损害。这种陷阱尤其体现在知识产权立法当中。
作者简介: 强世功
中国人民大学法学学士(1990),北京大学法学硕士(1996)和法学博士(1999)。
曾担任《北大法律评论》主编(1998-9),美国哥伦比亚大学法学院访问学者(2001.8-200.7);香港中联办研究部和法律部调研人员(2004.6-2008.9)
目前担任北大社科部副部长,北大法治研究中心主任;北大港澳研究中心常务副主任;西南政法大学兼职教授;北京市立法专家委员会委员

研究领域:
法理学、宪法学、香港研究和法律社会学

科研成果
《法制与治理》(中国政法大学出版社,2003);《法律人的城邦》(上海三联书店,2003);《法律的现代性剧场》(中国政法大学出版社,2006年);《超越法律的视界》(北京大学出版社,2007年);《立法者的法理学》(北京三联书店,2007);《中国香港》(香港牛津大学出版社,2008;北京三联书店,2010年);《惩罚与法治》(法律出版社,2009)等

法律移植问题差不多构成我们这个民族的集体情结。中国法学界主流的法律移植论事实上在创造一种有利于"与国际接轨"的法律意识形态,从而推动了立法中进行大规模的法律移植。但是,我们的一些立法超出了现实条件的许可,造成了对国家利益和国民道德声望的损害。这种法律移植的陷阱尤其体现在知识产权立法当中。 
    中国知识产权的立法起初就处在与国际接轨的影响下。从《专利法》、《商标法》等的制定和先后多次修改,对知识产权的保护标准不断提高,中国的知识产权立法用了不到20年的时间就全面移植了西方的知识产权立法,走完了西方几百年走过的路程,全面实现了与国际接轨,由此获得国际社会的广泛赞誉,从而领到加入关贸总协定以及后来的世界贸易组织的一张通行证。 
    为了将与国际接轨的知识产权立法从一种"书本上的法律",变为"现实中的法律",中国在司法过程中形成了"严格遵守国际协议"的司法政策。在审理知识产权案件中,坚持"国际法高于国内法的原则",对国际协议作出严格的解释(这一点尤其体现在对TRIPS协议中侵权规则原则的理解上,最高人民法院在指导知识产权审判工作中,提出了运用"过错推定原则"来确定侵权责任形成。这实际上是运用美国知识产权中的"严格责任"来理解TRIPS协议的内容。) 
    在知识产权领域中的法律移植已经取得巨大的成就。这样的法律被看成是吸收了西方智慧成果的良法,它尊重了人类的智力价值,保护了国家的竞争力,促进了科技进步。然而,这个良法在实施过程中,在某种程度上它保护了西方跨国公司的垄断利益,保护了西方国家的竞争力,而对于中国这样一个发展中国家的经济发展和技术进步却带来了危害。 
    事实上,TRIPS协议之所以变成关贸协定的一部分本身就有美国政府的战略考虑。美国认为,他们之所以在贸易领域取得成果,是因为美国利用二战依赖保持的技术优势,但是,由于贸易出口中技术的无偿使用,美国在世纪经济中的贸易地位也随着下降。在这种状况下,美国拥有巨大知识产权和行业标准的企业巨头说服美国政府把对企业的知识产权保护作为世界贸易协定的主要内容。TRIPS协议的内容主要是为了保护美国乃至西方大企业在贸易中的优势地位。 
    在全球范围内推广美国的知识产权法,提倡知识产权的保护,免费为发展中国家培训知识产权人才(包括官员、法官等),实际上是美国保持国家竞争力的基本策略。漫长的中美知识产权谈判以及由此导致的加速移植西方的知识产权法就是在这种背景下发生的。在与国际接轨的心理压力下,中国知识产权立法对知识产权的保护提供了过高的标准,甚至对西方知识产权的保护达到了"超国民待遇"和"超世纪水准"。 
    中国是一个发展中国家,是知识产品的主要输入国。在这种追赶国际潮流、与国际接轨的法律意识形态下,这种立法成了"表面上的平等掩盖之下的事实上的不平等的合法保护伞"。知识产权立法中高标准保护事实上加剧了中国企业在国际竞争中的劣势地位,尤其是中国企业每年要向西方公司交纳巨额的专利使用费,同时又面临国外设置的技术贸易壁垒。"中国企业已实际上陷入发达国家及跨国公司的某些专利技术雷区和技术陷阱中",在国际竞争中处于更加严酷的地位。 
    在全球化时代的国际竞争中,国家的政治地位和利益尤其体现在其综合国力上,因此,保护本国的民族企业,提升和扶持本国民族企业的国际竞争力已经成为所有现代国家的一项重要目标。 
    法律要保护国家利益,法律移植实际上是一种正常的国家立法状态。我们要真正采取"拿来主义"的立场,凡是符合国家利益的法律,无论是西方的还是非西方的,我们都要学习、吸收,相反,凡是不符合国家利益的法律,无论体现怎样的价值,无论具有怎样的普遍性,立法过程中都要坚决制止。

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