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田雷:波斯纳反对波斯纳——为什么从来没有学术的自由市场这回事

北大法律评论14.1
"学术的自由市场"既不可能,也不可欲。本文对法经济学的"去自然化",如果成功的话,并不意味着法经济学就不应去学或者无法去学,它最多表明法经济学只是"工欲善其事,必先利其器"意义上的"器",我们不能把这种实用主义者的新工具变成一种新的学术拜物教或理论的意识形态。

观念有其后果。

--理查德·韦弗

形式即实质。

--阿瑟·勒夫

 

    法经济学的学员们站在法学院后面的台阶上,他们身着盛装,面带笑容,拥在一起,虽然照相的时刻尚未到来。他们正在等待照片中的荣誉主角,罗纳德·科斯,他随时都可能出现。来自中国的这72位学者并不介意等待。事实上,很多人都期待着这次面见法经济学之父的机会......突然间,科斯来了,就出现在法学院的后门口。72双手对他报以热烈的掌声。在合照过程中,学者们有序地各就各位,但接下来一切都不一样了。他们围在科斯身边,同他交谈,给他拍照,推着他的轮椅去参加当晚的宴会。

    芝加哥大学法学院的网站这样开始了对2012年"法经济学"财产法与私法暑期训练营的报道。根据网站所提供的信息,这是设立于芝大法学院的"法经济学全球化项目"的第一期培训班。本期学员全部来自中国,包括中港台两岸三地的学者和研究人员,这是因为"中国迅速发展的经济,以及越来越多的学者有兴趣运用法经济学的工具去影响法律体制的变革"。即便只是从官方报道的三言两语,我这位虽不能至,心向往之的评论者,也完全可以感受到这次为期近两周的培训班是一次高水准、高强度、高规格的学术盛宴。[1]

    培训班的日程安排无处不体现着美国精英学术机构的组织技巧:"主菜"是每天上下午由小波斯纳等中生代教授领衔开设的压缩课程,内容涵盖合同法的经济分析、财产法与资本市场、财产法与公共选择、法律救济的经济分析;午餐时分还会安排老波斯纳这样的重量级学者的讲座,从科斯、波斯纳、理查德·爱普斯坦到玛莎·纳斯鲍姆,这样的阵容即便是在芝大,也称得上是一时无二;论文工作坊让一部分学员有机会报告自己的学术论文。紧张的学术训练之余,组织方也没有忘记寓教于乐,从乒乓球、院长家里的招待,再到自行车远足以及组织观看棒球比赛,这也难怪按照报道里的说法,有些学员在项目结束时都有些乐而忘返了。

    我们的学者不远万里,奔赴法经济学的圣地芝加哥,亲身参与这一真正机不可失的学术活动,一个主要目的当然是要在法经济学的殿堂内求取法律分析的"真经"。一位来自国内著名法学院的博士生就在课后这样说,中美两国在法经济学上的概念非常不同,但"美国的工具可以让中国的经济法变得更有理性"。一位来自台湾地区的学员的说法更具启示性:"有时候,意识形态会主宰着我们的行为。我认为法经济学提供了一种平衡的力量。"

    芝大法学院的院长希尔在欢迎辞中告诉远道而来的学员:"法经济学是帮助我们思考法律的最强有力的工具",而芝大法学院则拥有"美国最强大的经验法经济学的研究团队","正如在美国,法经济学在中国也同样有助于阐释法律的原则"。但微妙的是,希尔并不认为法经济学的训练是一种"理论输出":培训班的目的不是要在中国传播法经济学,而是要训练学员们去掌握一种他们在学术研究中能够为我所用的工具。院长先生站得高当然也看得远:"我现在所希望的是,20年后,你们再去回望今天以及接下来的两周,都能将之视为人生的重要时刻。"学术活动有其成本,院长在这时比任何人都讲成本收益,希尔院长希望学员们可以把他们在芝大所学的带回到中国,然后在顶尖大学内将这些工具传授给自己的学生。根据网站的报道,科斯也表达了他对中国的"高度期许",希望中国可以复制它在全球产品市场内的成功,成为"理念市场"内的领头羊,"在中国所需的是去发展一种理念的市场(marketplace of ideas)。"[2]

    就是在这种宾主、师生双方其乐融融的气氛中,波斯纳来了(作为一位非法经济学方向的法学研究者,我愿意相信中国学员更期待的是波斯纳,而不是科斯)。照例,波斯纳以其无可撼动的学术地位说了一些不合时宜的话。波斯纳向在座的中国学员提出了一个问题,"在中国是否存在能够容纳对法律进行经济分析的制度结构和法律文化"。在问题提出后,波斯纳不无姿态地承认他其实不懂中国,当然这也并未阻止他给出自己的个人判断:在中国的"民主制度尚未健全"和"法治的观念尚属薄弱"的政治文化内,司法部门应避免"实用主义的风格",而选择去保持"抽象和形式主义",既然经济分析是基于法律的实用考量,那么波斯纳的结论就是中国的法律实践未必存在着经济分析的空间。

    波斯纳的结论究竟是起因于他那"不会让任何人舒服"[3]的修辞风格,还是根源于他真心实意的一种判断,抑或两者兼而有之,本文无意追究这个问题,也没有必要去追问,事实上,波斯纳的这个"棒喝"显然已照顾到中国学员的情绪,多少显得绵软无力,最多是一个小插曲。他的冷水不会熄灭中国学员求取真经的热情。但本文倒是愿意接着波斯纳所开的这个话头说下去。无论中国是否存在着法律经济分析的空间,我们都应当就着波斯纳的势去追问这次学术的实践:中国最优秀的法学者不远万里去参加芝大的训练营,而且有理由相信,从该训练营走出的学者确实有机会如希尔院长所期望的那样形成一个法经济学在中国的共同体,如此看来,这段为期两周的培训不是没有可能最终成就一个在法经济学全球化过程中的中国学派。

    但我的问题是,为什么是法经济学呢?为什么是芝加哥呢?为什么是财产法与私法呢?这样提问多少很唐突,如果有读者认为这种提问方式是在干预学术自由或进行思想审查,我只能说我既没有这个能力,也"不在其位不谋其政"。这样提问实际上是在拷问我自己的思考,因为一段时间以来,我就在琢磨着三个非常私人化的困惑:第一,为什么法经济学会成为学术主流,如日中天,而批判法学却沦为"鸡肋",在角落内延口残喘?第二,为什么提到法经济学,人们首先并且主要想到的是波斯纳所代表的芝加哥,却忘记了卡拉布雷西所代表的纽黑文学派呢?第三,为什么芝大的经济分析"殖民"了几乎所有的法领域,一路以来高歌猛进,摧枯拉朽,但至少就我阅读所及,宪法作为一个领域却可以承受法经济学的攻击而保持独立呢?对于以上三个问题,我完全没有答案,也不可能在这篇评论内尝试一一解答,因此下文所做的只能说是以波斯纳为引子,为这三个私人化的问题完成一种脚注式的阅读笔记:通过法经济学在美国的兴起去讲述一个道理,正如没有完美的产品市场,也不会有学术的自由市场,学术自由并不等于学术的自由市场。[4]

    1986年,"耶鲁莎翁"欧文·费斯应邀在康奈尔法学院举办讲座。费斯以《法律的死亡?》为题,在讲座中点名批评了兴起于70年代的左翼批判法学和右翼法经济学,认为前者主张"法律即政治",后者主张"法律即效率",它们看似左右互搏,但实则"联手"颠覆了曾在60年代鼓励法律人追求社会进步的法律理念,即法律是公共德性,司法裁决就是解释法律公共德性的过程。费斯的结论认为这两种法学理论指向了一种"没有理想的法律",它们的胜利就是"我们在历史中所知道的,我们所敬仰的那种法律的死亡"。[5]

    三年后,费斯又在《康奈尔法律评论》上刊发论文《法律失而复得》。这时的费斯修正了此前的悲观论调。那种作为公共德性的法律之所以可以"失而复得",一方面是因为法经济学运动看起来已经走到了"盛极而衰的拐点","魔咒看起来已经破碎";另一方面是批判法学变得更为多元化,"我对批判法学的解读有些不同。该运动还有上升空间,继续在学界保持其统治力"。尤其是弗兰克·迈克尔曼将公民共和主义注入批判法学对政治的理解,批判法学所理解的政治不再是一种"卑鄙形式的政治,即作为市场行为,作为利益和偏好之表达的政治",而是一种"更高贵也更有理性的政治",这种政治所表达的是公共的价值、原则与权利,而不只是私人偏好。正因此,新批判法学就"不那么有摧毁性",法律因此"失而复得"。[6]

    但是历史显然否定费斯的预测。法经济学非但没有盛极而衰,反而一路高歌猛进,芝加哥风格的经济分析在法学界早已登堂入室,成为一种无往而不利的"工具"。相反却是费斯表现出更多同情的批判法学很快在主流学界销声匿迹,成为明日黄花,在很多人看来,不过是一小撮人在暗室内密谋出来的,颠覆自由主义法治的异端邪说。[7]回头看来,批判法学似乎是"时无英雄,使竖子成名";反而是法经济学显得"沧海横流,方显英雄本色"。我们在今天难道可以想象一场同样严肃、虔诚而且高品质的批判法学训练营吗?!

    但事实上,那时唱衰法经济学就如同前几年预言中国的崩溃,从来都是学界乐此不疲的话题。不单费斯,哈佛法学院莫顿·霍维茨早在1980年就宣称"法律的经济分析已经'开始走下坡路'","未来的法制史研究者必须开动其想象力才能搞清楚为何这么多人会认真对待这些玩意"。[8]就在费斯讲座的前一个月,纽黑文法经济学的一位代表人物布鲁斯·阿克曼,也在杜克法学院区分了法经济学的两个变种,其一是芝加哥的帝国主义的法经济学,其二是耶鲁的"不那么帝国主义的"法经济学,认为后者才是正道。[9]但问题是,预测法经济学衰落的学派自己反倒先衰了,只留下芝加哥的法经济学一路以来不断开疆拓土,成功殖民了一个又一个传统的法领域,实现了其帝国梦。[10]

    法经济学作为美国法学在过去半个世纪内最成功的智识运动,实现了由"造反者"向"霸权者"的身份革命,这一过程究竟是如何发生的。在2008年出版的《保守法律运动的兴起:为争夺法律控制权而斗争》这本书内,现任教于约翰·霍普金斯大学的斯蒂文·特里斯教授对此过程进行了一种学术政治史的记述。[11]对于法学院内的读者来说,此书的独特之处在于它的视角转换,既不是法教义学(法律应当如何解释),也不是法律社会科学(法律应当如何变革),而是讨论法制为何会这样变革以及变革背后的"支持结构"(support structure)。该书专论法经济学的两章为中国语境内的读者揭开了法经济学的面纱:法经济学从一开始就并非一种单纯的知识追求,而是内嵌在美国保守主义政治运动内的一场智识运动。法律的经济分析并不是一种自然的、普遍的工具,它的起源与兴起是为了挽救放任自由经济免于新政积极国家的干预。从一开始,它就服务于这一政治目的,就是要去瓦解罗斯福新政后结成的稳定政治联盟。

    当然,揭示法经济学的政治根源并不是要去否定其在智识上的贡献。必须承认,任何一种知识都不可能出现在真空之中,这是该书开宗明义所提出的命题:"理念并不发展于真空中。理念需要有网络(network),经由此理念才能得到分享和培育,需要有组织(organization),才能将理念与问题关联起来,才能将理念在政治行动者那里传播,需要有资助人(patron),才能为这些支持条件提供资源。"而特里斯所记录下的就是法经济学的网络、组织和资助史。

    在特里斯的叙述中,法经济学的故事并不是开始于波斯纳,而是要从1933年由芝大政治系转至法学院的亨利·西蒙斯(Henry Simmons)讲起。西蒙斯在当时的法学院是一个异类,他代表着"老芝加哥"弗兰克·奈特的经济学传统,在他看来,罗斯福新政不仅扼杀了自由市场和自由企业,还将颠覆自由社会的秩序。西蒙斯帮助哈耶克在美国出版了著名的《通向奴役之路》。但西蒙斯对法经济学的最大贡献是他将阿伦·迪雷克托(Aaron Director)请回芝加哥。这其中亦有哈耶克的功劳,因为西蒙斯是在哈耶克的引荐下申请到沃尔克基金会(Volker Fund)的捐赠,这才让迪雷克托有机会重返芝加哥。西蒙斯在回忆录内提到他的申请报告:"在美国至少还能有一所大学,(放任自由的)政治知识传统还能得到充分的代表--不仅由一位教授去代表,还要有一个社会知识的团队。"西蒙斯在写给哈耶克的信内提到,这个项目的"暗藏目标......就是要让迪雷克托重回芝加哥"。而迪雷克托后来也曾回忆道:"哈耶克......会见了一位叫卢诺的人,他当时负责沃尔克基金的一大笔钱,他说服卢诺捐资设立一家旨在促进自由企业的中心。"[12]

    有关迪雷克托对法经济学的贡献,最好是引用科斯的一句话:"当我来到芝大时,我认为自己的角色就是门徒保罗,誓要追随迪雷克托这位耶稣。"[13]迪雷克托在芝大法学院的授课现已经成为一种传说:他当时和艾德华·列维合开反垄断法,据说,列维每周上四天课,而迪雷克托就用第五天告诉学生,"列维此前四天所讲的一切都是毫无意义。他接下来会用经济分析向我们证明,法律分析是站不住脚的。"前段时间刚过世的前联邦上诉法官、保守派宪法学家罗伯特·博克曾经这样回忆过这门课:"我们中有些人修读了反垄断法或经济学的课程,所经受的可以说是一种宗教性的皈依,它改变了我们对整个世界的看法。"亨利·曼尼也曾提到当时发生的"一件怪事",在法学院每天下午例行的茶会上,学生和教员大部分都在一起讨论迪雷克托和经济学。[14]

    不仅如此,迪雷克托还在1958年创办了《法经济学杂志》(Journal of Law and Economics),此后不久设立了一个反垄断法的研究项目。科斯后来回忆道:"法律的经济分析不再只是一种理念,而成为一种现实。有了《法经济学杂志》,有了沃尔克基金资助的法经济学研究项目。再进一步,这是非常重要的,有了积极投身这一项目的法学教授,首先是肯·丹姆和埃德蒙·基奇,然后波斯纳也加入进来。"波斯纳在1968年在斯坦福见到了迪雷克托,在他的回忆中,迪雷克托是"一位苏格拉底式的人物,他很少写作......但谈话却有一种穿透力"。[15]

    在法经济学的学术史中,波斯纳是一个不好处理的环节,因为他一个人改变了法经济学的整个领域。正如莱西格所言,波斯纳在法经济学运动中"是亨利·福特,而不是詹姆斯·麦迪逊"。[16]斯坦福法学院的波林斯基教授甚至写过一篇副标题为"《法律的经济分析》的购买者需知"的书评。[17]特里斯讨论波斯纳的那一节名为"波斯纳的外部性和法经济学的起飞",他称波斯纳为法经济学运动的"正外部性"(positive externality),"引领法经济学从边缘走向主流",[18]"如果说迪雷克托和科斯的工作有助于确立法经济学成为一个可观的领域,那么正是波斯纳的出现才将法经济学变成一种顶级的学术现象"。[19]特里斯归纳了波斯纳四个方面的贡献:(1)《法律的经济分析》表明,法经济学可以揭示出全部法律领域内传统方法的主要缺陷,这引领众多学者跟随波斯纳的脚步;(2)波斯纳通过与现有学者的各种辩论,推动法经济学进入了主流领域;(3)波斯纳在多个领域内都有大量发表,因此即便是不同情法经济学的学者,只是要和波斯纳辩论或者是要理解波斯纳,也要进入这个领域;(4)波斯纳参与组建了"法律经济(Lexecon)"咨询公司,创造了对有法经济学训练的人员的需求。特里斯认为,波斯纳的成就一方面扩大了对法经济学的需求,另一方面又移除了它的供给限制。[20]

    在波斯纳开创出法经济学的新格局后,如要最大限度地利用波斯纳在法学传统知识体系内打开的空间,尚且需要一位智识企业家(intellectual entrepreneur)型的人物,这个人就是亨利·曼尼(Henry Manne)。曼尼出身于比较草根的法学院,最初任教于圣路易斯大学,凭借着60年代任教乔治·华盛顿大学期间在公司法领域内的学术发表,曼尼获得了罗切斯特大学政治系的讲席教授职位,当时该系的主事人是威廉·莱克(William Riker)。[21]与此同时,曼尼受罗切斯特校方委托计划组建一所新的法学院。曼尼在1968年提交给大学校长的一份报告内指出:"在现代律师的训练中,经济学的相关性和重要性超过了任何其它的社会学科";同时"法学院极少获得来自工业界的直接支持。芝大法学院已经成功地从公司那里得到捐赠,耶鲁也是......但这两所法学院只是例外......今天每一家公司内部都有大量的法务工作......因此一家法学院在设计时特别考虑到这些需求,就可能得到其他法学院不可获得的回应"。

    在曼尼与自由基金会(Liberty Fund)的创设人皮尔·古德里奇的通信中,曼尼告诉他的金主,他没有兴趣去建立"另一所法学院",也没有兴趣去强化主流法学院内的"国家主义","教育世界在放任自由主义者看来已是一团乱局,可以说早就该启动一场净化了,但是只有一种优雅保守哲学的大潮才能净化世界","希望我们的每一位学生都会受教于为了自由社会之自由人的法律意义。如果我们成功实现该目标,我们就会是全美唯一的面对自由社会法律问题的法学院。"当然曼尼也不忘提及,"我们面对着无法逾越的筹款问题",而"我最骄傲的事情,莫过于将我们的法学院命名为'皮尔·古德里奇自由法学院'"。[22]最后由于资金缺口和当地律师界的反对,曼尼未能创立他的"新法学院"。

    如果说新法学院是要将法经济学"零售"给学生,那么曼尼后来成功地探索出一种"批发"模式,他在罗切斯特大学创设了"法学教授经济学学院(Economics Institute for Law Professors)",这是一种为期3周半(后来压缩到2周)的研讨班,主要为法学院的教授提供微观经济学的培训。曼尼后来回忆道:"早期的课程并未将经济学与法律直接关联起来:那完全交给了法学教授们,他们每一个人都武装着波斯纳的《法律的经济分析》";"我总共培训了超过650位法学院教授,而且我敢说我和其中很多人都成为了朋友"。为了让训练营产出更大的影响力,曼尼"不会在一期内仅从一所法学院录取一位教授。他们至少应两人结伴前来,人数越多,我越高兴,因为我知道,他们回去后会被嘲笑,这就是我在乔治·华盛顿大学的遭遇......如果有两个乃至更多的人,他们回去后会相互支持。在第一期项目内,我们有六位学员来自弗吉尼亚大学,四位来自耶鲁,两位来自哈佛,印第安纳大学有三或四位。"[23]

    训练营的兴旺发展也见证了曼尼在筹款上的成功:"那时,全世界都知道芝大经济学是唯一可能挽救公司摆脱反垄断困境的方法......我说经由此可以将这些理念传授给法学教授,他们会培养出律师和政府官员。好的,在我写信的11家公司内,数周内分别给了我1万美金,最后1万美金在几周后到来,来自美国钢铁公司......我把多余的1万送给学校。"由此可见,曼尼成功地实现了对教育者的教育,在这个批发模式的训练营中,曼尼成为了法经济学的网络组织者,在传播理念的过程中创建了一个学术共同体,正因此特里斯将"罗切斯特时期的曼尼"称为"一位智识企业家的诞生"。

    曼尼在罗切斯特的最后一年等到了来自耶鲁法学院的工作邀请,但是他最终却转会至迈阿密大学的法学院,因为一个落后的法学院可以给曼尼以更大的空间,一张白纸上好画最美的图画。曼尼在迈阿密创建的"法经济学中心",已经不仅局限于为法学教授提供经济学训练的项目。中心下设的约翰·奥林项目招录近期毕业的经济学博士,全额资助他们攻读法学学位,这是要培养供法学院雇佣的经济学家。奥林项目的资助者曾这样回忆起迈阿密法经济学中心的环境:"那是绝妙的地方。人来人往,开设短期课程或长期课程,举办论文研讨会和讨论会,激动人心......布坎南来了,科斯来了......卡拉布雷西来了......你走在过道里会遇见加里·贝克、阿曼·阿尔钦、哈罗德·德姆塞斯......你想同他们交流?那就走向前去,告诉他们。"[24]后来,当曼尼创建乔治·梅森大学法学院时,奥林项目的学员成为他最初招聘的教员。

    在迈阿密,曼尼得到自由基金会的资助,从1975年至1985年连续举行学术研讨会,通过研讨会建立起一个全美范围内的法经济学研究网络。学术讨论会让从事法经济学教研的学者有了面对面交流的机会。现任教于耶鲁的乔治·普利斯特当时尚栖身在一家名不见经传的菩及海湾大学,他曾回忆道,没有这些会议,学术边缘地区的年轻人根本没有机会接触到资深学者。

    也是在迈阿密,曼尼不仅继续他的法学教授训练营,还启动了"联邦法官经济学学院(Economic Institute for Federal Judges)"。法官项目不收取任何费用,但却提供奢华的招待(第一期训练营安排在佛罗里达度假胜地拉哥岛的海礁俱乐部,其后也都安排在类似地方),当然还有第一流的师资,包括米尔顿·弗里德曼、保罗·萨缪尔森、阿曼·阿尔钦、哈罗德·德姆塞斯。萨缪尔森的到来最为重要,他让这个研讨班避免了意识形态化的政治指控。在为期两周半的时间内,联邦法官要完成高度压缩的经济学课程,不仅有正式授课的单元,曼尼还鼓励教员在课后与法官互动,进行理论讨论。在法官训练营的最高峰,仅在1990年一年,联邦法官经济学学院就接待了40%的联邦法官,包括最高法院的金斯伯格和托马斯以及上诉法院的67位法官。[25]

    曼尼在迈阿密的中心需要巨额资助,其数额远非迈阿密大学所能提供。曼尼在这里同样展示出他的筹款能力,更重要的是,曼尼既娴熟地利用了右翼法经济学的立场,同时又没有沦为资方的傀儡。相比之下,耶鲁法学院的纽黑文学派,正如普利斯特所言,既没有组织,也谈不上制度性的存在:"每一个认识圭多的人都知道他是一个坚定的自由派,如果谈不上激进的话。所以他们筹到了一些钱,但不是很多。"[26]

    1980年,曼尼转任埃默里大学法学院,同时也将他的法经济学中心带到埃默里。在埃默里的数年间,曼尼的梦想是要建立起约翰·奥林法经济学中心,它将成为保守知识分子在东海岸的圣地,"如同西海岸的胡佛研究所"。曼尼甚至已经为他的法经济学基地找到了绝佳的安身之处,这就是距离埃默里校区29英里的席梦思公司的办公大楼。校方最初支持曼尼的收购方案:如果曼尼能筹到300万,学校就再配套100万,买下这一办公场所。1982年5月,曼尼在写给约翰·奥林的信中阐释了他的东海岸胡佛所的梦想:

我所谈的是自由市场与保守主义意识形态在美国大学内的整个事业。在本国内确实仅有一个学术场所,这就是斯坦福大学的胡佛研究所,有能力去接待大量的受人敬重的、有影响力的保守派学者。胡佛研究所虽然成功,但因为它位于西海岸,所以总是欠缺一定的影响力,而且因为它是独此一家的机构,许多知识分子并没有认真对待它。我们所要购下作为约翰·奥林法经济学中心的那栋建筑,将成为保守知识思想在东海岸的大本营,如同西海岸的胡佛研究所。

    曼尼最终未能实现他的梦想,首先是埃默里校方收回了对这次收购的支持,因为席梦思公司的办公楼距离校区太远,这也激化了曼尼与校方的矛盾;其次是奥林基金会也在改变独家赞助曼尼中心的策略,转向在精英法学院普遍设立法经济学的项目中心。曼尼后来尝试着组建一所独立于大学的研究中心,虽然他得到了芝大商学院院长理查德·罗赛特的支持,但东海岸胡佛的计划最终未能成功。再后来,曼尼创建了作为保守派阵地的乔治·梅森大学法学院。

    正是因为曼尼在学术网络经营上对法经济学的贡献,美国法经济学学会年会在1991年授予他法经济学"学科之父"的称号,与科斯、卡拉布雷西和波斯纳位列一起。特里斯认为,如果曼尼在六十年代末加入一所精英法学院,投入纯学术的工作,法经济学的基础设施或许就无从建立起来。

    特里斯在书的第六章分析了法经济学"制度化"的过程,其中最主要的发展就是由以约翰·奥林基金会为代表的保守派金主在美国法学院内普设法经济学项目,首先是在芝加哥和耶鲁,接着是在哈佛法学院展开了与批判法学的斗争,然后在全美精英法学院内普遍开花,1986年在宾州大学,1987年在斯坦福、伯克利和弗吉尼亚大学,1989年在哥伦比亚、杜克、乔治城和多伦多大学,1992年在康奈尔,2000年在密西根大学,先后成立了约翰·奥林法经济学项目。从1985年1月到1989年1月,保守派的基金会向法经济学研究的捐资助学高达445万美元。

    以下的图表记录着以奥林为首的三家基金会在1985年至2003年间对美国精英法学院法经济学研究的资金支持:[27]

    如果我们回到欧文·费斯最初设定的讨论场域,也就是在法经济学和批判法学之间,那么可以发现,批判法学和法经济学在学术政治组织的方面有着一个非常有趣的区别,而这个区别也在一定程度上证明了本文为法经济学"祛魅"的必要性,本文并不是一次基于学术立场的党同伐异。

    批判法学阵营内的学者很少避讳批判法学的政治起源、组织、乃至动机,这或许是因为批判法学的核心观点就是法律即政治,一切即政治,因此批判法学的可爱之处就在于它不仅拿起理论的大棒去攻击对手,同时也用批判的武器去解剖自己。也许正是在这种"政治化"的学术自觉心态下,批判法学的学者反而会更警惕组织化、依附性和体制化的知识生产机制,担心着他们会"一不小心"失去了学术生产的自治。

    在图施耐特教授那篇引证率颇高的论文《批判法学:政治史之一种》中,我们就能读到他不厌其烦地讲到,批判法学是如何"组织"起来的,如何从一开始就有意识地把散落在全国各地的学者组织在一起。"1976年初,大卫·楚贝克(David Trubek)刚从坎布里奇访问归来,就告诉我他已经和邓肯·肯尼迪有过交谈。他们均认为现在很有些学者所从事的法学研究看起来有着某些共同的主题,应该很有必要将这些人聚起来,看看这一感觉是否准确";[28]"我当时正担任威斯康星大学法学院的副院长,手头上还有些能量,因此正适合承担起举行一次学术会议的大部分组织工作"。[29]而且,图施耐特在文中也没有避讳耶鲁法学院在七十年代初连续解聘包括楚贝克在内的六位教授的事件,"官方的讲法是耶鲁决定提高终身教职授予的标准,但真实的故事有所不同",[30]在图施耐特看来,这一事变不过是私人性质的报复以及学者之间的代际冲突,也别忘记,图施耐特的文章就是刊载在《耶鲁法学杂志》上的。当然,这未必是因为批判法学的学者更诚实,图施耐特说得好,"因为如果法律即政治,一个人就大致就会相信,法学知识的立场也是政治的。"[31]

    而在法经济学的阵营内,至少我的阅读所及,自家学者对法经济学的发家史往往讳莫如深,似乎法经济学的运动本身就最好地阐释了其学术的核心观点,在一种自生自发、自由竞争的"理念市场"中,法经济学凭借着其"说服力"先战胜了批判法学,然后又在内部清理门户,芝加哥学派战胜了纽黑文学派,而支配这一切的只能是一种"看不见的手"。在这种主流叙述中,这场智识运动的政治根源、组织和支持就被深深地隐藏起来,也正因此,法经济学提供的是一种"放之四海而皆准"的工具,它让我们的思维更"理性",提供了一种对抗"意识形态"的平衡力量。

    公允地说,我们不能因此认为法经济学者不诚实,他们有意识地隐藏了自己的政治选择和立场,或者说他们用专业化的数学模型欺骗了其追随者。法经济学的实体立场实际上自我证成了法经济学运动对其意识形态的隐藏,而批判法学的实体立场却注定了其阵营的自我揭批,前者反复鼓吹的是"脑袋",后者却从不避讳把"屁股"展示出来。1974年,就在波斯纳的《法律的经济分析》出版的第二年,耶鲁法学院的阿瑟·勒夫教授就发表了一篇火力猛烈的长篇书评《法律的经济分析:唯名论的现实主义》,[32]而在勒夫教授于1981年英年早逝后,阿克曼将《重构美国法》这本书献给了勒夫,献词为"他知道形式即实质",但我们在不少时候却未能想清楚这个问题。[33]

    事实上,法经济学--尤其是以波斯纳为招牌的法经济学--的论述从来都是"旗帜鲜明"的,例如,理性的法律应当去追求"财富的最大化"。[34]换言之,法经济学从来都是有立场的,而且特里斯教授的叙述已然表明,向来都是立场鲜明斗志强的。更何况,法经济学内部并不是没有反思,波斯纳已意识到经济学的"边界",[35]他在这次培训班的报告中也告诫学员,法经济学应避免现代经济学"过度抽象化和过度数学化的问题",不能像经济学那样无视无法被量化的问题,同时不能"玩弄"数学模型而因此失去第一手的经验,我认为以上两种误区都是用学科的逻辑取代了学科研究对象的逻辑,是包括宪法学研究在内的法学研究所要自觉避免落入的误区。但我们应当追问的是,为什么不知从何时起,"财富最大化"就不再是一种"政治立场",而摇身变为一种"前政治"的自然动机。这种"去政治化的政治"实际上是最厉害的招数,如下文所示,它实际上完成了一种对新政自由主义之正当性的"举证责任倒置"。

 

    在美国政治发展的研究中,政治学家斯蒂芬·斯科罗内科曾提出一个非常有影响力的概念:十九世纪的美国是一个"政党与法院的国家"。[36]就此而论,二十世纪罗斯福新政所带来的结构性变革就是积极国家的出现及其正当化。关于积极国家的知识基础,阿克曼在《重构美国法》开篇曾指出:

当我说我们生活在一个积极主义的国家内时,我是想要凸显出我们所特有的一种自觉意识:在我们的意识中,我们的社会结构本身取决于由政治上负责的国家官员所作出的一系列自觉决策。如此设想的话,我们的积极主义意识存在着多种根源。最确定的就是这种普遍认知,我们的社会的持续存在要依存其政治领导的军事心智。第二种根源就是一种不那么普遍的信念,即国家的经济福利取决于在首都华盛顿所做的导向性的决策--无论是在宏观经济的层面,还是通过对经济生活特定部门的规制。最终还有一种普遍的认知,财富和地位的分配是政治辩论和决定的一项核心议题。[37]

根据阿克曼的论述,积极国家的本质并不是国家干预或社会福利多一点还是少一点,而表现为一种认识论上的转型和法律分析基线的转变:放任自由的私人财产和市场秩序不再被认为是一种自生自发的前政治秩序,它同样是一种由政治选择所塑造的社会秩序;反过来,政治国家也不再因此被认定为一种对自然状态的"干预"或"侵入"。这并不是说一般意义上的政治国家和具体所指的新政后积极国家不需要正当性的证成,而是指任何一种社会秩序都根源于政治领域内的选择:即便美国历史确实存在过一种放任自由的普通法秩序,[38]这种治理模式也不可能是自生自发的,而是根源于普通法法官的"看得见的手"。[39]社会契约论的逻辑往往是非历史的。历史地看,私人领域从来都是由公共领域所塑造的,正如不可能存在着"离群索居的个人"(unencumbered self),也不可能存在先于并且独立于公共决策的私人领域。

    也是在讨论法经济学的起源时,特里斯具体指出,随着新政国家前所未有地深入到社会各个角落,社会的"法制化"(legalization)要求法律知识的转型,这在新政秩序内主要表现为一种基于专家知识的治理。专家知识的话语虽然缓解了行政国家权力的正当性问题,但是并不能因此否认这一套知识背后隐藏着政治立场。换言之,看似中立的专家知识不仅包括目的-手段之间的关系理性,并不是在价值目标既定的前提下去寻找最优化的实现手段,而在价值目标的选择时无法回避政治决策。因此特里斯认为,如果要去瓦解新政体制,首先要去做的就是要将现存的体制"去自然化",也就是要揭示出在看起来中立的职业、科学和程序标准中所隐藏的规范性预设。芝加哥的法经济学一开始就是要进行这一工作,瓦解新政国家的知识基础。

    这是一种智识上的挖墙脚工作,就其实质而言,是要让新政自由主义者承担起对政治现状的正当性证成。如果法经济学可以重新想象一种基于普通法治理的社会秩序,并且将之包装为"自然"的法制,那么"这一自然化的工作越是成功,那些要证成对此法制之偏离的学者,都越要处于自辩的那方,去解释这些作为'再分配'的偏离"。但我的问题是,为什么要说"再"呢?"再分配"这个词很大程度上暴露出我们所隐藏的无意识,生活在新政自由主义的法制秩序内,为什么要用"再"来修饰国家推动的,纠正市场失灵和社会不公的分配手段呢?为什么这是一种偏离,而不是纠偏呢?为什么这是一种复辟(restoration),而不是重新兑现(redemption)呢?由此可见,法经济学,无论是作为一种法律分析的方法,还是作为一种规范性的政治和道德理论,实际上都积极投身到这一场将普通法秩序"再自然化"的过程,可以说是在谈笑风生间的一场"看不见的革命"。"一旦以此种方式得以自然化,普通法的财产、侵权与合同规则就再一次成为了'私人'市场的预设法律结构,而任何通过立法的主要变革看起来就是赘生的,累加的,'人为'的'干预'举动。"[40]

    但法经济学在学术上的成功只是一场书斋内的革命,它无权去改变美国人民和精英通过历史上的政治斗争所形成的高级法规范。在讨论芝大法经济学时,阿克曼的表述可以说是直指问题的根本:"在这样一种修辞策略可能成功之前,美国法必须要为一场政治革命所转变。"[41]法经济学归根到底只是一种"修辞策略",它或许可以证明美国当下的积极主义法制形态不符合某种理论标准的善好,但不可能因此就否定经由民主途径所推动的法制变革的正当性。众所周知,罗斯福和最高法院在1930年代的政治斗争催生了现代积极主义的国家,美国法的价值取向就是由新政作为一场政治革命所奠定的,法经济学如要反对这一积极主义的社会正义观,它必须通过介入政治领域来完成另一场政治革命。"如果法律人不喜欢原则P,那么他们可以试图说服人民去改变观念。与此同时,他们有一种民主义务,在法律论证中运用P,而不能运用他们在政治中所倾向的not-P。"[42]

    因此,进步主义的法律人应当如何回应芝大法经济学的挑战,一方面在法律分析上论证普通法是有效率的体制,另一方面在政治理论上证成财富最大化或最大多数人的最大福利的原则?有些学者,包括批判法学者在内,进行的是针锋相对的斗争,他们沿着法经济学的逻辑,论证普通法并没有提供一种"有效率"的权利义务配置。[43]还有一些学者,也包括批判法学者在内,但主要是法制史学者,则希望证明法经济学对往昔普通法秩序只是一种想象而已,从来就不存在着一种田园牧歌式的前政治的社会秩序。[44]但阿克曼的批判却走出了第三条道路,他实际上是指出,芝大法经济学所讴歌的普通法秩序是"不相关"的,因为新政作为一种政治革命所推翻的正是基于普通法治理的社会秩序。或许可以这么说,普通法之于新政后的美国人,就好比美国宪法之于中国的法律人,虽然看上去很美,但总是"不相关"的,理论上的证成并不能重新奠定普通法秩序在现实法制中的正当性。"如果我们有意去理解现存美国法所表达的价值,出发点并不是普通法,而是宪法以及统治着我们的积极立法--因为如果这些渊源表达的理念不同于普通法,每一个有资格的律师都知道,在我们这个民主体制内,宪法和制定法的价值高于法官制定的法律。"[45]

    阿克曼的讨论围绕着1905年的洛克纳案和1954年的布朗案,[46]这两个案件在正统宪政叙述中位居正反两极的位置,"洛克纳对契约原则的坚持几乎摧毁了法律商谈的久远传统,反而是布朗对平等理念的坚守标志着晚近美国历史中最伟大的法制(legality)胜利"。[47]

    新政从根本上否定了洛克纳所代表的放任自由主义,宣布的是"永远不再洛克纳",因此阿克曼指出:"如果说应用经济学家的出发点就是对帕累托最优合同不加批判的教条式主张,那么洛克纳案的命运就是在警示法律人,切勿赋予抽象的合同自由价值以重大的权重。如果说应用经济学企图认定出缔约方,其在一个完美市场的世界内愿意为有争议的法律权利支付最大的对价,那么洛克纳则在教育我们,将市场效率和社会正义等同起来是一种法律上的愚行。"[48]反过来,布朗案作为新政宪政秩序内的"超级先例",所提供的是一种肯定性的价值指导。"只要布朗案仍名留史册,法律人就不能接受波斯纳的观点,他认为有关"效率"的判断比起有关'分配'的判断更少争议";"在我们的法律文化内,'效率'不可能去替代关于'分配'的判断,而只不过是讨论由法律体制所施加的成本和收益分配的一种方式,而且在理解我们现存法律体制,显然是一种不充分的方式。"[49]

    因此,在阿克曼的阅读中,波斯纳的法经济学并没有认真对待美国法律人的历史传统,而是将法律论证转变为一种"猜谜游戏,在一个无冲突的科斯世界里当事方所可能达成的事先协议。"[50]就此而言,罗尔斯的《正义论》更准确地把握住了罗斯福新政后的美国法的价值取向,而且给出了一种经典的理论证成。不仅如此,罗尔斯所运用的社会契约方法也在一定程度上解释了美国宪政的历史根基。但阿克曼同样认为,社会契约的隐喻不可能完全表达出美国的积极主义国家的法律基础:"我认为,谈判作为一种隐喻最终无法理解我们对积极主义正当性的集体追求,美国人并没有逃避到一个无知之幕后的乌有乡去定义积极主义的正义。"[51]

    就此而言,我们不妨将芝大法经济学理解为同样为保守派所推动的原旨主义之一种。这样说或许有一些时代倒错,因为法经济学早在上世纪七十年代就已经奠定其学术地位,成为法学院内无人可忽视的学术潮流,而原旨主义作为美国保守派的自觉理论追求,却只能追溯至八十年代初里根司法部长梅森的推动以及联邦党人协会(Federalist Society)在精英法学院内的初创。但在2008年的哥伦比亚特区诉赫勒案之后,[52]之所以"我们如今都是原旨主义者了",同样是因为保守派对原旨主义的成功"营销"。从一开始,原旨主义就背负着艰巨的政治任务--如何在司法战线上推翻罗斯福新政以及沃伦法院的政治遗产,而现在它已经成为美国宪法论证中最具正当性的解释模式。如果追问原旨主义的正当性从何而来,我想它绝对不是原旨主义作为一种宪法理论本身的逻辑,还是杰玛·格林尼在《推销原旨主义》的文章中说得最好:"原旨主义不是因为其正确,才有说服力,而是因为它有说服力,才变得正确。"[53]

    如果真正进入美国的宪法文化语境之内,旁观者不难发现,原旨主义和法经济学可以说是保守派在同一战线内有着异曲同工的两种理论武器。这样说并不是要否认它们对法学研究所作出的一般性贡献:作为一位批判者,我亦承认,原旨主义和法经济学是美国法学在过去四分之一个世纪内最具刺激性的理论增长点,无疑都是巨大的成功。但同样不可否认的是它们并不是中立的解释方法,只有回到保守派为了争夺法律控制权的斗争中,我们才能真正理解这两种理论思潮,由此提供了管窥美国法制的一个窗口。[54]

    波斯纳本人并不是一位原旨主义者(就在波斯纳给中国学员的报告中,他还没有忘记攻击原旨主义的旗手斯卡利亚)。事实上,波斯纳每次到宪法理论的跨界,策略不外乎是揪其一点,而不顾其余,实际上的结果都是破坏有余,而建构不足。就好像他近期对阿基亚·阿玛的新书《美国的不成文宪法》的批判,大字报般的标题就是"自由派到底能有多少部宪法"。[55]书评开篇,波斯纳就亮出其实用主义和反基础主义的立场:因为美国宪法文本是老旧的,所以是过时的,所以是没有约束力的;与此同时,美国宪法文本的简短以及修宪的困难,再加上人类理性认知的有限以及自1787年(费城制宪)以及1868年(第十四修正案批准)以后美国社会的巨变,所有这些因素决定了美国宪政体制中必须要有"披着解释之外衣的司法修正案"。这套逻辑推演,在原旨主义者看来,真正是大逆不道的,基本上可归于完全不负责任的批判宪法学了。

    但问题在于,在提出"自由派到底有多少部宪法"时,波斯纳是虚伪的,至少是自相矛盾的。因为保守派和自由派对此同样无可免责,即便是祭起原旨主义者的大旗,这也只是一种"修辞策略",我从未见过当代还有保守派,为了对《宪法》的忠诚而甘愿放下自己的政治纲领。就此而言,保守派的原旨主义者也同样面对着"到底能有多少部宪法"的问题。芝大法学院荣休教授理查德·爱普斯坦也给此期中国学员做了一次讲座,主题是讨论为什么政府要保护私有经济。这是他一贯的立场,他在1985年的经典《征收》就开启了洛克纳的翻案风,引领了重新书写洛克纳案史的学术潮流。[56]而爱普斯坦前几年的一本小书题名《进步主义者是如何篡改宪法的?》,曾引起阿玛这位文本主义者的激烈回应:从1913年的第十六修正案(累进制所得税)和十七修正案(参议员直选),到1919年的禁酒修正案和1920年的性别平权修正案,倒是爱普斯坦教授应当去看看美国人民在进步主义时代是如何"rewrite"美国宪法的。[57]

    行文至此,我们已经逼近了问题的实质:美国是一个经由革命、制宪而建国的共同体,这种民族创建的三部曲道路也决定了美国政治生活的一个特有形态,就是革命者、制宪者和建国者是三位一体的,再加上美国幸运地保持了其宪政秩序的连续性,这就决定了原旨主义作为一种解释方法,在美国的政治文化内具有一种天然的政治正确性,也因此,形形色色的法制改革方案,往往都落脚到对历史阐释权的斗争。也正是在这里,我们可以发现法经济学与保守主义是如何暗通款曲的。保守派的原旨主义所关心的,往往不是白纸黑字的宪法文本和真实的制宪者意图,他们是要重新建构起可供民众想象的"纪念碑",以此去复辟一个从未真正存在的"过去";而对法经济学来说,他们树起财富最大化、效用主义或者效率的规范尺度,为的也是去重建剪切并且拼贴一种过去不曾存在也不应存在的放任自由的普通法社会秩序,以此映射新政后美国法制史的"歧途"、"脱轨"、"偏离"、"迷失"和"衰朽",进步主义的法律人或许可以说,他们所意图的不过是否定1787年以来美国人民经由历次政治斗争所谋取的民主进步和社会公义,尤其是在二十世纪罗斯福新政、伟大社会建设以及民权革命所奠定的积极国家和公民权体制。[58]

 

 

    "上帝不存在,但奈特是先知",这是二十世纪三十、四十年代在芝大校园内广为流传着的说法。弗兰克·奈特任教芝大数十载,门下弟子有萨缪尔森、弗里德曼、斯蒂格勒、布坎南和加里·贝克,由于芝大法经济学传统主要得益于经济学跨界提供的工具(耶鲁法经济学则更多地源自新政前后的法现实主义传统),奈特在这一传统中的地位无可置疑。但就是奈特教授,在其经典论著《竞争的伦理》中指出:"最大的谬误莫过于把自由和自由竞争混为一谈。"[59]我们在今天回看二十世纪的美国宪政史,不能不感叹奈特果真是"先知"。

    回首二十世纪的美国宪政史,首先走下宪法神坛的是商品(和服务)的自由市场,时间是在罗斯福新政期间。在1905年的洛克纳诉纽约州案中,美国最高法院可以说,政府立法限制正常成年人支配自己劳动的权利就是"多管闲事",而到了1937年的西滨旅社案内,最高法院就写道,"州立法机关有权采取措施以减少'血汗体制'的罪恶,这一体制对工人的剥削,使得她们的工资低得不足以支付起码的生活成本,因此工人的无助却被用来推动最恶性的竞争。"在此之后,言论的自由市场,至少作为一种隐喻,也已失去了它的宪法地位,尤其是美国的竞选资金已经最大程度地凸显出民主过程中的不平等。正因此,欧文·费斯会讲"言论自由的反讽",[60]斯坦福法学院前院长苏丽文将"自由的言论和不自由的市场"称为"现代宪法的不对称",[61]而凯斯·桑斯坦更是倡议"对言论实现新政"(A New Deal for Speech),[62]因此,言论自由是好东西,但言论自由并不等于言论的自由市场。

    回到这一历史脉络内,本文是要通过法经济学的学术史去阐发一个最简单不过的道理:"学术的自由市场"既不可能,也不可欲,我们在追求学术自由的道路上不能陷入另一种"自由市场"论。而法经济学的"营销"过程也可表明,金钱不仅会主导着言论表达的领域,同样是学术市场内的指挥棒。学术发展到现在很少是一种象牙塔内青灯黄卷的个体冥思,成功的学术本身有其政治。或者说得俗一点,在学术领域内,没有钱是万万不能的。当然,还需谨记的是"金钱不是万能的",或者借用哲学家桑德尔新书的书名,学术是"What Money Can't Buy"。最后还要再次说明,本文对法经济学的"去自然化",如果成功的话,并不意味着法经济学就不应去学或者无法去学,它最多表明法经济学只是"工欲善其事,必先利其器"意义上的"器",我们不能把这种实用主义者的新工具变成一种新的学术拜物教或理论的意识形态。

    或许这个道理原本就不需长篇大论,这次暑期训练营有三个片段足以说明这个基本的道理。第一,我应邀评议的波斯纳的报告,就其内容而言不过是在一番暧昧不明的告诫后的法经济学ABC(就连我这位外行也一路读来无障碍),唯一应当认真对待这报告的理由似乎就是它出自波斯纳,但问题是,波斯纳就是有这个资格。第二,老波斯纳来做讲座,小波斯纳是任课教师,学二代,或者包括任何二代,从来就并非中国独此一家的故事。更何况,儿子从老子那里继承的不仅是财产、人脉和教育,还有不可否认的智商,如何在平等的起点上去自由竞争呢?[63]第三,根据芝大法学院的网站报道,来自中国的学员非常勤奋,他们甚至在一天课后专门开了一个"小会",讨论如何在中国推进法经济学的教学和研究,报道指出主持这次讨论的是学员中的学术期刊编辑,我把网站上提到的prominent academic journal译为"权威核心期刊"。

 

2013年1月18日初稿于重庆大学文字斋

2月23日定稿于重庆大学文字斋[64]



* 田雷,重庆大学人文社会科学高等研究院副教授。为了本文的论述不至产生不必要的争议或无意义的讨论,我在这里引用波斯纳的一段话表明本文写作的出发点,在这段话中,波斯纳批判了包括自己在内的学院派道德哲学家,但读者不必就此做"对号入座"式的想象:"他们是终生的学院人士,从来不曾出过校园。没有终身教职前,他们不会冒任何职业风险。有了终身教职,也很少冒职业风险,而从来不会冒个人风险。他们过着一种舒适的资产阶级生活,也许稍带点放荡不羁。他们思想左翼,生活右翼,或者思想右翼,生活左翼。我这样说并不是批判。我喜欢学院人士。而且我自认为基本上是其中一员;我和他们一样缺乏英雄气概;一样是安逸的资产阶级。"参见Richard Posner, The Problematics of Moral and Legal Theory, Harvard University Press, 1999, p. 80。

本文作者只是法经济学的门外汉,很荣幸受邀在《北大法律评论》的版面上"与波斯纳对话",以下的评述谈不上任何原创性的贡献,只是一位非专业人士由外部视角出发去观察现代学术生产的组织形态和支持结构,就此而言,法经济学是本文命题所适用的典型案例,并非一种例外或一次意外。而且,本文无意卷入任何学术政治或者文化斗争,不过是希望提出并且在自己学力所及范围内探讨学术思想的组织形式,对于学院人士而言,这是一个无分左右的普适问题。

不无巧合的是,我在这里有必要指出,本文的写作得益于国家社科基金项目的资助,项目编号为12CFX019。

本文刊载《北大法律评论》第14卷第1辑。

[1] 正因此,本文的评论绝无一位出身芝大的社会科学家乔·埃尔斯特所说的"酸葡萄"心理。Jon Elster, Sour Grapes: Studies in the Subversion of Rationality, Cambridge University Press, 1985。

[2] 正文对法经济学训练营的"重现"主要根据芝大法学院网站上的报道,引号内的内容均为对报道的直接翻译。第一则"The World Comes to Chicago to Study Law and Economics", at http://www.law.uchicago.edu/alumni/magazine/summerschool2012,最后访问日期2013年1月18日;第二则"Chinese Scholars Come to Chicago to Study Law and Economics", at http://www.law.uchicago.edu/news/chin ... o-study-law-and-economics,最后访问日期2013年1月18日,

[3] 语出自莱西格教授,转引自苏力:"《波斯纳文丛》总译序",载理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第xv页。或可参见波斯纳对法学院学生所主持的"法律评论"风格的一次攻击,"以一种优越的、傲慢的、漠然的、讥讽的方式去写作。迂回地暗示出,只有傻瓜,或者未曾受训于法律秘诀的人,才会不同意你。"参见Richard Posner, Goodbye to the Bluebook, 53 University of Chicago Law Review 1343, 1351 (1986)。

[4] 在一般理论上对此命题的一个讨论,可参见社会知识学家古德曼的表述:"言论不受管制或者最多只受市场管制的领域,也就是错误最大最多的领域。谣言、八卦、离奇故事和迷信在此滋生,占星术和神秘主义被传播和信仰......正式的教育是被高度管制的:教师通过相关训练和专业性选拔,并不是任何人都可以在课堂教学。这种管制也无关市场,公立教育在任何意义上都是非市场的......"转引自Robert Post, Democracy, Expertise, and Academic Freedom: A First Amendment Jurisprudence for the Modern State, Yale University Press, 2012, p. 109。

[5] Owen Fiss, "The Death of the Law?", 72 Cornell Law Review 2, 16(1986).

[6] Owen Fiss, "The Law Regained", 74 Cornell Law Review 245 (1988).

[7] 例如,曾有批判法学的批判者将其比作"游击战",一位批判法学阵营内学者的回应,可参见Guyora Binder, On Critical Legal Studies as Guerrilla Warfare, 76 Georgetown Law Journal 1 (1987)。或者如杜克法学院院长保罗·卡林顿在上世纪八十年代初对批判法学者的攻击,虚无主义者"有一种伦理义务要去离开法学院,或许在学界的其他地方找到一个职位",参见Paul Carrington, "Of Law and the River", 34 Journal of Legal Education 222, 227 (1984)。

[8] Morton Horwitz, "Law and Economics: Science or Politics?", 8 Hofstra Law Rebiew 905 (1980).

[9] Bruce Ackerman, "Law, Economics, and the Problem of Legal Culture", 1986 Duke Law Journal 929 (1986).

[10] 在以下的讨论中,法经济学专指芝加哥学派的,植根于经济学,主要与右翼放任自由主义相连的法经济学,而不是耶鲁学派的,植根于法律现实主义传统,主要与左翼新政自由主义相连的法经济学。

  耶鲁的圭多·卡拉布雷西教授也在近期的未刊书稿内区分了法经济学的两种传统,第一种是"Economic Analysis of Law",第二种是"Law and Economics"。根据卡拉布雷西的论述:

我所说的法律的经济分析,就是运用经济理论去分析法律世界。它从经济理论的立场去观察法律世界,而作为这种观察的结构,它去确证、怀疑、同时也经常追求对法律现实的变革。它实际上如同一个阿基米德的支点,在上面安放着一个杠杆。这个杠杆让学者在适当时候去论证法律现实的改变。在最激进的改革主义模型中,它由经济学的立场去观察世界,如果发现法律世界不符合经济模型,则宣称世界是"不合理"的。

而我所说的法经济学从一开始就抱持一种有关世界的不可知论。它接下来就开始去观察经济学理论是否可以用来解释这个世界和这个现实。如果答案是否定的,它并不自动否定这个世界,认为其是"非理性"的,它要去追问的是经济学理论是否可以得到修正,变得更宽泛或者更细化,由此可以让它有能力去解释为什么现实的法律世界会是它当下的模样。

  因此,卡拉布雷西的结论是"在此意义上,在法律的经济分析中,经济学是主导性的,法律只是接受它分析和批判的对象;而在法经济学中,这一关系是双向的,经济理论是要去检验法律,但作为这种检验的结果,它经常会导致经济理论的变化,而不是法律的变化"。参见Guido Calabresi, The Future of Law and Economics: Essays in Reform and Recollection, unpublished manuscript。

[11] Steven Teles, The Rise of the Conservative Legal Movement: The Battle for Control of the Law, Princeton University Press, 2008.

[12] Teles, The Rise of the Conservative Legal Movement, supra note 11, pp. 93-94.

[13] Teles, The Rise of the Conservative Legal Movement, supra note 11, p. 96。而关于迪雷克托,另外一个不得不提,但最好放在脚注中的私人关系是,他的妹夫是著名的经济学家米尔顿·弗里德曼。

[14] Teles, The Rise of the Conservative Legal Movement, supra note 11, p. 94.

[15] Teles, The Rise of the Conservative Legal Movement, supra note 11, p. 95.

[16] 劳伦斯·莱西格:"多产的偶像破坏者",苏力译,载苏力:《走不出的风景》,北京大学出版社2011年半,第308页。

[17] A. Mitchell Polinsky, "Economic Analysis as a Potentially Defective Product: A Buyer's Guide to Posner's Economic Analysis of Law", 87 Harvard Law Review 1655 (1974).

[18] Teles, The Rise of the Conservative Legal Movement, supra note 11, p. 101.

[19] Teles, The Rise of the Conservative Legal Movement, supra note 11, p. 96.

[20] 特里斯还提到,1970年代,法学院在终身教职的评审上越来越严格,而波斯纳的惊人学术产量证明了法经济学的生产力。精英法学院的学生刊物编辑对此有切身感受。曾担任芝大法学院院长的道格拉斯·比尔德在访谈中提到:"如果你是一个有志于进入法学研究的学生,在1970年代中后期,编辑波斯纳和伊斯特布鲁克的法律评论论文,就成了你教育的一部分。"参见Teles, The Rise of the Conservative Legal Movement, supra note 11, p. 100。

  另外需要指出的是,波斯纳与卡拉布雷西之间关于效率作为价值的辩论,也推动了经济分析方法的去政治化。特里斯指出:"这场辩论的一方参与者来自耶鲁法学院,这一事实有助于法经济学摆脱它只是保守派的、芝大的项目的印象。"亨利·曼尼也在访谈中指出:"在学术世界内,尤其是法学院内,任何来自芝大经济学的学说那时都是意识形态化的,甚至不算真正的学术。但现在有一位从未驻足芝大的学者也在写着相同的东西......这就赋予该领域以一种声望。"参见Teles, The Rise of the Conservative Legal Movement, supra note 11, p. 99。

[21] 罗切斯特大学政治系,在莱克的领导下,是理性选择理论的大本营,将微观经济学的理论用于对政治制度、行为和过程的分析。

有学者称公共选择理论为法经济学的"表亲",如同法经济学将经济学方法引入法律分析,公共选择理论则用经济学说去分析政治行为和宪法体制(例如,由刚去世的乔治·梅森大学教授詹姆斯·布坎南所发展出的宪政经济学),而且公共选择理论在美国也主要是一种保守派的学说。正如本文以下所述,法经济学是要去论证十九世纪普通法秩序的"效率",那么公共选择理论则是要论证政治过程主要是立法体制的"腐败",即政府的规制类立法往往并非在追求公共利益,反而受到其所要管理的特殊利益集团的"俘获",这可以说是从两翼包抄去围攻美国的积极主义国家。关于公共选择理论的经典表述,可参见James Buchanan and Gordon Tullock, The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy, University of Michigan Press, 1962。

[22] Teles, The Rise of the Conservative Legal Movement, supra note 11, pp. 104-105.

[23] Teles, The Rise of the Conservative Legal Movement, supra note 11, p. 107.

[24] Teles, The Rise of the Conservative Legal Movement, supra note 11, p. 110.

[25] Teles, The Rise of the Conservative Legal Movement, supra note 11, p. 114.

[26] Teles, The Rise of the Conservative Legal Movement, supra note 11, p. 189.

[27] 本图表复制自Teles, The Rise of the Conservative Legal Movement, supra note 11, p. 201。

约翰·奥林基金会不仅提供了法经济学发展所需的主要经济支持,而且还资助了美国法学院内主要的保守学术组织"联邦党人协会",该协会的创始人之一就是圭多·卡拉布雷西的侄子斯蒂芬·卡拉布雷西。奥林基金会对斯坦福法经济学提供的资金支持累计达830万美元,其中2005年一次性就增资300万美元。斯坦福的新闻报道"Law School program gets $3 million boost from John M. Olin Foundation",at http://news.stanford.edu/news/2005/january19/sls-0112.html,最后访问日期2013年1月18日。在法学院之外,奥林基金会还支持了查尔斯·穆雷关于福利改革的研究,布鲁姆的著作《美国精神的封闭》以及福山的历史终结论,关于奥林基金会的研究,可参见John Miller, A Gift of Freedom: How the John M. Olin Foundation Changed America, Encounter Books, 2005。

[28] Mark Tushnet, "Critical Legal Studies: A Political History", 100 Yale Law Journal 1515, 1523 (1991).

[29] Id., p. 1523.

[30] Id., p. 1530.

[31] Id., p. 1517.

[32] Arthur Leff, "Economic Analysis of Law: Some Realism About Nominalism", 60 Virginia Law Review 451 (1974).

[33] Bruce Ackerman, Reconstructing American Law, Harvard University Press, 1984.

[34] 参见Richard Posner, "Utilitarianism, Economics, and Legal Theory", 8 Journal of Legal Studies 103 (1979)。

[35] 参见沈明:"经济危机与经济学的危机--从波斯纳的研究切入",载《北大法律评论》第13卷第1辑,2012年。

[36] 参见Stephen Skowronek,Building a New American State: The Expansion of National Capacities, 1877-1920, Cambridge University Press, 1982。杰里·马萧教授近期出版的新著对此持有不同的看法,马萧在此书中重新书写了美国行政法在建国头一百年内的"史前史",由此打破了将行政法起源追溯至1887年州际贸易委员会的传统观念,参见Jerry Mashaw, Creating the Administrative Constitution: The Lost One Hundred Years of American Administrative Law, Yale University Press, 2012。

[37] Ackerman, Reconstructing American Law, supra note 33, p.1.

[38] 这是学界所通说的迷思,但真的存在过放任自由的普通法秩序吗?一个否定的回答,可参见William Novak, The People's Welfare: Law and Regulation in Nineteenth-Century America, University of North Carolina Press, 1996。

  近年来很多学者开始修正美国"无国家性"(statelessness)的通说,比较有代表性的论著,可参见Max Edling, A Revolution in Favor of Government: Origins of the U.S. Constitution and the Making of the American State, Oxford University Press, 2003; Brian Balogh, A Government Out of Sight: The Mystery of National Authority in Nineteenth-Century America, Cambridge University Press, 2009; Theda Skocpol, Protecting Soldiers and Mothers: The Political Origins of Social Policy in United States, Harvard University Press, 1992; Monica Prasad, The Land of Too Much: American Abundance and the Paradox of Poverty, Harvard University Press, 2012.

[39] 一个批判法律史的说明,可参见Morton Horwitz, The Transformation of American Law, 1780-1860, Harvard University Press, 1977.

[40] Robert Gordon, "The Struggle Over the Past", 44 Cleveland State Law Review 123, 135, (1996).

[41] Ackerman, Reconstructing American Law, supra note 33, p. 90.

[42] Ackerman, Reconstructing American Law, supra note 33, p. 79.

[43] 关于这一讨论,可参见《霍夫斯塔法律评论》在1980年所组织的一场研讨会"作为一种法律问题的效率"(Efficiency as a Legal Concern),特别是其中波斯纳、卡拉布雷西、德沃金、邓肯·肯尼迪和迈克尔曼的论文,参见8 Hofstra Law Review 485 (1980)。

[44] 相关论述,可参见Robert Gordon, Critical Legal Histories, 36 Stanford Law Review 57 (1984)。

[45] Ackerman, Reconstructing American Law, supra note 33, p. 92.

[46] Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905); Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954).

[47] Ackerman, Reconstructing American Law, supra note 32, pp. 92-93.

[48] Ackerman, Reconstructing American Law, supra note 33, pp. 90-91.

[49] Ackerman, Reconstructing American Law, supra note 33, pp. 91-92.

而波斯纳在提出其"财富最大化"政治理论时,曾特别指出,财富最大化并不要求"支持穷人的公共义务"或者"如果纳粹德国想要消灭犹太人,在一种财富最大化的体制内,他们将不得不去购买犹太人"参见Richard Posner, The Economics of Justice, Harvard University Press, 1982, p. 128, pp. 138-39,如果根据正文的逻辑,我们可以说,迈克尔曼的命题才是正确的,美国法律人所要思考的是如何"通过第十四修正案去保护穷人",参见Frank Michelman, On Protecting the Poor through the Fourteenth Amendment, 83 Harvard Law Review 7 (1969)。

[50] Ackerman, Reconstructing American Law, supra note 33, p. 94.

[51] Ackerman, Reconstructing American Law, supra note 33, p. 96.

[52] 此案是关于第二修正案所规定持枪权的解释,District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570 (2008)。

[53] 熟悉美国宪政史的人会留意到,这句话借鉴了休斯大法官在上世纪初定位美国最高法院名言的修辞:"我们不是因为我们永不犯错才成为终局审;而是因为我们是终局审,我们才从不犯错。"真正理解原旨主义,不是要探讨它作为一种宪法解释方法是否符合一般法治原理,这种解读实际上意义不大,而是要去观察保守主义者是如何"营销"原旨主义的,参见Jamal Greene, "Selling Originalism", 97 Georgetown Law Journal 657 (2009)。

  格林尼在文章中讲了一个值得于此复述的小故事。美国的保守派公知马克·莱文曾在2005年出版《黑衣人:美国最高法院如何正在摧毁美国?》,这是一份言辞激烈的政治檄文,其中通篇借用了原旨主义的理论"武器",由里根司法部长、原旨主义的最初推手梅森亲自撰写后记。该书市场运作尤为成功,成为全美畅销书。美国知名法律通讯记者利瑟威克曾经评论此书:"在读完此书后,没有哪位严肃的法院或宪法学者,无论来自左翼或者右翼,会想要浪费时间去讨论莱文的论证。"哈佛法学院图施耐特也曾讲过:他"从未读过《黑衣人》,也不认识任何读过这本书的人";而莱文则给出了最市场化,最政治正确,也最具煽动性的回应:我的书是"以平常英语所写成的,不是为哈佛广场而写的"。Mark Levin, Men in Black: How the Supreme Court Is Destroying America, Regnery Publishing, 2005。

[54] 关于原旨主义的一个讨论,可参见Robert Post and Reva Siegel, "Originalism as a Political Practice: The Right's Living Constitution", 75 Fordham Law Review 545 (2006).

[55] 阿玛的新书是Akhil Reed Amar, America's Unwritten Constitution: The Precedents and Principles We Live By, Basic Books, 2012;波斯纳的书评,见Richard Posner, "How Many Constitutions Can Liberals Have?", The New Republic, November 2012.

[56] 洛克纳案的修正史,一个近期的重要著作,可参见David Bernstein, Rehabilitating Lochner: Defending Individual Rights against Progressive Reform, University of Chicago Press, 2011。我提醒有兴趣的读者注意作者伯纳斯坦的工作单位,乔治·梅森大学法学院,其创院院长正是本文第二部分所围绕的亨利·曼尼。

[57] Richard Epstein, How Progressives Rewrote the Constitution, Cato Institute, 2007.

[58] 一个近期有公共影响力的表述,可参见E. J. Dionne, Our Divided Political Heart: The Battle for the American Idea in an Age of Discontent, Bloomsbury, p.23.

[59] 该书最早在1935年由Harper &Brothers初版,1976年由芝加哥大学出版社重新发行,我所参考的版本是Frank Knight, The Ethics of Competition, Transaction Publishers, 1997, p. 44。

[60] Owen Fiss, The Irony of Free Speech, Harvard University Press, 1996.

[61] Kathleen Sullivan, Free Speech and Unfree Markets, 42 UCLA Law Review 949 (1995).

[62] Cass Sunstein, Democracy and the Problem of Free Speech, Free Press, 1993.

[63] 罗尔斯在《正义论》中对此给出了一个颇为激进的论证,在公平式正义的框架内,不仅身份、财产及其教育是"道德上的恣意因素",就连一个人的"自然禀赋"也同样如此,因此,罗尔斯的理论并没有止于一种绩优统治的社会(meritocracy),他认为自然禀赋应当作为一种全社会的"共同资产"(common asset)。参见John Rawls, A Theory of Justice, Revised edition, Harvard University Press, 1999, pp. 86-92。

[64] 就在本文定稿之际,如同本文动笔写作之初,我访问了芝大法学院的网站,头版的新闻(2013年2月7日)就是法经济学所得到了1000万美元的捐赠,主要捐赠人是科斯的学生理查德·桑多博士及其夫人。根据网站的报道,法经济学研究所更名为"科斯-桑多法经济学研究所"(the Coase-Sandor Institute for Law and Economics),其"当下和未来的工作将集中在讨论法律、私人财产权和交易成本在推进有效率市场中的作用"。报道中还提到,桑多是北京大学光华管理学院的荣誉教授及其国际顾问委员会的成员。参见芝大法学院的报道"Sandors' Leadership Gift Names Coase-Sandor Institute in Honor of Mentor",at http://www.law.uchicago.edu/node/14079,最后访问日期2013年2月23日。

 

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