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冯象:论法律职业伦理的重建

冯象
(2009年11月12日在中欧法学院讲座的文字记录)
各位同学,非常高兴有此机会,又一次和法大的同学们交流。今天想谈谈三十年来法治
建设、法律人职业共同体建设所面临的一个根本性的挑战,也就是职业伦理的问题。
三十年来,我们的法治建设,在立法方面,应该说是比较完备的。但是整个法律在社会
上的,整个法律人,包括司法部门、检察部门、律师职业,整个的尊严是不够的。事实上,
这些年来的发展,使得普通老百姓对法治的信心,不但没有增加,反而减弱了。我觉得这是
一个很大的问题, 问题的要害是,法律职业道德的缺失,或者说是遮蔽。关于律师、法官、
检察官的职业道德规范,当局、行业自治组织都是有所规定,学者们也有所论述。一般的论
述是以美国,或者以某一个西方国家为样板。西方法治环境下的职业伦理问题,基本上是个
平衡问题。这一点,我在《政法笔记》里谈论过,也就是“好律师能不能成为好人”,可能
同学们已经看过。我在那篇文章里谈过,就是一个律师的忠诚问题。一个现代法治条件下的
律师,能否既忠诚于其客户(或者委托人),尽心尽职,以审慎的、职业化的专业水准的服
务来工作,同时又服务于整个法律上的正义,因为律师毕竟在诉讼中也是法庭的一员,在非
讼业务中,也是整个法治系统的一员。他能不能同时忠诚于两个方面?这是完备法治系统中
的最根本的伦理问题。几乎所有的职业伦理都是围绕着这一点展开,比如律师的保密义务了,
与法官的距离呀,跟政府的关系呀,以及怎么衡量司法审慎的标准呀,都是这么谈的。但是
如果我们拿教科书上的这一套拿来观察中国的律师业务,中国的司法实践的话,我们就会发
现,实际上,不存在这个问题。没有哪一个律师会按照司法部公布的哪个条例,或者按照关
于律师道德的规范,或者按照教科书告诉我们的东西来行事的。律师的职业伦理是缺失的。
事实上,客户和司法监督部门也不会去追究。
我这儿有一篇文章,是方教授之前跟我提到过的,后来是贵校孙国栋先生拿过来的《律
师文摘》上转载的一篇文章,关于北京市西城区法院法官郭生贵的案子。郭生贵因为受贿,
被判了死刑缓期两年执行。他的主要罪状是,安排法院内部的案源,把它们交给他熟悉的律
师来办。而那些律师显然也没有任何伦理约束,也没有司法部门的监督或者其他的障碍,都
是能够拿到他所安排的案源的。也就是说,在这个整个系统内部,实际上是没有任何约束的,
才能让郭院长这么样做了很多年。但是这篇文章里有一个事情很有趣,它讲到法院内部有一
个法官是蛮有正义感的,他不断地揭发这个院长的违反规定的做法。这位法官叫吴肃。吴肃
在这个文章里讲过一段话还蛮有趣的,他对比了腐败的院长和前任领导的不同做法。吴肃举
了一个例子,“我当审监庭庭长时,有一次一位前领导找我,说‘你们正在审理的一个案子,
申请再审方单位领导是我的老同学,你看看有改判的可能性吗?’正好他找我的前一天,法
官已经向我汇报过了,此案已经准备驳回,不可能改了。我就把案件原原本本跟他说了。他
说,‘好,我明白了。你给我个面子,别驳回。我来做工作,让他主动撤诉。’” 这是前领导
的做法,结果当事人很快就撤诉了。吴法官的意思是,这种做法是很好的,(笑)是合乎我
们法院的“惯例“的。可是郭生贵就不一样了,人家托他的案子,他跨过主管院长和庭长,
直接找审判员,审判员得猜(诉讼)哪一方找的他?(听众笑)。你看,他还不明确告诉你,
谁找的他,你该怎么判,他还让你猜?(听众笑)。先按照正常程序,特精心地把案子做好,
向他汇报。如果,他说不行,你得再琢磨。他说,我不喜欢这个判决。你得自己去琢磨,他
不会明确告诉你。审判员这时才知道(诉讼)哪一方与他有关系。这种琢磨,它也有它的技
巧。我觉得这一段描述挺有意思。它说明了,至少在当时的西城法院,基本上是没有职业伦
理的。即使是前院长,实际上也是不管的。只不过他做得好在哪里呢?他不直接干预审判。
他该做的也做了,比如帮委托的人、亲戚朋友打听一下,来稍微间接地影响一下,他也不违
背现在的法院的纪律。当你告诉他:“对不起,我们不能改判。”他会说:“给我个面子,我
们一起来把这个案子妥善解决。”郭生贵完全不管这个,他连潜规则也打破了。(听众笑)他
不仅不遵守最高人民法院、司法部的有关规定,他连潜规则也不遵守。办案的法官必须在郭
生贵自己制定的一套规则中运作,在“郭生贵式的伦理系统”中寻找合适的位置,来做自己
的工作。这是一个很可怕的局面,是不是?这个局面当中,如果我们按照教科书中的职业伦
理去观察,是完全驴唇不对马嘴的。因为在这样的一个局面当中,法官本人才是真正的最后
的受托者,律师只是整个委托关系当中的一个代理人而已。比如说,各位当中,如果谁有一
个困难,或者一个纠纷要打官司的话,你实际上是委托一个律师,再去委托一个法官,那位
法官再去委托一位(对案件判决)有真正影响力的人的头上,这个委托关系是这样建立起来
的。这种关系是目前的职业伦理规范根本就无法处理的。也是连潜规则都算不上的,另外一
套个人化的司法关系和代理关系。郭生贵实际上就是他那个法院的唯一的受委托人,整个制
度变成一个“竞贿”的关系。就是双方贿赂,来竞争他的决定。这样,司法的正义当然就被
扭曲了,正式规范成为具文,潜规则又变成因人而异的制度了。这样就不能怪普通老百姓,
或者媒体对司法会有质疑啊,失去信心啊,或者诉诸其他的渠道。例如,信访。信访,大家
都知道,是个大问题。信访为什么制止不了?给政府(包括中央政府)带来巨大压力问题。这
不仅仅是传统上有“告御状”的做法,所以喜欢到北京喊冤,更重要的原因恐怕是在这儿,
普通老百姓眼里,司法的尊严以及它背后的伦理基础是看不见了,也无法预测了,所以他与
其通过这样一层一层委托来诉讼,还不如直接到政府门口喊冤,政府部门或者人大(可以)
反过来向法院施加压力,反而有可能来解决他的诉讼问题。虽然,不一定是哪一个成本高。
那么,我认为,值得我们首先探讨的就是,为什么经过三十年的改革,职业伦理的建立
还是这么困难?我觉得有几个因素可以探讨。
一个是整个经济改革,(相对法治建设)总是有点超前。每一次经济领域的改革,新的
市场的开发,新的经济政策的出台,一般都比我们法律的规定要稍微超前一点。所有的,农
村家庭联产承包责任制也好,到金融产品的开发,到现在创业板、房地产开发、小产权问题,
它们全部都不是现有的法律规范制度所能够容纳的。这些东西对于立法来说,当然也是一个
挑战,但同时挑战了法律人职业的道德底线。就是在经济活动中,总是把法律抛在一边,执
行一些政策。这使得,不管法院也好,律师也好,甚至一些法学家也好,对于这个规则的约
束、伦理资源的应用都采取非常灵活的做法。讲得好听一点,开放的态度,人们不再在乎规
则的效力,而总是用一种实用主义或是功利主义的态度来看待法律活动。这是一个问题。
第二个是,在经济改革的背后是一个更大的政治、社会运动。什么运动呢?资本在中国
的再次出现或者复辟,就是私有制的重建问题。这种重建,用老百姓开玩笑的说法就是,“打
左灯,向右拐”。“打左灯,向右拐”是一个形象的说法。意味着什么?意味着两种相冲突的
道德观、伦理责任同时并存。当你“打左灯”时,不是仅仅“打左灯”,而是意味着一系列
的政治话语、意识形态的呈现。它通过主流媒体保持着这种社会主义意识形态的继续。而“右
拐”,也不是简简单单“右拐”,它也要有一套正当性的说法,也要通过主流媒体来宣传,给
整个社会来消费和接受。因为老百姓也不会说是,你只相信其中一套,而不相信另一套啦。
你必须两套都相信。既承认社会主义的正当性和它的有效性,不管你心里怎么想,反正在官
方尤其是法律制度层面是要保护的。但另外一个方面,整个经济政策,以及人和人之间的关
系已经变了,实际上已经是基于私有产权、契约的订立呀,就是我们在课堂上学到的,也是
必须要维护的。因而,实际上,不仅是在法学院,在整个社会,这两套体系都是当代中国人
生活的内容。在这种情况下,你就很难建立一种统一的、严格的职业标准。它使得任何行为
都能正当化,包括咱们做老师的。我给你们讲一个小故事。我前两天到湖南去探亲,湘潭大
学就请我去给他们做个讲座。讲完之后,他们的学生很热心,就把他们编的刊物拿来让我题
词。他们已经办了十年了,都是本科生做的,挺好的。我拿过来看了一下,第一页,曾宪义;
第二页,王利明,都挺好的;再翻翻,翻到最后一页,周叶中。我说,你们怎么请他题词?
那些学生也都挺好的,笑笑,什么也没说。周老师的题词是,“一定要什么什么宪政、一定
要什么什么宪法,一定要什么什么,几个一定要”。(听众笑)。他们说,那,冯老师你提个
题嘛?我就题个“杜绝抄袭”。(听众大笑,鼓掌)。将来你们要是印刷时,就把我题的词放
在他的后面。(听众笑)他那样一个宪法学家呈现出一种分裂的人格。今天在某一个崇高的
地方,比如说中南海,讲宪法;明天(就抄袭),他未必是自己抄袭,比如他的博士生去抄袭,
但是他不管。做另外一件事,是没有矛盾的。不仅是他,在很多人看来,是不存在矛盾的。
跟西城区法院是一样的,是可以同时传授一种宪政知识,西方化的或者台湾化的宪政知识,
但又做一个违反那个知识的行为。难怪前些年德沃金教授来中国访问,方老师还评论过这个
事儿。访问在中国大受欢迎,但是他回美国在纽约书评上大讲“中国人虚伪”。(听众笑)虚
伪在哪儿?他发现所有接见他的官员也好,同他喝酒的学者也好,都在大谈人权、宪政。可
是他说,你的这个人权、宪政,不是我的那个人权、宪政。怎么可以这样呢?实际上他没用
这个词,但是他是这个意思,不是有点“分裂”了吗?没有一个伦理基础在底下,我不知道
你到底是怎么回事?但是,如果我们从这三十年走过来的历程来看,这不奇怪,这正是我们
这个制度的特点。它不仅容忍这样一些行为,在某种意义上,这种制度也依赖这样的双重标
准。这个双重标准主要不是对外的。像德沃金教授这样的人来访,他会比较敏感,因为这个
制度不是为他设计的,他只是碰巧见到了这个制度的一个侧面而已。而我们天天碰到的,才
是它真实生活中运行的东西。这个,我认为,才是潜规则泛滥、法官和律师在现实生活中无
所畏忌,没办法遏制政治腐败、官场腐败的一个重要原因。这就有一个很大的问题,不仅仅
是腐败泛滥的问题,而且是我们这个法律共同体很难形成的问题。不仅是我们自己很难形成
的问题,在社会,在普通老百姓眼里以及政府部门眼里,他们不可能信任这个法律共同体,
他们看不到你们是因为什么东西走到一块儿来。最近,不是有一个很重要的话题——薄熙来
在重庆“唱红打黑”。打黑这个问题,自七十年代末年年都有的,不稀奇。但是薄熙来这个
打黑打的不一样,他先让老百姓唱红歌。所谓红歌,就是三十年前的歌啦。他为什么是这样
子的。我跟那边西南政法大学的老师也聊过。我看到的报道似乎是,我们法学界的很多人都
感到非常的不安。对所谓的“程序正义”被忽略的情况,对当中的一些不太符合“教科书法
治精神”的东西表示不安。我就在想,为什么呢?显然,“打黑”本身,不“唱红”也可以
打,三十多年就是这样走过来的。但是他现在采取了一种动员老百姓的做法,有点像以前的
“走群众路线”了。另外,他宣传的基调也不再是“依法治国”那一套,而是回到三十年前
的那一套。他是一个政治家,而不是一个法律家。他的目的就是为了解决当地的治安问题,
黑社会问题,反正他有他的目标。但是,显然当地的老百姓是满意的,这点他做到了。得罪
的是谁呢?除了那个被抓起来的人以外,主要是得罪了法学界。换言之,这个法学界已经公
然“与人民为敌”了。在伦理位置上,他们是与当地的人民“为敌”的。他(法学家)觉得
自己关切的某些价值受侵犯了,倒不单是想为文强辩护了。当然文强,这是抓起来的人,也
是需要辩护的。为什么这些政治家,他们抛弃了三十年来建立的话语和伦理知识,而是用了
我们在法学院被告知早已“死掉”的知识。但是,薄熙来和重庆的打黑运动显然不认为是这
样,他们认为这是活的东西,所以他们要用这一套东西。
另外一个相关的事,我注意到国庆阅兵的一个问题。我觉得是同样一个问题,我们可以
讨论。国庆阅兵发生了什么事?就是阅兵的最后一刻增加了一个方阵,就是由清华的学生组
成的,在所谓的“春天”方阵之前的方阵。把那个口号又拿出来了,就是“毛泽东思想万岁”。
这个口号是八十年代改革以来基本上不提的。你要是提这个口号,在主流媒体是基本上发不
出声音的。但是这次阅兵和游行把它拿出来了,这说明什么?这说明你光说“春天”没用了,
你光说“人民富起来了”,你光说“邓小平看到中国人民富了,笑了”没用。你还得加上那
句“毛主席看到中国人民站起来了,笑了”才行。在这个基础上,你才能说后面两句笑话,
“谁看到自己的像,笑了”和“谁看到女民兵,笑了”。(听众笑)这和“唱红打黑”是同一
个原则,是同一个伦理原则再造。对不对?是把整个政法制度安到另外一个基础之上。他会
给老百姓看,说,“你看,我们还是像过去一样,为你们服务”,而不是说“我们这次打黑,
是严格按照法律,严格按照规则,按照程序正义来进行的”。因为老百姓知道“郭生贵式”
的法院是怎么回事的。他已经没有办法把我们的职业呈现在老百姓面前,让人放心了。他必
须注入新的东西,这些东西实际上是老的东西。重要的是,它提醒我们一个重要的问题,我
们三十年来的改革所忽略的伦理资源,即便要继续改革、深化改革,照中央的话来讲“不动
摇”,也不能忽视。“打左灯”并非仅仅是做个样子,“左灯”和“红歌”所代表的那套伦理
精神和话语,将是长期支持中国“向右拐”的伦理资源。换言之,它将长期约束着中国法治
的发展,而不会像我们八十年代、九十年代法学家所想象的那样。现在来看,不管是我九十
旧年代的“重新出发”也好,还是到最近的(法学界的)一些说法也好,法治建设的一些东西,
它的基础是不稳固的。所谓中国特色,实际上特色在这里。我觉得,从现在起,我们以后在
所有法律领域的讨论,纠纷的解决,尤其是疑难纠纷的解决,都不可避免的要受到这个“左
灯”的影响,这个“方向”的影响。为什么呢?因为你没有办法把“郭生贵式”的制度继续
下去。在这个意义上,我认为我们可以重新考虑对近期司法改革的看法。我知道法学界有不
少人对最高人民法院近两年改革持批评态度,认为是把过去的“群众路线”呀、“大调解”
的做法给恢复了,甚至还有一些硬性的规定。这其中的具体做法,我们不评论。也许是有些
问题的。但是,它为什么会有这样的转换?我认为是有它的道理的。他并不是真的换了一套
做法,或者扭转了改革方向。它实际上还是走的改革的路,只不过原来的那一套做法没有办
法取信于民,没有办法建立我们所需要的职业伦理。法制改革必须另寻资源,另寻合法性。
换句话讲,法治改革的合法性本身在近年来受到了挑战。整个国内的大形势,也让人强烈地
感受到了这一点。从去年的汶川地震、西藏动乱、奥运风波到今年的新疆冲突,使得原来的
这一整套话语都受到挑战。(我们谈)“和谐社会”,“和谐”本身必须要拿出来东西支持。实
际上,今天新疆的许多地区都处于军事管制之下,远远不是和平。因此,我们新的一代,比
如说我们在座的八零后、九零后,他所面对的政法改革,他所预期的那个改革,肯定不像我
们这一代(八十年代、九十年代)那样,肯定有不同之处的。在这个情况下,正是我们重新
审视职业伦理基础的时候,重新建立职业伦理的时候。把它从中国特色结合起来,使得法官、
律师,还有我们法学家怎么取信于民。这是一个大问题。因为,律师的职业化,法官(司法)
的尊严实际上是建立在一个交换上。交换的是什么?就是以你严格的伦理约束来换取整个社
会对你的信任,使律师具有职业的垄断性,让没有律师资格(的人)退出这个正式司法程序,
退出重要的经济领域。人家凭什么退出呢?就是你要以高质量服务和严格的伦理来交换。在
目前,这个在中国是不存在的。所以任何人都能参加司法考试,任何人都可以在不受正规的
法律教育的情况下参加司法考试,进入这个行业。当然,这有过去一些做法遗留下来的影响,
但是另外一个关键的一点是:至今为止,中国的法律人,尤其是律师,拿不出任何东西去换
取他要求的在业务上的垄断,也就是他拿不出他的职业伦理来。
另外,对于我们法学院的教育和法学家的研究来说也是个挑战,教育问题我会在下周跟
大家详细讨论。从法学上来说,我觉得跟四九年前我们遭遇的法学上的挑战是相似的。今天,
中国法学面临的伦理挑战,在某种程度上重复了四九年以前民国时期法律人所面临的挑战。
什么伦理挑战呢?就是在一个急剧地变化甚至是革命性变化的局势下,大规模的立法,大规
模的西方法律学说的引进、讨论的同时,法律人不能迷失政治意识,不能缺乏历史意识,不
能迷失政治方向。就是,不能让政治问题脱离我们的法学教育。当然,政治问题跟法律问题
是不一样的问题。但是由于近百年来的发展,法律是深刻地卷入政治的,政治问题是法律问
题的灵魂。而我们三十年来的法律教育恰恰和解放前的法学一样,往往是忽视这一点。也是
在孙国栋给我的《律师文摘》里边,我看到一篇挺好的文章,是南京大学的张仁善写的,研
究的是民国时期的法律精英。他里面提到王宠惠、吴经熊他们的贡献、活动。最后,他讲到
一点,训政时期,蒋介石提出“司法党化”原则时,这些著名的法学家都没有反对,相反都
表态支持了这么一个做法,因而跟他们平时的论述相反。张教授认为这是“在官言官”。我
觉得这里面也有人格分裂问题。在那样一个历史时期、政治环境里边,如果法学家忘掉了它
的历史责任,忽略政治问题,仅仅从技术上做工作的话,他是会像王宠惠他们那样变成分裂
的人格,可以是说一套、做一套,他用不着解决些基本问题。但是有一点,今天和以前不一
样。四九年以前中国面临的问题是革命问题。也就是说,当时的法学家不论怎样努力,建立
一套新的秩序,灌输一种新的伦理精神,他的前途可能都是失败的。为什么?这个社会的主
要运动不是在立法方面,而是一种完全不同的革命(共产党领导的革命)和左翼思想运动。
那一套(法律职业)伦理精神,恰恰是四九年之前所无法容纳的,因此它最后落到被摧毁的
命运也是不奇怪的。但今天不一样,整个社会发展方向不再是四九年之前的。在这个意义上,
我认为职业伦理的重建还是有希望的。只不过,重新拾起这个任务的人应该具有敏感政治意
识的,应该是具有深刻历史洞察力的人。这样子的人,才能够看到整个法治所面临的真正挑
战是什么。这个挑战不再是知识上的,它的逻辑不再是我们不知道发达国家的某一项法律,
比如说关于职业伦理的规定,从而我们的立法就有缺陷,绝对不是这个逻辑,而是怎么样把
当前面临的困境——整个法律制度没法获得尊严,效能非常低,因而必须回到三十年的许多
做法上——这样子的挑战看得十分清楚,然后加以解决的训练。在这个意义上,我觉得我们
中欧法学院也好,还是任何其他的法学院也好,主要的任务所在。在座各位都有这个责任。
它不仅是个学术问题,也关系到整个法律人共同体的未来。你在怎么样的伦理资源上建立自
己职业的地位,司法的原则,处理这些非常困难的问题。因为,就像我刚才说的,整个大环
境、整个政治制度,它是容纳两个互相矛盾甚至是抵触的意识形态。你怎么办?你不可能假
装中立。而你面临的所有的具体问题,也都不是中立的,也都卷入这样那样的地方政治呀、
地方利益呀、部分利益呀。你要用怎样的一套伦理价值来说服争议的双方来接受。这是一个
大问题,你没有办法通过中央立法来解决。它不是一个立法问题,而是法律人共同体生存的
问题。它不仅是解决当事人的问题,而是整个法律共同体,比如法院系统,如何运作的问题。
我想,我们研究职业伦理,这是目前的起点。在这种情况下,我觉得,像薄熙来的“唱红打
黑”呀以及其他的做法,也无可厚非。他是政治家,他知道什么是可以利用的。我们法律人,
实际上也一样,也有你必须运用的资源,也有必须说服当事人的一套东西,关键看你怎么建
构了。最高法院的司法解释是一回儿事,它的具体运用是另一回儿事,这个取决于每一个法
律人的智慧。从这个意义上讲,我们可以说法学教育实际上是政治智慧的培养。技能、思辨
的技能(也就是法律业务)是一回事,而政治智慧是另外一个基础。所以,我希望我们中欧
法学院能在这个方向迈出一步,成为中国法学教育、法律人职业伦理建立的一个新起点。寄
望于大家。谢谢!(听众鼓掌)
韩晓利整理
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