文章 » 法律

黄宗智:中国历史上的典权

作者简介: 黄宗智 Philip C. C. Huang
UCLA中国研究中心的创办人、Modern China 学术季刊的创刊编辑,现为中国人民大学农业与农村发展学院长江学者讲座教授、清华大学人文与社会高等研究中心高级研究员。

主要代表著作有:《法律、习俗、与司法实践:清代与民国的比较》,《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,《长江三角洲的小农家庭与乡村发展》,《华北的小农经济与社会变迁》。

重版序:"典权"是有关《物权法草案》讨论中的一个争议较多的问题。其中一种主要意见是把典权等同于借贷关系中的抵押或质权,又或土地关系中的租佃,以为不必在那些法律范畴之外另设典权。这种意见认为,在今日的客观环境之下,典权所能起的作用最多只不过是融资的一种办法,是完全可以用抵押、租佃或其他合同取代的。那样,更符合国际产权惯例。但这是对典权的误解,因为它其实是一个(西方现代法律所没有的)附有回赎权的土地转让制度,一旦出典,使用权便即转让,但出典人仍然保留以有利条件回赎土地的权利。在清代和民国时期的农村实际生活中,典权制度不仅被应用于土地所有权,也被应用于土地使用权(包括田面权和永佃权)。 清政府之所以在成文法律上正式认可这个制度是为了照顾农村被迫出卖土地的弱势群体,认为典权符合仁政的理想。进入20世纪的法律改革,立法者原先试图用从西方移植的抵押和质权概念取代典权,但是后来,认识到这些概念不符合中国社会实际,因此,国民党立法者最终仍旧援用了典权,在《中华民国民法典》中特地另列了"典"的一章,其主要动机也是,在社会危机频繁的客观事实下,照顾弱势群体。

从历史经历来看,"典权"制度完全可以适用于今日农村的土地承包(使用)权。它可以是融资、也可以是借贷救急的办法,但更重要的是它是通过对出典人有利的回赎条件来维护农村处于患难中的人们的土地权利的习俗。后者其实是历史上的典权的最关键的一面。这一点在关于《物权法草案》的讨论之中尚未得到应有的重视。

本文是作者《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》(上海书店,2003年版)的第五章,在法典以及诉讼案件档案的基础上,对清代和民国时期的典权的法律、习俗和司法实践所做比较全面的探讨。

* * * * * * * * * * * * * * * *

典习俗,亦即土地的有保留出售,既包含继承过去的前商业逻辑,也包含帝国晚期不断增长的商业化了的小农经济的市场逻辑。它还体现了一种生存伦理,该伦理源于面对不断的生存危机的经济。一方面,根据土地永久所有权的前商业理想,它对那些不能够继续从所有地糊口的人给予特别照顾,允许他们可以无限期回赎土地;另一方面,根据市场逻辑,它允许买卖获得的典权本身,甚至允许买卖因涨价而获得的那部分赢利。

本章以简述清代成文法和民间习俗中的典开始,利用一方去说明另一方,阐明它们两者间的一致与分离。然后考虑这些与典卖交易有关的法庭案件,借此既可以展现惯习的全貌也显示法庭惯常处理的各种问题。这两部分主要关注的是体现在典中的两种相反的逻辑所引起的问题。最后一部分讨论民国时期,特别着重于从清代法典到国民党法典的过渡期内的延续与改变。全章依次讨论过渡期内长期存在的四个主要问题:找贴,亦即由典卖权改为绝卖权时所支付的款项;合法回赎的时间限制;买卖典权;以及典与抵押(即借贷中以土地为担保抵押)惯习之间的混淆。

清代的法典和习俗

清政府对典卖交易课税的考虑在律95(沿用明代法典)有关"典买田宅"的开头一句中表现得十分清楚:"凡典买田宅,不税契者,笞五十。"藉此决定对典交易课税,当然,晚期帝国政府也由此承认典卖土地的合法性。

典与绝卖 首先,典须与绝卖明确区分开来。雍正八年(1730年),清法典加了一条有此作用的例:"卖产立有绝卖文契,并未注有找贴字样者,概不准贴赎。"(例95-3)。但典与此不同:"如约未载绝卖字样,或注定年限回赎者,并听回赎。"换句话说,典首先是可以回赎的有保留的出售。

此例的措辞也表明回赎土地的权利一定要在出售时清楚标明为可以回赎的典卖才可能存在。法律把证明的负担置于绝卖一方:契约必须声明本交易是不可回赎的绝卖。若没有如此声明,法律将认此交易为典卖,认交易的土地为可以赎回。而且,除非典约特别规定一段时间作为回赎时限,法律将视交易的土地为无限可赎。

在此我们看到清代法典偏向被迫出售土地的小农。法典秉承土地永久所有权的前商业社会理想,因此允许无限回赎。同时,法律(象其成长于斯的社会习俗一样)考虑到农民通常只有在走投无路的情况下为了生存才出售土地。出于对那些生存受到威胁者的同情伦理,法律试图给予贫弱者方便。它虽然通过同意尊重绝卖契约迁就了清代不断增长的买卖土地的现实,但它另外也为出典人提供了回赎土地的最大机会。在没有与之相反的明确声明的情况下,法律假定土地出售带有无限的回赎权。

在其它类似的有关小农生活的领域中,法律的立场显示了始终如一的道德姿态。例如,在律149"违禁取利"中,强行限制在小农借贷中可能收取的利息,以试图保护贫困者免受高利贷的盘剥。又比如,通过律312"威力制缚人",法典严禁豪强地主对佃户动用私刑。这些律文源自《大清律例》仁政的儒家意识形态,把自己表达为不仅具有基于法家意识形态的严厉的父权,也具有基于儒家仁治的善意的母权。这也正是"父母官"这一隐喻所孕含的意思(对此观点更全面的讨论见黄宗智2001:101,219)。

根据案件记录判断,清代的许多土地出售契约并未说明其是绝卖不可回赎的还是典卖可以回赎的。按照法律,依没有明确声明的契约买卖土地者其后人在土地易手几代以后仍可以要求回赎。这样的要求可能会在很长时间后提出,那时典权人及其后代已经理所当然地视此土地为他们自己的财产。争端因而不可避免。

时限与找贴 为回应此类问题,清代法典在乾隆18年(1753年)对那些没有明确是典卖还是绝卖的契约制定了30年的时间限制:

嗣后民间置买产业,如系典契,务于契内注明"回赎"字样。如系卖契,亦于契内注明"绝卖永不回赎"字样。其自乾隆十八年定例以前,典卖契载不明之产,如在三十年以内,契无"绝卖"字样者,听其照例分别找赎。若远在三十年以外,契内虽无"绝卖"字样,但未注明"回赎"者,即以绝产论,概不许找赎。如有混行争告者,均照不应重律治罪。(例95-7)

这样,依没有明确声明的土地出售契约售出的土地"只"在30年内可以回赎,而不象依明确声明可回赎的契约出售的土地那样可以无限期回赎。 [1]

象几乎所有与典有关的事一样,这一30年的规则也可以作两种不同的评价。它可以被视为法律的适应性改变,从无限回赎的出发点到市场交易的现实。但它也可以被视为顽强坚持源于前商业经济土地永久所有权的理想,规定如此充裕的时间以便出典人回赎其产业。

法律面对的另一个问题是当出典人想回赎或绝卖已经涨价很多的土地时该怎么作,应该依据时价还是原价?根据前商业经济的逻辑,这个问题根本就不该出现。它假设价格基本稳定。因此回赎须依原典价进行,而绝买则须补足原典价(在1930年代的华北这一价格通常是绝买价的60-70% [黄宗智1986:184])和土地全价之间的差额。但是在价格经常波动的市场经济中,其逻辑为后来的交易应该是依当时的价格而不是原价格进行。绝买者和回赎者双方均得支付土地典价与时价的差额。

大清律例采取了介于二者之间的立场,尽管这一立场靠前商业经济逻辑比靠市场经济逻辑更近。首先,它根本不考虑要求回赎土地者支付土地溢价的可能性。出典人有权仅仅支付原价赎回他典卖的土地,不管市场价格有多大变化。但绝买全然不同,这方面市场逻辑流行到这样的程度,以致1730年的例要求绝买土地的典权人以时价支付,也就是说,他得支付原典价和市场时价之间的差额。用法典的话说,交易以"凭中公估"的价格进行,并"另立绝卖契纸"。清法典称此种交易为"找贴"。

由于古汉语的灵活性,"找贴"一词不仅可以用作名词指那种支付和交易,也可以用作动词指买卖任何一方所采取的行动。于是,出典人可以说"找贴"他的土地,意思是他现在是在以他得到的原典价和此土地的市场时价之间的差额绝卖他曾典卖的土地。同样地,典权人也可以说"找贴"土地,意思是他利用那笔钱购买剩余的权利以便拥有全部的所有权。另外,任何一方的行为都可以由此词的缩写指代,即利用此合成词中的任何一个字"找"或"贴",一如大清律例在其1730年例中所作的那样(例95-3)。

但"找贴"支付是清代法律编纂者所能容许的市场逻辑的极限。在民间作法和话语系统中有"找价"的概念,即典权的市场时价与其原先典卖交易时的价格之间的差额(因为典权的价格是与土地的价格成比例地上涨的)。很清楚,在1730年的例之前,出典人可藉威胁以原典价回赎典产而不断要求额外的"找价"。这样,出典人和典权人在"找价"上存在频繁的冲突和诉讼也就毫不奇怪。为回应这种情况,清代法典试图通过规定仅限一次"找贴"来阻止出典人的不断需索。它从未承认或批准习俗中的"找价"概念。它根本就没有使用这一术语。根据法律,只能有一次"找贴"。

出售和转典典权 市场惯习给立法者们出了另外一个难题。典不仅给予典权人使用此土地的权利,也给予他对土地部分的所有权。因这种权利带有市场价值,它被广泛地买卖。在最简单的形式下,它被典权人绝卖给第三方。但也可以典卖,在一定的时期内可以回赎,象原先出售它一样。换句话说,典权本身可以被典卖,交易中这叫做"转典"(后来的国民党民法典所使用的正式英文翻译是"sub-dian")。案件记录表明转典发生得相当频繁。

清代法典完全没有留意这些惯习。也许是因为它们还没有产生很多的纠纷而迫使立法者去立新法。或者也许是因为立法者们坚持前商业逻辑优于市场逻辑而干脆拒绝承认这些市场惯习。

既非租赁亦非抵押 至此应该清楚典绝对不是租赁。对此事在某种程度上会有些令人困惑,因为实际中典有时会被称作租赁以应付法律。新的典权人接管典卖土地的耕种可以通过自称提前付租或支付地租押金(实际上是支付的典买价)以换取一段特定时间(实际上是双方同意的典期)内免租耕种的权利来避免外表上表现出典买。这是处理旗地的常见方法,因为依照法律旗地是禁止售与普通汉人的。Christopher Isett指出,这种托词在东北尤其普遍。那儿到处都是旗地,这些旗地在有清一代越来越多地被暗中典卖或绝卖给汉移民(1998:第四章)。为禁止此类非法行为和表达,法典明确规定旗丁租出旗地(运田,屯田),得以一年为限期,并不准提前收取任何租金(例95-5)。不过,事实上旗地仍被迅速出售。

在惯习中,典(有保留的出售)与抵押(借贷中作为抵押的土地)之间的区别非常清楚。在抵押中,借款者并未放弃土地的使用权,但假使他一旦未能偿付借款,作为抵押的土地的所有权将转给债权人。起码是应该如此。实际上,抵押的契约并非一定明确无误。1910年代司法部所作的地方习俗调查表明,在江苏省的一个县,即使在拖欠贷款之后,土地所有权的转让通常也会推迟五年、七年、或甚至十年,不象"动产"的转让到期立即进行(《民商事》1930:318)。也许正是因为土地让渡中的此类困难,这些交易有时附有其它契约。如浙江嘉兴县乡民告贷时还得出不动产作抵写立卖契,以备在拖欠贷款的情况下使用(同上:1018)。在福州甚至有这样的做法,债务人须签一份出租契约,让债权人在必要时证明是他拥有这块不过是租给债务人的地(同上:1077)。 [2]

这些纯粹是地方的惯习。清代法典立有条款承认典习俗的合法性,但没有承认抵押的合法性。与抵押最接近的范畴是"典当",主要用于动产(律149)。

习俗与成文法在清代于是以错综复杂的形式组成我们所知道的典。法律承认典卖土地有"权"回赎的事实,因此也赋予了它合法性。尽管这样,为处理争端,法律规定那些没有明言回赎的典契有30年的回赎限期。清代法典也承认土地市场价格变动的事实,但它只允许买卖双方绝买(卖)时"找贴"一次。

但清代法典不可能完全迈入自由市场经济。它不允许出典人乘机利用土地价格上涨(亦即典价的上涨)向典权人不断索求"找价"的做法。它根本就不承认买卖典权的惯习。这样,清政府在典习俗体现出的孪生逻辑间寻找微妙的平衡适中。它在很大程度上承认帝国晚期市场交易的现实,但也坚持从前朝继承的前商业逻辑的某些方面。

清代的习俗与法庭行为

通过考查案件记录可以更清楚地看到典的特殊特性和复杂性。 [3] 多种多样的诉状和反诉为我们同时显示了民间习俗和法律实践,并有助于进一步阐明前商业逻辑和市场经济逻辑两者如何在典中纠缠在一起。

前商业逻辑 很明显,出典人一般都认为他们拥有无限的回赎权。我们有不少案件提到人们试图赎回许多许多年以前典卖的土地。如在19世纪宝坻的一件案子中,赵永的曾祖父曾在1788年典卖土地给一个姓项的人,项后来又把土地租给两个佃户刘和与刘顺,他们耕种此地已不止45年。现在(1865年),赵永想赎回土地,他用抢割佃农麦子的方式来表明他对此地的所有权。由此引发了一场角斗和诉讼(宝坻 104,1865.5.22 [土-16];亦见宝坻106,1882.2.18 [土-22])。又比如,在新竹,李进声的叔祖曾在1835年把他的地典给苏恭。46年之后(1881年),刘想从苏的孙子苏黎手中将地赎回,结果也引发争端与诉讼(淡-新23208,1881.11.21 [土-130])。

在最初的典交易以后很久再提出回赎要求,某些出典人并不是真的想赎回土地,而不过是试图逼使典权人支付额外的找价。但毫无疑问,社会习俗和成文法允许永久拥有土地理想的存在,也允许对被迫出售其土地的穷人给予特别关照的伦理的存在。

在上面所引的第一个例子中,争端最后在法庭外得到调解。赵永被允许留下他抢割的麦子--这也许正是他起初所想要的东西。作为交换,他保证让项姓典权人继续租田给现在的佃户。他能保留他抢割的麦子也许可以视为对其无限回赎权合法要求的承认。在第二个例子中,县令在起诉状上写下如下的批语"该田系尔叔祖出典苏恭......其孙苏黎等安能抗赎?"案件记录到此为止,可能是因为诉讼当事双方已经看到县令将如何判决,因此通过调解达成妥协。

甚至绝卖的土地也可能被认为并非完全绝断的交易,因为法庭有时象社会习俗一样倾向于承认出售土地者对其土地的道德与感情依恋的合法性。如果出售者的祖坟坐落在耕地内而又必须包含在交易中,往往会引起这样的争端。在巴县(也许还有其它的地方),这种情况下通常会制定一些预防措施。这方面的习俗逐渐演化成让出售者在契约中特别说明他可"摘留"坟地。

但多起案件显示,这种安排充满潜在的冲突。有这么一个例子,当几年以后买者的儿子在坟地上牧养牲口时原主人提起诉讼(巴县6.1:761,1777.3 [土-42])。在另一个例子中,当新主人在坟地上种庄稼时,原主人提起诉讼(巴县6.2:1427,1796.6 [土-47])。对那些易手多次的土地,争端更容易兴起。例如,在田产转手三次之后,当新主人想把他自己的母亲葬在坟地上并砍伐其上的林木时,前业主提起诉讼(巴县6.2:1421,1807.4 [土-46])。在另一件案子中,旧业主提出诉讼,因他得知买家转售了土地而没有为他摘留坟地(巴县6.3:2637,1822.11 [土-99])。

第一件案子由邻居调处,他们核实被告没有一再侵犯坟地。换句话说,社区承认旧业主对坟地的权利。在第二个案子中,中人对于土地的争执没有提




Xoops 苏ICP备10024138 | © 06-12 人文与社会