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甘阳:谈宪政:守法,变法与保守主义

华东政法大学讲座记录,观察者网整理,未经作者审校
6月14日,甘阳在华东政法大学就宪政问题做演讲,题为《守法,变法与保守主义》。他详细解读了阿克曼、列文森和波斯纳三位美国宪法学家对于宪政变迁问题的处理思路。现场提问时,他回答了有关中国当下宪政争论的几个问题。演讲中谈到"迟来者"心态:每天都在赞美过去贬低自己,这就是现在很盛行的民国范
作者简介: 甘阳
甘阳,1952年生于沈阳。1985年毕业于北京大学外国哲学研究所,同年在北京创办象征中国学术新生代崛起的“文化:中国与世界”编委会,主编出版的“现代西方学术文库”等成为八十年代的文化标志之一。九十年代赴芝加哥大学社会思想委员会深造,师从社会理论家爱德华·希尔斯和政治哲学家爱兰·布鲁姆等名师研究西方文明史。现任香港大学亚洲研究中心专职研究员,兼任香港中文大学历史系客座教授,中山大学哲学系博士生导师,并担任英文学刊The China Review常务编委,北京“中国文化论坛”理事,复旦大学儒学文化研究中心学术委员,香港中文大学通识教育研究中心名誉研究员等学术职务。主要从事政治哲学、西方思想史,大学理论等领域的研究。主要著述有《八十年代文化意识》、《通三统》、《自由主义左右》、 《文明·国家·大学》、《古今中西之争》、《政治哲人施特劳斯》、《将错就错》、《中国大学改革之道》(合编)、《文化:中国与世界》、《人论》(译著)等。

【原编者按】:6月14日,甘阳在华东政法大学就宪政问题做演讲,题为《守法,变法与保守主义》。他详细解读了阿克曼、列文森和波斯纳三位美国宪法学家对于宪政变迁问题的处理思路。现场提问时,他回答了有关中国当下宪政争论的几个问题。演讲中谈到"迟来者"心态:每天都在赞美过去贬低自己,这就是现在很盛行的民国范,这是懦弱的历史观,要他何用呢?对人性没有任何好处。观察者网记录并整理了本次讲座的内容,以飨读者。本文未经作者本人审定。

以下为讲座原文:

我无意多谈时政,我对时政一向没有太大的兴趣,我大概会和大家讲两三个美国当代宪法学家最近的几本书。讲的问题都和我今天的题目有关,变法和守法的问题,或者和法治、历史、保守主义的关系。我相信这是美国这些年宪法学界的一个问题。虽然变法和守法是一个普遍问题,并且美国宪法学家处理的也都是美国宪政方面的问题,但我想他们可能对我们现在所想的问题有一些启发。

我一直在强调要摆脱西方神话,但摆脱西方神话的唯一方法是更深入地进入西方。西方的很多东西,我们长久以来都停留在一个很表面的、肤浅的问题上,所以总是把它给神话。但当你真正进入,当你去掉神话的时候,反而能得到一些对西方更深入的认识,然后对我们有一些更深的启发。

我大概讲三个人,三本书。一个是波斯纳《法律理论的前沿》,特别是其中的三章都是处理法律和历史学,法律和历史的关系。第二个是阿克曼《我们人民》。它是三卷本的构架,前几年第一卷第二卷都出来,当时中文版第一卷实在是没办法用,最近刚出来新的中译本,也有点问题,但相对会比较好。第三个是小有名气的宪法学家桑福德•列文森《美国不民主的宪法》,都是和变法、守法的问题联系在一起,都是在面对这样一个基本的问题。

变法与守法的平衡:一个常识问题

其实变法和守法是一个很常识的问题,并不是那么复杂,无非是人总要面对变与不变的问题,哪怕从个人生活来讲。人生活,一尘不变不行,一直在变也不行,变与不变,人总是要找到一个平衡点。中国一个比较特殊的的地方,是晚清的时候经历了所谓三千年未有之大变,此后不断变革导致中国人基本只会变法,而没有守法概念。

清末中国革命,到毛泽东不断革命,到邓小平改革,邓小平说改革就是革命,这一方面给中国带来大变化,但可能也会有它的代价。这个代价就是,大家人人所欲望的法治可能非常困难,因为法治需要某种稳定性。法治一定会和历史、传统连在一起。这在西方来说是一个相当简单的问题,我想你们很多人读过托克维尔的《民主在美国》,其中有一节专门比较英国、法国和美国的法律体系。一般来说在西方的角度,法律界,不管搞法学研究也好,从事实际法律事务也好,都是一个社会中最保守的一部分。

什么叫法律,法律无非要维持秩序,通常而言,它和政府是站在一起的。20世纪以来大概一个比较特别的情况是,人人都喜欢法治但没有人喜欢国家,有个法国学者专门写了一本书,书名就叫《国家与法治》,这是一个很悖论的事情,好像没有国家,也会有法律有法治。问题是如果没有国家,没有政治,法律法治怎么维持?谁给法官出钱呢?谁养警察呢?这个是一个非常奇怪的事情,我再回到托克维尔,托克维尔的意思是说,只有在法国大革命当中,法律界特别是底层的、乡村的律师成为革命家,罗伯斯庇尔就是律师出身的。这是一个比较罕见的、比较反常的情况。通常情况下,法学法律界或者你们政法界的人通常会是最保守的人,这些人不喜欢任何的变革

这是一个常规的特点,无论是从他们的社会阶层也好,从他们的职业的信守也好,法律很重要的一点,就是不能随便变,不能朝令夕改。不能说这个罪,十年前说判五年,两年以后说判三年,法律必须有相当的稳定性,否则大家无所适从,这是法律本身的特点。律师也好,法律也好,它就是倾向于一个稳定性。

另外,在西方有一点很清楚--越古老的法律就越带有神圣性,不可破坏,这是英国宪政最大的特点。我们知道英国没有(成文)宪法,什么是英国的宪法?英国的宪法就在不可追溯的遥远遥远的过去,越远越传统就越神圣不可侵犯。来源都不知道,但人人都会说,早从那个时候,就如此。因为来源长,权威高,甚至君主也不可破坏它。没有保守主义,是不可能有法治的,它需要有一个大家都接受的神秘性的东西,这是西方的一个特点。当然,法国有不一样的地方。我刚才举的是托克维尔很早在美国的观察,他认为英国、美国的法律和法律共同体都和法国不一样。只有在法国,法律的共同体变成了革命的领袖。这是它一个特点。

有一本书介绍大家看,美国政治协会主席史珂拉(也有翻译为施克莱)写的《守法主义》,现在也有中文。以往在法学界、法律界以外,比方说从政治学家的角度看,从经济学家、社会学家角度看,都会觉得法律是一个传统、顽固、保守、封闭这样一个自成一体的东西。这些学科都希望撼动、打破法学界这种自以为是--以为自己是自成一体的,于是会强调法律和道德的关系,特别强调法律和政治的关系。这个在1964年写的书,现在已经没有必要再做这种强调了了,法律和道德、政治的关系在美国已经是常识了。按照波斯纳说法,法律作为一个独立学科已经结束了。法律、宪法在美国再也不是一个独立学科,纷纷被侵入。

法国大革命是一个比较极端的例子,它打破了通常所说的(一些东西)......我先引用波斯纳这本书,他说,法律是最向后看的,依赖于往昔的学科,遵从传统、先例、谱系、习俗、古老的实践、古老的文本、古老的术语,遵从成熟、智慧,、资历、老人政治,法律怀疑创新、断裂、范式转移以及青年的活力与性急。

我们如果稍微了解一下波斯纳,你当然会知道,这不是波斯纳本人所愿意接受的,而是波斯纳认为这就是以往的法学。我们接下去会说波斯纳是一个实用主义者,一切都看结果,但他必须和法律的历史倾向有个妥协。我下面会讲不同的美国宪法学会怎么来处理这个问题。

美国战后最高法院的激进给宪政带来的麻烦

美国的宪政二战后基本是被两个大案所塑造的,一个是1954年的布朗案,处理种族问题,关于黑人的,黑白同校引发出来的黑人民权运动的种族问题;第二是1973年的处理堕胎问题的罗伊案,引发的是女性的问题。

在这两个案子以后,人们突然发现法律照原先的解释是不通的,原来是传统的,保守的法律,现在恰恰相反变成了社会革命的号角。最高法院变成了社会革命的最高领导者,最高法院远远地凌驾于国会、总统之上。美国所有的宪法讨论都和这两个案子引发的问题有关,这两个案子都曾引发了巨大的反动。法官的权力何在?法官是创造法的还是释法的?所谓司法审查权,它本身的正当性根据何在?宪法上根据何在?这些都成了问题,何以最高法院法官会有这么大的权力来领导社会革命?

这是整个问题。从常识上来说,这都不符合改革30年以来,我们所学到的法治的概念。比方讲改革开放之初,大概70年代末80年代初,我们费了很大的劲,在想什么呢?怎么翻译rule of law和rule by law。of law是法治,治理的治,意思是法律的统治而不是人的统治。by law 是法制,制度的制,80年代翻译的一个区分,by law的话可能法制是政策的工具,当政的工具等等,这是大家都反对的。但如果你去看美国所有的60年代以后暴露出来的问题,我们所学的这些都解释不通。

打个比方说,2005年小布什任命罗伯茨为最高法院首席大法官,然后所有报纸,都说最高法院向右转。波斯纳非常挖苦说,我们现在到底是goverment of law还是of man?如果是法律的统治不是人的统治,那么换个最高法院首席大法官怎么就会变了呢?法律统治不管你张三李四,都照法律办事啊,怎么会有这么大的变化呢?换了一个人,就全变了,那不是人的统治是什么,是人治啊,不是法治啊。波斯纳好多文章都写这个。你会发现美国的法律根本不是我们当初想象那么一回事情,更不要说其他事情,比如罗伯茨的参议院听证会。整个罗伯茨的参议院听证会,没有一个参议员问过他法律方面的问题--他的法律能力怎么样,他的法律知识怎么样?罗伯茨学富五车,极为博学,但这不重要,重要的是你在这个案子上什么立场,那个案子上什么立场,都是立场性问题。所有这些都提出一些大挑战。

如果我们真正去看美国宪政这几十年历史的话,所有的都不像你想象的那么简单。我刚才说的罗伯茨是最有意思的,如果法律的统治是法治不是人治,怎么会换一个人我就这样判,换一个人就那样判,这不是意识形态的工具是什么呢?根据每个人的不同的意识形态,就可以变成不同的判罚,所有重大的案件都是这样,每个法官的投票都是predictable(可预测的),每个人都可以根据他的意识形态倾向,估计他会投这票,投那个票。这是法治?这些问题,是我比较感兴趣的问题。

法治与保守主义的关系是不是被颠覆了?

西方比较传统的法学界认为法治、法律是植根于传统之中,在一个非常深的保守主义氛围当中。

可能我们一般认为法治主要指官员(权力)要守法,但在一个文化的意义上,法治培养下的民众有其一种心态、习惯--守法的心态和守法的习惯。实际上,有什么样的人民,就有什么样的官员,不是只有官员才有问题,当然,官员问题是比较多一些。

最近几年,大量的宪法学著作传到中国来,是不是说,以前的老的观点(指法治植根于传统、保守主义)被推翻掉了?像波斯纳本人,都不认为法律应该像过去那样,一定要保守。那么立马就会面临一个问题:何必要宪法?美国人干吗还要用200年前的宪法?难道每一代人不可以自己制定宪法吗?200年前的宪法管用吗?

我们知道,美国宪法目前只有27条修正案,修订案是最困难的。目前宪法学界关于修正案的讨论是最最激烈的。我这里就是想说,美国宪法学家如何处理这些问题的?遇到了什么困难?

阿克曼的二元结构理论

首先我想说的是阿克曼《我们人民》,就是美国宪法的"去神话"。美国一直有这么一个神话,即200年来,美国都在按照这部宪法有条不紊运行。阿克曼要说,现在的早已不是200年前的那部宪法了。美国宪法中间有三个关键时间点。大概所有的美国宪法史都会按照三个阶段来写。第一个是独立战争到内战,当时的中心问题是国家能不能成立?围绕这个问题建立了一个宪政体制。

而南北战争意味着1787宪政的失败,如果宪政能够成功的话,就不需要打仗了。南北战争后的13、14条修正案,阿克曼认为是美国的第二个宪政体制,这个宪政体制和1787宪政不是同一个。到了1937年罗斯福新政以后,美国宪法又是一大变。但阿克曼发现了一个问题,那就是美国人相信他们一直都生活在1787年的那部宪法之下。

阿克曼希望重新梳理美国宪政史,重新讲一遍,当然要扭转这个200年的神话是很困难的。阿克曼是怎么说的呢?他说,实际上美国每次的宪法变革都不是按照宪法本身规定的程序来进行的,都是超宪法的。典型的就是内战后通过的13、14条修正案,都是不承认南部选出来的众议员、参议员的情况下通过的,也就是反对的声音都被政治手段压下去了。

这些说法相比较于以往来说,当然是比较令人震惊的,但实际上都是常识,只不过老百姓不会那么在意。

为什么说是常识呢?美国革命受洛克影响很深。洛克曾为南卡罗来纳州设计过宪法。这部宪法中是没有修正案的。因为如果宪法可以被修改,哪里还有法治呢?但宪法又不可能不修改,所以只好规定一个难度极高的修正程序,使得修正案几乎不可能通过,大家都知道,美国宪法是最难修正的。所以,宪法的重大修订都不是通过正常的修宪程序完成的,也并不难理解。

这就是说,他们会强调,美国真正重大的社会变革都是在宪政体系以外发生的,是非宪法的。但是具体来说,这又引出来非常大的问题--假如不需要通过宪法,那么整个法治到底何在?

这是他们今天要强调的守法和变法的问题。按照美国传统的宪政设计,变法是极端困难的,这是我要强调的。在法治强的社会,变革一定是非常缓慢的,非常地拖后腿;托克维尔曾经说过,通常律师和法官都不喜欢改革,他对所有新的东西都抱有天然的怀疑态度,任何改革的东西都有可能破坏法治。但这些宪法学者我们今天都说是强调变法的,那么他们如何处理变法与守法呢?

我们来看阿克曼如何解决这个问题。1787年制宪本身就是一个非宪政的行动。因为1787年宪法并非美国独立战争后的第一部宪法,在之前有邦联条款,邦联宪法,所有参加费城制宪会议的人,都是被授权去修改宪法,而绝对没有要他们去废除一部宪法而制定另一部。而且同样,他们的批准程序也是完全废掉了原先的宪法--邦联条款要求13个邦同时批准方能生效--而实际上这部新宪法只得到了9个邦的同意就宣布生效了。

如果要改革的话,就必须超越美国宪法第五条。所以阿克曼非常费心地设计了一套所谓二元宪政体系--常规情况下、不是重大改革的时候,按照法律和宪法应对,而在非常规的时候,就诉诸民众,开始超宪法的以民主为程序的政治。那么又存在一个问题,谁来判断呢?这也是我几年前在清华大学法学院的一次讲座中曾经提到的,毛主席是个典型,他在任何时候永远都能得到群众的支持。阿克曼设计了五个步骤,第一步发出信号民众响应,然后就再怎么样,这其实是很可笑的。

像阿克曼与列文森都属于自由派,希望美国社会有比较大的改革,他们会站在这个角度考虑。但是问题非常麻烦。阿克曼已经算相当温和了。我举这个例子,一方面阿克曼这本书在美国的宪政学界影响非常大、讨论非常多,但我想我们可以从中可以看到,在他们的语境下变法与守法究竟是怎样一种关系,也就是说,他这样一种看法已经是被作为相当离经叛道的了,而且和传统的、不能轻易更改的法律体制到底怎么调和,仍然是一个很大的问题。

在美国这样一个比较有法治传统的社会里面,任何变法难度都很大,它会受到传统习俗和法律的强烈制约。如果对照的话,我认为中国变法从来都没有什么制约,在此先不多谈。回到美国去,我仍然想强调,200年来为什么会出现美国的宪政神话,为什么人民,包括法律共同体会对此如此喜欢、相信。整个都以1787年宪法为最高,从形式上、思路上都奠定了基本框架。虽然实际上阿克曼说的完全都对--如果按照1787年奠定的这样一个东西,现在美国是不可能的。

但是这个是一个问题。也就是说,现在既然把事情说的这么清楚,如果全体民众都相信,我们真的不是生活在1787年宪法里面,我们想什么时候都可以变、任何时候都可以变,那他们估计和中国差不多了。那么美国原先的宪政体制大概也就完蛋了。

列文森:美国必须要修宪了

阿克曼依然十分谨慎,所以他提出了二元构架,我下面会讲列文森,他现在是相当有名气了,他的著作叫做《美国不民主的宪法》,这本书我很推荐,因为他引起了很多的讨论,他的思维方式也和我们更为接近。他认为这个宪法已经完全没有用了,他认为我们美国人民应该是到了需要制定新宪法的时候了。这本书在2006年出版时他说,他认为2008年美国人民应该有一次全民公投的机会,讨论要不要召开新的制宪会议,对宪法进行重大修订或者重新制定宪法,就像1787年费城制宪会议发现,无论如何修订宪法都无法满足需要,那么就制定一部新的。他在第一步就提出了这个问题,他举出,美国有5个州的宪法规定,民众有公民修宪的权力,比如纽约州规定每20年就可以进行公民投票,决定其宪法要不要全面修订或者废除后制定新宪法。他认为联邦层面也应该有类似的机会。

他所提出的问题其实并不是新问题,这是美国在1787年制宪的时候就提出的一个最基本的争论,这就是麦迪逊和杰弗逊的两人之间的争论。杰弗逊认为,没有任何一代人可以制定出给后代所有时候都适用的宪法,永久性的宪法是非常可疑的--在民主制度下,凭什么两百年前的那一代人为我们决定了所有问题,所以每一代人都应该有权利制定自己的宪法,根据他们的需要,否则很多需要都满足不了。美国很多州宪非常长,不像美国宪法只有七条,它们很多是繁琐而细致的。他认为人民理论上有权




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