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刘晗:"二次革命"、连续革命与美国宪法稳定性的想象

经略第27期;原载强世功主编《政治与法律评论》【第一辑】,北京大学出版社,2011年
美国宪法稳定性不是一个历史事实,而是一个政治想象。但需要说明的是,历史事实和政治想象并非相互排斥。相反,两者共同构成了美国宪政想象的整体结构。正是因为有了历史断裂,统一性和稳定性的宪法断裂才更为重要和珍贵。

从2001年的齐玉苓案开始,以司法审查为代表的美国宪政模式构成了中国宪政讨论的中心议题。[1] 21世纪中国宪政争论或多或少都围绕着19世纪初的美国:齐玉苓被看作中国的马伯里,中国的最高法院憧憬着重温美国最高法院的梦想。以司法审查为出发点,整个美国宪政体系成为了中国宪政学者的重点关注对象。从某种意义上说,理解美国宪政构成了想象中国宪政的认识论前提。

在目前中国学界对于美国宪政的想象中,美国宪法稳定性是其中的重要组成部分。很多学者认为,以1787年《美国宪法》为起点和中心的美国宪政在历史上极为稳定;它也造就了美国的稳定(以及强大)。[2] 这一命题自身有其例证:在《美国宪法》颁布后的两百年内,只通过了27条修正案。与诸如法国等不断革命和不断动荡的国家相比而言(法国现在已经是"第五共和"),美国宪法可谓一种超稳定结构。并且,这种美国宪政稳定性的想象并不是中国的专利,美国人的公众意见也是如此;[3] 以美国宪法为典范的世界其他国家在某种程度上也对美国宪法抱有此种想象。[4] 我将之称为"美国宪法稳定性"命题。

但此命题是错误的。美国虽是一个在名号上未曾改朝换代的政治体(Polity),但却经历了不同政体(Regimes)的嬗变。[5] 美国宪政史上的不稳定性很多,革命的动向和革命的变迁也很多:想想美国内战就足够了。

因此在宪法稳定性问题上,美国并不是现代世界的例外。美国是革命建国的国家;以后历史上诸多革命动向都诉诸美国革命本身。由革命建国的国家总是面临着不断革命的风险。法国是鲜明的例子:法国大革命是现代革命的样板,[6] 也是不断动荡的样板。现代共和制的特点是废除君主终身制,并通过革命来完成的。废除君主终身制意味着国家领导人定期轮替。但如何能够防止每一次的领导人轮替不变成下一场革命?[7] 这是建设稳定的宪政秩序的核心所在。因为宪政本身不仅仅意味着个体权利的保障;宪政首先意味着稳定的政治秩序和平衡的权力结构。[8] 长期以来,很多人认为美国不存在这个问题,但事实并非如此。

驱散简单的幻象是为了思考复杂的问题。对于美国宪法稳定性命题,我们应该这样思考:一个由革命建国的国家如何实现宪政?一个有着革命传统的国家如何通过宪政获得稳定?更进一步的说:如果现代共和国都面临着不断革命的挑战,[9] 那么如何给此种"不断革命"的断裂性与分离性赋予统一性?我们必须从美国宪法稳定性的信仰中超脱出来,才能真正思考以上的基本问题;我们应该以好奇的心态取代膜拜的心态,认真地考察美国宪法的历史稳定性问题。

本文即是这样一种尝试。文章分为两大部分:第一部分通过谱系的考察,叙述出美国历史上的宪法危机与革命动荡,以此指出美国宪法稳定性命题的错误与不足;第二部分通过对于宪法文本和人民主权、司法审查与民粹革命的对勘,重构美国宪法稳定性命题,以此来探究径美国宪法稳定性信仰的构成因素和结构形态。

本文的结论是:美国宪法稳定性并不是事实;美国宪法稳定性是一种由各种因素构成的政治社会想象。[10] 从历史的角度讲,美国宪政稳定性命题从是错误的;但在社会想象的意义上,它可以存在,并能够获得其正当性。不言而喻,本文的结论具有潜在的争议性。但激起对于美国宪政革命问题的争议本身,恰恰是本文的目的之一。

本文同时要指出,近来为中国宪法学界热议的马伯里案及以其为代表的司法审查宪政模式也必须放到宪政与革命的视野中才能得到恰切的理解。[11] 中国宪政模式的想象必须具有更宽阔的政治-法律视域。[12] 司法审查模式需要在这个视域中寻找其应有的位置。

 

一、谱系考察

1. 《独立宣言》与《美国宪法》:革命与宪法的最初关系

黑格尔曾说,熟悉的事情之所以是陌生的,恰恰因为它是熟悉的。因此需要强调一个因为太过熟悉而常被忽略的常识:美国是一个革命建国的国家;《独立宣言》先于《美国宪法》。 《独立宣言》的精神与《美国宪法》的风格之间的差异,《独立宣言》的起草人与《美国宪法》的作者之间的冲突,构成了美国建国初期革命与宪政之间的张力。

美国革命既是政治时间的断裂,也是政治空间的断裂。政治时间的断裂,体现在美国革命弃绝"旧统",开创"新命"。美国革命创造了一个新的开始。[13] 虽然从20世纪以来,实证化的美国史学界(特别是马克思主义史学)大力质疑美国革命究竟能够配得上"革命"的称号,[14]但以治美国建国史闻名的史家戈登·伍德(Gordon Wood)的《美国革命的激进主义 》(The Radicalism of the American Revolution)[15]一书为美国革命进行了根本性地正名。此外,通常认为,与法国革命不同,美国革命一直以来被看作是温和的革命。[16] 但近来的史学研究已经大大挑战了这一看法:美国革命的激进程度,民众参与与暴力斗争远远超乎通常意见的想象。[17] 并且,需要强调的是,《独立宣言》在当时不仅仅是今天人们所称道的自然权利政治哲学宣言。《独立宣言》首先是一个涉及生死的政治行动:从大英帝国的角度看来,这是叛乱;从美国革命者的角度来看,这是有着杀头危险的生死斗争。[18] 杰弗逊的笔必须和华盛顿的剑放在一起,才能展现《独立宣言》的全貌。

政治空间的断裂体现在:美国革命实际上是一场分离运动。这一点与法国革命和俄国革命皆有不同。美国革命本身是美国作为殖民地从大英帝国分离出来的政治运动。它严格说来并不是在同一块领土和政治空间之中通过发动民众对于当权者的反抗;相反,它是为了创立独立的政治空间和独立的领土。理解美国革命的这一维度,是理解后来的美国内战的前提:当1860年南方提出分离的时候,他们认为自己才是美国革命精神的继承者。[19]

革命建国造就了革命传统。革命传统使得独立革命之后的美国并没有消停。即便我们暂时无法断言美国革命的断裂性和连续性足以与法国革命相媲美,随后不断的政治运动多数也显示出仍未消散的革命气氛。

1787年《联邦宪法》的制定本身就带有革命色彩。与中国辛亥革命一样,美国革命之后的要务是制宪。由于当代的渲染,[20] 费城制宪会议众所周知。但美国的第一部宪法并不是1787年《联邦宪法》。美国的第一部宪法其实是1781年《邦联条例》。最终草创1787年《联邦宪法》的费城制宪会议,实际上干了一件不合法的事情:它违反了 《邦联条例》中"永久联盟"的条款,[21] 非法地整体否定了《邦联条例》。 这无异于推翻了一部宪法,另立一部宪法。这本身就是不大不小的革命:它不是一般的法律修订,而是人民主权的现身。[22] 1787年《联邦宪法》实是美国的第二部宪法。

但无论如何,1787年《联邦宪法》代表了一种试图稳定革命后政治秩序的努力。这种努力是以宪法来构建一套稳定的政治结构。因此,《联邦宪法》所体现出的风格就与《独立宣言》大相径庭:它的色调更为平缓。[23]

但革命与宪政的张力并未因为《联邦宪法》的通过而消解。斗争依然在持续。

 

2. 杰弗逊的"二次革命",马歇尔的司法审查与联邦党人的分离企图


    美国差一点就有了第三部宪法。这个"差一点"离第一部宪法也不过二十年:1800年总统大选,《独立宣言》的起草人和革命家杰弗逊强势登场,要求发动"二次革命",[24] 再立新宪法。[25] 如果杰弗逊立宪成功,那么美国就有可能在革命之后的二十年之内相继制定出三部宪法,比法国有过之无不及。[26]

让我们暂且停止反事实的历史研究,细看一下1800年及其意义。

1800年大选的事件虽然蹊跷,但并不复杂。在这次选举中,前任副总统杰斐逊击败了在任总统亚当斯。这次选举造就了以杰弗逊为首的民主共和党在美国压倒性的优势,并间接导致了联邦党的解散(麦迪逊继而转投杰弗逊)。此次选举本身带来了一场由于宪法设计本身导致的宪法危机,使得襁褓中的美利坚共和国差点陷入群龙无首的混乱状态。[27] 此次宪法危机也构成了著名的马伯里案的政治背景。[28]

1800年大选的意义却并不简单。杰弗逊党人与联邦党人的斗争不仅仅是政治斗争,更是政治思想和政治模式的斗争。

1800年总统大选因而改变了《美国宪法》的制定者(即联邦党人)所设想的政治模式。对于联邦党人而言,杰弗逊式的平民民主制与联邦党人所设想的代议贵族制相冲突;杰弗逊的法国式政治信仰和行动与联邦党人的英国作派相冲突。[29] 更为重要的是,《联邦党人文集》中所担心并试图通过大国共和制来避免的党争出现了。[30]

杰弗逊是一个信仰"不断革命"的政治思想家,也是美国第一位鼓吹此种思想的政治领导人。他宣扬"十九年来一次革命"的理念,即每一代人决定每一代人的命运;他挟天子以令诸侯,要求重新制定宪法(其中包括废除法官终身制等条款);他认为革命是现代共和国的精神所在,叛乱是"政府的健康所必需的药";他认为宪法应该每十九年重新制定一次;他认为每一次选举政治都是一场用其他手段来进行的革命。[31] 革命思想与宪政思想的冲突展现在了民主共和党人和联邦党人,杰弗逊和马歇尔的斗争中。在美国早期政治史中,革命与宪政的冲突体现在革命主义者与宪政主义者的冲突之中:1800 v. 1787; 杰弗逊党人 v. 联邦党人。[32] 以马歇尔为代表的维持宪法统一性和延续性的宪政思想与以杰弗逊为代表的不断革命,不断修宪的革命思想,构成了美国政治发展的两股潮流。[33]

1800年大选是真正意义上的革命:一种激进的全新开始。但它同时也是一场回到起源的革命:回到1776年的原则。1800年标志着联邦党人精英主义的终结,指明了和平权力转移的道路,为后来政治图景中的州的权利诉求开辟了政治空间,并且,它也为后来的内战埋下了伏笔。

1800年的"二次革命"也触发了另一场潜在的"革命"。联邦党人分裂了;分裂出的一支进而要分裂美国:新英格兰地区的联邦党人在1812年英美战争期间,曾经密谋将新英格兰地区从杰弗逊掌控的美国中分离出去。他们认为分离正是美国革命的精神,而杰弗逊恰恰背叛了美国革命,1814年的哈特福德会议(The Hartford Convention)就是他们的行动。[34] 虽然这一行动最终没有成功,但美利坚共和国早期的风雨飘摇已是不争的事实。[35]

 

3. 1861年内战与重建修正案:两场革命

 

从今天的眼光看来,似乎宪政与革命的斗争最终以马歇尔的胜利而告终;不断革命最终让位于司法审查。但回到美国19世纪早期的宪政语境中,事实不是这样。半个世纪之后,美国最高法院才第二次行使了司法审查审查国会法案:这就是有名的Dred Scott v. Sanford案。但它却引发了美国历史上最大的革命动荡:南方分裂危机与美国内战。

杰弗逊的平民主义总统制已经在1830年杰克逊当选总统之后加以发扬光大。托克维尔到美国时看到的民主勃兴正是此种民主。从那以后到内战之前,围绕着国家主义的一统思维还是联邦制之下的州权利优先的争论一直不休。[36] 在这段时间内,宪法语言成为了斗争双方的弹药;在后来的美国内战中,弹药成为了新的争论语言。

南方分离主义者诉诸的是《独立宣言》和美国革命。[37] 在这种叙事中,南方实际上认为自己是在发动一场跟美国革命一样的革命。与19世纪初的新英格兰分离主义者一样,他们同样认为美国革命的核心精神即是分离。美国再次陷入了对于革命定义和美国革命精神界定的争夺中。如此我们才可以理解,为何林肯的葛底斯堡演讲诉诸的是《独立宣言》;他认为,是《独立宣言》创造了美国这个民族与国家,而非《联邦宪法》。[38] 维护革命成果和开创再次革命都诉诸美国革命。更精确的说,双方在争夺的是美国革命的正统;双方都自认是美国革命的正宗继承人;双方都将对方认为是美国革命的背叛者。

北方与南方的战争因此可以被看做是北方平叛的行动。但反革命的北方在平叛后重建的过程中,同样发动了一场革命。这场革命的最终成果是所谓"重建修正案"(The Reconstruction Amendments)的通过。

"重建修正案"的通过本身如同1787年《联邦宪法》的通过一样,是一个宪法革命。在通过的过程中,共和党人剥夺了南方议员的投票权。虽然有论者搜出宪法条文为之论证合法性,[39]但基本可以肯定,从法律的意义上讲,共和党人的行为是违法的。但违法并不意味着不正当。革命本身即是突破旧法统,确立新法统。因此,"重建修正案"的通过实际上被解释为一场革命;其正当性也通过宪法革命得以正名。[40]

美国内战实际上包含了两场革命:南方的革命和北方的革命;保守革命和激进革命。南方试图通过分离来完成一场类似于美国革命的革命;北方通过宪法的修正确立了新的宪法和新的政治原则。南方试图通过革命守住他们认为是美国国性的要点:联邦制、州权力和奴隶制;北方通过战争和宪法修正案完成了美国中央集权、民族国家建设和工业革命(废奴以提供自由劳动力)等一系列新的原则。两场革命,一个失败了,一个成功了。综合起来,无论从过程的暴力性和变革的激进性而言,美国内战都可以算作了美国史上最大的革命。因此有论者将美国内战称为美国的"法国大革命"。[41] 更有论者认为,经过内战,林肯实际上为美国立了第二部宪法。[42]

 

4"美国世纪"中的革命与宪政短论

 

20世纪是所谓"美国世纪"。但20世纪的一大特点是社会主义与资本主义的争夺。这一争夺不仅仅体现在美国的外交事务中,同样体现在美国的内部政制中。本文对于二十世纪美国宪政革命问题的描述即以此开始。

如同欧洲一样,内战之后的工业化建设也催生了社会主义革命的种子。其中涉及宪法和最高法院的最著名的案件是Debs案。[43] 当时美国铁路工会和美国共产党的领袖Debs领导发动了1894年普尔曼大罢工(Pullman Strike),美国政府发出禁令要求停止罢工,并派军队镇压。Debs向最高法院提出诉讼,认为美国政府的禁令是违宪的。最高法院支持了政府、美国最高法院意见的执笔者Brewer法官的理由是,美国正处于革命的边缘。[44]

新政在某种意义上是对于社会主义运动的反应。罗斯福的新政纳入了很多社会主义的因素:工会合法化即是其中的一个例子。[45]新政革命性地改变了美国经济、政治乃至社会文化生活的面貌和底色。

从宪法角度来讲,新政是一场没有增加宪法修正案的宪法革命。阿克曼教授将之称为"宪法时刻":罗斯福总统经过美国人民的授权,挟天子以令诸侯,通过政治压力迫使最高法院改变宪法教条,完成宪法革命;[46]孙斯坦教授则认为罗斯福的新政实际上带来了美国宪法的第二部权利法案;罗斯福的革命现在仍在继续,仍未完成。[47]

新政革命之后便是民权革命。一般认为最高法院1954年的布朗案(Brown v. Board of Education)[48]是民权革命的先兆。因此,我们首先来看布朗案。

布朗案不像一般认为的那样,是司法推动的社会革命。实际上,它并没有推动社会变革。[49] 恰恰相反,布朗案是一种反革命。布朗案转移了美国黑人的工人运动所希望获得的注意力。根据最新的史学研究,在布朗案之前,美国黑人所面临的两大问题是:劳动就业问题和种族隔离问题。[50] 但布朗案之后,美国黑人的问题似乎全部变成了种族隔离问题。黑人工人阶级的声音和事业不再为人所知。布朗案看似一场革命,实际上是反革命;它没能带来社会变革,却不声不响地遏制了潜在的社会革命。

但布朗案的确为下一次革命提供了象征性和符号性的意义。这场革命就是六十年代的民权革命(The Civil Rights Revolution)。六十年代是全世界的革命年代。美国也不例外。值得注意的是,真正到了民权革命,美国才真正废奴。记住马丁·路德·金著名演讲《我有一个梦》(I Have a Dream)中的话:《解放黑人奴隶宣言》"一百年之后,黑人依然不自由。"并且,阿克曼教授通过对于民权革命中的政治过程的详细分析,认为民权革命中的约翰逊总统也达到了"宪法时刻"的标准,通过诉诸人民的意志本身,促使三权协同,造就宪法革命。民权革命是美国的第四个宪法时刻;虽然它跟新政一样,也没有留下宪法修正案,但它足以成为美国"活着的宪法"或者"不成文宪法"的一部分。[51]

美国的革命动向并未随着民权革命的终结而终结。里根的保守主义革命即是例证。但里根失败了。进入新世纪,小布什的新保守主义革命则是新的革命浪潮。比如阿克曼教授认为,如果2008年共和党继续当选总统的话,那么就有可能形成新政以来最大的革命运动:美国由自由主义的福利国家转向宗教原教旨主义和自由至上主义国家。[52] 而让美国自由派庆幸的是,2008年是奥巴马的年份。


二、结构考察

 

    用历史叙述去驳倒政治想象是容易的。但也是没多大意思的,甚至是徒劳的--这好比用《三国志》去反驳《三国演义》。因此,需要进一步追问的是,这种政治想象的内在结构是什么?这种政治想象的意义何在?让我们用超脱的心态取代膜拜的心态,用人类学的方法观察美国自身的宪政稳定性信仰。此种信仰须放到美国的宪法崇拜这一人类学甚至神话学现象中去进行理解。并且,理解美国宪法稳定性的信仰亦是理解美国的宪法崇拜处理革命问题之方式的重要途径。

针对美国宪政史中诸多的革命动向和革命举动,针对美国宪法文本的统一性,美国宪政学者大概可以分出三种解释路径:(1)如果宪法文本从未被全盘推翻从头再来,那么革命就未曾发生;一切都是合法与违法的问题,不存在革命与反革命的问题;[53](2)如果革命经常发生,那么即使宪法文本没有巨大改动,那么美国也是一个不断革命不断变革的国家;[54](3)美国的确是经常发生革命的国家,但不是那么经常:美国的宪政历史节奏是宪法状态与革命状态的交织;革命只是在奇迹般的宪法时刻才发生,因此不是不断革命。[55]

后两种意见倾向于突出美国宪政史的革命性。第一种意见试图否认之。由于本文的目的是探讨美国宪法稳定性这一政治想象的结构和意义,我暂且将后两种意见作为背景,而突出展现第一种意见得以形成的要素和结构。无疑,宪法稳定性是一种表象。但我所关心的恰恰是这一表象。在政治生活中,表象比现实更为重要。[56] 因此我们不能仅仅戳穿"皇帝的新装";我们还要研究"皇帝的新装"。

 

1.人民主权、革命与宪法

 

革命与宪政的冲突从19世纪开始就构成了美国政治中的冲突性主题。[57] 我们已经在1800年大选当中看到了这种冲突。革命趋于立新,宪政偏好持旧。两者从表面上来看水火不容;两者代表了完全不同的政治世界观和政治时间观。[58] 革命作为一种政治行动的核心是通过树立敌人来确立新的政治认同和宪政秩序。[59] 革命总是预设内部的敌人,因而总是类似于内战。内战争夺的不是法律解释,而是谁是"人民本身"。[60] 而宪政作为一种政治体制的核心是通过保护基本权利和基本政治结构来塑造政治友爱。[61]

革命与宪法虽然看似冲突,却都来源于人民主权。在美国的政治理念结构中,宪政和革命都是人民主权的表现形式。托克维尔在美国观察到,人民主权是美国政治的天条;"人民统治政治世界,如同上帝统治宇宙。"[62] 现代国家的合法性基础是人民本身。宪法本身诉诸的是人民主权;宪法的作者是人民。美国宪法的序言说:"我们人民...为美国建立此宪法。" 这意味着不能是外人为之立宪。因此,宪法信仰说信仰的是不仅仅是宪法,而且是"我们的宪法"。

革命同样是人民主权的展现。在革命中,人民直接发出自己的声音;在宪法中,人民通过法律的形式表达自己的意志。法律不能穷尽人民的意志;法律总是面临着变革。用宪法语言来表述,体现人民意志的变革的法律即是宪法修正案。但宪法修正案不一定是革命;革命也未必通过宪法修正案来表现。美国宪政与革命复杂关系中所有的微妙之处都在于此。

问题在于人民主权到底是在革命中一次性出场,然后制定宪法,继而离开政治世界,还是不断地返回政治世界进行干预。对于杰弗逊来说,人民需要多次出场。选举即是这样多次出场的形式:即每四年听取一次人民的声音。但对于宪法来说,人民的声音不应该这么容易就发出,人民只有在革命的时候直接出场,而美国只有一次革命;如果每一次选举都是宪法时刻,那么宪法和宪政体制本身就崩溃了。革命和宪法都是人民主权的产物。问题在于选择哪个作为国家认同的根基:革命还是宪法?美国的革命者同样塑造了一种将政治行动和政治认同诉诸革命的传统。[63]

当然也有调和两者的可能。阿克曼的二元主义民主理论即是这种努力。这种理论实际上是说:常态政治下的立法巩固的是民主过程中的成果;高级立法时刻或曰宪法时刻之下是一种革命的状态,立法确认的是革命的成果。[64]

但为了形成统一的国家认同,美国必须做出选择:是革命,还是宪法?美国宪政稳定性的信仰选择了宪法。但它不是否定革命的意义,而只是将其高高供奉。

宪法的要务即是如何保证人民主权但同时又不让人民主权随意出场。问题在于如何用宪法来限制人民。[65] 如果像杰弗逊说设想的那样,每隔十九年重新制定一次宪法,这就意味着每一代人都是一个新的"人民";先辈与后代之间没有任何政治联系。那么该政治体在时间维度上实际上是处于分裂状态的。这相当于后代人对先辈的背叛:后代人不服从先辈立下的根本大法。从某种意义上讲,美国宪政的核心问题即是自治与宪法、正当性与历史之间的冲突。[66] 因而稳定的宪政共同体必须是一个历史共同体:人民主权不断发出声音,这些声音是断裂的;宪法的使命是将这些断裂放在一个整体内赋予统一的意义。宪法使得这些冲突与断裂变成统一认同之中的内部矛盾;宪法必须在国家内部驱散敌我矛盾。

但想达成这个目的并不容易。由革命建国、以人民主权为最高政治原则的现代国家总是面临着下一次革命的问题:以人民之名来反对同样以人民之名进行统治的现任政府的状况随时都有可能发生。[67]

但从人民主权的角度来看,革命与宪法恰恰互为对方的前提和论证。革命是动力因,宪法是形式因。两者都是人民主权构建自我的政治身体的方式。但我们要认识革命的时候,我们必须通过宪法;当我们认识宪法的时候,我们必须回到革命。两者相辅相成。

因此,宪法如果要击败不断革命的诉求,那么它必须说,美国只有一次革命。这次革命塑造了美国宪法。以后所有的后代都生活在这个宪法所塑造的政治共同体中;以后所有新的原则、实践和规则都是这个宪法的演进;以后所有的革命,如果成功,那就是宪法改革,如果失败,那就是违法行为。

宪法稳定性的信仰必须要打消人们对于人民主权经常出场的印象。做到这一点,需要将人们的信仰投向人民主权的产物,而不是人民主权本身。人民主权的产物即是《宪法》--正如上帝的声音和意志都体现在《圣经》里一样。在这里,神学的比喻不仅仅是比喻;它是我们理解美国宪法文化的重要途径;神学思维和宪法政治具有起源和结构上的双重紧密关系。[68] 人民主权和神圣主权(上帝)的相同之处在于:1. 两者都是至高无上和全能的;2. 两者都充溢在时间和空间中:上帝的意志布满整个时间和宇宙;人民主权的意志遍及每寸领土和每段历史;3. 两者都只能通过其产物来认识,而无法认识其本身:上帝从不露面。[69]

正是因为人民如同上帝一样密不可测,我们只能通过宪法来认识其现身时刻留下的东西。宪法稳定性的想象的第一个教义是:"人民只出场了一次,只发动了一场革命,人民革命的所有意涵都在宪法中。" 宪法是理解革命的唯一途径,革命也是理解宪法的根本途径。

 

2.作为神圣文本的《宪法》

 

美国虽然只有一部宪法,但该宪法的涵义很多。不同的涵义甚至有可能导致解读出不同的宪法。比如弗莱切教授就从十四修正案读出了林肯为美国奠定的第二部宪法。因此宪法稳定性的信仰必须确认,只有一部宪法。要做到这一点,就需要将宪法文本经典化。

宪法本身具有多层次的意义。出于本文的需要,我们首先要区分作为工具的宪法和作为象征的宪法。[70] 作为工具的宪法是通过宪法来构建全国政治权力并对之进行分权制衡,同时以司法审查来保证宪法与政治过程的关系顺畅;作为象征的宪法则是政治象征和国民情感的体现。前者是政体和政制意义上的宪法;后者是文化和认同意义上的宪法。两者不可混为一谈。所谓宪政稳定性的想象,更多地是在后一种意义上得以可能。因为在前一种意义上,我们已经看到了宪法是如何受到革命断裂性的侵袭以及宪法本身的革命性变革。

问题在于如何将事实上的革命在政治想象当中去革命化。在美国语境中,去革命化即是将革命本身和革命的成果宪法化。既然人民主权是政治世界中的上帝,革命就是上帝出场的时刻,那么尘世上帝发出的声音--《美国宪法》--就是美国世俗宗教的《圣经》。[71] 赞颂美国宪法的稳定性在很大程度上是赞颂《美国宪法》的稳定性。这好比说,基督教《圣经》在两千内也没有多大改动。这种信仰试图通过文本的同一性来忘却历史的革命性--我们只要想到路德的宗教革命就够了。

《美国宪法》作为神圣文本体现在它为政治辩论提供了一个公共的媒介。无论是要革命,还是要守成,大家都诉诸宪法本身。比如内战之前关于联邦和州权力的争论。没有人反对宪法本身。国家内部的争论被理解为对于宪法不同解释的争论。对于宪法文本的争辩使得争辩者进入一个阐释共同体之中。[72]

《美国宪法》的确改动过。"十四修正案"可谓《新约》。[73] 但正如《旧约》和《新约》都是基督教的经典一样,在一般信众的心目中,原始的《美国宪法》与重建修正案两者之间的革命性断裂被看做了自然的衍生。

所有的神圣文本,如果它要在历史变迁当中追求统一性,就面临着解释的问题。《美国宪法》也是如此。近三十年以来,关于美国宪法解释的争论大致可以分出两派:原旨主义和非原旨主义。虽然两派争论激烈,门户水火,但必须强调,两派的最终出发点都是美国宪法的稳定性。两派都认为美国宪法是一个在历史当中未曾断裂的文本。所有的区别只是解释的问题。两派都否认美国宪政史上曾经发生过革命,或者革命造就了新的宪法。[74]

宪法稳定性的信仰认为,虽然历史当中的确发生了多次革命,但只要符号和象征没变,革命就未曾发生。虽然宪法的意思变了,但只要语词不变,那么变化就好像没有发生。我们可以将其称为"宪法文本拜物教。" 这是美国的世俗公民宗教。这是作为神圣文本的宪法的政治神学含义。正是在这个意义上,民权革命和女权革命虽然席卷美国,但最终因为未能写入宪法,至今仍然耿耿于怀。

这一信仰的教条可以归纳为:"只要宪法没有被全部改写,革命就未曾发生过。"

 

 

3. 作为大祭司的法官

 

正如《圣经》需要权威解释者一样,《宪法》也需要权威解释者。在美国,《宪法》的权威解释者是最高法院--宪法稳定性的信仰如是认为。那么,这种信仰如何确定最高法院在宪法体系中的地位呢?最高法院如何能够保证宪法的统一性从而抹去不断革命的印象?

众所周知,美国最高法院的拿手好戏是司法审查。1803年是其光荣的诞生年份。20世纪之后,法院成为了宪法文化的中心;法院是法律帝国的首都。[75] 在十九世纪中几乎被遗忘的马伯里案也在20世纪获得了重生。[76] 因此,马伯里案所体现出的司法雄心及司法与人民之间的关系是我们理解法院作为宪法稳定者的政治想象的基础。

以确立司法审查先例而闻名的马伯里案,首先并不是确立司法至上,而是确立宪法和法治对于革命的优先性。[77] 并且,这里所探讨的还不是司法审查与政治(politics)的关系,[78]而是司法审查与"政治"(the political)的关系。[79] 换言之,这里所探讨的是司法审查与革命、内战、历史断裂和分裂等一系列概念的关系。

让我们描绘一下美国宪政想象中的法官的理想类型(Ideal Type)。

法官厌恶革命,但真正的革命发生并以宪法的形式确定了革命成果之后,法官转而支持这种革命成果。法官此时的任务是极力防止下一次革命。法官必须"镇压""伪革命"。但镇压的方式不仅仅是现实中的镇压。法官还有其特有的方式:他将所有的历史断裂都阐释到法律的统一体内。法官的要务是,即便革命发生了,也要在法律中表现出从未发生革命的样子。

司法审查因此必须放到美国历史共同体的建构当中去才能理解其意义。美国最高法院通过司法审查来造就一个穿越世代(intergenrational)、弥合革命断裂的政治共同体。法官在构建美国历史共同体上的意义,超越了"反多数难题"(The Countermajoritarian Difficulty)的范围。比克尔的"反多数难题"是处理司法与政治关系的经典命题。[80] 但比克尔在其生前的最后一本书中,却集中处理了司法与革命的问题。[81] 在书中,他承认自由主义的多数主义和保守主义的反多数主义在政治过程中虽然截然对立,但在对待革命的问题上却立场一致。自由主义和保守主义都是反革命的。"这两个传统,契约主义和辉格党在革命精神的问题上态度趋于一致。"[82] 在他的另一篇文章讨论公民不服从和革命的时候,他明确地反对革命和无限的公民抗命的权利。在他看来,宪法本身不能包含任何革命的因素。

那么问题在于,法官通过何种方式来造就历史统一性?

司法审查试图保证所有的宪法衍生物都与宪法相符合。司法审查是对于国会或者州的立法的审查,目的是保证这些立法不与宪法相冲突,与宪法相冲突的法案无效。但这些法案同时又必须被理解为宪法的衍生物:它们虽然是由代议制民主机构产生,但最终都是宪法之下的法律。因为宪法是"这块土地上最高的法。"[83]因此,司法审查在想象的意义上即是,让众多的法案都成为宪法自身潜能的体现,而非宪法之外的事物;众多的法案是宪法本身,众多的法案只证明了宪法的统一性和稳定性。宪法被想象为永久不变。但"永恒的宪法不是法院所发现的;相反,它是法院创造出来的。"[84]

宪法显然不是永久不变的。更要紧的是,法官和法院本身的意见也会产生历史的断裂:后代的法官可能推翻前代法官的判决,比如著名的布朗案(Brown v. Board of Education)推翻了普莱西案(Plessy v. Fergusson[85])。但在这种情况下,"一个推翻先前判决的判决应该依据某种特殊的原因;这种原因超越那种认为先前的案子判错了的信念。"[86]法官并不是承认了法院本身的错误:法院只是说它现在"发现了重要的事实,或者理解了其先辈所规避的法律原则。"[87] 并且,更为重要的是,即使先前的法官和当前的法官都有可能错,法官总体还是在认为,法官都是在按照宪法本身进行判决。法官力图让人民接受这一点。

下一个需要解决的问题是:司法本身如何能够让人民接受法官的此种信念?法院如何论证自己是人民的代表?

这个问题也是宪法信仰的核心:《美国宪法》如何成为美国公民宗教的神圣文本?《美国宪法》成为美国公民宗教的神圣文本,并不仅仅因为《美国宪法》本身。神圣文本总是伴随着大祭司。大祭司使得神圣文本成为神圣文本;法官使得《美国宪法》成为神圣文本。法官即是美国宪法公民宗教的大祭司。

大祭司虽然不是民选,但并不是不代表人民。法官必须代表人民。问题是如何做到这一点。

代表并不一定是代议制。代议制只是代表的一种形式;代表还可以通过其他方式产生。比如,士兵也代表人民和国家,但士兵并不是选举出来的;医学界的代表并不是人民选出来的,甚至不是所有医生选出来的:该代表取决于他的业务优秀程度。法律同样如此。法律是人民授权的,而法律人代表法律:法律人的代表取决于职业共同体的业务和知识认可。综合起来看,法律职业是法律的代表,进而是人民的代表--因为在美国的政治文化中,宪法被认为是人民的声音。[88] 因而,法院的意见被认为是人民的意见。[89]

比照"国王的两个身体,"[90] 我们可以将法院与人民的关系称为"人民的两个身体":法官同样代表人民;法院代表人民的法律身体,政治机构代表人民的政治身体。法官代表人民的方式不是通过民主过程。这种代表方式是政治神学的代表,类似于国王代表耶稣基督。[91]民主过程代表的是人民的一个身体;司法过程代表的是另一个身体。"人民"不仅包括当下的多数,甚至也不仅仅包括当下的全体公民。人民包含祖先、当代人与后代;人民是一个由活着的、死去的和尚未出生的人构成的共同体。[92] 选举过程只能代表当代人,甚至只能代表当代人的一部分;宪法和宪法解释则有可能代表先辈以及尚未出生的后代们的价值。

这一信仰的教条可以归纳为:"只要有法官和法院的解释,我们就生活在一个宪法阐释的共同体之中。"

 

4.宪法信仰与国家认同

 

当然我们不能忘记国家。无论是革命、还是宪法、或是法院,都是构成美国这个现代国家的爱的因素。美国宪法稳定性信仰中的革命-宪法-法院的三位一体结构,构成了美国民族国家的政治文化认同的基础。

美国宪法稳定性的信仰源自多元文化之下国家认同的焦虑。[93]从美国工业化以来,从欧洲和其他地方来的移民不断改变了美国的人口构成。[94] 如何在多元文化之下塑造一种统一的国家认同是关键的问题。正是在这个意义上,我们才能够理解美国宪法稳定性的信仰对于美国构建历史共同体的重要性。

对于美国这样一个没有悠久历史文化认同的国家而言,统一的宪法稳定性想象是国家认同和国家统一的重要基础。这一点需要通过比较才能凸显。与法国和中国相比:法国是靠《拿破仑民法典》;[95] 中国靠历史传统;[96] 美国似乎是用宪法这一纸文书和相关解释罩住了政治动荡与历史断裂。在国家认同的意义上,符号和象征比历史与事实更重要。不真实的东西未必没有意义。

当然不要忘记,美国本身的强大也是这一宪法信仰的根基之一。这种"妄自尊大"也是美国宪法理论和宪法解释的重要前提。每一个部落的神话,如果要其他部落信仰,总需要有权力作为支撑。美国也是这样。因此,对于美国宪法稳定性以及美国宪法本身的信仰,总是与美国的国家实力和国际地位息息相关。可以预见,美利坚共和国的衰亡也将伴随着美国人和其他民族对于美国宪法的稳定性和神圣性的信仰的衰亡--清醒的美国宪政学者已经看到了这一点,并指出了这一点。[97]

这一信念的表述可以归纳为:"我们没有共同的历史文化,所以/但是我们共同信靠和认同我们的宪法。宪法使得'我们'是'我们'。"


三、结论

 

美国宪法稳定性不是一个历史事实,而是一个政治想象。这一点本文已经论证。但需要说明的是,历史事实和政治想象并非相互排斥。相反,两者共同构成了美国宪政想象的整体结构。正是因为有了历史断裂,统一性和稳定性的宪法断裂才更为重要和珍贵。宪法稳定性的政治想象有如装潢。通过装潢,美国宪政大厦的内在断裂才能在外表上看起来浑然一体。美国宪法稳定性的想象将所有的历史革命断裂扮成不断推进的宪法改革。所谓"宪法改革"的玄妙之处在于如何将巨大的宪法变化化于平淡。

问题在于我们如何看待美国宪政。对于外在于美国宪政的观察者而言,我们似乎应该保持人类学家的超脱。这种超脱不仅仅意味着戳穿美国宪法稳定性的神话。如果是用历史叙述来戳穿它的话,这等于介入了美国宪政自身内部的辩论:美国宪法学界和实务界已经有大量的论述来为美国民众的宪法信仰去魅。如果介入了美国宪政内部的辩论,那么我们就有可能无法冷静地观察。或许我们应该将美国宪政看做一个柏拉图意义上的洞穴:我们需要做的是观察该洞穴的结构和洞穴内人的信念。这要求我们,既不要将该洞穴当成天堂,也不要将其当成地狱。

剩下的问题是,中国人是否应该像美国人一样膜拜美国宪法?或者将问题缩小一点:中国宪政学者是否应该像美国民众一样膜拜美国宪法?

这些问题,已经是另外一篇文章的题目了。

 

 


 

*  清华大学法学院讲师,耶鲁大学法律科学博士(J.S.D.),电子邮件:han.liu@yale.edu. 本文的写作得益于与保罗·卡恩(Paul Kahn)、布鲁斯·阿克曼(Bruce Ackerman)、陈端洪、强世功、罗伯特·伯特(Robert Burt)、帕特里克·维尔(Patrick Weil)、塞拉·本哈比(Seyla Benhabib)、田雷、章永乐和赵晓力等师友的讨论和帮助,谨致谢忱。本文的写作得到了北京大学法治研究中心的资助,特此致谢。当然,文中可能的错误由作者承担。

[1] 此类文献很多,代表性的参见:蔡定剑:"中国宪法司法化路径探索",载《法学研究》2005年第5期;王磊:《宪法司法化》,中国政法大学2000年版;翟小波:"代议制机关至上,还是司法化?",载《中外法学》2006年第4期;强世功:"宪法司法化的悖论--兼论法学家在推动宪政中的困境",载《中国社会科学》2003年第2期;强世功:"谁来解释宪法?--从宪法文本看我国的二元违宪审查体制",载《中外法学》2003年第5期。

[2] 参见,王向明:"美国宪法的稳定性和特点",载《政治与法律》1988年第2期;刘一纯:"美国宪法稳定性的反思",载《湖北大学学报(哲学社会科学版)》2002年第6期;孔庆山:"简论美国宪法的超稳定机制",载《渤海大学学报(哲学社会科学版)》2004年第5期;梁敏、吕文江:"稳定的宪法与妥协的宪法-以美国宪法为例",载《山东社会科学》2006年第2期;江振春:"模糊语言学视角下的美国宪法稳定性", 载《学术界》2007年第4期。

[3] See Bruce Ackerman, The Future of Liberal Revolution, Yale University Press, 1992, P16 :"The longevity of the Constitution is often seen as testimony to the stability of American society-but mistakenly so. Modern Americans tell themselves stories that assert the deep continuity of two centuries of constitutional practice, narratives that thoroughly enmesh today's events in a web of constitutional reference stretching back two hundred years to the Founding. While the French have run through five republics since 1789, we have lived in only one." ; David Barrows, "The Constitution as an Element of Stability in American Life", Annals of the American Academy of Political and Social Science, Vol. 185, pp1-10 (1936).

[4] 比如拉美国家就试图通过移植美国宪法来造就国家稳定和富强,虽然最终归于失败。其中,关于墨西哥的讨论,See Alexis Tocqueville, Decmocracy in America, Mansfield and Winthrop trans., University of Chicago Press, 2000.

[5] See e.g., Morton Keller, America's Three Regimes, Oxford University Press, 2007.

[6] 但近来新的研究展示光荣革命才是现代革命的起源,并且光荣革命是一次真正的革命。See Steve Pincus, 1688: the First Modern Revolution, Yale Universtity Press, 2009.

[7] 比如在拉美的很多国家,每一次总统大选都变成潜在的革命。See Juan Linz, The Failure of Presidential Democracy: Comparative perspectives, Johns Hopkins University Press, 1994.

[8] See Hannah Arendt, On Revolution, Penguin Books, 1977, P139: "When they declared their independence from this government, and after they had foresworn their allegiance to the crown, the main question for them was not how to limit power but how to establish it, not how to limit government but how to found a new one."

[9] See Paul Kahn, Putting Liberalism in its Place, Princeton University Press, 2005, P265: "For the modern state, the act that brings it into existence is revolution."

[10] 关于"政治想象"的概念,See Charles Taylor, Modern Social Imaginaries, Duke University Press, 2004.

[11] 近来国内学界对于美国司法审查的讨论已经开始转向司法与政治的关系问题。讨论美国司法审查的多数主义问题即是一个例子,参见何海波,"多数主义的法院",载《清华法学》2009年第6期。该讨论虽然抓住了重点的事物,但却没有抓住事物的重点。

[12] 关于"政治-法律"视角,See Larry Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, Oxford Universtity Press, 2004, P24. 中译本参见,克莱默:《人民自己》,田雷译,译林出版社2010年版,即出。

[13] See Hannah Arendt, On Revolution, Penguin Books, 1977, P 171.

[14] See Edmond Morgan, "The Second American Revolution," The New York Rreview of Books, 6.25.1992; Charles Beard, The Economic Origin of the American Constitution, Courier Dover Publications, 2004.

[15] See Gordon Wood, The Radicalism of the American Revolution, Vintage, 1993.

[16] See e.g., Susan Dunn, Sister Revolutions: French Lightning, American Light, Macmillan, 2000.

[17] See e.g., Gary Nash, The Unknown American Revolution : The Unruly Birth of Democracy and the Struggle to Create Amerca, Penguin Group, 2004.

[18] See Abraham Lincoln, "Speech in Independence Hall, Feb. 22 1861", in Abraham Lincoln, Slavery, and the Civil War: Selected Writings and Speeches, M. Johnson ed., 2001, P107.

[19] Emory Thomas, The Confederacy as a Revolutionary Experience, Univ. of South Carolina Press, 1991; George Rable, The Confederate Republic: A Revolution against Politics, Univ. Of North Carolina Press, 1994.

[20] See e.g., Catherine Bowen, Miracle at Philadelphia, Little Brown, 1966.

[21] See The Articles of Confederation (1781), XIII: "And that the Articles thereof shall be inviolably observed by the States we respectively represent, and that the Union shall be perpetual."

[22] See Bruce Ackerman, "Revolution on a Human Scale", 108 Yale L.J. P2279-2349.

[23] See Paul Kahn, Sacred Violence: Torture, Terror and Sovereignty University of Michigan Press, 2008, P123-124.

[24] See Susan Dunn, Jefferson's Second Revolution, Houghton Mifflin Harcourt, 2004. 如果能够比较一下美国的二次革命和中国的二次革命,比较孙中山和杰弗逊的革命行动,会是一项非常有意思的研究。

[25] 在美国宪政史的研究中,1800年被严重低估了。就连美国学界也是如此:对于1800年以及美利坚共和国早期宪政的研究也是最近几年才开始变成热门题目。See Jeffrey L. Pasley, et al., eds., ed., Beyond the Founders: New Approaches to the Political History of the Early American Republic.Ferling, John , The University of North Carolina Press, 2004; John Ferling, Adams vs. Jefferson: The Tumultuous Election of 1800, Oxford University Press, 2004; Edward Larson, A Magnificent Catastrophe: the Tumultuous Election of 1800, America's First Presidential Campaign, Free Press, 2007.

[26] 阿克曼教授认为,美国在建国初期的二十年内差点就有了三部宪法,跟法国历史上的宪法变动也差不多。See Bruce Ackerman, The Future of Liberal Revolution, Yale University Press, 1992, P4.

[27] 按1787年宪法规定,每位总统选举人投下两张总统选票,得票最高者当选总统,次者为副总统。民主共和党原本计划让一名选举人将其中一票弃权,只投一票给杰斐逊,这样可以使得杰斐逊比伯尔多得一票,使他们分别成为总统与副总统。 但实际上,所有选举人都投下了两张选票,导致两人同获73张选举人票。宪法条文上的解决方案是,众议院从二人中选出总统来。但当时的众议院由联邦党人所控 制,他们大多不愿选择杰斐逊,而宁愿推举伯尔。因此众议院投票陷入僵局,投票进行了35轮之后仍然未能选出总统。在联邦党人亚历山大·汉密尔顿的游说下,在第36轮投票中部分联邦党人改变了主意,才将杰斐逊送上总统宝座。

[28] 随后杰弗逊进一步掌控了国会。失势的联邦党人开始押宝在司法系统。在政治斗争中失败的联邦党人退居司法领域,继续与杰弗逊党人进行斗争。1801年1月20日,亚当斯任命原国务卿马歇尔为最高法院首席大法官。2月4日, 马歇尔宣誓就职,但仍然继续履行国务卿职责。2月13日,联邦党人国会通过1801年司法法案,创设了16个新的中间法院的职位。亚当斯随即任命了这些法官。继而,马伯里被亚当斯任命为华盛顿特区的治安法官,并在亚当斯离任前为参议院所确认。但马伯里从未就任。亚当斯签署的委任状并非寄出。麦迪逊担任国务卿之后,不愿发出该委任状。因此在杰弗逊开始就任总统之后,马伯里将案子起诉到最高法院,要求麦迪逊签发委任状。这就是有名的马伯里诉麦迪逊案,Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803)。

[29] See Bruce Ackerman, The Failure of the Founding Fathers, Harvard University Press, 2005, P3-6.

[30] See The Federalists, E. Earle ed., The Modern Library, 1937, P52-62.

[31] See R. Matthews, The Radical Politics of Thomas Jefferson: A Revisionist View 125(1984); Thomas Jefferson, Letter to William S. Smith(November 13, 1787), in The Papers of Thomas Jefferson, J. Boyd ed., 1955, P355-57; Thomas Jefferson, Letter to James Madison(Septermber 6, 1789), in the Portable Thomas Jefferson, M. Peterson ed., 1975, P444-51.

[32] See Bruce Ackerman, The Future of Liberal Revolution, Yale University Press, 1992, P7.

[33] See Paul Kahn, The Reign of Law: Marbury v. Madison and the Construction of America, Yale Universtity Press, 1997.

[34] See James Banner, To the Hartford Convention, Knopf, 1970.

[35] 关于联邦党人分离运动的详细论述,请参见拙作,The Northern Confederacy, 未刊稿

[36] 这也是美国宪政史上一直争论不休的问题。最近的一个体现是United States v. Lopez , 514. U.S. 549(1995)。关于这一问题详细论述参见Daniel Farber, Lincon's Constitution, University of Chicago Press, 2003, P26-44.

[37] See The Ordinance of South Carolina, in Edward Powrell, Nullification and Secession in the United States, University of Michigan Library, 2009, 287.

[38] See Abraham Lincoln, The Gettysburg Address, at http://www.nps.gov/archive/gett/gettncem/gncaddress.htm 最后访问时间2010年1月27日。

[39] See Akhil Amar, America's Constitution: A Biography, Knopf, 2005, P364-380.

[40] See Bruce Ackerman, "Constitutional Politics/Constitutional Law," 99 Yale L.J.503(1989).

[41] See Donald Livingston, "The Very Idea of Secession", Vol.35 No.5,Society, (1998), P38-48.

[42] See George Fletcher, Our Secret Constitution, Oxford University Press, 2003.

[43] In re Debs, 158 U.S. 564 (1895).

[44] See Owen Fiss, Troubled Beginnings of the Modern State 1888-1910, Cambridge University Press, 2006, P53.

[45] See Richard Epstein, "A Common Law for Labor Relations: A Critique of the New Deal Labor Legislation, " 92 Yale. L.J. P1357-1408(1983)..

[46] See Bruce Ackerman, We the People: Transformations, Harvard University Press, 1995, P279-312.

[47] See Cass Sunstein, The Second Bill of Rights: FDR's Unfinished Revolution, Basic Books, 2006.

[48] Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954).

[49] See Gerald Rosenberg, The Hollow Hope: Can the Court Bring About Social Change?, University of Chicago Press, 1991.

[50] See Risa Goluboff, The Lost Promise of Civil Rights, Harvard University Press, 2008.

[51] See Bruce Ackerman, "The Living Constitution", 120 Harv. L. Rev. 1737 (2007), P1757-1792.

[52] See Bruce Ackerman, "The Living Constitution", 120 Harv. L. Rev. 1737 (2007), P1807.

[53] See Akhil Amar, America's Constitution: A Biography, Knopf, 2005,

[54] 这体现在popular constitutionalism学派中。See Larry Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, Oxford Universtity Press, 2004

[55] See e.g., Bruce Ackerman, We the People: Foundations, Belknap Press,1993.

[56] See William Connolly, Appearance and Reality in Politics, CUP Achive, 1981.

[57] See Paul Kahn, The Reign of Law: Marbury v. Madison and the Construction of America, Yale Universtity Press, 1997, P10.

[58] See Paul Kahn, The Reign of Law: Marbury v. Madison and the Construction of America, Yale Universtity Press, 1997, P49-74; Hannah Arendt, On Revolution, Penguin Books, 1977.

[59] See Paul Kahn, Putting Liberalism in its Place, Princeton University Press, 2008, P265: "The revolutionary breach is the paradigmatic political act, successfully creating a new identity by identifying an enemy. It breaks the bonds of authority by which the polity is subordinate to a political power that is now conceived as external to the poeple themselves, regardless of whether that power is actually a foreign state."

[60] See Paul Kahn, Putting Liberalism in its Place, Princeton University Press, 2008, P266: "A civil war may appear to an outsider as a contest between factions, but from within the nation-state, it will appear as a contest over the locus of the popular sovereign-that is, each side will purport not just to represent but to be the People".

[61] See Anthony Kronman, The Lost Lawyer, Harvard University Press, 1995, P53-108.

[62] Alexis Tocqueville, Democracy in America, Mansfield and Winthrop trans., The University of Chicago Press, 2000, P55.

[63] See Bruce Ackerman, The Future of Liberal Revolution, Yale University Press, 1992, P30: "The American revolutionaries "also established models of legitimate revolutionary activity that shaped the theory and practice of subsequent generations, for better or for worse."

[64] See Bruce Ackerman, The Future of Liberal Revolution, Yale University Press, 1992, P14: "The lower lawmaking track is intended to register the successful conclusions of pluralist democratic politics-the mix of interest group pressure, regular electioneering, and practical policymaking that characterizes the democratic polity most of the time. The higher lawmaking track, in contrast, is designed with would-be revolutionaries in mind.".

[65] See Jon Elster,Ulysses Unbound, Cambridge University Press, 2000; Stephen Holmes, "Precommitment and the Paradox of Democracy", in Passions and Restraints, University of Chicago Press, 1995, P134-177.

[66] See Paul Kahn, Legitimacy and History: Self-Government in American Constitutional Theory, Yale University Press, 1992.

[67] See Paul Kahn, Putting Liberalism in its Place, Princeton University Press, 2008, P263:"Revolutionary opposition is always pursued in the name of the people. Modernity could not be the age of people's republics without validating a revolutionary tradition that always makes possible a challenge to the government's claim to represent the popular sovereign."在这个意义上,辛亥革命以来的中国宪政动荡史不应该被理解为例外,而恰恰是革命建国的现代共和制国家的常态。相反,美国这样被认为是宪政稳定的国家恰恰是例外。

[68] See Carl Schmitt, Political Theology, G. Schwab trans. MIT Press, 1985, [1922]; Robert Burt, "American Constitutional Law and the Teaching of Parables", 93Yale L.J.455-502(1984).

[69] See Paul Kahn, Putting Liberalism in its Place, Princeton University Press, 2008, P268.

[70] See Edward Corwin, "The Constitution as Instrument and as Symbol", The American Political Science Review, Vol. 30, No. 6 (Dec., 1936), P1071-1085; Max Lerner, "Constitution and Court as Symbols," 46 Yale L.J.1290(1937).

[71] Thomas Grey, "The Constitution as Scripture," 37 Stan. L.R. 1(1984).

[72] See Robert Cover, Foreword: Nomos and Narrative, 97 Harv. L. Rev. 4(1983).

[73] See Amar, The Bill of Rights: Creation and Reconstruction, Yale University Press, 1998.

[74] See e.g., Jack Balkin, "Framework Orignalism and The Living Constitution", 103 Nw. L. Rev. 549 (2009).

[75] See Ronald Dworkin, Law's Empire, Harvard University Press, 1988.

[76] See Davison Douglas,"The Rhetorical Uses of Marbury v.Madison:The Emergence of a 'Grea tCase,'"38Wake For.L.Rev. 375(2003), P387-407.该文通过考证发现,马伯里案在整个十九世纪默默无闻,只是到了二十世纪之后才逐渐成为经典案例,为人津津乐道。

[77] See Paul Kahn, The Reign of Law: Marbury v. Madison and the Construction of America, Yale Universtity Press, 1997, P10: "Marbury seeks to displace a politics of revolution by the rule of law. 10The Court's claim that ours is to be a government of law does not reflect a fact; it states an ambition, a point from which it will enter a contest of political meaning. Marbury, then, represents the judicial contestation of the meaning of American political life in response to Jefferson's successful electoral campaign to wage a new revolution. Revolution and law continue to occupy the American political imagination as competing, yet related, forces."

[78] 这方面的研究最经典的是Keith Whittington, Political Foundations of Judicial Supremacy, Princeton University Press, 2007.

[79] 两者的区分参见Carl Schmitt, The Concept of the Political, G.Schwab trans., University of Chicago Press, 1996.

[80] Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, Yale University Press, 1962, P16-23.

[81] Alexander Bickel, The Morality of Consent, Yale University Press, 1975, P25, P89.

[82] Alexander Bickel, The Morality of Consent, Yale University Press, 1975, P3.

[83] See the United States Constitution, Article VI, Clause 2.

[84] See Paul Kahn, The Reign of Law: Marbury v. Madison and the Construction of America, Yale Universtity Press, 1997, P169.

[85] Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896)

[86] Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992) , at2816.

[87] Ibid, at 2814

[88] See Sanford Levinson, Constitutional Faith, Princeton University Press, 1989, P155-179.

[89] See Paul Kahn, The Reign of Law: Marbury v. Madison and the Construction of America, Yale Universtity Press, 1997, P206-229.

[90] See Ernst Kantorowitcz, The King's Two Bodies, Princeton University Press, 1997.

[91] Ibid, 42-86.

[92] Edmund Burke, Reflection on the French Revolution, J.M. Dent & Sons Ltd,1955, P31.

[93] 关于美国的认同焦虑,See Samuel Hungtington, Who Are We? :The Challenges to American National Identity, Simon and Schuster, 2004.

[94] See David Barrows, "The Constitution as an Element of Stability in American Life", Vol. 185, Annals of the American Academy of Political and Social Science, 2 (1936);

[95] See Patrick Weil, Qu' est ce qu'un français ? Histoire de la nationalité française depuis la Révolution, Paris, Grasset, 2002. (forthcoming in English as How to be French? A Nationality in the Making since 1789, from Duke University Press). 感谢Partick Weil教授在这点上的提示。

[96] 参见甘阳:《通三统》,三联书店2007年版。

[97] See Bruce Ackerman, The Decline and Fall of the American Republic, Princeton University Press, 2010, forthcoming.

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唐棣:五四运动与立宪政治
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