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  1. 赵立人：“康有为与戊戌变法”学术研讨会综述
    历史 2009/08/07 | 阅读: 1912
    在纪念戊戌变法100周年之际，由广东省社会科学院、广东省社科联、南海市政府、中山大学近代中国研究中心、华南师范大学、广东康梁研究会等单位联合主办的“康有为与戊戌变法”学术研讨会，于1998年9月15日至17日在康有为的故乡——广东省南海市丹灶镇举行。来自全国各地（包括港、澳地区）的学者及其他有关人士共100多人出席了会议。会议围绕康有为和戊戌变法的有关问题进行了广泛的讨论，兹综述如下。
  2. 赵秉志：高官腐败犯罪与异地审判
    法律 2012/09/20 | 阅读: 1369
    我国对于90%以上的高官腐败案件基本实行了异地审判,形成了一道司法史上罕见的、非常独特的现象。
  3. 赵璕：阶级理论与人道主义——政党政治的现代性问题
    政治 2010/12/28 | 阅读: 1880
    经历过八十年代"人道主义与异化问题讨论"的人，对引动各方激情却闪烁着陌生光泽的"异化"不会没有印象。对大多数人而言，那也是他们与这个"怪词" 的第一次接触。但据讨论的发起者之一王若水（1926-2002）回忆，他对"异化"理论的了解，却要追溯到二十年前中苏论战期间国际社会主义阵营对由赫 鲁晓夫揭发的"斯大林罪行"的批判："斯大林罪行的揭发引起了知识分子对马克思主义和人道主义关系的思考。......南斯拉夫出现了一批实践派哲学家，高扬人道 主义的旗帜，批判斯大林主义的反人道性质，用'异化'的概念批判苏联社会的僵化的官僚主义集权体制。" 实际上，只需将这里的斯大林换成毛泽东，将"斯大林罪行"换成"毛泽东晚年的错误"，即可明了王若水在"文革"结束后重张"异化"论的愿心所在。 然而，以"人道主义与异化问题"对阶级理论进行批判，却不过是一种历史的颠倒。尽管有关的历史甚 至不为讨论者所知，"国民革命"（1925-1927）失败后中国知识分子的反应时，我注意到被称为"后期创造社"的李初梨（1900－1994）等对 "异化"--"事物化"--理论的运用。不过，令人惊异的是，"异化"理论不仅是论证无产阶级政党"独裁制"的合法性的理论基础，人道主义也被置于必须彻 底否定的位置。 这是为了什么呢？ 难道真如近三十年的研究所说，李初梨等对人道主义的否定只是国际"极左路线"--"福本（和夫）主义"--在中国的表现？李初梨等"并没有真正注意这个基 本理论（异化理论）"？ 本文将以无可辩驳的证据表明，这样的猜测是完全错误的：李初梨等不但熟谙"异化"理论，其对人道主义的批判也是在"异化"理论提供的历史视野和政治分析中 展开的。简单地说，它与"国民革命"的失败后中共被迫放弃"农、工、小资产阶级联合"的合作路线，以对汪精卫所代表的"小资产阶级路线"的批判重塑布尔什 维克政党的政治合法性基础（"政党伦理"）的要求密切相关（详后）。--这也是在此后的"中国社会性质论战"中包括鲁迅等人放弃抽象的人道主义原则，并逐 步接受阶级理论的内在原因。对李初梨"异化"理论的视而不见，虽有学术研究本身的原因（如学科的局限，研究者自身的能力等），但对人道主义与异化理论之间 这一内在关系的忽略，恰是更为根本的。 实际上，即使在对福本和夫，甚至卢卡契和阿尔都塞的研究中，这一关系也同样处于割裂或游离的状态中。这自然不是本文所要讨论的主要问题，但由此我们却不得 不追问，王若水用以张扬人道主义的"异化"理论，提供的又是什么样的历史视野和政治分析？ "人道主义与异化问题"的讨论对八十年代思想解放运动有着重要的推进作用，人道主义迄今也仍是中国社会最基本的述求。然而，"人道主义与异化问题"的提 出，无论从时机（"马克思诞辰百年纪念"）的选择、场所（中央党校、人民大会堂）的安排、人选（周扬、王若水、王元化、顾骧）的考虑，还是从最初的讨论范 围（中央"理论工作务虚会"）来看，其与中共为摆脱批判"文革"带来的负面影响，以"实现四个现代化"为目标凝聚社会共识的努力之间的关系，是显而易见 的。 换言之，王若水对人道主义的张扬与新时期中共政党伦理基础的变化，是完全一致的。 更进一步说，人道主义在"异化"理论中所处的两个极端，展现的不过是在两个特定的历史时刻--"国民革命"的失败和"文化大革命"结束：它们共同标志了二 十世纪中国革命的兴起和衰落--中共对自身合法性基础的不同安排。这也是本文追溯半个世纪来"异化"理论的中国之旅 的意义所在。但更深入地看，这一过程与二十世纪世界范围内"政党政治"的兴衰同样是密切相关的。这是非常复杂的问题，这里所作的只是一个简单的描述：随着 由中、美两国和解开始的世界社会主义阵营的瓦解，此前那种建立在"社会主义-资本主义"的意识形态基础之上，有着明确的社会阶级代表性质与利益述求的政治 模式，日渐为一种直接述诸于"国家"、"全民"管理权的政治模式所取代。而二十年代的情况正好相反，由于社会主义在苏联的胜利，在反对殖民主义的过程中， 世界各地的民众领袖不仅将目标只放在民族解放和国家独立之上，而是在社会主义理念的吸引之下，对国家内部社会各阶级的不平等状况进行了猛烈的批判和改造。 所以，我们经常可以看到在不同的政党之间"你死我活"的"斗争"，即使在一个政党内部也经常存在着激烈的辩论--如何在更长的历史时段中来审理其间的功过 得失显然是必要的，但将此漫画为个人恩怨和利益之争却只是缺乏基本的历史眼光的--而正是这种辩论和斗争，激发了民众对国家政治的参与，也使政党在行动中 必须顾及其社会基础和舆论向悖，从而也维持了社会的政治活力--这也是本文所使用的"政党政治"的含义，"政党伦理"一词则用以指代有关其合法性的表述 --而在政党政治衰败的语境中，我们所能目睹的也只能是社会的非政治化进程和政党活力的日渐丧失，我们所能耳闻的也只是空洞抽象的从社会肌体上割裂下来的 "个人"的絮语。 由于人们否认"异化"理论在"后期创造社"批评中的存在，而津津乐道于其反人道主义的表象，本文的论述不得不首先在严格的历史研究中进行，围绕李初梨对社 中前辈郭沫若及革命同人蒋光慈、茅盾的批判，本文将展开包裹在其"异化"理论的外壳之下的中共政治伦理形成的开端过程，并为其在半个世纪之后的转折提供基 本的参照。一 1928年2月，被称为后期创造社"新锐斗士" 的李初梨令人极为吃惊地提出了后来据说是"分裂文坛"的"无产阶级文学"的主张："无产阶级文学是：为完成他主体阶级的历史的使命，不是以观照的-表现的 态度，而以无产阶级的阶级意识，产生出来的一种的斗争的文学。" 在补充成仿吾犹未言及的"趣味文学"的社会作用之际，李对阶级意识的功能作了进一步的发挥： 因为无论什么文学，从它自身说来，有它的阶级背景，从社会上看来，有它的阶级的实践的任务。/我们知道，一切的观念形态（Ideologie）都由 社会的下层建筑所产生。然而此地有一种辩证法的交互作用，我们不能把它看过。就是该社会的结构，复为此等观念形态所组织，所巩固。/ 文学为意德沃罗基的一种，所以文学的社会任务，在它的组织能力...... 这当然是在强调"观念形态"（ 意识形态）对"下层建筑"（物质基础）的"组织"作用。然而，与通常所说意识对物质的"反作用"不同，此处所论的乃是意识形态的组织与支配功能，亦即通过 对日常生活行为的"询唤"所形成的人对世界的普遍意识的能力。 所以，《怎样地建设革命文学》，李对成氏深有"表现论"之嫌的分析不能满意--据说，李文原有一段文字直接批评成仿吾，幸好因为发现及时才被成"看校样时 剪去"。 但他也清楚，假如"无产阶级文学"与现实的关系不是"观照－表现"的关系，而是"无产阶级的阶级意识"的产物，那么，"无产阶级的阶级意识"从何而来？作 家又当从何处把握这一意识？ 为此，他在文中提出两步走的方案：一是，"为革命而文学"："干干净净地把从来他所有的一切布尔乔亚意德沃罗基完全地克服，牢牢地把握着无产阶级的世界观 --战斗的唯物论，唯物的辩证法。"二是，"我们的文学家，应该同时是一个革命家。他不是仅在观照地'表现社会生活'，而且实践地在变革'社会生活'。" 许多研究者以为，这不过是以"唯物辩证法"的空洞教条来取代作家的生活和写作而已。但不久《文化批判》第4号"新辞源"出现了一个新的词条："阶级意识" （Klassenbewusstsein, Class Consciousness）。 新辞条从反面或者说从资产阶级的意识形态的欺骗作用的角度，强调了"阶级意识"的作用： 阶级意识在维持阶级的利益上是绝对必要的。如果没有这种意识，则对于经济的贫困、自身的非人生活，不能明白是由别个阶级的榨取所致，诚实的人便归于 自家的运命，强傲的人反羡慕同一阶级内的收入较多的同类，因而引起内部的暗斗与分裂。这是平时所能见到的事。所以在阶级的对立锐利化而社会需要变革的时 候，阶级意识尤其重要，而且必须唤起。 从这个栏目"只收新词"的设计 可以断言，这是"阶级意识"在汉语中最早的使用之一。 但这不是说，在此之前就不存在着对"阶级意识"的理解， 或像他设想的"两步"就可以达到"无产阶级的阶级意识"的领地，恰恰相反，他不得不从一开始就陷入与包括郭沫若等的"革命阵营内部"的争辩。 自然，这和人们现在的了解大相径庭。《怎样地建设革命文学》不仅批评郭氏《革命与文学》（1926）是"自然生长的革命意识"（详下）的产物，对《英雄 树》（署名"麦克昂"，1828）这样"划期的议论"也进行了匡正：在将"当一个留声机器"的口号改为"不当一个留声机器"，将"要你接近那种声音"改为 "要你发出那种声音（获得无产阶级的阶级意识）"后，又针锋相对地表示"我以为'当一个留声机器'是文艺青年们最宜切戒的态度，因为无论你如何接近那种声 音，你终归不是那种声音。" 这是为什么呢？李与郭同出四川，既为留日学生，归国前一年与郭在上海晤谈，十分投契，应该不是"抢班夺权"那么简单。 听听郭的"回音"是有意思的。他说，这只不过是对"留声机器"的理解不同："（李）把留声机器当成了客观描写"，"所以他的'不当一个留声机器'正是把文 学当成生活意志的要求诉诸实践"，"但是我的'当一个留声机器'也正是要人不要去表现自我。"总之，李强调的是"积极的一方面"，自己强调的是"消极的一 方面"；而由"辩证法的唯物论"看来，"他的'不当一个留声机器'正是不要去表现（客观的描写）社会生活。但是我的'当一个留声机器'也正是'反映阶级的 实践的意欲。"所以，反过来，"我是说的积极的一方面，他是消极一方面的说教" 但郭的辨解并不巧妙。且不问其"留声机器＝辨证法的唯物论"的先见之明是否属实，即使从他此时的辩解解中也仍可清楚地见出二人的差异：他所谓"留声机所发 的声音是从客观来的，客观上有着某种声音，它和它接近了，便发出这种声音。有这种客观才有这种反映。"强调的就仍是"客观规定意识，不是意识规定客观。" 这与李初梨的理解，是背道而驰的。 也许是出于对社中"前辈"的尊重，李并未对此作出直接的反应，只是在回答钱杏邨代蒋光慈所写的"公开信" 时借题发挥。在把蒋"文学是社会生活的表现"的说法斥为"非马克思主义"之余，对钱以"文学的社会使命"为"文学的实践意义"的辩护也倍加痛击。他说： "我觉得你对于'实践'两个字，还没有充分的理解"，"除了'促进'带了几分暧昧的实践意思而外，......你以为'同情'，'希望'，'信赖'，'认识'， '指示'是实践吗？" 两相比较，这一批评即同样适用于郭：在《留声机器的回音》中，郭以"接触了悲惨社会，获得了牺牲自己的个性与自由为大众请命的新观念"为"小有产者方向转 换"的完成， 与蒋有关"革命文学"的写作程序--"同情-希望－信赖－认识－指引"--如出一辙。当然，在这封"公开信"中也并非没有对郭的批评："一九二六年，郭沫 若氏的《革命文学》正是这种自然生长的革命意识的表现。"只是，这需要在对他名噪一时的《自然生长性与目的意识性》的分析中我们才会明白，"自然生长的革 命意识"是一个何其严重的指责。但此文中有近三分之一的篇幅用以回答郭在《留声机器的回音》中的辩解，我们不妨及从他对"留声机器"的"误解"的开始。 李"忏悔"自己曾将郭"倾听大地深处的雷鸣"的主张，误解为"暂时的口号"并以为这将危害青年，却当即引用马克思《神圣家族》的论述 事实上还没有理解"什么是实在的，及适应这实在，历史地当为的事情"的人，他是否真能听"无产阶级作为暂时目的所意识的"这种声音，及是否能够传达 出，还是一个问题。" （按，引号内为《神圣家族》的内容 ） 很显然，这完全是针对郭氏把"雷鸣"（无产阶级的呼声）当作"无产阶级意识"而来。对郭"要你接近那声音"的主张中的"主客对立"，以及由"客观" 反映所必然带来的"媒介物的存在"，他则挑明自己主张的是一种"直接的关系"。他有关"留声机器"与"肉声"不同的辨析十分有趣： ......我觉得留声机器，至多只是一个媒介物，恰恰相当于脑髓。而且留声机器的声音，绝对与肉声不同，它一定会把原唱者的声音歪曲，所以我说："无论你 如何接近那种声音你终归不是那种声音"。我们知道，外国的无产阵营里，有所谓"文艺派"与"书斋派"的发生，他们何尝不是口口声声地马克思恩格斯，听着什 么声音就大闹什么声音，然而结局当了一个小有产意识"密输入者"，这是值得克服的。我们平素把他们当作留声机器看待，这是因为它一方面把原来的声音歪曲， 一方面没有实践性的原故。 但"媒介物的存在"仍不是他眼中"留声机器"论最大的危险。在他看来，因为无产者在意识方面"只能达到一种粗杂的唯物论或经验论"的水平，而现阶 段，只有"在解放过程中无产阶级的前锋"们的意识才称得上是"无产阶级的阶级意识"，将一般无产阶级大众的意识奉为"无产阶级的阶级意识"，就有着特别的 危险。因而，文末他甚至告诫郭沫若，如果只是单单去倾听"大众自然生长的声音"，那就是"不可救药的机会主义"，或者"简直是背叛了无产阶级"。 听命于无产阶级大众竟然成了对无产阶级利益的背叛，这不是对马克思主义的背叛吗？ 二 李初梨的确对《共产党宣言》进行了"修正"。在不加注明--这与检查制度有关--地援引了《共产党宣言》第一部分《资产者和无产者》中有关无产阶级 的觉醒时，他不加说明地去掉了其中的第五节、第八节，并在第七节（以李所引部分的段落顺序计）下加入大量的自己的评述： 这样地普罗列塔利亚才渐次有了政治的自觉。不过这只是普罗列塔利亚自然生长的觉醒过程。我们试看他们最初的机械破坏运动。他们还不是对于布尔乔亚的 生产关系攻击，他们的攻击是向着生产工具自身。其后组织工会，同盟罢工，及要求改良主义的劳动立法，虽经了种种的进步发展，然而还是一种trade unionism的斗争，这不过从"表现着关于劳动者与雇主间底敌对关系的觉醒，劳动者还没有意识着现在的社会制度对于他们的利益底不可和解的冲突，而且 他们也不能意识"。所以上述的比较长期的劳动者的觉醒过程，纯是一种自然生长的原始的过程的运动。 原文第八节承前述资产阶级在不断的斗争中不得不向无产阶级求助，"自己把自己的教育因素即反对自己的武器给予了无产阶级"。在《宣言》1888年的 英文版中，两节内的"教育因素"分别被修订为"政治教育和普通教育的因素"、"启蒙和进步的新因素"，强调"知识分子"的作用应属无疑。 但问题是，马、恩并不认为，只有知识分子的加入，"阶级斗争"才可能出现，劳动者才可能"渐次有政治的自觉"。在被李略去的第五节中，马、恩即指出，是大 工业带来的交通的便利，"把许多性质相同的地方性的斗争汇合成了阶级斗争"，而"一切阶级斗争都是政治斗争。"所以，不仅并不存在一个李所指出的由"经济 斗争"到"政治斗争"（然后是"理论斗争"）的递进，而且，《宣言》也并未强调甚至并未暗示过，那些"已经提高到从理论上认识整个历史运动这一水平的一部 分资产阶级思想家"归附无产阶级，有何绝对的重要之处。 但这却正是李初梨论述的要点所在。这似乎表明，他的论述别有所宗，另有渊源。 日本学者斋藤敏康（SATO Toshiyashi,1950-）的《福本主义对李初梨的影响--创造社"革命文学"理论的发展》（1984）指出，李的理论缘自福本和夫，并以福本和 夫《斗争形式和组织形式》为蓝本分析了福本主义的基本内容和特征。 在近二十多年对创造社的研究中，此文是真正将此前在汉语知识界一直流于传说和概述状态的"福本主义"与"后期创造社"的关系带入文本层面的重要研究。但斋 藤的研究不仅没有将"后期创造社"的研究推向更深邃的境界，反而经常成为那种简单的"反左"叙述中落实后期创造社"极左"思想来源的一个工具。这虽然有多 方面的原因，但我注意到，这与斋藤否认"后期创造社"理论与"异化"的联系是紧密相关的：在述及福本主义的异化论如何别开日本马克思主义之生面的时候，斋 藤不无遗憾地说，"恐怕李初梨并没有真正注意这个基本理论，李初梨没有传播异化理论。"因而，在很多人看来，"后期创造社"从福本主义那里继承来的真的不 过是一些"左"的词句和"日共"的错误而已。无独有偶的是，对福本主义的来源及形成有更为广泛察考的香港学者黎活仁（1950-）在所著《卢卡契对中国文 学思想的影响》 （1996），也同样对"后期创造社"理论与"异化"的关系不予涉及。但事实究竟如何呢？如果他们继承了福本的异化论，他们就会避免"极左"思想的错误 吗？ 我们先从第一个问题入手。斋藤指出，福本主义可分为三个相互联系的方面（为下文辨析的需要，这里的概括悉以斋藤原文为主）： 一、"强调'理论'与'实践'的统-"。福本认为，"'社会的现实性，只有通过'实践'才能开始转化和实现，而社会的现实性是根本性的。因此，这种实现只 有自身具有根本性的无产阶级才能够实行"。 二、"思想革命"。福本认为，"所谓'理论'与'实践'之间的媒介"的"形式是组织(即无产者的诸组织)"，但"无产阶级意识到其阶级意识的过程，同时就 是其阶级斗争的过程"......而这种阶级斗争必须经过以下步骤："第一，思想斗争；第二，政治斗争；第三，经济革命"，并可再分为阶级意识的斗争，经济的斗 争，政治的斗争，经济革命各阶段。斋藤认为："福本的组织理论的核心就在这里。'重视理论斗争'的见解也发源于此。" 三，"'分裂结合'的组织理论"。福本介绍了在列宁和罗莎•卢森堡之间进行的组织论争，得出结论"要创立有明确阶级意识的无产者集团的组织和密切结合的雅 各宾党，而为了实现这种联合--（必须在联合之前，首先彻底地分裂），这就是列宁的组织理论的核心"。 斋藤的概括对于理解李初梨的主张有很大的帮助。如在解释李对蒋的批判时，斋藤指出，这是李"融汇了前面介绍的福本关于只有实践才能对社会有现实意义的观 点，而容易形成的看法。" 。然而，在分析中斋藤"列（宁）"冠"福（本）"戴的情形却时有所见。在以福本"激烈没落论"来讨论李对"国际形势"的认识时，其所引福本原文"方向转 换，是在世界资本主义的没落时期逐渐进行的"中却并无"激烈没落"或"急遽没落"的表述，而这却可以在诸如列宁对资本主义的帝国主义阶段的论述中找到。李 "从政治、经济的斗争扩大列意识的斗争"的步骤与福本提供的程序有很大的不同，甚至背道而驰，也是列宁的《怎么办?》中的内容；其对"理论斗争"重要性的 强调，亦与列宁相同 。实际上，"混合型"的分析一样是列宁此书的内容，而不是福本的"概念"。特别是，斋藤对李初梨批判"小资产阶级"的解释令人生疑--"应当指出，在'理 论斗争'中，重视小资产阶级，也是福本主义的影响。李初梨的革命文学理论看来好象有矛盾。可是，对他来说，重要的问题是获得无产阶级'意识'，而不是在阶 级上如何归属的问题。" 但如所周知，对小资产阶级（文学）的否定乃是李在论争中主要的工作，如果不作出重新地解释，"重视小资产阶级"就是自相矛盾的。 很显然，"李初梨并没有真正注意这个基本理论，李初梨没有传播异化理论。" 这一前提判断存在问题。实际上，在对福本主义四大特征的描述中，斋藤首先处理的是"异化"论。只是为了对李初梨是否"真正注意"了"这个基本理论"进行辨 析，本文特意将其放在最后来进行讨论。以下是斋藤对福本"异化"理论的概括： 福本在第一节《无产阶级的历史使命》中认为，"无产者集团(雇佣劳动者)和富人(资本家)是对立的。他们由于这种对立而联系在一起"。私有权"无非 是维持这种对立和无产者集团的存在的"，而无产阶级既然是形成这种对立的条件，它无疑要抛弃私有制。而且"在所有者阶级(资产阶级)和无产阶级身上，都一 样反映出人类的自我异化"。但是，尽管私有权不可避免地要"促使其自身的解体"，可它"既然把无产者集团作为无产者集团产生出来，就只能根据产生无产者集 团的精神及肉体的贫因，从而扬弃无产者本身的人类异化理论去行动"。与此相反，尽管"无产阶级的立脚点总是彻底地坚持自己的阶级利益"，但是，由无产阶级 利益的本质特征所决定，不从总体上扬弃所有阶级的利益，就不能实现它本身的阶级利益。也就是说，无产阶级彻底坚持自己的阶级利益，同时也就是扬弃所有阶级 的利益。根据这种历史的社会的特性，无产阶级"只能"以"客观"的观点"观察"问题，"基于这种认识，这个阶级是认识的主体，同时也是客体"，只有当无产 阶级意识到主观和客观的统一(思考与存在，理论与实践的统一)，它才开始是"自觉"的。 也许是译文的原因，这一段话显得特别费解。从中我们看不到福本对什么是"无产阶级的异化"的理解--虽然其中也有"异化"这样的字句--至于为什么 "恐怕李初梨并没有真正注意这个基本理论"，就更令人费解了：作为福本主义的前提和基本，如果李初梨没有注意到这一点，那么，他对福本主义的理解也就只能 是在某些片段上的接受--我们知道，这也正是到目前为止有关研究中的普遍看法--但如果离开对无产阶级"异化"特性的认识与把握，李怎么可能去理解福本主 义对"理论与实践的统一"的"特征"呢？所谓"思考与存在，理论和实践"的统一，不正是因为二者之间的脱离或自我反动这一"异化"状况的存在吗？如果离开 对无产阶级意识"异化"特性的认识与把握，李对郭沫若甘作无产阶级大众留声机的批评该如何解释？要知道，这是关系到无产阶级政党伦理基础的核心问题。 在《自然生长性与目的意识》中，李曾以一个挑夫身上存在的"资产阶级意识"来反诘鲁迅："现在我们可以大胆地承认鲁迅的一个反语，'车夫的本阶级意识形态 不行，早被别阶级弄扭曲了，另外有人把握着，但不一定是工人。'" 在文中第二节对"无产者生活的局限性"及其意识的局限性进行论述时，李更进一步论述道： 普罗列塔利亚的可能的生活过程，只局限于所谓物质的生产过程，因此据他们看起来，仅仅的"-分一文，是要比全社会主义全政治还有价值"，而且他们是 只"为自己及自己的儿女，却不能为未来的generation斗争"。......如果仅以普罗列塔利亚自身的力量，却不能超过一定的限度，即在意识过程方面，只 能达到一种粗杂的唯物论或经验论，在政治过程方面，只能产生一种工会主义的政治运动。 如果李初梨不理解"异化"理论，他何敢有何能对无产阶级大众的意识做出如此分析？ 由于种种原因，我国学者对福本和夫知之无多。 斋藤的文章发表后，黎活仁的研究更上层楼，提供了大量有关福本和夫"异化"论与卢卡契（LUKÁCS György，1885-1971）《历史与阶级意识》 的细节和资料 。据他介绍，福本留学德国期间，曾经常得到另一位与卢卡契齐名的西方马克思主义大师柯尔思（KARL Korsch, 1886－1961）的指导，并在"第1次马克思主义研究周"举办之时，由柯氏引领参加并介绍给卢卡契。1923年春，当其与卢卡契再度会晤时，后者即以 《历史与阶级意识》（1923年1－5间刊行）相赠，其异化理论更成为福本回国后刮起"福本旋风"的"风眼"。 针对斋藤的论述，黎也提出自己对福本主义的概括："（1）物化论；（2）阶级意识；（3）资本主义急遽没落论；（4）党组织论（即分离结合论）；（5）混 合型等等；"并指出："前两点是受卢卡契的影响，第三点是受第二国际和第三国际流行观点影响 ，后两点则师承列宁的建党思想的名著《怎么办》（1902）。" 这显然是一个远较斋藤更细致的观察。比如，黎指出，在论述"阶级意识"时，"卢卡契、福本和夫和创造社的福本主义分子都引用列宁的理论，并且把《怎么办》 所说的社会意识易之以'无产阶级意识'。" 尽管黎氏引文中的"社会意识"是一个失误--列宁所说的乃是"社会（民主）主义意识" --但他有关李对无产阶级阶级意识的获得，"必待革命的知识阶级参加，而且只能从外部才能注入" 源自《怎么办？》的论断，却是卓识。但令人遗憾的是，黎对"异化"理论与"后期创造社"的关系，竟然未予涉及。 莫非李初梨真的未曾"注意""异化"理论？ 三 但事实并不如此。在针对鲁迅的《请看我们中国的Don Quixote的乱舞》中，李说： 在有产者意识事物化的现在，一切有产者的观念形态，事实上已成社会发展的障碍物，如果我们要企图全社会构成的变革，这些障碍物，是需得粉碎的。   这里的"事物化"，即源于卢卡契的"异化"理论。1930年初，在施复亮（施存统）所译福本和夫的《社会进化论--社会底构成及变革过程》中，即有 对这一概念的详尽论述。只是李初梨对自家的理论渊源讳莫如深，此书又系以"北条一雄"的笔名发表，施存统在翻译中依样照搬， 遂令中国知识界对面不识--其名虽在日本知识界尽人皆知--不得不由笔者在七十年多后来重续此缘。 据施存统介绍，该书是福本"于一九二五年十一月初头，应京都帝国大学学友会底招请，为'社会进化论讲座'而讲的讲演大纲。"（《译者序》）当此之时，后期 创造社的重要人物如李初梨、彭康正就学于此。 近年出版的《创造社16家评传》，稍稍提及李、冯对福本理论的兴趣，惜哉并不及此。不过，从下面所引的内容可以见出，即使他们本人未曾亲临"社会进化论讲 座"，他们对这一"讲演大纲"的内容也是一清二楚的！ 可是我们切不要看过：日本无产阶级的这个"方向转换"，与欧洲先进国底场合不同，乃是行于世界资本主义底--因而也是行于虽然发达较迟，但仍与世界 资本主义底没落趋势汇合同流的日本资本主义底--没落时期的。 因此（被这种形势决定），日本底无产阶级，现今不能不凝视他们底解放运动、他们底组织过程底全野。不能不正确地、客观地分析他们底生活过程底全域。 又因此，日本无产阶级底"方向转换"--"战线的扩大"，已经不能再是仅仅机械的"转换"和"扩大"；所以这个过程，这个斗争过程，同时必须是一步一步地 将所谓在资产者社会之下事物化了的意识（在所谓工会运动的时代必然决定、反映、生产出来的意识形态--即自然生长性的观念，以排他的、对立的、分裂的方法 来思维的部分与全体、抽象与具体、理论与实行等等观念之类的意识形态）来扬弃的过程，换句话说，必须是战取真正无产阶级的意识（即科学的社会主义的意识） 的过程。--关于这一点，今日争论得很厉害；但是我却作如上的观察。 我们看到，后期创造社的批评中所习见的"方向转换"、"自然生长性"、"无产阶级意识"等，莫不赫然在列--而这还不过是此书的"序论"而已--为 了更直观地展示李初梨等与此书的的关系，这里再提供一个证据。在《自然生长性与目的意识性》中还有两个极其重要的表格：一个用以说明"社会自身的内部构造 过程，及无产者生活的局限性"，一个则有关"无产阶级阶级意识"的获得过程：前表名为"社会的构成过程图表"  ，后表则未命名 。将二表与福本讲义进行对比，前表是对"社会构成过程（社会自身）底表式表（乙） "右半部分的移植，后表是对福本"社会变革过程底表式" 中"阶级斗争过程"（达到革命点以前）部分的模拟。请自按。 我们再来看福本对"事物化"的论述。从《社会进化论》可以很明显看出，"事物"即商品、产品之意，"事物化"也即"商品化"。在讨论"意识过程"的"事物 化"性质时，福本和夫鲜明地指出了这一点。 资本家的生产过程，在那所谓资本家的商品（按，原文下加着重符）生产过程这一点上，具有所谓"灵物崇拜的性质"。（分段）/所以在资本家的社会里， 发生这样的情形："是人类自身的劳动底社会的性质，在人类底眼目里反映成劳动生产物本身底对象的性质；因之又使诸生产者对于总体的社会的关系，反映成存在 于生产者外部的对象物底社会的关系。"（分段）/在这里，社会的关系，已经是"事物化"了。 了解卢卡契《物化与无产阶级意识》的都知道，从马克思对"商品"的分析开始揭示资本主义生产条件下人的全面"物化"状况，正是其基本的思路所在。他 说："马克思描述整个资本主义社会并揭示其基本性质的两部伟大成熟著作，都从分析商品开始，这决非偶然。因为在人类的这一发展阶段上，没有一个问题不最终 追溯到商品这个问题，没有一个问题的解答不能在商品结构之谜的解答中找到。"所以，在他看来，"商品拜物教"也正是资本主义社会的普遍特征："......人与人 之间的关系获得物的性质，并从而获得一种'幽灵般的对象性'，这种对象以其严格的、仿佛十全十美和合理的自律性 （Eigengesetzlichkeit）掩盖着它的基本本质，即人与人之间关系的所有痕迹。"  由此可见，福本的"事物化"与卢卡契的"物化"，在 逻辑上是完全一致的。 或云，在"商品经济"尚不发达的状况中，这一概念的针对性又何在呢？我们知道，在卢卡契的论述中，"物化"既可指Verdinglichung（"事物 化"）即"意识"的"物化"，也可指Versachlichung（"具体化"），亦即指人的主观价值与可计算的商品价值的结合。二者虽存在着某些区别， 如后者更宜于分析资本主义高潮时期的状况，前者更宜于作为描述和分析资本主义社会生活结构的一个普遍范畴等，但事实上，卢卡契也常将二者换用，并不进行严 格的区分。在他看来，"物化"不仅造就了"一个由现成的物以及物与物之间的关系构成的世界"，而且使"人的活动同人本身相对立地被客体化，变成一种商 品"，使人的意识"屈从于物化"。 据此，他也强调，无产阶级的阶级特性并不足以使它天然豁免于物化，而是和其他阶级面临着同样的危险。 必须将作为整体的无产阶级和作为个别的无产阶级相区别，把无产阶级意识和无产阶级的心理状态相区别，并从历史实践的总体性去把握无产阶级阶级意识，才能使 无产阶级阶级意识免于陷入资产阶级的静止的"客观性"，也才能完成对物化的拯救和无产阶级自身的解放。 而李初梨等当年对"事物化"概念的运用，也集中在对有关无产阶级阶级意识与一般无产阶级大众意识的区别上。本章前面已对李在《自然生长性与目的意识性》中 对"挑夫"意识的"被歪曲"作过分析。实际上，李在文中曾更进一步论述过以"挑夫"意识为无产阶级意识的错误： 中国现在有许多人以为个个的工人或农民所现有的心理的意识，就是无产阶级意识，这是根本不明白自然生长性与目的意识性的缘故。事实上我们只说过无产 者底"阶级意识"或"全无产阶级意识"并不是说的个个的无产者底意识。 对比卢卡契对"无产阶级阶级意识"的"非自发性"和"非自然性"的论述，我们将可以看到，李初梨等人当年对异化理论有着怎样的了解程度。以下是卢卡 契的原文："阶级意识就是理性的适当的反应，而这种反应则要归因于生长过程中特殊的典型的地位。阶级意识因此既不是组成阶级的单个人个人的所思想、所感觉 的东西的总和，也不是它们的平均值。" 那么，为什么对"异化"理论的了解，没有使李初梨免于"极左"的错误，反而使他否定了人道主义--这是下章论述的内容--而不像王若水那样成为反体制的英 雄呢？ 四 但李初梨并非就不反"体制"。在一派"打倒智识阶级！"的呼声中--且不说这个源出黄埔军校政治部的口号与郭、成两位有何关系--他对知识分子的作 用却有过不逊于王若水的揄扬。在断定无产阶级大众只能达到"粗杂的唯物论"认识之际，他再三申论"必待革命的智识阶级的参加"，真正的无产阶级意识方可获 得： 这样一方面有了劳动大众底自然生长的觉醒，他方面又有以社会主义的理论武装起来，走到劳动者中去底革命的智识阶级，而且只有这种"意识的要素"的参 加，劳动者阶级才能获得真正的全无产阶级意识。因为这种意识，是由于广泛的生活过程底批判所产生，而普罗列塔利亚的可能的生活过程，只局限于所谓物质的生 产过程，......智识阶级则反是，这一个阶级的特点，就是他广泛地生活于政治过程及意识过程，而且在一定的条件下面，还可以接近物质的生产过程，同时也能有批 判它的生活要求，所以他批判的领域，可以说是及于全生活过程了，有了这种全生活过程底批判，才能发生社会主义的意识；有了这种"意识的要素"的参加，劳动 者阶级才能吸取真正的全无产阶级意识。如果仅以普罗列塔利亚自身的力量却不能超过一定的限度，即在意识过程方面，只能达到一种粗杂的唯物论或经验论，在政 治过程方面，只能产生一种工会主义的政治运动。而战斗的唯物论及全无产阶级的政治斗争主义的意识，必须待革命的智识阶级的参加，而且只有从外部才能注入。 这当然是对知识阶级革命作用的极度张扬。但令人意想不到的是，这一本须由知识阶级方可获致的"无产阶级阶级意识"却也成为他后来批判"（革命的）小 资产阶级（文学）"的武器。难道知识阶级不正是小资产阶级的一部分？对这一矛盾，斋藤敏康的解释是："对他来说，重要的问题是获得无产阶级'意识'，而不 是在阶级上如何归属的问题。" 事实究竟如何呢？ 从表面上看，"在阶级上如何归属"似乎真的不是他所关心的问题。回顾李与太阳社的论争，原因之一即在于蒋光慈等以为，"新的作家"天然拥有革命的"情 绪"、"信心"和"同情"，或"自身就是革命"，因而也惟有他们才有创作"革命文学"的条件权力。 但对李初梨来说，无产阶级文学却不是可以天然"独占的专利"，反过来，只要拥有无产阶级的阶级意识，"不管他是第一、第二......第百第千阶级的人，他都可以 参加无产阶级文学运动......"  不过，这只是事情的一方面而已。紧接上述"第百第千的人"都可参加无产阶级文学运动之后他即说，"不过，我们先要审察他的 动机。"这个"我们"是谁呢？"他们是从何处获得这一革命动机的审查权的？ 在《自然生长性与目的意识性》中，李明确指出他所说的"革命的智识阶级"，乃是一个"普罗列塔里亚特的前锋"："我在前面已经说过，一个文艺家，应该同时 是一个革命家，--普罗列塔里亚特的前锋。"并说，自己所主张的无产阶级文艺只是"在解放过程中的无产阶级的前锋的文艺"，其作用也如无产阶级先锋队的作 用一样在于把先进的意识（"无产阶级的阶级意识"）"从外部注入"民众。 他对"革命的智识阶级"的要求完全是以对党员的标准来进行的。他对《共产党宣言》和《怎么办》的大幅引用，可以看作一个表征。有关无产阶级阶级意识只能由 "革命的智识阶级""从外部注入"给民众的论述，正来自于列宁在该文中的论述： 我们已经说过，工人当时也不可能有社会民主主义的意识。这种意识只能从外面灌输进去。各国的历史都证明：工人阶级单靠自己本身的力量，只能形成工联 主义的意识，即必须结成工会、必须同厂长斗争、必须向政府争取颁布工人所需要的某些法令等等的信念。而社会主义学说则是由有产阶级中学识丰富的人创造的。 即知识分子创造的哲学、历史和经济的理论中成长起来的。现代科学社会主义的创始人马克思和恩格斯本人，按他俩的社会地位来说，也曾经是资产阶阶级的知识分 子。同样俄国社会民主主义的理论也是完全不依赖于工人运动的自发增长，而从革命的社会主义知识分子的思想发展中自然和必然的产生出来的。 进一步说，《历史与阶级意识》也同样是卢卡契在匈牙利苏维埃共和国失败之后，基于对无产阶级自发觉醒的绝望，对建设一个布尔什维克式的政党的理论思 考和追求。 尽管对"作为道德问题的布尔什维克主义"有着不少疑虑，但卢卡契很快抛弃了那些曾困扰过他的革命暴力与道德冲突的问题，"'过急地'选择了自己不久以前都 予以拒绝过的'过急的英雄行为'"。 且不说《合法性与非合法性》、《对罗莎卢森堡"论俄国革命"的批评意见》和《关于组织问题的方法论》等章，本就是建党问题的专门论述，由于对作为一个"理 想类型"（ideal type）的"无产阶级阶级意识"概念与作为现实政治力量的先锋政党之间的矛盾欠缺分析，"无产阶级阶级意识"与无产阶级先锋政党在卢卡契那里成为可以完 全互换的名词。 既然卢卡奇对无产阶级的自发性彻底绝望，他就开始思考"前卫党"的作用，即他以一种超前意识论述了无产阶级的阶级意识，把现实中作为虚伪意识的意识 导向具有"客观可能性"的阶级意识。不过卢卡奇没有解明"先锋党"概念的内涵和外延，就转入到对物化概念的诠释上来，换句话说，"前卫党"本身并非一个经 常寻求变革的社会组织，而是陷入站在超越的位置上掌握绝对真理的那种自以为是的怪圈的社会力量，我们意想不到要阻止这一现象的发生，也是时代和社会发展的 局限。另外，把曾经梦想着在彼岸世界建立的"庞大体系"拉回到此岸世界中来，并把它确定为"整体性"问题，卢卡契的这一思维逻辑也有强词夺理之嫌，由此引 发的弊端则数不胜数。 在论述"（无产阶级）阶级意识"的"非自发性"和"非自然性"时，卢卡契说："阶级意识就是理性的适当的反应，而这种反应则要归因于生长过程中特殊 的典型的地位。阶级意识因此既不是组成阶级的单个人个人的所思想、所感觉的东西的总和，也不是它们的平均值。" 而这也几乎就是在批判郁达夫和鲁迅有关无产阶级文学只能由无产阶级来创造 时的原文： 中国现在有许多人以为个个的工人或农民所现有的心理的意识，就是无产阶级意识，这是根本不明白自然生长性与目的意识性的缘故。事实上，我们只说过无 产者底"阶级意识"或"全无产阶级意识"，并不是说的个个的无产者底意识。 但列宁的建党理论，与卢卡契--进而是后期创造社--的"无产阶级阶级意识"之间，真的不存在任何区别吗？如所周知，《历史与阶级意识》自出版以 来，不断遭到东德、匈牙利、苏联的理论家和共产国际领导人的严厉批判。他们不仅指责他无视"唯物主义与维心主义、思维与存在之间的对立"，"为历史唯心主 义敞开了一切大门"，而且将矛头直指他与托洛茨基的关系，怀疑其理论有"取消主义倾向"。有关这方面的情况，在哲学研究领域已有许多整理， 本文不想在这里重复。这里仅拟从李初梨对茅盾"革命的小资产阶级文学"主张的批判，来探讨其理论矛盾背后的历史逻辑的形成。 这直接牵涉到"国民革命"失败之后中共政党伦理的形成。 五 值得注意的是，茅盾也同样是李初梨眼中"我们阵营"的同道。他说，"本来茅盾在我们文学运动的初期，他是站在我们阵营里面的，至少他还没有同我们对 立。"特别是，他把茅盾与"我们"的对立，视为无产阶级文学自身急剧发展，"使得它自己内部所包含的矛盾，也急遽地结晶成熟"的结果，换言之，对茅盾"小 资产阶级革命文学"主张的批判乃是其理论的必然要求。但随着分析的展开，我们看到的却是他在面对政党路线时的矛盾在理论上的自我退缩。 他将茅盾"普罗列塔利亚文学"的批评分解为以下三点：一、"普罗列塔利亚文学"（以下简称"普罗文学"）只是以"普罗列塔利亚大众"为对象的；二、现在的 "劳苦群众"绝对没有作"普罗文学"读者对象的可能；三、所谓"小资产阶级知识分子"绝对不能接受"普罗文学"。 对此，他首先援引马克思无产阶级非解放一切被压迫阶级不能地解放它自己的论述，断言"普罗文学"也是为一切被压迫阶级而存在的文学。因而，他虽承认现阶段 这类作品的缺乏引发了"社会的不满"，但这不过是一种扩大普罗文学视野的要求。在分析"劳苦群众"不能作为"普罗文学"读者的原因时，他指出，这完全是因 为他们被"社会地被摈斥"的结果，其微薄的报酬使他们从经济上丧失了"享受文化的可能"，而繁重的工作又使他们没有"享受文化的余裕"，所以这首先是一个 "政治问题"。使"劳苦群众"成为"普罗文学"的"读者对象"，"就应该先替他们争得政治的解放"，而不是寄希望于改变文学的"题材"。在面对"小资产阶 级知识分子"能否接受无产阶级文学的疑问时，他则再一次重复了知识阶级可以超越生活过程局限性的观点： 即或我们有一部分是完全以写"劳苦群众"的生活为内容的作品，然而这并不妨害"小资产阶级知识分子"为我们的"读者对象"。因为以知识分子底阶级的 特性，对于普罗列塔利亚底非人的生活，是可以引起他的自己批判的。    所以，当他承认"我们现刻的'读者对象'几乎可以说90％是'小资产阶级知识分子'"时，也仍反对对小资产阶级的"迎合"（"诉苦"）。然而，知识 阶级意识的超越性却是与文中对小资产阶级的整体否定互相矛盾的。 ......所谓小布尔乔亚的意德沃罗基。这从外面上看来，似乎它是处于布尔乔亚泛与普罗列塔利亚特的两个意德沃罗基之间，是超越以上两种倾向的，然而其实 只不过是一种布尔乔亚意德沃罗基底特殊形态。这完全与它的阶级的主人--小布尔乔亚的阶级的立场一致。小布尔乔亚阶级虽然位于布尔乔亚泛与普罗列塔利亚特 之间，然而它不能保持一个中立的地位，其实它是附属于一方的阶级或非与一方的阶级同盟不可。 有关小资产阶级的"动摇"或没有自己独立的阶级意识的分析，在马克思主义的理论中并不罕见；但既然独以"智识阶级"阶级意识的超越性来担负无产级阶 级意识觉醒的重责，又整体性地否认知识分子分布最广、人数最多的小资产阶级 --何况是"革命的小资产阶级"--这不免是让人无法理解的。 李初梨的这一矛盾究竟是如何形成的？ 我以为，不回到国民革命失败之后政党伦理形成的历史语境，对"小资产阶级"的整体否定也就不可能被真正理解。事实上，在文中，李明确地把茅盾的主张称之为 "我们的小布尔乔亚政党--即所谓中间党"的"一个政见"，并以此来审理"小资产阶级革命文学"与"普罗文学"的分歧的： 本来中国的革命，是半殖民地被压迫民族的国民革命，所以在革命的初期，本有许多的同盟者--民族资产阶级--小资产阶级--等。然而民族资产阶级的 革命性是有一定的限度的，以后革命的发展，超过了他们的限度以外，于是他们首先脱离战线而与革命对立起来。以后革命再往下发展，尤其是土地革命底扩大与深 入，又使得小资产阶级的一部分--尤其是小资产阶级的智识阶级恐怖起来而开始第二次的逃亡。茅盾把这一个过程解释得很清楚。他说：中国革命是"由左倾以至 发生左稚病，由救济左稚病以至于右倾思想的渐抬头，终于为大反动"。什么是"左稚病"?这大概是指土地革命底扩大与深入，谁来"救济左稚病"呢？当然是封 建势力与民族资产阶级及小资产阶级的智识阶级底共同工作。那么"救济"的结果怎样呢？结果是小资产阶级的先生们被一脚踢开，封建势力与民族资产阶级得了大 胜利，"终于为大反动"。可怜他们竟然分不得一杯羹，于是乎他们就"有痛苦，被压迫"了。他们"不满于现状，苦闷，求出路是客观的事实"。那么对于普罗列 塔利亚特底英勇的革命的实践呢，他们认为是"象苍蝇那样向窗玻片盲撞""不能自信......是有什么价值并且良心上自安的"。关于这一点他们很坚持，所以茅盾 说："人家说这是我的思想动摇，我也不愿意声辩，我想来我倒并没动摇过，我实在是自始就不赞成一年来许多人所呼号呐喊的'出路'。"在这样"左""右"为 难革命与反革命之风于是乎出现了政治上的中间党。这一个客观的现象反映到文学上来，就是"小资产阶级革命文学"。 熟悉"八七会议"以后党中央机关刊物《布尔塞维克》杂志的，会立即发现李初梨的批判与之有着莫大的关系。我们不妨将此与瞿秋白反对"机会主义"的著 名文献《国民党死灭后中国革命的新道路》进行一个比较。在文中，瞿对小资产阶级在"土地革命"以后的转变如此分析："自国民党改组复活以来，经过两年伟大 的革命群众运动的发展，共产党员及大多数工农分子的加入，他应当可以变成工农小资产阶级的革命联盟。这一转变，到蒋介石反动--资产阶级公然转入反革命阵 营之后，尤其是愈需而可能的了。但是，这一过程是失败了。当小资产阶级领袖，如汪精卫等，看见革命进到了土地革命的阶段，资产阶级的蒋介石的残酷的屠杀工 人之后，他们也更加畏葸起来。工人的阶级斗争固然使资产阶级宁可屈服于帝国主义而反革命，手工工人的阶级斗争也使店东小资产阶级惊惧惶恐而投降资产阶级， 宁可受奸商买办的剥削，而凭籍他们的力量来镇压软化劳动者的斗争。何况这种市侩的店东小资产阶级，一方面和地主豪绅的剥削有密切的关系（他们大半自己是地 主--是生收田租的剥重利的），土地革命使他们宁愿革命失败永世作帝国主义的奴才，不愿牺牲剥削农民的特权；别方面受着帝国主义及上海大资产阶级的经济封 锁，只想求目前的妥协，而甘愿投入反革命的豪绅资产阶级的怀抱里去。" 从相当的程度上来说，李初梨已把自己对"小资产阶级革命文学"的批判，当成了党的工作的直接内容。  既然党已将小资产阶级列为革命的障碍，那么 "小资产阶级文学"，甚至"小资产阶级的革命文学"也就都成了"普罗文学"的障碍。作为激烈反对将无产阶级的"自然意识"与作为历史"目的意识"相混淆的 李初梨，也许并非不知道，在击毁"革命的智识阶级"这个基点后，"无产阶级阶级意识"也就在现实中丧失了除无产阶级政党组织之外的任何可能的依托？ 六 实际上，国共两党在对小资产阶级的政策上的分歧，不仅是导致两党第一次合作失败的重要原因，而且在对以汪精卫为"领袖"的小资产阶级的"动摇"、 "背叛"、最终导致国民革命的失败的分析中所形成的"反对机会主义"路线，也一直是后来党内政策的基本脉络。在这一背景已十分模糊的情况下，我想在这里提 及"7.15 分共"前后汪精卫对"小资产阶级"的"更名"，以及瞿秋白对此的直接反应，对这一关键环节进行呈现。 1927年5月18日武汉国民党中央及湘鄂赣三省党部、党报召开联席会议，由汪精卫亲自报告"解释中央决定用（工商业者）名称之经过"，并作出以"工农及 工商业者联合战线"替换"工农小资产阶级联合战线"的决定。 为一个名词如此大费周章，在中国现代史上是不多见的。会议由武汉国民政府主席徐谦（季龙）主持，汪精卫率先提出了更换"小资产阶级"的动议，农工部长于树 德、外交部长陈友仁及秘书张肇元等附议，但张、陈所指责的种种不妥，如"此词是由外国名词翻译过来"，显得颇有些无事生非--孙科当场即说，"小资产阶级 这个名词也很通行。"--而其余两条，如"工厂、银行等不是小资产阶级所能举办"，和小资产阶级"同大资产阶级没有一定的区别"，也令人费解。但更让人莫 名其妙的是用"商"来替换"小资产阶级"的理由："商是职业上的区别，并本（赵按，疑为"不"字）含着资产阶级的气味"，以至于汪精卫连连发问"工厂 主"、"房主"算不算"商"......但即是如此，这一提议却几乎赢得所有与会者的赞同，在加上"工"字后以"训令"形式予以颁布。 "分共"完成，东归南京后，汪精卫曾写《所谓小资产阶级》一文，剖明个中原因： "小资产阶级"这个名词，普通讲起来，并不和其他资产阶级，有截然对垒的意味。自从共产党在中国宣传，说什么国民革命，是工农小资产阶级的联盟，又 说什么大资产阶级背叛了革命，于是"小资产阶级"的声浪始盛嚣尘上。其实，所谓大资产阶级，小资产阶级，大地主，中地主，小地主，大商人，小商人，在学理 上虽然可以区别，在实际上则界限难定，只是共产党欲利用这些名词捣鬼。其所欲打倒的，加上一个"大"字或"中"字，便有戴绿帽子游街的资格，其敲诈已遂 的，便还他一个"小"字，留未榨尽的牛乳，以便将来再榨。 但汪精卫其实仍没有说明白，因为他自己就是这"小资产阶级"而且是它的领袖。不久，瞿秋白即在新创刊的《布尔塞维克》上发表对"所谓工商业者"的批 评："......代表这种市侩小资产阶级的国民党'左派'，衷心是反对和资产阶级分裂，而想抑制停止革命的前进，以求帝国主义资产阶级的宽恕与恩惠。/于是聪明 的汪精卫便想出一种理论来说：不好说工农小资产阶级的革命联盟，而应当说工农工商业者的联盟，'革命要顾到工商业者的利益。'实际上他便在豪绅资产阶级的 领导之下，进行'革命'，只顾到工商业者的利益，更进一步而充当豪绅资产阶级（唐生智等）的走狗，而大大屠杀工农了。......这些小资产阶级的领袖幻想着：我 们如此恭顺从命的替你们镇压工农运动，你们豪绅资产阶级总可以容我们当个'领袖'罢......于是'中国大多数是小资产阶级，小资产阶级应当有革命的领导权'等 一类半吞半吐的怪理论也发现了，其实这种小资产阶级的领袖，当着豪绅资产阶级的反动走狗，他还自己洋洋得意的自以为是革命的领导者呢？" 在对二十世纪中国思想史的研究中，对小资产阶级持续不断的批判一直没有引起足够的重视，已有的研究也更关注"延安文艺座谈上的讲话"对此的影响。 这固然不无所见，但在我看来，即使"'革命文学'论争"不能算作是"讲话"的发生学意义上的起源，对小资产阶级的批判的逻辑却是前后一贯的。究其实质，都 与国民革命失败后中共的处境以及在这一处境中革命策略的选择密不可分。 在现有的研究中，很多人强调创造社成员的非党身份以回避这一问题。但据郑超麟回忆：在1928年"四月底或五月初"，他曾受中央委派在永安里和他们见面， "代表党的正式意见""根据第三国际的几次通告，分析了中国社会的结构以及革命的性质和前途。"并在以后逐渐把瞿秋白反对机会主义的小册子和《布而塞维 克》杂志给他们看。  这带给他们的影响是极其明显的--郑超麟转述过在"苏州反省院"与李初梨相处过的"高君"所讲的一个故事--据说，有一天，反省院 召集全体犯人开会，令一些反省期将满的犯人登台演说，以决定去留。"有的人说了很无耻的话，惟李初梨侃侃而谈。李初梨说，他从日本回来，本是空泛研究社会 科学的，在上海遇见中国共产党中央派来创造社的一个人（他说，他忘记了这个人的姓名），谈了一次话，才坚决走到马克思主义来。......" 这显然不无夸张的成分。但值得注意的是，李初梨1928年后半年的文章， 尤其是对茅盾的批判，有着更明显的党的现实政策的考虑。下面这段对茅盾《从牯岭到东京》的著名评注，即完全可以看作是对当时党的路线的一个注脚： 如果说小资产阶级都是不革命，所以对他们说话是徒劳，那便是很大的武断。（谁也没有这样武断过-梨）中国革命是否竟可抛开小资产阶级也还是一个费人 研究的问题。（这已经是大家研究过而且得了结论的问题－梨）我就觉得中国革命的前途还不能全然抛开小资产阶级。（亏他晓得了－梨）说这是落后的思想，我也 不愿多辩。将来的历史会有公道的证明。（现在历史已经证明了－梨）也是基于这一点，我以为现在的"新作品"在题材方面太不顾到小资产阶级了。（哈哈！太顾 不到－梨）现在差不多有一种倾向：你作一篇小说为劳苦群众述苦，那就不问如何大家齐声称你是革命的作家；假如你为小资产阶级述苦，便几乎罪同反革命。这是 一种很不合理的事！（也是值得痛哭流涕剑拔弩张的事？-梨）现在的小资产阶级没有痛苦吗？他们不被压迫吗？如果他们确是有痛苦，被压迫，为什么革命文艺者 要将他们视同化外之民，不屑污你们神圣的笔尖呢？（因此小资产阶级的志士要出来打抱不平了！－梨）或者有人要说"革命文艺"也描写小资产阶级青年的各种痛 苦，但是我要反问：曾有什么作品描写小商人，中小农，破落的书香人家......所受到的痛苦么？没有呢，绝对没有！（起劲！起劲！－梨）几乎全国十分之六是属于 小资产阶级的中国，（这个统计是从哪里来的？－梨）然而它的文坛上没有表现小资产阶级的作品，这不能不说是怪现象罢。 在半个世纪以来中共的政治实践中，这一论述经历过许多的变化，但其理论逻辑的连续是显而易见的。然而，回到文章开始的问题，如果说"后期创造社"以 对人道主义的否定所完成的是布尔什维克政党对无产阶级阶级利益全面代表的合法性的论证的话，王若水等所欲述诸的不正在于以取消阶级差别和利益述求--以 "实现四个现代化"为目标--的国家化政党的合法性的重述吗？如果我们试图超越历史的恩怨，在"现代性"的视野里来审视这一剧烈的变迁，我们该可以获得什 么样的启示？ 
  4. 赵璕：“民主主义”：九十年后的反思
    历史 思想 2011/03/19 | 阅读: 1917
    五四民主主义膜拜与幻想的形成，从一方面看固然是对中国“第一共和”（1912-1928）的建立及其后持续不断的危机的反应，所谓愈挫愈奋，屡仆屡起；但从另一方面看，愈趋愈激的民主主义也终于断绝了晚清以来不绝若线的共和主义（Republicanism）政治实践——因其不纯粹民主，并使中国现代政治始终处于一种“过渡”状态——因其不符合理想的模式。限于篇幅，这里围绕五四时期陈独秀与康有为有关“孔教与共和政治”的言论展开。
  5. 赵洲：论核事故风险及其全球治理
    环保 2011/12/25 | 阅读: 1446
    2011年6月，日本向国际原子能机构提交了福岛核事故的调查报告。该报告承认，对海啸的防范措施在整体上力度不足是导致事故恶化的主要原因。国际原子能机构专家团认定，日本核电体制结构混乱、权责不明，尤其是日本的原子能安全保安院作为监管机构却隶属于主导核电发展的经济产业省
  6. 赵汀阳：知识，命运和幸福
    思想 2009/08/15 | 阅读: 1603
    我曾经论证说，最大的问题未必是最重要的问题。经典哲学就专门研究那些最大的问题。最大的问题-----因为大-----往往引起思想的欲望，但是毕竟太远。人的存在是生活，生活的意义只能存在论地在于生活本身，而不可能在生活之外------假如在生活之外就恰恰意味着生活自身没有意义或者很不重要------这是非常中国式的领悟方式。因此只有切身性的问题，也就是离生活很近的问题，才真正是非面对和思考不可的。
  7. 赵汀阳：民主如何正当
    政治 2009/07/15 | 阅读: 2069
    自由是现代政治理所当然的第一步。自由的目的是解放个人，使个人免于政府的强制干涉和迫害，这一成就具体落实为界定个人自由的个人权利。民主则是现代政治得陇望蜀的第二步。
  8. 赵汀阳：中国应比西方有更大胸怀
    政治 2009/08/15 | 阅读: 1851
    有些人将民主列为普世价值，这是一种思想舞弊。民主不是价值，只是政治技术手段。
  9. 赵毅衡：英国人如何读书
    人文 2009/07/15 | 阅读: 1642
    联合国教科文组织最新（1997版）的统计年鉴，登录的数字是1995年。 此年中国出书十万九百五十一种，而英国却是十万一千七百六十四种 ，稍多于中国。全世界仅此两个国家出书过十万种。
  10. 赵景伦：对华尔街的起诉书－－评斯蒂格利兹新书《自由降落》及其它
    经济 2010/03/11 | 阅读: 1869
    诺贝尔经济学奖获得者约瑟夫．斯蒂格利兹的新书《自由降落：美国，自由市场，与世界经济的沉沦》（Joseph E. Stiglitz, Freefall: America, Free Markets, and the Sinking of the world Economy, WW Norton, 2010, Pp. 361）不仅是对华尔街的起诉书，也严厉地批评了两届联储主席格林斯潘和贝南其以及布什和奥巴马两届政府的错误政策。一时之间，分析批判金融危机的论文书籍如雨后春笋。例如Andrew Ross Sorkin 的Too Big to Fail: The Inside Story of How Wall Street and Washington Fought to Save the Financial System From Crisis—and Themselves 和 John Cassidy 的 How Markets Fail: The Logic of Economic Calamities．本文也将涉及这些和其他著作。金融风暴的起因已经没有甚麽争论了。联储会的长期低利率货币政策继高科技泡沫之后，又造成了房地产泡沫。抵押贷款经纪不顾购屋人是否有能力偿还，大量发放抵押贷款，特别是对根本没有偿还能力的低收入购屋人发放“掠夺性”贷款。为什麽？因为贷款越多，他们的收入越高。更重要的是，他们不像传统的银行，发放贷款后，等着坐收利息和逐步收回本金，从事所谓的“令人厌烦”(boring)的经营。而是把债权包装成证券，卖给投资人。华尔街投资银行又把高风险的住房贷款归拢，切割，再包装成债券高价卖给对冲基金。他们能够卖高价，是因为利息高，更因为他们买通评级公司把垃圾债券评为三A级。风险高，所以买主购买保险以防违约。卖保险――名称是“信用违约交换”（credit default swaps, CDS）――的机构认为它们能够收取保费，而不会有很多付出，因为他们假定房地产价格会不断上升，购屋人能够为不现实的贷款再筹资。房地产泡沫崩破，一跨全垮，一发而不可收拾。难得格林斯潘承认他的失误，鼓吹解除监管，迷信自由市场的“自我矫正“机制。斯蒂格利兹特别指出他向购屋人推荐借进可变利率抵押贷款。利率窜升，购屋人难以偿付。加剧了危机。华尔街至今没有承担他们破坏性的疯狂造成灾难的责任。斯蒂格利兹指出，“信用违约交换”兴风作浪，起特别恶劣的作用。因为买主没有充分估计卖者是否会遵守诺言，所以买的不只是保险，实际上是下赌注。这种保险不但没有降低风险，反而扩大了风险近一个时期，舆论纷纷指责当时任纽约联储主席的财长盖特纳拯救“美国国际集团”（AIG）为的是拯救一大批华尔街投资银行，AIG的“订约方”（counterparty）。把大笔纳税人的钱一分不少地如数付给了它们，而没有让它们“理发”。其中高盛一家拿到了一百二十九亿美元。今年一月，国会在追究这个问题时，透露了被盖特纳隐瞒了一年多的资讯：高盛和法国兴业银行是从AIG购买CDS最多的大户，一共买了六百二十一亿美元。就是那些交易把AIG推向破产的边缘。最终高盛和外国银行把纳税人的钱全都拿了回来。为了AIG的保险，高盛拿出来的“债务抵押义务”(collateralized-debt obligations, CDO)占到六百二十一亿美元的一百七十二亿美元，也是最大户。（其次是现已成为美国银行一部分的美林公司，一百三十二亿美元和德意志银行的九十五亿美元。）杜克大学教授詹姆斯．考克斯说，纽联储为了保护高盛而隐瞒资讯。“金融危机调查委员会”主席安吉来第斯在一月十三日的听证会上质问高盛主席布兰克范恩，高盛怎么能够创造出并且卖掉称为“债务抵押义务”的东西，却又下注它将贬值，从中取利？高盛怎么能够下注这些CDO将贬值，却又企图说服评级公司和投资人，这些CDO是很好的投资？人们说，这起码是极不道德的行为。如今又赚大钱，发放巨额花红，趾高气扬的高盛其实是金融危机的罪魁祸首。据《纽约时报》报道，希腊今天的危机也跟高盛有关。是高盛(以及摩根大通和其他银行)帮助雅典向布鲁塞尔的监督人隐瞒数以十亿计的债务。这些银行发展的金融衍生工具增加了希腊的债务，并帮助希腊政客们把这些债务隐藏到资产负债表以外。高盛等银行利用希腊政府的大手大脚花钱，从中取利。遭到德国《镜报》的严厉批评。斯蒂格利兹用了很大篇幅批评布什和奥巴马政府为华尔街银行纾困的计划。不是像一般资不抵债的企业那样，进行清理重组，而是用大量纳税人的钱向银行注资（调整资本，recapitalization），希望他们会增加放贷。不附加条件，不问钱的去向。把纳税人的钱投入了黑洞。斯蒂格利兹的书中专门有一章，题为“美国的大劫案”（The Great American Robbery）。幸亏有不畏强权的“问题资产纾困计划”监察主任尼尔.巴洛夫斯基。去年十一月，他经过八个月的查账，弄清了政府给AIG的大笔纳税人的钱是怎样流到美国和欧洲大银行手里的。前面提到国会透露的资讯就是巴洛夫斯基收集的。他还调查了美国银行并购美林公司，向股东们隐瞒了美林的巨额亏损和合并前夕发放的大笔花红。他也点了拿AIG花红人的名。这些人答应退回四千五百万美元，而实际上只退回不到一半。更严重的是美国金融制度又回到了风暴前的2007年状态.而且因为贝尔斯登，雷曼和美林等的消失，剩下的是少数更大的金融机构，使它们更加有能力兴风作浪，而且大得不容失败。有政府为它们的债券做担保，向他们提供低利率贷款。他们又故态复萌，冒大风险，赚大钱。政府的金融监管改革计划在金融业的强大游说面前，寸步难行。由一贯主张解除监管，迷信自由市场，跟华尔街有着千丝万缕关系的班底森马斯。盖特纳，贝南其等人来主持监管改革，等于与虎谋皮。这也基本上是斯蒂格利兹的结论：要对造成灾难负有责任的人来搞改革，他们只会遵循原来的逻辑，搞“美国式的公司福利”。有人说，大衰退为资本主义敲响了丧钟。言过其实。丢脸的是反监管的自由放任主义。斯蒂格利兹说，“我相信市场是每一个成功经济的核心。但是市场本身并不能很好地运作。。。。政府有必要起一定的作用，不仅是在市场失败时，出来营救经济，也不仅是监管市场，防止我们刚刚经历过的失败。经济需要在市场作用和政府之间取得平衡—还要有非市场和非政府机构作出重要贡献。”这就是斯蒂格利兹的经济哲学。
  11. 赵晔琴：农民工：日常生活中的身份建构与空间型构
    社会 2008/12/02 | 阅读: 1243
    本研究从“社会建构”概念入手，以上海某棚户区中的外来民工为对象，探讨他们进入城市后的身份建构机制。
  12. 赵晓阳：太平天国刊印圣经底本源流考析
    宗教 2011/11/16 | 阅读: 1678
    1853 年和 1860 年，太平天国两次大量刊印了圣经。太平天国刊印本到底以众多圣经汉译本中的哪个译本为底本，学术界一直持有两种观点，双方都提供了大量的文献资料，但至今仍然没有定论。
  13. 赵晓峰：四川马岩村的“新村发展议事会”
    社会 2009/10/13 | 阅读: 1390
    农村社区建设项目需求的偏好表达权，由自上而下的地方政府掌握，转变成由自下而上的普通村民拥有。
  14. 赵晓力：祥林嫂的问题--答曾亦曾夫子
    宗教 文学 2014/10/05 | 阅读: 4371
    解读鲁迅《祝福》：《祝福》描绘了一个所有的旧的伦理系统，不管是儒家、道家还是佛家，统统失效的世界。然而，小说中的"我"，一个"新党"，也并没有做好重建新的伦理的准备。... ... 祥林嫂的三个问题，是在一个既有的伦理秩序完全崩塌的世界里提出的。任何致力于重建或新建某种伦理秩序的人，大概都需要严肃面对这些问题，并作出自己的回答。
  15. 赵晓力：宪法50年
    法律 2014/01/20 | 阅读: 1774
    但要习惯于服从的臣民变成能够为自己立法的公民，并不能依赖自然的过程。如果被压迫和奴役的人们并不是生活在自然状态中，那么他的自由（freedom）只能通过解放（liberation）得来。
  16. 赵晓力：外嫁女、村规民约与社会主义传统
    经济 法律 2014/10/05 | 阅读: 3519
    在"外嫁女"问题上，我们看到，正是男女平等的话语、农村土地的集体所有制、以及妇联组织这些富有社会主义特色的传统，在维护着少数和弱者的权益。在改革开放以来，许多社会主义传统受到前所未有的质疑，但起码对于"外嫁女"来说，这些传统仍然--虽然是孱弱地--保护着她们。
  17. 赵晓力：假面舞会的终结？（专访）
    科技 2009/07/16 | 阅读: 1954
    赵晓力：虚拟世界这个说法现在好像不流行了。刚接触网络的时候可能什么人都有点眩晕感，上到现在还有吗？技术浪漫主义曾经以为我们能够得到一个与现实世界迥然相异的世界，而现在人们越来越清楚地意识到，那同样是我们切身的现实。关于网络的伦理其实与现实伦理是交错的。
  18. 赵晓力：中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法
    法律 2010/12/28 | 阅读: 2229
    中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法* 赵晓力** ABSTRACT       This essay investigates the land transaction customs and contracts that prevailed in the village land market before the 1950s. The author argues that the customs and contracts maintained the frequent land transaction, which was largely resulted from the social structure of the village and the change of labor/land ratio among peasant households. Unfortunately, the effort in modernizing traditional legal system in the first half of the century failed to re-institute the land transaction custom into a new western-style civil code. The author suggests that, in the process of legalizing the current rural land redistribution system, legislators should take into consideration the grass-roots practices accumulated during the rural reform since 1980s. 目   录一、导论.................................................................................................................... 1二、村级土地市场...................................................................................................... 4三、土地交易中的契约与习惯..................................................................................... 61、觅买文书........................................................................................................ 62、亲邻先买权.................................................................................................... 73、 上手业主的参与及上手老契的作用.............................................................. 124、活卖、找价、回赎、绝卖.............................................................................. 155、转典............................................................................................................. 206、 过粮与产权重组.......................................................................................... 237、中人和中人费............................................................................................... 24四、地权的分化与交易............................................................................................. 26五、契约、习惯与国家法.......................................................................................... 32六、结论.................................................................................................................. 36参考文献.................................................................................................................. 37 一、导论1970年代末到80年代，中国农村广泛实行了以家庭联产承包责任制为核心的改革。改革废除了延续二十多年的"三级所有、队为基础"的公社经济体制，[1]而把农民家庭重新确立为基本生产单元。但是，"队"并没有在体制和观念上消失，它拥有法律规定的土地所有权，[2]并仍然是土地再分配的基本单位，[3]虽然一般情况下它已经不再有动员"社员"劳动力的权力。在中国农业目前的技术条件下，土地和劳动力仍然是最重要的两项生产要素。承包制采取了按家庭人口分配土地的办法，有的还考虑到人口的年龄和性别状况，而对按人头分配加上了劳力的权重，成为按人、劳比例或纯按劳力分配。根据"国务院发展研究中心中国农地制度课题组"对全国253个村庄的抽样调查，69.4%的村庄按人口分田，25%的村庄按某种人劳比例分田，4.37%的村按劳力分田，1.29%的村实行专业队或专业组承包(何道峰，1993) 。[4]这说明，土地的初次分配是根据家内人口规模进行的，结果使各家的人地比例或劳地比例趋向平均。但是，家内人口是动态人口，随时处于变动之中。影响现阶段中国农业人口变动的因素有出生、死亡、娶进、嫁出、户口农转非以及转营非农产业等等。人口变动了引起各家人地比例的变动，人多地少的家庭，劳动的边际产出减小而土地的边际产出增大，人少地多的家庭则劳动的边际产出增大而土地的边际产出减小，从而产生潜在的交易或再分配的动力。但是，与一些经济学家的预期相反，土地使用权在家庭之间的交易并未成为主流，[5]大多数村庄采取了"调整土地"即再分配的办法。何道峰的研究表明，自从实行联产承包责任制以来，有65.2%的村庄对承包地进行过调整，调整土地的村庄，70-80%的首位原因是人口变化，15%左右的村虽然当初没有规定随人口变动调整土地，但在群众的强烈要求下，村委会也不得不采取调整措施。迄今土地调整已不止一次，而多达三次以上。(何道峰，1993)中国目前的这种"村级土地制度"，即土地资源的流转按再分配（政治）方式而不按交易（经济）方式，的确是历史上的新景象。[6]在政策上，有人主张国家和村庄不再拥有土地的再分配权，而让土地在农户之间自由流转(杨小凯等，1994)，[7]有人主张保留目前的制度(罗小鹏，1994)，或鉴于彻底私有化的巨大困难，主张先完成包产制的合法化(周其仁，1994c)。本研究并不必然支持这个或那个政策建议。本文试图证明：在土改之前，中国农村也是家庭经营占主流，但和现在不一样的是，土地交易，而不是土地再分配是应付家庭人口变动带来的土地和劳力边际产出在村庄范围内不均衡的主要手段；而这种交易的完成则需要一系列的支持性制度。本文试图通过对文献的梳理，找出这些支持性制度，并考察它们在中国近代国家法制变革背景下的命运。不管是主张保留目前的"调地"制，还是废除它而代之以市场，不管是准备采取哪一种自上而下的政策和法律措施来贯彻这些主张，本文都强调：对基层和民间的制度实际的考察和剖析都是不可缺少的。 本研究所使用的大部分材料来自《中国民事习惯大全》(以下简称《大全》)一书，该书由法政学社编，上海广益书局1924年出版，凡六册，藏北京大学图书馆研究生教师阅览室。《大全》一书的材料又来源于北洋时期北京司法部所组织的民商事习惯调查。后来该部将这一调查汇编为《民商事习惯调查录》(以下简称《调查录》)一书出版，我所见的是台北进学书局1969年影印本。其《凡例》云："本书系就前北京政府司法部修订法律馆及各省区司法机关搜罗所得之民商事习惯调查录，将关于民事部分先行付印。"即全书实际上只包括民事部分。学者们习用的是《调查录》而非《大全》(如居密，1992，梁治平，1996)。我之所以选用《大全》而非《调查录》只是因为《调查录》分类过粗，不便翻检，而《大全》的分类则相对细致些。其物权编分为"不动产之典押习惯"、"不动产买卖之习惯"、"不动产之权限"、"地上权之习惯"、"佃租之习惯"、"抵押权之习惯"、"关于共有权之习惯"、"关于质押之习惯"、"经界识别及田亩计算法"十类，虽然分类错误多有，比如一田两主、田底田面，有的分入"不动产之权限"，有的分入"佃租之习惯"，但相对于本文的目的而言，这种按习惯类别而非地域为主要指标的分类法，检索起来更方便些。不过，《大全》中每条材料下并没有象《调查录》那样附上调查者的职务姓名，故本文中有一个地方还是用到了《调查录》。北京司法部1927年11月-12月间出版的《司法公报》第242期刊载了关于这次民商事习惯调查的一些文件及说明。从这批材料中可以得知：民商事习惯调查肇始于清宣统年间，由当时的修订法律馆拟定调查问题分发各省调查局及各县，选送答复清册，这些调查属于问答体，但不知何故一直未见出版。1917年10月30日，奉天高等审判厅厅长沈家彝呈请司法部创设司法部调查会。其呈文曰："窃查奉省司法衙门受理纠纷案件以民事为最多，而民商法规尚未完备，裁判此项案件于法规无依据者多以地方习惯为准据。职司审判者苟于本地各种习惯不能尽知，则断案即难期允惬。习惯又各地不同，非平日详加调查，不足以期明确。......"，这份呈文的出发点是调查习惯以补法之不足，并透露出当时的司法裁判于习惯多有依赖。沈家彝的呈文于11月2日到部，同年11月9日指令照准。北京司法部参事厅旋通令各省区高等审判厅依照办理，并于1918年1月29日草拟令文呈当时司法总长江庸核定，同年2月1日缮发。民商事习惯调查遂通行全国。从各省民商事习惯调查会的会章来看，会长一般由本省高等审判厅厅长兼任，会员由各级各地审判厅法官、承审官充当，但也吸收各级检察厅检察官、书记官、各县知事、商会会长等入会或担任名誉会员。河南、山东调查会会章规定本省律师公会对于民商事习惯如有意见陈述者得具报告书函送以备参考。由此可见调查会大部为司法专业人员组成。各省的调查规则大同小异。京兆民商事习惯调查会调查规则规定，应调查之习惯包括："一，民商事之习惯业经审判上采用者；二，虽未经审判上之采用而已成为一种习惯者；三，足征民情风俗之一斑者。"并规定其认为不良之习惯或有违反公益者亦应列入报告附加说明。即调查范围不限于审判过程，但在调查中对习惯就已有所臧否，从这一点可以看出这并不是一项中立的学术调查。调查过程中的编目与分类是按照当时的民商律草案进行的。直隶民商事习惯调查会"调查方法"规定："会员应各就经办案件随时留心体察，亦依民商律草案之目次分任编录，若无与商民律草案目次相合之习惯，仅可从阙；其不能归纳于民商律草案目次以内者，亦应分别民商列为别录。"从以上资料和调查形成的《调查录》或《大全》来看，这次民商事习惯调查是为了具体的司法和立法目的、由专业司法人员实施、以西方民商事法律体系为调查大纲的一次调查。这些特点提醒我们，在使用这批材料时，应充分注意材料中由于调查者身份和知识背景，以及方法和程序所带来的偏见或可能的遗漏。 本文分为六部分。第一部分为导论；第二部分描述了土改前土地交易的社会经济背景：村级土地市场；第三部分讨论了土地交易的整个过程；第四部分介绍了中国南方一些省份所特有的一种土地产权现象"一田两主"及其交易习惯；第五部分集中讨论了土地交易中民间契约和习惯结成的非正式制度与前现代之国家法以及法制近代化以后国家法的关系，用到了前文里的一些例证，最后评论了近期修订的《中华人民共和国土地管理法》中关于"承包经营权"和"土地调整"的有关内容，指出立法应对农村改革以来的基层实践经验更多地加以考虑。二、村级土地市场上文曾经指出，随着各家人地比例的变动，对超越家庭的资源配置方式的制度需求就出现了。人们对家庭联产承包以后农村并未出现土地使用权市场或土地市场大惑不解。而本文则企图证明，土地产权市场的出现并不是一个呼之即来的过程，它可能需要一系列的支持性制度。透过市场的农业资源配置有多种方式。对于一个无地或少地的农户，他可以选择(1)积累一笔剩余，买进所需的土地；(2)以交租为条件，租赁他人的土地；(3)受雇于人，作为雇工耕作别人的土地。对于有剩余土地的农户，相应地也有三种方式(1)出卖土地；(2)出租土地；(3)雇工经营。[8]显然，以上三种方式只有土地买卖才引起地权的变动，所以我们可以反过来通过地权的变动来估计土地买卖的情况。[9]这当然只有在土地买卖成为地权变动的主流时才适用。国内的经济史家大都同意，清代和明朝一样，地权都经历了一个从平均到不平均，从分散到集中的过程(许涤新、吴承明[主编]，1985：214-220)，但清朝土地买卖对地权变动的影响可能更大。第一是清朝没有明代那么多豪绅地主，以庶民地主居多，他们不可能通过超经济强制来获取土地，这就是所谓地权转移中暴力性因素减少而经济性因素增加(中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所[编]，1988：4)。第二是税制的变化。在明朝后期一条鞭法的税制改革实行之前，沿用的还是唐宋以来的两税制，国家税收主要征收实物和劳役，而且按土地征收的"赋"和按户口征收的"役"又是分别征课，前者是比例税，后者是定额税，两者加在一起，便使总税率出现累退倾向。特权者享有的税收优免又加剧了这种倾向，土地越少，地位越低，负担的赋和役却越重，这就使少量土地所有权在赋役重压之下从权益变成负担，从而出现小民弃产逃亡和带产投献特权地主的现象，弃产逃亡和带产投献显然也能引起地权的变动，但它却不是经济性的，从这种地权变动是看不出土地交易的状况的。从一条鞭法到清代前朝的摊丁入亩基本上改变了这种状况："因投靠及投献而造成土地集中的现象，到了清朝才逐渐缓和下来。......清政府将官吏缙绅优免赋役的特权大为缩小，自一品官至生员吏丞，只免本身丁徭，其余赋课仍须缴纳。这样就基本上消除了献产投靠的客观条件。"(赵冈、陈钟毅，1982：187)。去掉超经济强制和投献田产，还有继承也可能引起地权的变动。中国传统的多子平分继承制常常使得大地产变为平均的几份小地产。[10]但和前两者相反，多子平分继承是使土地分配变得平均的一种力量。如果我们接受清朝初年土地分配还比较平均的说法，而从那时起至本世纪三十年代，这期间并未发生大规模的、持久的影响土地分配的外生事件，但土地的占有已变得相当不均。[11]扣除继承的平均化作用，应该说土地买卖起了相当大的作用。以上纯粹是逻辑推演的结果。究竟土地交易在近代达到了一个怎样的规模，还有赖于对史料的仔细检视。不过，李文治根据明清文人记载的研究(李文治，1993)，章有义根据明清徽州地区的置产簿、租簿等私家文书的研究(章有义，1984，1988)，杨国桢对明清两代鲁皖、江浙、闽台等地土地契约文书的研究(杨国桢，1988)，都认为明清以来土地的立契买卖已成主流。这里我们所说的土地交易的规模指总交易亩数，它等于一定地区一定时间内土地交易的次数与每次交易亩数的乘积。我想指出的是，有清以来中国农村土地交易的一般特点是高频率与小亩数共存，成片大块买进卖出极少。而正是这个特点决定了土地交易只能在村级市场上完成。先看看华北的情况。根据罗崙、景甦的调查，山东章丘县太和堂李姓地主，从乾隆二十六年(1761年)至光绪三十一年(1905年)这145年间，共购进土地515.92亩，立契105张，平均每次买进4.91亩，最大的两笔交易都发生在同治七年，每笔30亩，最小的一笔交易仅0.11亩(据罗崙、景甦，1985：65-68表计算)。再看南方的情况。徽州休宁朱姓地主，从康熙五年(1666年)到道光8年(1829年)164年间分73次购进田、园、地、山共108.099税亩，平均每次1.48税亩，分25次购进田皮、山皮共47.632税亩，平均每次1.91税亩(实际亩数可能比税亩偏大)(据章有义，1984：88-89表计算)。赵冈、陈钟毅的研究表明了同样的状况："遂安县同治元年至十三年的归户推收册，登记了境内这十三年中所有的土地买卖交易，这个推收册大概是境内某部或某区的登录，但没有写明地点。册中记明在这十三年中有三百余户有土地买卖交易。我们随机推选一百笔交易，每笔平均0.59亩。从时间上来看，每年平均有二十余笔交易。另一本遂安县归户推收册包括光绪元年至三十二年这一段时间境内的土地买卖交易，随机抽选一百笔，平均每笔0.91亩，第三本遂安县归户推收册包括光绪元年至三十四年，推选一百笔交易，平均每笔交易1.46亩。......另外还有一本县名不详的归户推收册，包括时间较长，从光绪二年到民国五年，土地交易的笔数也很多。我们随机抽选三百笔，得出平均每笔交易面积1.56亩。"(赵冈、陈钟毅，1982：220-221)这种状况在本世纪中叶土地改革之后仍维持着。据1954-55年调查，河北通县田家府村从1951年1月至1954年底4年间，共发生土地买卖29起，平均每起交易面积3.75亩，典当7起，平均每起3.14亩。大多数交易是在村内或邻村之间完成的。29笔土地买卖中，买方或卖方是外村人的14起，余下15起买卖均在本村人之间进行。7起典当土地事件中交易双方均是同村人(林子力等，1955)。然而用土地交易的小额化与细零化来推断土地交易大多在村级土地市场上完成，仍嫌不够。我们还需要更多的直接的证据。[12]这方面，由日本南满洲铁道株式会社调查部门于三四十年代在华北和长江三角洲地区所做的调查可能会对证实或证伪"村级土地市场"这一论断提供详实的材料。关于这批材料的用法，请参阅黄宗智已出版的两本中文著作(黄宗智，1986，1992)。三、土地交易中的契约与习惯上文指出：近代农村土地交易，尽管总的交易量很大，但因为每笔交易额数都很小，买卖的频率可能很高。上文的第二个结论是，这种高频率、小亩数、细零化的交易，大部分是在村级市场上完成的。村级市场包括和本村人的交易，以及和邻村人的交易。正如上文所说，有清以来，土地交易中暴力因素的减少，使得市场的作用空前地加强了，相信大部分交易都采取了书面契约的形式(杨国桢，1988)。但是，这种村级市场并不等于新古典经济学教科书所描述的那种完全竞争的市场，那里买卖双方只对唯一的市场参数--价格作出反应。在村级土地市场中，交易者本身即处在错综复杂的人际关系之中，"家族关系、互惠原则、礼品、道德以及诸如此类的因素无不起着重要的作用"(黄宗智，1992：94)。关于土地交易中的契约与习惯，前辈学者已做了大量的工作。我的研究特别倚赖杨国桢对明清两代土地契约文书的研究(杨国桢，1988)，以及周远廉、谢肇华根据清代乾隆朝(1736-1795)刑科档案题本所做的土地交易制度的研究(周远廉、谢肇华，1986)。周和谢从大量第一手档案材料中发现，清代前期，"买卖田产的手续，......一般是从业主请托中人，先问亲房原业，然后寻找买主，三方当面议价，书立卖地文契，交纳田价，付给画字银、喜礼银、脱业钱，丈量地亩，并依照法则，报官投税，更写档册，过割银粮，这样算是进行了买地的第一个阶段。嗣后，还要经过找价、回赎、绝卖，才彻底地完成了这块田地的买卖。"(周远廉、谢肇华，1986：34)令人惊异的是，二百年过去，本世纪前期的民商事习惯调查和地政学院学员同时期的调查所呈现的，仍然是这么一套程序，尽管细节上各地的繁简可能有所不同(钱承泽，1977，萧铮[编]，1977：30256-30272)。以下我们对土地交易过程中的主要程序及习惯作一分析。1、觅买文书安徽省：不动产买卖契约未成立之先，由卖主先立草约，谓之水程字。如甲有产业出卖，先将该业坐落、四至、亩数、钱粮及时值价额，开载水程字，托交中证等代觅卖主，以便审查后易于商定价值。(《大全》四：24) 这种"觅买文书"在安徽天长县又称为"经帐"(《大全》四：25)，安徽当涂称为"允议字"(《大全》四：22)，湖南临澧县称为"准字"(《大全》三：41)，陕西镇巴县称为"许成"(《大全》四：9)，陕西南郑县、洋县称为"清中字"(《大全》四：10)，它和日后订立的正式契约有区别。例如： 河南邓县：凡买卖田地，则以大约为凭，若仅书草约，双方均得声明毁约，至过割钱粮，尚非要件。(《大全》四：6) 在有些地方也可转化为正式契约，但需另行注明： 直隶定兴县：草契载明出卖价额，交与中人介说，有情愿照价承买以接草契为定，但草契须注明"接契为定"四字。(《大全》四：2) 这种草约对双方都有一定的拘束力： 湖南临澧县：临澧县民间买卖田产，先由卖主亲书草约，载明某处田亩若干，时价若干，交由中人介绍买主，俗称准字，经买主接受后，即协同中人前往勘明，再议定价。惟该项准字既由卖主书立，并经买主接受，则买卖双方均应受其拘束。如一方或有反悔，即应负相当赔偿之责。(《大全》三：4) --然而如何赔偿，却并不清楚。有些地方，买方接受草契后，还要交付一定数额的定金。有趣的是，1986年《民法通则》89条第3款给付定金者违约不得要求返还定金、接受定金者违约当双倍返还定金的规定，和这里的习惯非常相似： 安徽当涂县：当涂不动产卖买约定时，必先凭中由卖主书立允议字交与买主，买主立即付定洋，或数十元，或百元不等。其议字内预订立契日期，如买主翻悔或迟缓期间，将所交之定洋作为罚款，并将允议字退还卖主，或卖主翻悔，除退还定洋外，另照定洋数目加一倍赔罚，方可收回允议字。(《大全》四：22)安徽繁昌县：不动产之买卖，当事人于未成契之前，所有该产业之内容及价值，均由双方凭中议定，由买主先交定金若干，交卖主收执，定期成交，名曰成交字。届期如卖主违约，除返还买主交出定金外，并应依照买主交出定金之额，认罚违约金，且担任酒资等费。若违约出于买主，则其前出之定金及其所用去之杂费等项，即无请求卖主偿还之权，以为违约之罚。(《大全》四：2) 所谓"并应依照买主交出定金之额认罚违约金"，这已经是用西方法律术语来叙述中国民间习惯了。更值得注意的是第一条。我们推测，在民间缺乏强有力的第三方执行的情况下，契约和习惯法的实行更多地应倚赖当事人之间的互相牵制。在安徽当涂，如若卖主(接受定金者)反悔，除非双倍返还定金，"方可收回允议字"，那么允议字对他来说可能具备某种意义，或不收回便会有所不便。可惜调查资料并未告诉我们这一点。2、亲邻先买权中国古代的土地、房屋等不动产买卖，长期存在着亲邻先买权的习惯。所谓亲邻先买权，是指出卖田产房屋须先遍问亲邻，由亲邻承买，如亲邻不愿承买，方可径卖他姓和他人。"若卖业不先向亲族尽让，径行卖与他姓，则亲族即可出而告争。"(《大全》四：10，陕西神木县习惯)。清代乾隆朝刑科档案题本记载了不少因亲邻先买不成酿成的命案(中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所[编]，1988)，表明清代前期，亲邻先买权的流行。杨国桢的契约研究也表明，"到了清代，先尽房亲、地邻的习俗依然保存下来，但在文契上的限制有所松驰，可以不必用文字在契内标明。"(杨国桢，1988：235)只是文契内的略写，并不一定表明亲邻先买权的衰落(江太新， 1990)，有时候，文契内的略写或不写恰恰表明，这种习惯已在社会生活和人们的意识中"固化"下来，成为"不言自明"的东西。 表1.先买权的顺序  地点内容出处福建闽清县业主亲族有先买之权《大全》三：14-15江苏盐城县房屋买卖，先尽亲族，亲族不受，然后转卖他人《大全》三：31湖北汉阳县先尽典主，亲房，次疏房，再次邻里《大全》三：35湖北郧县、兴山县竹溪县先尽亲房，次典主，次抵押主，再次邻里《大全》三：35湖北五峰县先尽本族，由亲及疏，次尽姻戚，亦由亲及疏，如均无人承买，即应由承典人或承租人先买。但各种先买权人，如有故意掯价之事实，即得不拘顺序，径卖他人《大全》三：35 湖北麻城县无一定顺序《大全》三：35湖北广济县、潜江县先尽亲房，次及邻里；如地已典出，则先尽亲房，次及典主，再次邻里《大全》三：35-36湖北谷城县先尽亲房，次及典主《大全》三：36湖北巴东县先尽亲房，次及典主，若邻人认为与己有利害关系，或系为收回祖业者，得重价买之，其买得者为最高价人《大全》三：36湖北京山县、通山县先尽典主，次及亲房。各种先买权人，如有故意掯价，得径卖他人《大全》三：36湖南益阳、宁乡、宝庆、泸溪、常德等县卖产先尽亲房《大全》四：1 安徽来安县先尽同族或上业主《大全》四：4安徽泗县先尽本族《大全》四：21直隶高阳县先尽去业主、亲族及地邻《大全》四：2绥区卖房尽邻，卖地尽畔《大全》四：5河南中牟县田地出卖，先尽四邻《大全》四：8陕西华阳县、华县、神木县先尽让亲族，由亲及疏，俗有"尽内不尽外"之说《大全》四：10陕西汉中道属二十四县及扶风县先尽亲族，次尽地邻，再尽当主《大全》四：10陕西枸邑县先尽亲族次尽当主《大全》四：11陕西洛南县先尽亲族、地邻，次尽老业主《大全》四：11吉林榆树县族邻有优先留买权《大全》四：25-26   表1列举了各地关于亲邻先买权的习惯作法。我们从中可以看出，在土地买卖中：(1)亲房或亲族拥有第一先买权，而在亲族内部，又遵循先亲后疏的原则；(2)如地已典出，典当主一般拥有第二位优先权，在湖北的汉阳、京山、通山，他甚至居于亲房之先；(3)如地未典出，则地邻一般拥有第二优先购买权，但是，地邻的先买权并非如亲族那样普遍，且很不稳定。对于典权人这种他物权人的先买权，各国法律似乎也并不否认。争论的焦点在于亲邻的先买权。关于亲邻先买权，国内的经济史学者异口同声地加以诟病，认为它是"封建的"，妨碍了土地的自由买卖，进而也妨碍了中国"资本主义萌芽"的发展(李文治，1993：508-509)。本文的旨趣与此不同。从亲邻先买权的长期地、广泛地存在我推测，这种制度必定和一定的社会经济基础相联系，并且，它的存在还有助于发挥某种功能，以维护相应的社会经济基础。这个社会经济基础就是我所说的"村级土地市场"。上文的研究表明，中国近代农村的土地交易普遍呈现小额数、高频率、细零化的特征，而且交易的大部分是在村内或邻村之间进行的。城、乡之间的地权交易大概是城居地主兴起之后的事情。土地村级市场的存在，使得我们有必要把注意力转向中国近代的村庄。以往国内外的研究者和调查者往往强调家族在村庄中的作用，实际上把"自然村"等同于"同族集团"(例如，Freedman，1958，延安农村工作调查团，1980)；Skinner，1964基于成都平原田野工作的研究，又过于强调村庄之外的基层商品和服务市场对农民之间人际关系的影响，而不恰当地把基准市场共同体(standard market community)作为中国农民生活的最基本单位。黄宗智则根据满铁和他本人的口述历史调查证明，由于生态环境、村社历史、居住形态的差异，华北平原和长江三角洲的村社形成了各自不同的一些特点。在华北平原，村庄首先由多个同族集团组成，然后在各个同族集团的基础上，形成地缘性的超族村庄。而在长江三角洲，同族集团相对较强，地缘性的村庄则相对较弱或付之阙如(黄宗智，1992：148-155)。我相信，在中国的其它地域，村庄内部的组织可能还存在另外一些不同的特点，但有一点可以肯定，不管是华北的多姓村庄，还是华南的单姓村庄，中国农民首先按血缘关系组织起来，人们首先按照血缘关系相互辩认；地缘关系的存在则是不确定的，或者可以看作是血缘的投影(费孝通，1985：72)。在新垦区第一代移民组成的村庄，地缘关系可能是主要的，因为这时候尚未出现同族集团，但在繁衍几代之后，地缘的重要性却肯定会让位于血缘。在紧密的单姓村庄，或者说在紧密的家族村庄内，由于居住邻近或地块邻近而形成的邻里关系，会被强大的血缘关系所淹没；然而，同样地，在繁衍几代之后，在家族几个支系的末端之间，地缘的重要性较血缘也会上升。[13]以上的论述仅仅说明了，在村庄内部，一般地说血缘关系总是确定地存在着的，并且一般地说血缘的力量总是超过地缘的力量，而地缘关系的存在与强弱则处于不确定状态。这或许能够说明，在土地先买权上，亲族的先买权为什么总是强于地邻的先买权，而地邻的先买权为什么还不一定总是存在。然而，上面的论述是不完全的。村庄内的血缘关系和地缘关系的存在及其强弱，并不当然就意味着在土地的交易中，当事人便必然受到这些关系的影响。毕竟，在Skinner所研究的交换商品和劳务的基层市场上，交易并没有受到村庄内部关系的影响--或者Skinner没有注意到(Skinner，1964)。[14]更进一步，杜赞奇的研究还发现，在华北平原的村庄之中，除了宗族性村庄外，还存在所谓"宗教性的村庄"。除了血缘和地缘，华北平原的农民之间，还弥漫着多种多样在民间信仰和多神崇拜基础上形成的村界以内或超出村界的"文化网络"(杜赞奇，1994)。与我们的兴趣有关的一点是，为什么这种"文化网络"未影响到土地的交易。我想这一切都应向"土地的村级市场"去寻求解释。Skinner的交易商品和服务的基层市场，毕竟存在于村庄之上或村庄之外，黄宗智的研究表明，至少在华北，参与基层市场活动的人们之间并未达到象Skinner所描绘的那种熟悉程度(黄宗智，1986：231)，在这种市场上，每宗货物都同时面临着众多的买者和卖者，交易更接近那种"非人格化的交易"(North， 1984；诺斯，1994：46)，虽然Geertz对Bazaar(集市)的研究也强调"主顾"(clientelization)对减少信息和搜寻成本的重要性(Geertz，1992)。而村级土地市场上的交易却是一项"人格化的交易"(personalized transaction)，即交易双方之间事先就存在某种血缘的或地缘的关系，而这种关系会带入到交易中来。我们还将看到，即使是两个事先不认识的买卖方(比如有时候和外村人的交易)，他们的关系也因中人制度的存在而"人格化"了。在狭小的村级市场上，买卖双方总能找到一个双方都认识的人，而使交易间接人格化。土地的人格化交易意味着，交易双方并不从交易本身或这一次交易中计算得失，交易方之间的关系是多面的(multifaceted)和长期的(Hayami and Kikuchi，1981：14-15)，价格只是影响交易的参数之一，那种认为"先买权"一定对土地出卖人不利的观点是片面的(周远廉和谢肇华就持这种观点，参见周远廉、谢肇华，1986：36)。很难想象，在缺乏强制性力量的习惯和契约体系中，一个对一方不利的制度会如此长期、广泛地存在。如果亲族、地邻的出价和任何其它潜在的购买者出价至少一样多，那么卖方在此次交易中并不受什么损失，相反还会为日后的交往落下一个"人情"；问题出在亲族和邻里往往"滥用"这项权利，而企图以低于第三者出价的价格争买土地，在这种情况下，第三者出价和亲邻以"先买权"压价之间的差额才构成卖方此次交易的"损失"。但是，如果卖方认为，一次交易的损失可以在日后的长期交往中得到弥补，那么让亲邻先买也并非一定是一件不利的事情。可见，亲邻先买等类似制度是和乡村中的种种互惠制度相联系的，或者说，是互惠制度的一种。这些互惠制度并不表现为金钱的即时结算，并且可能超过一个人的生命周期，延续到子孙后代，我们可以从即将谈到的中国村庄人口的"恰亚洛夫"循环中体会到互惠的周期性，即一个人可能作为别人的亲邻在这次土地交易中先买，而轮到他的土地出卖时，别人也可以同样主张亲邻先买，对这一循环的预期会使互惠链进一步拉长。这种互惠关系在陌生人中很难维持，但血缘、地缘关系往往无法 选择和逃避(费孝通，1985：71-77)，它无法轻易进入，也无法轻易退出，形成所谓"社会结构"(social structure)( Hayami and Kikuchi，1981：20-24)，而Skinner的基层市场和杜赞奇的文化网络，都具有比它大得多的流动性而未被结构化；很难想象土地出卖者会允许一个在集市上仅和自己有点头之交的人，或者先天道的道友享有比无法选择的亲邻更优越的先买权，原因很简单：他日后无法在这种偶然的关系中"收获"他所施的恩惠。1930年代，满铁人员所调查的华北村庄，几乎都存在亲族先买制度(杜赞奇，1994：88)。满铁调查员曾询问当时栾城县商会会长： 问：如果一个人未征求宗族意见而出售土地，此项买卖会被宣布无效吗?答：是的。开始碍于情面(人情)，后来约定成俗。至于为什么如此，我也并不清楚。如果一个村民不首先征求同族的意见便把土地卖给族外之人，同族人有权阻止。这种风俗出自人性，后来成为族权的一部分。虽然对官府来说，不管将土地卖给谁，只要填写官契(交纳契税)，买卖便算合法，但同族先买权一直被延续下来。(见杜赞奇，1988：88) 这位商会会长的回答从一个侧面印证了我们上面的推测，亲族先买权源于"情面"，是乡村"道德经济"(moral economy)的一部分，但是故事并不应当就此结束。我们认为除了从买卖双方的立场来解释"亲邻先买权"的经济逻辑外，还必须注意到它的"约定成俗"的一面，即为什么"亲邻先买权"还会受到交易当事人之外的其他人的共同认可。在已出版的乾隆刑科档案题本中，提到亲族先买的几起人命案，没有一起是由于当事人(包括买卖方和亲邻)对亲邻先买权本身的合法性有所怀疑才引起的，而几乎都是在承认"亲邻先买"的前提下，由于种种主张上、操作上的问题导致的(参见中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所[编]，1988，第105、108、142、162、185、187、190号诸案)。我对于这一问题论点是：亲族先买权反映出中国农村传统中对土地产权的一个重要观念，即实际上占有、耕作土地的个人或家庭并不拥有土地的完整产权，使用权可能是完整的(没有人会指令你在田地上种植什么作物)，但转让权却是残缺的，受到严格的限制。而这一点又是因为，在中国传统农业社会中，个人或家庭的土地往往来自祖遗。但由于同财共居和诸子平分继承制的存在，每个儿子继承的只包括使用权，转让权其实是诸子共同继承的，或者是通过继承着落于整个家族的。这一点可以自购地产转让权比较完整得到证明： 福建闽清县：闽清习惯，除手置产业得自由处分外，凡典断祖遗阄分产业，须经阄内兄弟人等署名签字。(《大全》二：14) 深入研究这个问题需要对中国传统家庭财产制度和继承制度有更多的了解，我无力继续探讨这个问题[15]，而只想指出，亲邻先买制以赋予某个亲邻以先买权的办法，巧妙地把土地保持在家族或村庄内部(注意它不是通过家族会议或村庄公决等"公共选择"的方法来达到这一点的)，这除了有利于规模经济之发挥，也具有社会整合的功能。规模经济功能是指，随着土地小额出卖和分割继承，中国农村的耕地一直呈现细零化的趋势。有的地块分割之小，已达到不堪使用耕畜的地步，南方则引起田坎系数[16]的持续增加。而且地块的细零分割，也使得相邻关系、地役权、地上权变得日益复杂，容易引发地邻之间的矛盾和纠纷。亲族或地邻的地块本来就挨在一起，先买权的存在可以有效地防止土地细零化的趋势(黄宗智，1986：270)。绥区"卖房尽邻、卖地尽畔"的谚语(《大全》四：5)背后隐含的也是这个道理。社会整合的功能则是指，土地的亲邻先卖权一方面是由中国乡村的血缘和地缘关系这种"社会结构"决定的，一方面又对这种社会结构在经济领域起着不断加强和整合的作用。进入二十世纪，某些地方的亲族先买权渐呈衰落之势，和这种社会结构的变迁时分不开的。民商事习惯调查表明： 赣南各县：凡出卖不动产者，其卖契内载有"先尽亲房俱各不受"等语，是从表面上观之，几似亲房人等有优先承买权，然实际则皆以出价之高低而定，且亦不尽先尽亲房人等也。盖在夕有此优先权，现仅成为契约上的一种具文而已。(《大全》二：11) 我认为，亲邻先买权的衰落应从二十世纪以来乡村的全面解析来理解，而不仅仅是"商品化"经济关系发展的结果；亲邻先卖权是和村庄的社会结构联系在一起的，不单纯是一种经济上的交易制度，受资本主义商品关系影响的大小有沿海和内地、东部和西部之分，但实证调查却表明亲邻先卖权的衰落没有明显的地域差别；在那些并没有受到资本主义经济关系冲击的地区，这种衰落也发生了。我们不必为亲族先买权的衰落而欢呼。和"资本主义萌芽论"者的预期相反，亲邻先买权的衰落本身并不足以促进一种新的"资本主义式"的"自由的"土地买卖，而且在有些地方，这种衰落只不过预示了严重的乡村危机的到来。黄宗智从满铁调查资料中找到了一个生动的例证： 土地之卖给村外的人，不止反映出村庄共同体解散的趋势，也更深刻地反映出宗族关系的崩溃。民国以前的沙井，也恪守同族和同村人有优先买地权的惯例。但到了近几十年，经济压力迫使贫农首先照顾自己的需要。我们可以用一个例子来说明，旧日的惯习是怎样被以土地为商品的新现实所取代的：李注源占有1亩土地，与4个兄弟和其它亲属的土地邻接。赵文友想用这块地来盖房子，并愿出高价100元买入(在一般情况下，这块地只值70-80元)。李注源知道，若和兄弟们商量，他们一定会反对卖地。所以他自己拿定主意，没有告诉其它人，就把地卖给赵文友了。问题是李注源的堂亲李广恩，一定要穿过注源的田，才能通到自己的田地去。所以他曾千方百计劝阻李注源和赵文友，还请村长和会首出来调停，试令李注源撤销这笔交易。或者要赵把土地卖还给李氏宗族的人，可是全不生效。李注源和赵丝毫不肯让步。村中的惯例无法克服市场的买卖契约关系。李广恩也无法诉诸法庭，因为注源的地契上没有让人通行的条文(黄宗智，1986：275-276) 对这个例子，我的理解是，促使李注源把地卖给了赵文友的是"经济压力"而不是商品化的"经济动力"；促成旧日的惯习被取代的，并不是商品经济带来的土地增值超过了亲邻先卖中的互惠预期，而是宗法关系的崩溃已经使得这种互惠预期不再存在。至于李广恩无法诉诸法庭，事实是，即使他诉诸法庭也将无济无事。民国的法律并不支持土地的亲邻先买制度，理由是极为含混的"有背于公共秩序"(最高法院三十年上字第131号)--尽管作出这种判解的法官，并不了解沙井村的"公共秩序"是什么。3、 上手业主的参与及上手老契的作用上文分析了土地买卖中亲族和邻里的参与，这种参与突出地体现在亲邻对土地的优先承买权上。关于土地典押主的先买权，我们留待后文分析。本节我们继续研究土地买卖习惯中上手业主的地位和权利，以及上手老契的作用。上手业主的先买权，在乾隆朝刑科题本中就有反映和记载。当时陕西咸宁县、湖南新宁县、四川眉州都有"卖地先尽原业"的"俗规"(周远廉、谢肇华，1986：36-37)。民商事习惯调查也表明，在直隶高阳、安徽来安、陕西洛南、福建闽清、湖北巴东，上业主的先买权依然存在(见表1)。然而，由于民间土地典、卖不分，活卖与绝卖混淆，上手业主的先买权和回赎权有时难以分清(详见后文)。除享有先买权外，有些地方土地卖主的上手业主还有权从卖价中分润。在乾隆朝刑科档案题本中，这种分润被称为"脱业钱"、"画字银"、"画押银"、"赏贺银"等等，有的由买主给付，有的由卖主给付(周远廉、谢肇华，1986：41-42)。但是，与周和谢的意见相反，我们并不认为这种习惯"既对业主不利， 又对农业经济的发展产生了很坏的影响"(周远廉、谢肇华，1986：42)，而仍然想强调它对当时的土地交易和土地产权确认的特殊功能。比如： 安徽来安县：不动产卖契，契约成立时须将上首卖契出业人邀请到场，商明界线，有无错误，凭中画字，由买主送给银洋，谓之上业礼。其额数多寡并无一定。(《大全》四：23) 显然，原业主在这里起了确认和确定产权的作用("商明界限，有无错误")。原业主的出场，有效地降低了买方的风险，抑制了卖方偷卖他人田产的动机，也避免了与土地四邻的界线纠纷，反过来对真正想出手田产的卖家也是有利的--上手业主的出场使得他的土地产权的安全系数增加了。在其它一些地方，老业主的出场被上手老契的转让代替--可以想见这进一步降低了交易费用，如果它没有引起风险的上升的话。例如，在河南信阳、罗山等县，"卖地须交老契"，原因是"其地田地无丈尺，边界多不清楚，若无老契可凭，买后多生纠葛，尤恐有冒卖情事。""其小户人家卖田，多因无老契拒绝不买，故现时习惯以非交老契不可"(《大全》四：6)。而在河南确山县，"卖地须四邻到场"，"若四邻不到场，即不能成交 。其不成交老契之原因，为四邻既到场，当然无边界及其它不清之纠葛，老契无甚用途，故全以新契为凭。"(《大全》四：7)河南洛宁，因为"卖地不交上手老契"，"故一产两卖之事，近年层见迭出"(《大全》四：8)。转交上手老契有一个技术性的困难，如果出卖的土地仅是老契所载的一部分，老契又如何分割--这显示出老契逊于正式土地登记制度中土地产权凭证的一个方面。看来民间并没有发明出解决这个技术难题的办法来。在陕西镇巴县，"全部出卖则交老契，一部出卖则否"(《大全》四：11)；在江西宁都、赣县、大庾、定南，"不动产契据漏税者十恒七八，又大半不交上手老契，其于业中过割一部者，亦不批载老契"，致使"辨别真赝时形困难。"(《大全》二：3)上述情形不免引起人们一个疑问。中国很早便有正式的土地登记制度，明代便有以田为经、以户为纬的鱼鳞册和以户为经、以田为纬的黄册，隔年大造，变更登记，不可谓不严密(何炳棣，1988)，而为什么民间的产权交易仍然如此强烈地依赖上手业主的出场确认，以及以私契代替土地产权证明等非官方的制度安排呢?1926年，当时的中国政治学校地政学院的学员郑行亮在江苏吴县调查土地制度时发现，在吴县，民间流行的土地产权证书至少有以下多种(郑行亮，1977：30-32)： 1、地价税执照，民间总称为粮串，内载户名、都图、田分、征税银数等。2、版图执业清田新单，俗称方单。系前清同治五年，当时长洲县令蒯德谟因为民间田地印单"遭匪遗失"而设局清理，发给新单，以为民间土地执业凭证。3、长洲县补单，其效力与同治五年所给之新田单同，因新田单被灾焚失等，呈清核准补给此单，故名补单，俗称"火照"。4、丈票，同治五年办理清丈时所给，凭以调换新田单，票面载明"都图字圩"、"则款亩分"、"业主姓名"等。到1920年代60余年，尚有极少数未经调换，留在民间作为土地产权凭证。 民国以来推补的有： 5、财政厅印单，此单系县清查田赋委员会呈财政厅核准办理补粮升课事宜，以民间原粮不足，经申请升补，查明核准发给此单执业，效用与方单相同。6、江苏省政府执照，此照系向沙田官产局备价承领土地，呈准省政府发给，作为领户执业凭证，并粘有绘图。 此外便是各种"契纸"，也用作证明产权的凭证： 7、红契，即官契。此项契纸系江苏省财政厅印售，印有"江苏省财政厅印发不动产官契纸"字样，买卖成交立契后限三个月投税过户，为民国合法之执业凭证。俗称为"红契"，而盖有前清布政司印的也称为"红契"。此外还有"江苏省新契纸"、"国民政府验契纸"等，均系官契式纸。8、白契，即私契。民间典买土地房屋，凭中立契，既不购用官契纸，也不投税盖印，所以称为白契。而佃户向业主价买田底，业主不认卖字，成交后只书写"拔条"，不立卖契，以避免卖田字样，这种"拔条"其实也是一种契据，可以作为土地产权的凭证。 然而，不管是前清还是民国，发行土地产权凭证或者推广官契，其目的大多是为了征收田赋和搜刮契税(参见李奋，1977：161)，我们将在"过粮与产权重组"一节看到，只要能收到田赋，政府是不怎么关心产税脱节的；政府只在关心税收的前提下关心民间的田地亩数是否确实，以至于长久以来中国土地的官方统计数字只是"征税单位"，而与实际数字相差甚远(何炳棣，1988)。官方的产权凭证，其证明效力有时的确比民间的产业簿、分家书、老契更强，如江西上饶，"凡系争田地山塘，每视黄册库图为最有力之证据"(《大全》二：13)，浙江德清县也是"买卖产业重印单不重契据"(《大全》二：23)，但那同时也意味着更多的支出，更大的交易费用。就经官税契而言，在江苏盐城"契税税率卖九典六(指买契征收价额9%，典契征收价额6%--引者注)，实嫌太重，乃又带征附加及用费，如以银洋百元买田二亩(盐邑田价，上田每亩五十元)，则正税附加及用费共需洋十九元九角五分，若典抵田地，则价值百元者，须耗费十元零二角。而中间人等烟酒茶饭之资，粮房处收粮进户等费用尚未与焉。且逾限及匿报均有罚，消耗既重，于是人民相率隐匿逃避，书吏亦因缘为奸。政府虽严定比额，并责成官契纸发行所管理员，许其经纪田房买卖，酌取中资，实行推收官契纸，照章填簿报告，但徒有重税之名，无足额之实，反使人民作伪以逃税，如皆用白契典凭不税，以及短写契价之类，不一而足。"(何新铭，1977：24)以上调查提醒我们，要评价民间非正式制度的效率，只能把它跟当时正式的、官方的制度相比较，而不能与某种理想的制度设计相比较。如前所述，官方交易程序和产权证明文书或许有更大的效力，但它也有书吏或管理人员贪污舞弊、敲诈勒索的坏处。民商事习惯调查和地震学院学员的调查，都表明民间乐于采用习惯保证交易的顺利进行，而对官方交易程序持厌恶和逃避态度： 安徽和县：不动产之买卖，除中正及中用外，尚有各项费用，照正价加一，名曰使费，如田土则有折席费、画字礼......折席费尚有亲房折席费，上业折席费之二种，其额数照正价加一，以为各项费用分配之用。此项费用，即为预杜后累起见。有此分润，庶使亲房上业，均经到场，不致另生枝节。本无害于善良风俗，相习成风，由来已久，于立契时，正价交兑，买卖双方，均乐于从事，毫无留难。(《大全》四：23-24)。 与这种"毫无留难"的态度相反的则是调查者对官方制度腐败的抨击。比如，据地政学院傅广泽1935年在安徽的调查，土地转移的正式费用，至少包括以下几项： 表2.土地交易经官使费(买价50元)  项目金额(元)占买价百分比(%)草契纸费0.050.1监证人书契费0.501官契纸费0.501契税3.006契税附加3.006推收费用0.150.3合计7.2014.4  资料来源：傅广泽，1977：69。 傅广泽写道："然此犹指按期投税者而言，若一逾限，则须加上罚金数目，其负担将更重矣，即使按期投税，如计入红印钱等各项额外勒索，其数目亦不止此。此所以人民对于税契争相逃避与减报价格也!"(傅广泽，1977：69)。而且，由于互惠制度的存在，民间的中人费和"折席费"，并不象经官使费那样"一去无回"，而民和官之间是不存在什么"互惠"的。注意到这一点，我们就会明白为什么这些民间的交易方式，尽管存在种种弊端，却仍能历久而长存。而且，这一点对于我们理解清末以来中国法制近代化的历程也是重要的。4、活卖、找价、回赎、绝卖杨国桢先生在《明清土地契约文书研究》一书中写道："［明代］处理产税脱节的办法，是规定在土地成交到推收这段时间内，实际管业的买主必须津贴粮差，而由卖主输纳。这种变通，形式上可以避免税粮无着，但它又使出卖的田地变成一种'活业'，卖主在推收之前，可以借口'卖价不敷'要求加找田价，或借口'无从办纳钱粮'要求加贴，或者由于经济情况好转要求赎回，而买主在推收之前，又可以把田地转卖给第三者等等。这样，实际发生过的买卖行为便蜕变为一种典当、抵押的关系。"(杨国桢，1988：32)杨教授显然认为，明代伊始的"产税脱节"使得实际上的买卖关系变成了典当或抵押关系，这种观点假设了所有或大部分买卖都要经过官方的推收这个环节，而这一点是不容易令人信服的，我们前面的论述已经表明，由于经官程序的腐败和官员的贪婪，很多买卖的全过程实际上都是在民间完成的；前现代中国国家的能力，也很难让人相信它能监督每一笔实际发生的交易(参见何炳棣，1988)。另一种可能的理论会认为，中国农村土地交易中活卖的流行，可能和我们在上文中谈到的土地产权的观念有关。即个人和家庭拥有的只是土地的使用权，转让权着落于同一个被继承人的后代之间。转让只是使用权的转让，转让之前，受让者就已经对土地享有某种权利；在转让之后，转让者的权利也并就此而断绝，所以只能是典而不卖，卖而不绝： 福建霞浦县：霞俗产业买卖，如在五服内，只典不断，俗谓同族无断业。(《大全》三：18)福建建阳、漳平县：建阳漳平，三服以内亲属，如有将田地房屋买卖，概不能作为断绝，俗谚所谓至亲无断业也。(《大全》三：13) 还有一种解释是，在当时人们的意识里，出卖土地毕竟是一件辱没祖宗、"败家子"才做的事，其象征意义往往大过实际的经济意义，故亲族间的买卖，尤不能像外人那样恩断义绝：江苏省：查民间普通买卖不动产契约，其首尾均写杜绝永不回赎各字样，若家族间之买卖不动产，此等字句，大都引避，只写推并字样，其原因以一族之亲，田地转移，终属一姓，务避去买卖等字，以示亲善，该归并契一经成立，其效力与普通买卖绝契无异，卖主完全脱离所有权关系，不得再行请求回赎。(《大全》三：23-24) 以上解释，都有合理的一面；但活卖、找价、回赎、绝卖这一套同时也盛行于不具备亲族关系的人们之间，这时这些解释就不能成立了。所以我们还得寻找一种更具有说服力的解释。我们还是从"土地的村级市场"出发来理解活卖制度为什么流行。前文中已经论述过，中国各地，农民首先是在血缘上，然后是在地缘上结合起来，并且这一点作为"社会结构"已经影响到土地的交易，这是从静态的方面观察；从动态的长期的角度去看，村庄中各个家庭因为生命周期的不同而处在不同的兴衰循环中，从而造成土地在各个家庭之间流出流进，而又始终局限在村级市场内。这其实是俄国农民学家恰亚洛夫"人口分化"理论的一个推论。根据恰亚洛夫的理论，小农家庭劳动供给和消费需求的变动可以用劳动人数对消费人数的比率(P/E)变动来确定。当家庭中只有一对新婚夫妇时，劳动人口和消费人口相等，P/E的比值达到最大值1；随着孩子的不断出生，消费人口增多，P/E值不断下降，直到孩子成长为半劳力，P/E值才会反弹。如果孩子们全部成年，老人也不丧失劳动能力，P/E值最终会反弹到1(恰亚洛夫，1996：第一章)。显然，根据中国的实际，这个理论的细节还要作些修正。比如在中国传统的父子轴(father-son unit, Shiga Shuzo 1978)联合家庭中，P/E值可能在儿子长成娶亲，而父母尚未丧失劳动能力时达到最大。然后，随着父母的衰老和新生儿的出生，P/E值不断下降，直到父亲故去，儿女长成才出现反弹。如此循环往复。[17]当然，我们关心的仍然是这种循环对村级土地市场上的交易产生什么影响。在俄国实行份地制的地区，恰亚洛夫用统计材料证明了，农业活动量(在统计上用播种面积表示)的大小依赖于家庭规模，亦即P/E值大的家庭，其播种面积亦大，P/E值小的家庭，其播种面积亦小。俄国的份地制和地多人少、土地供给弹性大这一点可以使播种面积(广义地，经济活动量)随家庭规模及P/E值的变化而随时变化。但在实行土地私有制的国家呢?恰亚洛夫猜测："土地的买卖可能也是土地利用量得以调节的一个途径。"(恰亚洛夫，1996：39)我认为恰亚洛夫的猜测是正确的。当然，随着家庭规模和P/E值变化而调节经济活动量的办法很多。在农闲时从事手工业和小商业就是一种。调节土地利用量的方法，除了土地买卖外，还有土地租佃。不过，这里我们主要用恰亚洛夫的理论来解释村级市场上活卖的流行。我认为，村庄中每个小农家庭可能都在人口方面遵循恰亚洛夫循环，但各家各户并不处在同一节律，这导致了土地不断从P/E值小的家庭流入P/E值大的家庭。当然理论上绝卖也可以完成这样的功能。但活卖在这几点上优于绝卖：(1)我们已经知道，中国传统农业中，土地已经高度细零化，然而土地面积低于一定数额便不利耕作。以活卖价为绝卖价1/2计，则同样的金钱活买可以买到两倍于按绝卖价买的土地，从而避免由于一次总付费过重而使一块土地分卖多人，造成耕作困难；(2)在土地转移后，买卖双方家庭的人口分化和经济状况的变化也可能是不确定的，如果卖方的经济状况并无好转或继续恶化（P/E值持续降低），他可以用加契找贴的办法补足原价，继续用之于消费，如果好转（P/E值增大），则一般以原活卖价赎回土地，投入生产，而绝卖没有这样的灵活性；(3)在土地的村级市场上，由于人口流动性很低，双方都不必担心这种活卖关系延续太长而另生枝节。土地的村级市场使得活卖(一种长期契约)并未付出长期契约一般要付出的高额交易费用，同时又发挥了随各家家庭规模变化来调节其经济活动量的功能；(4)最后，活卖在中国农村除了调整经济活动量外，可能还发挥了储蓄-消费的功能。小农家庭可以在P/E值最大的时候，用消费剩余购置土地，以备在P/E值变小的时候渐次活卖土地以维持消费流不至于中断。看来，中国历史上小农经济的长期性和稳固性是由多种制度支撑的，土地的活卖、找价、回赎、绝卖只是其中的一种。需要说明的是，本文将不强调"土地活卖"("附买回条件的土地买卖")和"土地出典"、"设定土地典权"这些概念在民法学上的微妙差别(参见戴炎辉，1979：310-316)，他们在民法理论中的差别在中国实际中并不重要。以下行文中我们对"活卖"、"典卖"、"活典"、"出典"等用法并不作严格区分。一般地，土地活卖(或"典卖"、"活典"、"出典")可分为两种，一种设定回赎年限，一种不定回赎年限，钱到回赎，福建顺昌县的调查最为详尽： 福建顺昌县：顺昌无论土地房屋之出卖，多含有保留之风，即不肯轻易卖绝于人之意。故虽转移占有，而半附回赎之权，即清律之所谓活典是也。大略可分为二种。(一)回赎限定年限，逾期即作为卖绝者，此种情形，如典主于契约存续期间，得自由使用标的物，并得转典于人。典期一满，则所有主与转典主均有回赎之权，无力回赎时，则所有主再依找价之方法，找价卖绝，然后典主始能取得所有权。至若明定期限，逾期不准回赎者，则典期一逾，典主即取得其所有权，并无何种之手续；(二)回赎不拘年限，陆续找价者。此种情形，如所有主无论何时，均可找赎，查自典约成立后，逾一二年找价卖绝者有之，或一找再找而仍活典者有之，或经五六年之久，备价回赎者亦有之。其找价之惯例，首次照原价加一成或加二成，若找价至三四五次，均照首次递次减半，甚至标的物昂贵之时，更可破递减之例，照时价估找，但典主不同意时，亦可外卖，或找至无价可找时，再另契卖绝。(《大全》三：13-14) 值得注意的是，上述调查中提到的两大问题--回赎年限和找贴次数，各地习惯各不相同，而且政府也很早就表明了它的态度。各地习惯之间的差别并不重要，重要的是政府的立法和民间习惯之间不同的规范取向。例如，清朝的各级政府就曾多次明定回赎期限。乾隆六十年律例云："其自乾隆十八年定例以前典契载不明之产，如在三十年以内，契无绝卖字样者，听其照例分别找赎；若远在三十年以外，契内虽无绝卖字样，但未注明回赎者即以绝产论，概不许找赎。如有混行争告者，均照不应重律治罪"(李文治，1957：43)。另外有些地方官也曾颁布类似规定，其总的背景是由于此类案件多有，词讼频起，令政府不胜其烦(李文治，1993：510-511)。而民商事习惯调查却发现，大部分地方的回赎年限由当事人以契约自行订之，或倾向于放宽对于回赎的限制： 陕西华县、礼泉、户县：典当田宅，几年后许赎，皆依当事人契约定之。期满业主不赎，仍由当主管业。(《大全》四：13)陕西洋县：民间典当产业，业主如有原价，对期即可回赎，当主不得阻滞，习惯上不许设定若干年内不许回赎之限制。(《大全》四：13)其回赎期限多在十年之间。(《大全》四：12)湖北汉阳、兴山、麻城、郧县：凡典契内未定回赎期限者，汉阳与兴山、郧县、麻城习惯均使永远可以回赎。(《大全》三：35) 即使定有期限，在许多地方，期限已过，原业主仍可回赎。 福建闽清：闽清习惯，典契内容，多载明限三年或五年内取赎字样，故虽期限届满，迟延数年，典主不得抗赎，甚有逾越数十年或百余年仍有可取赎者。(《大全》三：15)湖北潜江县：潜江县出典田地，限满之后，无论何产，皆可回赎，找价、绝卖须由业主提议。(《大全》三：36)湖北广济县：广济典当田地，逾限仍听回赎，如双方愿意找价、绝卖亦可。(《大全》三：36)湖北谷城县：谷城县到期不赎，典主只能缓待，或转典与他人。(《大全》三：36)湖北京山县：限满仍听回赎。(《大全》三：36)湖北竹山县：典契不载年限，惟载原价回赎，不得短少，俗有逼当不逼取之说，如业主实不能赎回，即请中作价照补，更立卖契。(《大全》三：36)江西赣县、南昌各县：凡不动产之卖主，于出卖时与买主订有买回之特约者，其约定之期间，虽久暂不一，然期间经过后，若卖主请求买回，买主亦不拒绝。亦有约定买回而不拘期间者，则契内则写明钱便回赎字样。所谓钱便回赎者，即谓将来卖主有钱，随时可以回赎管业也。(《大全》二：4) 也有个别地方如陕西洛南县、甘肃循化县有回赎期限不超过三年的习惯(《大全》四：21)。除去这些例外，大部分地区的习惯是对回赎期限采取宽容态度，即定有回赎期限的，期满后仍听回赎，业主并不因回赎期满而当然失去产业；典主倘要取得产业的完全权利，尚得经过找价绝卖等手续。这种不依契约的作法，并非没有理由。因为限满之后，如典主急需用钱，可以采用转典或转让典权的办法从第三者那里收回货币，而不必非得让业主备价回赎；又因为尚有找价制度，故原主也不必担心不及时回赎会对自己造成多少损失。然对于未定回赎期限的产业，一般是允许永远回赎，没有三十年取得时效之类的规定。这不免引起了当事人之间的一些纠纷： 归绥县：凡活约地亩，应于一定年限内回赎，本属通例。若约内但书不计年限，钱到回赎，必代远年湮，纠葛易启。归绥县发现此种约据甚多，往往因当事人死亡，承继人已视同永业，不予回赎，两造因而涉讼者有之。(《大全》四：6) 如何区分"活卖"与"绝卖"，"活业"与"永业"，民间已然发明了一些办法。但因为这方面的区分不清而造成大量词讼也是事实。然而清代历届中央和地方政府在这方面的立法旨趣，却只是通过一些硬性规定(如明定回赎年限)，企图减少讼累，维系地方安靖，而非因势利导，采纳民间智慧完善不动产转移登记制度，从根本上制止纠纷的发生。这一点在它对民间"找贴"制度的限制中亦可以看出：如康熙、雍正年间，两江总督于成龙、湖广总督喻成龙、浙江天台知县戴兆佳、云南巡抚杨名时及广东省政府，都曾发布命令，禁止卖方找价回赎。(李文治，1993：510-511)杨国桢的契约研究却表明："在清朝政府严禁找贴之后，江苏原有找贴4次以上的乡例，在契约文书形式上有所简化，但实质内容并无变化。而且民间并不完全遵从一找一绝的律例，实际使用的找断契约仍在两次以上(如宝应、通州之例)。"(杨国桢，1988：247)民商事习惯调查也表明，民间仍大多以习惯为准。 福建平潭县：平邑不动产典质时，必定回赎年限，届期卖主无力回赎，得向买主找价，加立契约，续议年限，谓之凑尽，如限满仍无力回赎，尚可再尽再凑，甚至叠经先人凑尽之业，子孙遇有急需，仍得加找，惟不得超过原卖价额。故俗语有一典九尽之称。(《大全》三：17)福建建瓯县：建瓯典卖各业，均得按照时价求找，甚有找至数十次者，其期间多在阴历年底，如有丧葬急需，并可随时求找，但不得溢过时价之额。(《大全》三：18) 以上两例，均对找价次数不以为意，但强调不得"超过原卖价额"或"溢过时价之额"。有些地方，立了绝卖契亦可找价： 福建闽清县：闽清习惯，业产虽经立契断卖，数年之后，业主尚得向买主要求找贴，谓之洗断，并付洗断契为凭。(《大全》三：15)福建霞浦县：写明永断葛藤，不敢言贴业之业，尚得立字找贴一二三次，其第一贴照原断价加一，至二、三贴则照第一贴递次减半，但在咸丰成契者，止一卖一贴，同治后者，乃有三贴，俗例然也。(《大全》三：18-19) 找价习惯的流行，使得一次付清的绝卖契，也采取"正价+找价"的价格构成方式： 江苏省：出卖田土房屋，凭中出立卖契，本为通例。此间习惯，有找不与者，如正契卖价若干，找价则写外有乡例使费，初次加一，二次加一，三次加一，四次八折，五次七折，六次六折，七次加一，抽丰情借，各项使费，总共计钱若干，凭中一概收讫，再照云云。有声明于正契后，有另立一契者，实则所得找价，买者仍核入正价之内，契亦一次成立，卖者亦只知共卖若干亩，得价若干而已。缘社会既有此习惯，非先声明以杜后累不可也。(《大全》三：33) 总之，民间习惯对找价亦不是漫无限制，但从以上数例可以看出，其限制的重点是找价的方式和总价额，对找价次数倒不以为意。道理很简单，买卖双方关心的是总价额，如果总价额一定，找价次数越多，每次找价额越小，这在有些情况下对买卖双方都是有利的。而政府只担心多次找价，易生纠葛，引起治安案件，故而限定找价次数，对当事人最关心的价额倒不置一词。这里我们可以明显体会到国家法和民间习惯对同一问题的不同规范取向。直到本世纪民商事习惯调查中，我们仍然可以看到这种情绪的流露： 安徽全椒、来安等县：全椒田地房屋之卖买契内，虽书明价已清楚，而民间仍有找价之风俗，甚至一找再找，纠缠不休。每至年关，拉驴牵牛，或耸令老朽，卧食受业之家，虽经县署再四示禁，而积习相沿，未能尽绝，穷极无聊者，无论矣。即中等社会，亦有借找价二字，任意需索，往往酿成讼事，实为不良习惯。(《大全》四：21-22) 这则资料的调查者是全椒、来安两县知事，"并经全椒县知事引民国八年审理罗发源与董增寿为找价涉讼一案为据"(《调查录》：937-938)。其中仁井田陞所说的"官吏意识"(仁井田陞，1992)表露无遗。另外，关于典业的取赎时机，民间也有一定之规，大抵以不违农时为出发点。 表3.各地典业取赎时限  地点取赎时限出处奉天各县赎房最迟者不得逾旧历二月中旬，赎地最迟者不得逾旧历清明节《大全》四：19奉天铁岭县立春前，秋收后《大全》四：20奉天义县惊蛰以前，秋分以后《大全》四：20绥区春天惊蛰以前，秋天必在收割以后，即阴历之三九两月《大全》四：5山西临汾县立秋不赎秋，立夏不赎夏《大全》四：16山西沁源县立春后不赎地《大全》四：16山西屯留县清明节前三［日］后五［日］赎地《大全》四：16山西猗氏县麦根地以清明或收麦后为回赎之时期《大全》四：16山西介休县三［月］不赎夏，七［月］不赎秋《大全》四：17山西黎城县不得逾清明节《大全》四：17河南源县三[月后]不得麦，六[月后]不得秋《大全》四：6陕西户县春以清明为限，秋以立秋为限《大全》四：13陕西乾县、眉县、枸邑等县六腊回赎。六月以立秋日为限，腊月以晦日为限《大全》四：14陕西乾县东北乡夏秋皆以播种为限《大全》四：14安徽来安县以清明节或七月为期《大全》四：25安徽蒙城县清明以前《大全》四：25福建闽清县旧历十一月三十日《大全》三：14福建福州秋收后阴历十一月三十日前《大全》三：17福建平潭县旧历二月底为限《大全》三：18福建霞浦县期满之年旧历十二月三十日夜《大全》三：19   之所以时限纷殊，其实都有一些物侯上的原因，如安徽蒙城县："盖清明节禾稻秫豆多未下种，过此时期，则该土地内已由受典人布署耕种，若必强令放赎，实于受典人不利，故清明节后赎地，往往发生抗诉讼。"(《大全》四：25)福建平潭亦是："平潭地多沙碛，堪以种稻者甚少，宜栽地瓜、麦豆、落花生等物。赎田时期以旧历二月底为限。一届三月，农工已动，应俟次年再议。"(《大全》三：18)。等等。 5、转典在关于找价和回赎的习惯法中，出典一方往往居于主动地位，因为找价回赎的主动权往往掌握在出典方手里。但是，在土地"活卖"或"出典"期间，双方经济状况的变化都可能是不确定的，双方也都可能遇到一些意外事件，而需要对已成立的契约关系进行变通。如果出典人要在典限到期之前取赎： 安徽夥县：夥县不动产之典质，典约内如记明回赎年限，债务人于期限到来前，商得债权人之同意赎回时，债权人所出中资、契税等费，应由债务者负担。若于限外取赎，债务人只须备还原价，不负担一切损失。(《大全》四：25)山西介休县：出典房地，未届回赎时期，原业主若欲赎回出卖，应按未满期典价，以二分计息，否则不许回赎。(《大全》四：16) 还有一种可能是双方经济状况同时恶化，原业主无力回赎，典主也无力给予找价，而双方或一方又遇到某种急需，需要第三人来承担契约中的权利和义务，这就引起了"转典"或"转当"的问题。需要说明的是，民商事习惯调查中提到的"转典"，实际上有三种不同的形式而未加区分。第一种是甲将某业出典于乙，乙可在某种条件下将该业再典于丙，此之谓转典(参见民国《民法典》第915条)；第二种是甲将某业出典于乙，后甲在某种条件将该业出典方权利让渡于丙，此之谓"典物让与"(参见民国《民法典》第918条)；第三种是甲将某业出典于乙，乙可在某种条件下将该业典权人之权利让渡于丙，此之谓"典权让与"(参见民国《民法典》917条)。图示如下：     甲    乙    丙          甲        乙            甲          乙                              丙                                  丙        a.转典              b.典物让与               c.典权让与                          图1.转典、典物让与、典权让与 例如： 江苏砀山县：凡转当不动产，亦分二种，(一)由业主转当，典期既满，业主拟再复价，不得当主同意者，可由业主加价转当于他人。(二)由当主转当：(甲)原价转当，典期未满之前，当主可以将所当之不动产，原价转于他人，仍以原约所载为有效；(乙)滥价转当，典期既满，业主无力回赎，当主如有急需，可滥价若干，转当于他人，即以原约交付新当主，但业主钱到即赎，新当主如不得收益，仍不得短偿之利也；(丙)长价转当，无论典期满否，当主均可以所当之地，加价转当于他人为业，［业］主回赎仍照原价交纳于原当主。［原当主］将自身所长之价，如数备齐，向新当主回赎。(《大全》三：30) 以上"业主转当"可视为典物让与，"当主转当"之"长价转当"，似为转典，"滥价转当"似为典权让与，"原价转当"则两者都有可能。有的资料则相当清楚，例如强调"转典"不能越过转典主(即图1a中之乙)。 福建平潭县：平邑不动产典权，例可移转。如甲有业原典于乙，限期五年取赎，厥后无论满限与否，乙有移转于丙之权，但须约明原主取赎，不拘年限等语。取赎时由乙及丙，不得越序。(《大全》三：18)福建闽清漳平：闽清漳平习惯，典业多有限满尚未取赎者，典主不能向业主限期取赎，只得将该典业转典他人。至业主赎回之时，备足原价，邀同原典主向赎。(《大全》三：15) 有些地方，由于发明了活典正副契制，而使得"典权转让"无需原典主之参与而可以完成，并得以减少交易费用。 陕西风翔县：民间出典田地，由业主书立活典正契，载明年限，交典主收执，逾期典主无力回赎者，准典主书立活典副契转典，并于副契内批明随带正契一纸，嗣后业主备价取赎，即可与初典主说明，径向现典主撤销正副典契，将地直接赎回。(《大全》四：13) 典契制度的发达，亦使"转典"与"典权让与"的界限明确了： 河南巩县：凡甲产出当于乙，若乙复当于丙时，连同原当契一并交付，是谓转当。嗣后甲可向丙回赎，与乙无干，若未连同原当契交付，则谓清当，甲只得向乙回赎，乙向丙回赎。(《大全》四：7) 这里所谓"转当"即典权让与，"清当"即转典，区别则在于"乙"是否向"丙"交付原当契，可见当契完全有证明和表示产权的作用。另外一例是： 山西平遥、孝义等县：典主将受典产业，转典于人，只于原典契内，加批转典字样，交付转典主者，对于该典业即为断绝关系，日后不得主张回赎。原业主回赎时，亦不再经由其手。反是若转典时另立新契，未将原典契随去，则其原典关系仍然存在，不唯有回赎之权，后业主并不得直接向原转主告赎。(《大全》四：17) 这里是否"转典"，"原典权利存否以已未交付原典契为断"(《大全》四：17)也说明书契对于证明产权的作用。至于"典物让与"，有的地方仍需三方共同参与： 福建霞浦县：至如向甲出典之业，而赎期未届，又卖断于乙，则须邀甲在见，立一汇赎字，交乙向甲汇赎(《大全》三：19)福建福州：例如甲有不动产，先典于乙，未经断卖旋欲将该不动产断卖于丙，此时甲对于乙因典限未满，或赎期已过，不能即时移转其所有物，可由甲立一卖断契(即呼断尾)先付于丙，向丙收足其断价，嗣后便可由丙向甲取赎前典产业。此种断尾契约，除由甲丙议定买卖外，间有邀乙列名在见者。(《大全》三：16) 倘若契约制度足够发达，可以副契等证明产权，则无需邀"乙"参加。 江苏金山县：金山县习惯，民间出典田亩，除由原业主出具典契，交由典主外，受典者更须依式书一活典副契，交与业主，以备将来回赎之地步。但日后业主无力回赎，又许另立绝让副契，连同典主当日交与之活典副契，一并得价，绝让与第三者。于是日后第三者，即得照原典契约，代业主之地位，经向受典者缴价，回赎原业。(《大全》三：22) 以上"典物让与"，已然牵扯到不止一个交易关系，倘地已典出，那么买卖关系除受到亲邻先买权和上手业主权的限制外，则还要考虑典权人的利益。依次类推，在出典田地时，也得考虑与承租人的关系。民商事习惯调查显示，在这个问题上，租约的效力低于典约，典约的效力低于卖约，承租人的权利不能对抗出典(活卖)契约的成立，承典人的权利不能对抗买卖契约的成立，即所谓"租不拦典，典不拦卖"。 奉天洮南一带及义县绥中等处：洮南习惯，凡租典田房，租不拦典，典不拦卖，及租户不能阻止所有者出典，典户不能阻止所有者出卖是也。无论当时租典附有期限与否，概不得制限所有者行使权利，但所有者于典卖时，各该租典户有优先权。(《大全》四：20)奉天锦县：租拦不了当，当拦不了卖。此锦属习惯语也。绎其语意，似仅指承租者不能拦阻业主出当，受当者不能拦阻业主出卖而言，然考其拘束一般人之效力，实不止此。如租他人之地耕作者，遇业主将该地出当或出卖时，受当者或受卖者倘欲自种，承租者即将地退出，受当者对于受买者亦然(租房亦同)。此间发现此种事实，大都如此结束，罕有坚持异议者。(《大全》四：20)归绥及萨拉齐等县：业主将已典之地复典于他人，典主可以阻止，若业主将已典之地出卖于他人，则典主仅能索偿典价，不能禁止出卖，惟典主有意购买时，可以有先买权。(《大全》四：5) 出租人出典土地于第三人，出典人出卖土地于第三人，都可能对租、典契约的对方当事人造成损害，因为在缔结契约时，当事人除选择标的物外，还可能要选择交易对象，这正是土地的村级市场上交易人身性的体现。出租人和出典人的这种行为，实际上是一种改变交易对象的行为，不能不对契约关系的稳定性、安全性和当事人的预期产生影响，在这种情况下，赋予可能受损的对方当事人以优先权是一种比较常见的作法。除表1所列典权人的先买权外，其它典权人享有先买权的例证还有： 奉天怀德等县：怀德民间典当田宅，若地主有出兑田地之时，典当主有优先留兑之权。(《大全》四：20)江苏砀山县：凡典当不动产成交后，业主欲复绝卖，须商之于当主，如当主不愿价买，方准卖于他人。无论曾否满年，均得向买主备价回赎执业。(《大全》三：30) 但这时典主的先买权要与亲族、邻里、上业主排序(参见表1)。如有重复典押情事，先买权之行使，山东掖县的习惯是尽先不尽后： 山东掖县：甲将物先后出典于甲乙二人，其价目相同，至承买时应以甲为有先买之权利，谓之尽先不尽后。(《大全》四：18) 以上我们讨论了与土地活卖、出典有关的一系列习惯作法。民间交易制度之完备精细超出了我们的想象。这里我只想指出民间习惯法的一个特点，即它特别善于在已有的流行的制度上创新或完善一个制度。它和法典化创新的区别在于，没有明确的、专业的"制度企业家"，从而也使创新表现为一种散漫的、随机的经验方式，并表现出浓厚的"地方性知识"的特点（吉尔茨，1994）。6、 过粮与产权重组拥有土地这样的不动产并不见得永远是一件有利可图的事情，作为一项资产(assets)，倘若加在它上面的负担（包括赋税和地租）太重，则其净值完全可能成为零或负值。明朝中后叶，有些小户人家就因为政府加在田土上的税收负担甚至超过其产出，而只好带产投靠大户或索性弃产逃亡(田建周1957)。如果我们接受Coase的观点，将生产要素看作是"为某种(实体)行为的权利"(Coase，1960)，事情就会变得容易理解一些：这种看法把作为一种生产要素的土地的交易，看作是以土地为标的的"权利-义务"的交易。而"权利-义务"是可以由当事人合议分割并另行组合的，落实到土地交易上，就是资产和税负互相剥离，单独交易，甚至把甲地上的税负转移到乙地上，以抬高甲地的价格[18]。这在实践中形成了"价卖无粮地亩"和"买卖粮差"的习惯： 陕西省蓝田县：例如甲有祖遗多数地亩，其地坡平不等，粮赋亦多寡不均，如平地每亩粮三升六合，山坡地粮有每亩一升五合者，有每亩一升者。其后甲将地陆续出卖，无论坡平，均令买主按照每亩粮三升六合过割，次第将粮过尽。结果上所余地亩，全无粮赋，嗣后甲再变卖地亩，竟无粮可过，遂高抬价值，或于卖契内注明按年补付甲粮钱若干。(《大全》四：12)江苏砀山县：砀邑自清乾隆年间，黄河决口，被灾之处，豁免钱粮，居全县四分之三。民国成立，渐次生科，而无粮者尚居三分之一。此项田地，一有买卖，卖主必从己身他处之粮差过于买主，若卖主无粮可过，亦必商之他姓有粮者转过于买主，或由买主商之卖主，竟不过粮，均须纳赀于卖主，得其允可，名曰买差卖差。此等习惯，熟田中无之。(《大全》三：34) 在这里，由于买卖方将国家税负作为土地资产的一个要素进行了剖离和再组合，以至于事实上使对土地的课税又变为对人头的课税。 江西乐安县：出典之田，粮归原业主，抑归承典人完纳，以立约时批明为准。非典业之粮，尽归原业主也。惟有卖田不卖粮，典田不典粮之恶习，往往有盈阡累陌者，不税一钱，收无斗米者，年征旧税，此所以酿成疲玩之习也。(《大全》三：39) 然而政府关心的似乎只是税收的总额，而不是税制的合理，至于"皇粮国税"究竟由谁办纳，是否"产税脱节"，并不在它的注意范围之内。有资料表明，正是政府的办事人员在过粮过程中的腐败行为为推收手续设置了巨额交易费用，而使民间不得不隐匿买卖以规避推收，以至形成买卖田亩，纳税户头并不随之转移的现象，： 浙江缙云县：缙云积习，民间买卖田宅，每有业主易至数手而粮不过户者。审其原因，一切由前清推收粮吏，需索规费甚巨，故民间为规避其索费起见，遂各隐匿其买卖事实，另由原承粮户向现管业主赍钱纳粮，称曰税户，相沿既久，视为习惯，民国以来，亦未革除净尽。(《大全》二：26) 研究表明，直到1940年代前的华北农村，作为征税者的国家和作为纳税者的农户，并没有建立起面对面的直接关系。就征税而言，国家的触角并未直接进入村庄内部，而依然由半公半私的里胥书手代为办纳(杜赞奇，1994：205-218)在这种情况下，税收和摊款不仅是国家政治的一部分，而且也是村庄政治的一部分(黄宗智，1986；杜赞奇，1994)。7、中人和中人费无论是在乾隆朝刑科档案题本中，还是在明清以来各种土地交易契式中，从寻觅买主、撮合交易、画字成交，乃至典后复卖、找价取赎，我们都可以看到中人的活跃身影。这种现象甚至给人一个印象，即中国的土地交易在某种程度上似乎是一个买--卖--中三方的契约。中人类型也所在多多，功能、责任也各不相同。 福建顺昌县：卖买房屋山田，凭中人居间议价，代笔人依议写契，在见人(多属买主亲族)看明画押。(《大全》二：31)江西乐安县：其中证有书在见人，有书在场人，有书说合人，大半系友、戚、族三种人为之，各人名下只有同押字样，从未分名签押，若因契据涉讼，中证不认在场，亦属无从证明。(《大全》三：37)福建浦城县：浦俗买卖产业有居间人，谓之言议与中见，契约成立后，由买主给与酬金(俗称花红)。如该买卖之标的物品有重买及虚伪情事，居间人应负责任(《大全》二：27)浙江嘉兴县：卖契以全中为成契之主要原因。嘉邑全境，凡买卖田地及典当抵押等行为，虽契内列有中见代笔等多人，而列中人之首者，即名全中。凡买卖典押目的物之是否确实，有无瑕庇，均惟此全中是问。其余中人仅为双方亲友图分中资而列，不负何种责任。遇有交涉，必须先向此全中理论。(《大全》四：27) 从以上几条材料可以看出，中人除了我们在觅买文书一节中提到的寻觅买主的职能外，在契约订立阶段尚有说合、代笔、公证之职能，而在契约订立之后，则对标的物及契约履行负担保责任，在涉讼场合，他还要作为必须出场的证人参加诉讼。然而，上述职能并不见得由一个人自始自终全部承担： 直隶清苑县：卖地不以原典中人为限，田宅有先典后卖之习惯，纵使前后中人更易，亦不许卖主事后翻悔。(《大全》四：3) 而呈现一种反职业化的倾向，除前面材料中体现的说合、代笔、公证、担保可由不同的人担任外，有时候为图取中资，甚至同一人在同一场合的职能也角色化、而不是职业化了： 江西赣南各县:惟作书件之代笔，每又为说合之中人，故有一人而具二名，如作书件之名为赵甲，而作中人之名则为赵乙。其所以具二名者，盖以中人之名义得中人费，以代笔之名义得代笔费也。(《大全》二：2-3) 杜赞奇根据1940年代的满铁调查资料研究了华北平原四个村庄(侯家营、沙井、寺北柴、吴店，均属河北省)的中人活动情况，得出了与本文作者类似的结论："两个订立契约的生人都认得的一个第三人的出现，其本身便是促成交涉的一种方式，因为它给合同增添了一个人格化的因素。对于防止违反合同，亦是类似的考虑在起作用。"(Duara，1990)，如果从"给合同增添一个人格化的因素"去考虑，上述中人及中人活动的反职业化就容易理解了。那就是：在一个村级土地市场上，与契约当事人有种种关系的人(当事人的友、戚、族以及杜赞奇注意到的村庄领袖和地方精英)都可以给契约加进一个人格化的因素而使之更为牢固，职业化固然有职业化的好处，但狭小的村级土地市场一般却并不需要这样一个职业化的中人。[19]杜赞奇的研究中，我们也看到了一两个职业化的或半职业化的收费型中人。但是，要接近这些人仍然需要通过亲戚朋友，用杜赞奇的话说就是"利用中人找中人"(using a middleman to secure a middleman)(Duara，1990)，这里，我们又一次看到了人情和面子等人格化因素在村级土地交易中的巨大作用。收费的中人一般被称为"牙行"或"经纪"。从民商事习惯调查看来，一般的费率在总价款的5%左右。 表4.中人费 地点事项占总契价的比例(%)买方出(%)卖方出(%)中人*得(%)代笔人得(%)出处直隶清苑县买卖地亩532--《大全》二：29绥远归绥县买卖动产不动产532--《大全》二：31-32安徽广德县卖买田房55032《大全》二：30安徽舒城县卖买田房75252《大全》二：30安徽天长县卖买田产532--《大全》二：30安徽当涂县不动产卖买532--《大全》二：30安徽五河县不动产买卖10100--《大全》二：30湖北五峰县买卖田地屋宇3-5----《大全》二：28湖北兴山县买卖田地屋宇**532--《大全》二：28湖北郧县买卖田地屋宇5--32《大全》二：28湖北汉阳买卖不动产532--《大全》二：28湖北竹溪不动产买卖5--32《大全》二：28湖北谷城县买卖房屋田地3----《大全》二：28湖北潜江县买卖田地买卖房屋5103624----《大全》二：28 湖北广济县买卖田地买卖房屋58----3523《大全》二：28 湖北京山县买卖田地5----《大全》二：28湖北竹山县买卖田地5--32《大全》二：28湖北巴东县买卖田地64251《大全》二：28湖南长沙县不动产买卖不动产典当343202----《大全》二：27江西南昌县买卖田地买卖房屋343400----《大全》二：27江西赣县不动产买卖532--《大全》二：31福建闽清县典断房屋、田园、山场532--《大全》二：31福建顺昌县买卖房屋山田550--《大全》二：31陕西南郑县置买田宅5--32***《大全》二：30-31   四、地权的分化与交易在上文"过粮与产权重组"一节中，我们已经初步运用了Coase把生产要素看作是人们为某种行为之"权利"的观点，在这种观点看来，"土地"之交易，实为"土地产权"之交易。从民间规避官方推收程序的过粮习惯中我们看到，土地交易的当事人甚至把国家的税粮负担也当作土地总资产的一个要素进行了重新组合，而对自己的土地产权进行再定义。有必要指出的是，这里的"土地产权"乃是复数用法，即所谓"一束权利"(a bundle of rights)。容易理解的是，一个人可以拥有一块土地上的所有权利(rights)，当然这一束权利中的不同权利亦可由不同的人拥有，罗马法上的"用益物权"(查士丁尼，1989)，英美法上的财产信托(Fratcher， 出版年代不详)，即属此类。不容易理解的是，一块土地上竟然同时存在两束权利，可以分别转让，不受另一方之干涉，这就是中国土地制度史上聚讼纷纭的"一田两主"习惯(参见陈秋坤，1988)。  表5.各地田骨田皮的不同名称 地点田骨的名称田皮的名称出处江苏省各县底田面田、肥灰田《大全》五：6江苏靖江县田底田面、工本田《大全》五：7江苏松江县田底田面《大全》五：7江苏常熟县田底田面、灰肥田《大全》五：8江苏无锡县田底、粮田田面、灰肥田《中国经济年鉴》(1934)(G)170安徽绩溪县大买小买、小顶(大全》四：42浙江宁海县下面田上面田《大全》五：28浙江桐庐县大卖小卖、客田《大全》四：26-27浙江吴兴县田底田面《中国经济年鉴》(1934)(G)183浙江慈溪县大买小买《中国经济年鉴》(1934)(G)184浙江绍兴县大买、田面小顶、田根《中国经济年鉴》(1934)(G)184浙江诸暨县大卖、业田小卖、佃田《中国经济年鉴》(1934)(G)185浙江上虞县-小卖、顶头《中国经济年鉴》(1934)(G)185浙江黄岩县则田、下皮佃田、上皮《中国经济年鉴》(1934)(G)185浙江温岭县上皮下皮《中国经济年鉴》(1934)(G)185浙江金华县大买小买《中国经济年鉴》(1934)(G)185浙江兰溪县民田、大田客田、小皮《中国经济年鉴》(1934)(G)186浙江武义县田骨田皮《中国经济年鉴》(1934)(G)186浙江衢县大卖小卖《中国经济年鉴》(1934)(G)186浙江江山县大根小根《中国经济年鉴》(1934)(G)186浙江淳安县大卖小卖《中国经济年鉴》(1934)(G)187浙江寿昌县民田客田《中国经济年鉴》(1934)(G)187浙江庆元县田骨田皮《中国经济年鉴》(1934)(G)188浙江鄞县大业小业《中国经济年鉴》(1934)(G)193浙江义乌县客田租田《中国经济年鉴》(1934)(G)193浙江平湖县田底田面《中国经济年鉴》(1934)(G)196江西临川县大业小业《大全》四：5江西赣南各县田骨田皮《大全》四：29-30，31-32江西宁都县田骨田皮《大全》五：18江西乐安县田骨田皮《大全》三：39江西宁都、赣县、大庾田骨田皮《大全》二：3福建闽清县田根田面《大全》四：27福建建瓯县大苗小苗《大全》四：27福建连江县田根田面《大全》四：28福建南平县苗田税田《大全》四：28-29福建浦城县大苗小苗《大全》三：15福建古田县面田根田《中国经济年鉴》(1934)(G)232福建松溪县粮、粮骨埂、田皮《中国经济年鉴》(1934)(G)233    所谓一田两主，仁井田陞有云："把同一块地分为上下两层，上地(称田皮、田面等)与底地(称为田根、田骨等)分属不同人所有，这种习惯上的权利关系就是'一田两主'。田面权(上地上的权利)与田底权(底地上的权利)并列，也是一个永久性的独立物权。"(仁井田陞，1992)杨国桢则认为，一田两主中的田皮权主要从永佃权转化而来(杨国桢，1988：102)，并同时辩明："佃耕的土地能否由佃户自由转让，是区分'一田两主'和永佃权的根本标志。"(杨国桢，1988：102)民商事习惯调查表明，田皮权与永佃权的另一个显著区别是，欠租并不能成为田骨权人"夺佃"的理由，而对永佃权则是： 江苏省：相沿日久，佃户竟持永佃权视为一部分之所有权，不准业主自由夺佃，业主亦无异议。故该习惯近今之效力，佃户可使子孙永远佃种，或任意将田面部分(即永佃权)变卖抵押，即积欠田租，业主提起诉讼，只能至退租之程度为止，不得请求退佃。(《大全》四：29) 既然"业主亦无异议"，则佃户不许业主自由夺佃，已不仅为佃户一方之权利要求(claim)，而成为一种具有习惯上之合法性的权利(rights)。调查人员并且指出，"遇有此项案件，按照习惯效力办理，两方尚能折服"(《大全》四：29)更证明了这一点。下文材料中如出现"有转让权的，业主不能随便夺佃退佃"的"永佃权"字样，一律视为田面权处理。民商事习惯调查表明，一田两主制下田皮权和田骨权的内容，即两个权利束中的具体权利各有不同。收益权方面，田皮权人向田骨权人交租，剩余为田皮权人的收益；田骨权人向国家纳粮，剩余为田骨权人的收益。 福建闽清县：闽清之田，多分根面，该田如归一主所有，其契约或阄书上必载明根面全。如属两主所有，则面主应向官厅完粮，粮主应向面主纳租。(《大全》四：27)江苏无锡县：无锡土地所有权，有田底(俗名粮田)、田面(俗名灰肥田)之分。普通地主所有者为田底，其所有权为纳赋收租；佃农所有者为田面，其所有权为耕作还租。(《中国经济年鉴》(1934)(G)170)浙江诸暨县：农民有业田佃田之别，业田曰大卖，佃田曰小卖。业田完粮收租，佃田耕作纳租。(《中国经济年鉴》(1934)(G)185) 在转让权方面，田骨和田皮如系两人拥有，可以分别出卖、典押、继承，另一方不得干涉。 福建南平县：南平习惯，同一土地上得有两个所有权，一曰苗田所有权，一曰税田所有权(顺昌建瓯等县称骨田皮田)。此两个所有权，可以单独卖买、让与、继承。(《大全》四：28-29)江苏省各县：苏省各邑，卖买田亩，有分面田底田者。面田为业主所有，底田为佃户所有，面田底田，业主佃户，可以各别出卖，或质押。(《大全》五：6)浙江桐庐县：桐庐买卖田产有大卖小卖名目。大卖为所有权移转，小卖为永佃权之移转。二者同兼卖，须于契内注明一并卖尽字样，买主方有自由召佃之权。其无此字样者，仅系大卖，原卖方仍保留永佃权，虽亦照普通形式，另立租票交与买主，得写明如租谷不清，任凭业主另召等字样。实在田主仅能按年收租，转佃之权，仍属操诸佃户，业主不许过问。此种权利，为农家重要财产，子孙分析之际，往往载入分书，名曰客田，每亩时价约值七八元至二十元不等，并得自由出售，或充作担保。凡受买此权者，谓之小卖，小卖人既享永佃权，即负纳租义务。然亦有小卖人将田暂行抵押，由抵押权人耕作缴租。总之无论小卖人如何处分，毋庸通知田主(即大卖人)。(《大全》四：26-27) 田骨权人若想取得田皮，或田皮权人若想取得田骨，均需通过买卖，并无互享先买权之记载： 江西宁都、赣县、大庾、定南等县：田地契据，通常书卖或永卖或绝卖字样，其有书退字或永退或杜退或交回工本等字样者，概属租田(亦曰管皮)......盖租田含有永佃性质，故不曰卖而曰退，然有一部所有权(即皮)，故形式上为退，而实质上仍无异于卖。其有将皮退并于管骨者，谓之交回工本，或将骨卖并于管皮者，谓之华利，与普通粮田无异。若管皮者出退于他人，必于退字上载明纳某姓(即管骨人)租若干。(《大全》二：3) 值得注意的是，田皮权的买卖似仍局限于村级土地市场，受到亲族先买权、上手业主权、活卖、找价、回赎、绝卖、中人等习惯的制约。"田面权按传统习惯进行交易，凡属活卖均有赎回的权利，以及绝卖时同族和邻居习惯上有优先权。这些惯例部分源自传统，即家庭(而非个人)是财产拥有单位；部分基于实际考虑，农家常有必要通过相邻土地进出自己的地块。"(黄宗智，1992：110；参见何梦雷，1977，载萧铮[编]，1977：33089-33094；杨国桢， 1988：345-354)，相比之下，田骨权由于大部为不在村地主所有，其买卖便很少受到村庄的社会结构的制约而变得十分自由。黄宗智的口述历史资料表明："20世纪的华阳桥(江苏松江县华阳桥乡--引者注)已形成了一个几乎是自由竞争的田底权市场。田底权几乎可以像股票和债券一样买卖，这与谁拥有田面权和谁实际使用土地完全无关。"(黄宗智，1992：110)这和费孝通三十年代在江苏吴江县开弦弓村进行人类学调查时发现的几乎完全相同："田底所有权仅仅表明对地租的一种权利，这种所有权可以象买卖债券和股票那样在市场上出售。田底所有权可以属于任何法人，不论是个人、家族、或政府。这个所有权可能是私人的，也可能是公共的。"(费孝通，1986：131)然而，田骨产权--实质上是一种收租权--毕竟是建立在"租户交租的能力"和"收租的可靠性"之上的。如果拥有田骨权的不在村地主无法得到地租，那么田骨权人就可能象一个得不到分红的股东一样，他的田骨权就是废纸一张。民商事习惯调查中便有这种可能性的反映： 江西赣南各县：田主只知向佃户征收原议额租，并不知其田之所在，而佃人因耕作既久，往往以田皮私售于人，其名曰顶曰退，最为弊薮，或于退约内少载骨租，得以倍加退价，或隐瞒田丘，冒作己田出卖，致使皮田已转乙耕，而骨租仍留甲纳。迨至抗欠数年，田亡而租亦无着。此赣南各县皮骨分管之通病也。(《大全》四：32) 江西宁都县对这个问题的解决方案是："宁都有鉴于此，故于前清雍正年间，禀请官厅禁止佃户私退，凡遇易主换佃之时，则由田主发给批字，交佃人为证，佃人亦立赁字，交田主为据。"(《大全》四：32)即由官方出面设定易主换佃的程序，以民间的有效力的契约文据("批字"、"赁字")为依托的，执行的结果据说是"流弊自较各县为少。"(《大全》四：32)在费孝通所调查的江苏省吴江县，有一种被称为收租局的专门机构代理众多田骨权人收租(费孝通，1986：132-133；一般地，参见Muramatsu，1970)。Lojewski研究了苏州地区收租局(租栈)的四个租簿(吴邑正租簿、长邑正租簿、吴邑副租簿、长邑副租簿)，发现对于拥有大量田骨但其座落极其分散的田主来说，把租额的4%的交给租栈，由它们代理收租，是极有"经营效率"的(Lojewski，1980)。而且，租栈大多由有地位的绅士(gentry)经营，在代理向官府交纳槽粮方面，它也可以保护那些没有地位的田骨权人免受衙门官吏的盘剥。为着自己的利益考虑，它也在要求官方降低税额方面扮演了积极的角色。而它本身的存在也有利于减轻田主和佃户之间的紧张关系(Lojewski，1980)然而，很难相信事情总是这样美妙的。五十年代土地改革之后，就在苏南的无锡、苏州、常熟、吴江一带，揭露出很多使用暴力手法催租的骇人听闻的案件。(潘光旦、全慰天，1951；孙毓棠，1951；周其忠，1965)而且，我们也不能忽略传统的道德观念在保证交租的可靠性、维系"一田两主"制方面的作用。当费孝通问到"你为什么要交租?"时，开弦弓村的老年人回答说："地是地主的，我们种他的地，我们只有田面。没有田底，就不会有田面。"费孝通接着评论道："这些习惯规定的约束力是适合于维护这个制度的，不仅是对于监禁的恐惧心理才使得佃户履行职责。"(费孝通，1986：133)田皮的转让不限于卖(活卖或绝卖)，田皮转租后"久佃成主"也是所在多有。如此一块田地上便可能存在三个人的三束权利，形成"一田三主"(仁井田陞，1992)，田面主成为所谓"二地主"，佃户除向田骨权人交"大租"外，还得向田皮权人交纳"小租"。 安徽绩溪县：绩溪田地，向分三种名目，一曰起佃，此等田地，系将大买小买草粪各权利并合为一，最为上格；次曰大买，此等田地，只有所有权，而无佃权；三曰小买，又曰小顶，共权利以佃种为限。如或自己不种，转佃与他人耕种，得与大买人分收谷租，并独收麦租。大买人与小买人分收租谷时，其成数或二八，或三七，或四六不等。(《大全》四：42) "一田三主"习惯，似乎福建、台湾发生最多(仁井田陞，1992；杨国桢，1988：113-122，291-304)。那里田骨、田皮又被称为"大租"、"小租"(因都成为收租权)，并且可以作为相互独立的物权，分别让渡典卖，"典卖契约按其对象地分为大小全租、大租、小租三种。"(杨国桢，1988：345)，典买程序与第三章所论相同(参见杨国桢，1988：345-354)。另外，一田两主习惯不仅见于田亩，亦发生于有竹木出产之山林，形成山皮山骨两束权利，与一田两主大同而小异： 江西乐安县：竹木山场，有山皮山骨之分。竹木所有权谓之山皮，土地所有权谓之山骨。山皮所有人对于山骨所有人，仅须永远按年交纳山租，并无年限限制。其山骨所有人，亦不能收回自种竹木。如果山皮所有人自愿让还，得将竹木削光还山免租。再，山皮山骨所有权均可独立典当或转让。(《大全》四：28) 然而，福建有些地方，山场除有竹木、垦种等经济收益外，往往还被视为起屋造坟的风水之地。我们看看福建闽清是如何在山皮权人和山骨权人之间界定"风水地"的产权的： 福建闽清县：闽清之山，多分皮底，其底主甲如将该山付乙垦种，递年只收山租，立字交乙执凭，从此乙为皮主，得再转付与丙承佃，立约分抽其利益，不准甲出干涉。但该山内如有吉地可以盖屋造坟，由甲收价立字，批卖于丁，或赠于戊，乙丙亦不得干涉。该吉地四至通常自所围之岭量起，前后左右各一丈二尺为准，惟四至内如有树木等物必须砍伐者，应由甲等酌向乙丙偿还损失。(《大全》四：28)福建闽清县：闽清山底在城内池张两姓最多，并无契证，只凭簿据管业，凡遇批卖吉地，有山皮者不敢抗拒。(《大全》四：28)福建闽清县：闽清人信风水之说，凡欲圈地造墓者，其前后左右须各距离他人墓地一丈二尺以外，否则必致涉讼。(《大全》四：28) 即风水地、吉地址由山骨权人所有，这反过来形成对山皮权人权利的限制；但是，山皮权人对于山皮上之附着物如树木之类的权利是极为清楚的，拥有"吉地"址批卖权的山骨权人如有侵犯，须按"责任规则"[20]予以赔偿。更有意思的是江南鱼米之乡，养鱼栽稻都需有水相随，但同一湖泊或水塘，灌溉取水权和取鱼权亦可分立，是为"水面权"和"水底权"，或曰"一水两权"。 湖北广济县、谷城县：广济县习惯，有塘水而无塘底者，只能取水，有塘底而无塘水者，能取鱼。谷城县习惯，塘水与塘底所有权各别者，各照契约所定行使权利。(《大全》四：35)湖南常德县：此项习惯之成立，必须多数人共有一湖而发生。例如甲乙丙丁共有一湖，甲乙仅有该湖水灌注田亩，而无收益鱼利之权，谓之水面权，丙丁则有收益该湖鱼利及车灌之权，谓之水底权。(《大全》四：35-36)湖北麻城县：麻城习惯，塘水所有权人，只能灌溉禾苗，而不能养鱼，塘底所有权人，只能养鱼而不能灌溉禾苗。(《大全》四：40) 灌溉权(水分)和养鱼权(鱼分)之间可以一起转移，也可以分别转移，然而鱼无水不能存活，故鱼分对水分有较多的依赖。 湖北竹溪县：竹溪县习惯，塘水所有权人，如欲全其塘水及塘底之利用时，须向塘底所有权人租赁塘底，每年完纳租课。如塘底所有权人遇有必要事故，仍得随时向塘水所有权人要求解除租约，退还塘底。(《大全》四：40)江西赣南各县：塘有水分鱼分之别，有塘底塘面之别。全塘出卖，固无问题，若系共有之塘，有鱼分者当然有水分，有水分者不必有鱼分。有塘底当然有塘面，有塘面不必有塘底。盖塘水系随田转移，鱼分必契约载有放养字样，始有养鱼权。塘面但契内载有某塘灌荫，即属有分。塘底必契内载明某塘沙坞，或沙湖字样。塘底开井养泉，谓之沙坞，始能于塘面涸竭之时，更引塘底之水。(《大全》四：31)湖南临澧县：湘省民间卖田契约类皆载有塘堰几口字样。盖因水为田亩，卖田而水必随之，原为定例。惟堰水可能蓄鱼，故遂有鱼分水分之别。临澧县习惯，民间卖田，有将鱼分水分概行售卖者，有仅卖水分而未卖鱼分者，苟于卖契上未经载明并卖鱼分，则卖主对于该堰虽无水分，仍有可以蓄鱼之权利。此项权利，已为该邑人民所公认。(《大全》二：18) 上例中"盖因水为田母，卖田而水必随之，原为定例"一语甚为关键，它意味着灌溉权(水分)对于水田来说，可能是土地产权权利束中的一部分。如果"水分"与"鱼分"属不同的人所有，一旦养鱼和灌溉在用水问题上产生矛盾，我们尚不知道如何处理。权利的分化有时候达到惊人的程度，安徽贵池的取鱼权甚至按大水小水划分为两束，可归不同的人所有。 安徽贵池县：贵池渔业买卖，在同一湖河四至之内，有大水小水之分。其契内载明船网采取鱼息字样者，只能于大水时取鱼，水落则否。若载明萼氽花篮采取字样，则于小水时采取鱼鲜。(《大全》：42) 然而，水和鱼都是所谓"易逝的财产"(考特、尤伦，1994：170-184)，"水分"与"鱼分"、"塘面"与"塘底"的权利划分，比起"田皮"、"田骨"和"山皮"、"山骨"的划分来，在技术上更难以界定，互相侵犯的可能性也大： 湖北汉阳县：汉阳习惯，湖水湖地之所有权各别，均属所有人各照契据所载管业，系契据上分而为二，非习惯上分而为二。大都有湖地权者多系栽种水藕，以备水涨时仍可享其权利，有湖水权者多系捕取鱼虾，无论水退水涨，均可享受湖水内之权利，界限天然，无待划分。其所以有纠葛者，系因水涨湖满，有湖地权者欲藉其湖地以侵越湖水权(如捕鱼虾、刈水草之类)，而有湖水权者，亦欲藉其湖水权以侵越湖地权(如采莲、挖藕之类)。彼此冲突，乃至发生争执。(《大全》四：40) 在开弦弓村，水有航行、灌溉和出产鱼虾、水藻三项功用，分别实行不同的规则。(费孝通， 1986：124-126)而且，湖中的捕鱼权、捞虾权和采水藻的权利是互相独立的，可以由不同的人或集团分别享有。1925年，开弦弓村需要钱修理河上自卫用的栅栏，周村长就把村西湖中的捕鱼权租给了湖南来的人。签订契约之后，村长向村民宣布，今后村里人不得去湖中捕鱼。费孝通在村中调查的时候(1934年)，发生了一起争端，湖南人抓获了一条捞虾的船，把捞虾人押送到城里的警察署，控告他们偷窃。周村长抗议说，租给湖南人的"不是那个湖，而是在湖中捕鱼的权利，这个权利不包括捞虾的权利。"最后，被抓的人获释。(费孝通， 1986：124)这里，我们看到了习惯作为一种"地方性知识"(吉尔茨，1994)在不同文化区人们之间造成的误解，湖南来的人显然是把捕鱼权理解为捕鱼捞虾的权利了(如果不是故意这么理解的话)，而在开弦弓村，捕鱼权得到了更严格的解释。最后，还是开弦弓村的"地方性知识"占了上风，这也许是因为它跟警察署在地域和文化上离得更近的缘故。关于地权、山权以及水权的分化和交易，我们就讨论到这儿。但是，为什么在中国，尤其是在东南诸省和台湾一带，土地等的权利会被如此细分，仍然是不清楚的。陈秋坤指出，在台湾，"租佃内容随着土地品质的改变而变动。一般而论，在耕地尚未成熟前，地主采取分成租，与佃户分享自10%至20%不等的收益。等到三年至六年，田土生产稳定之后，再改为定额租--通常为水田每甲八石谷。其次，由于实际耕作的佃农享有'永佃权'，他们可藉此经营权而发展出独立的'田面权'，再由分租田面权而开展出'小租主'的权益。由于小租的收入恒在每甲水田三十至四十石之上，因而小租主在每甲水田的实际权利，远比'大租户'来得多。从这个角度来看，租佃关系是一种随地利而调节的交换契约行为。"(陈秋坤， 1988)也就是说，在微观上，随着生地逐渐垦为熟地，分配风险的考虑逐渐让位于节约交易费用的考虑，因为比起分成租佃来，定额租佃的交易费用更少(张五常，1994)，然而究竟选择分成还是定额租佃，合约执行的机制取决于村庄的"社会结构"(Otsuka and  Hayami，1988)。但是，就现有文献看来，在宏观的人口增长条件下，有期限的定额租佃如何转化为永佃，永佃又如何转化为"一田两主"和"一田三主"，仍然缺乏最初步的研究。[21]五、契约、习惯与国家法在一篇向Douglass North 致敬的文章中，Ramon Myers 写道："农户之间的资源交换，特别是中国17世纪以后这种交换的巨大规模，首先应归因于如下两个因素：(a)习惯法，它大大减少了交易费用；(b)国家的行为，它既允许习惯法的运行，又在尊重习惯法的基础上裁决交易纠纷。"(Myers，1982)他特别举台湾的大小租业和华北的典及灌溉公约为例。他认为，习惯法的传播，官方对习惯法的认可，使得私人契约和市场机制在减少土地要素的稀缺性和充分利用劳动力要素方面发挥了巨大的作用，正是在这样的条件下，晚期中华帝国才得以维持稳定的人口增长并保证人均收入并没有太大的下降。十九世纪的外国观察者也注意到这种民间契约、习惯和官方法律之间"各司其职、和谐共处"的现象。英国皇家亚洲学会1889年报道说："他们［中国］的立法者的主要努力，都用在制定镇压骚动及保护税收的法律方面，而把民法、商法或契约法的问题交给地方政府去处理。这些地方政府或者把诉讼人交给市镇公所仲裁，或者向市镇公所征询有关这一类断案的资料。这些断案必须根据买卖习惯，遵循有特殊规定的实际判例办理；换句话说，他们要向市镇公所征询处理这类争端的法律［惯例］，以便运用那些断案来处理向他们呈诉的案件。"(李文治[编]，1957：44-45)中国学者在最近也认识到中国法律史上"大传统"与"小传统"的并立状况(梁治平， 1996)。就我的研究所涉及的范围--村级市场上的土地交易--而言，前现代中国民间契约、习惯(小传统)与国家正式法(大传统)之间并未产生很大的冲突与紧张，甚至并未发生很多日常接触，以致在本世纪民商事习惯调查之前，官方文献对民间小传统的记载都是语焉不详，学者建立在这些文献基础上的研究也难称完备(戴炎辉，1979；李志敏，1988)。正如外国观察者所评论的那样，中国立法者的主要努力都在制定镇压骚动及保护税收的法律方面。土地交易方面亦是如此。易言之，如果土地交易中的"乡规俗例"并未引起词讼频起或偷逃税收等情事，官员们宁可对之不闻不问。李文治则认为，清朝"中央和地方政权的这种措施(指雍正年间河南巡抚田文镜及中央政府立法禁止土地优先购买权--引者注)，不管它代表着谁的意志，也不管这种规定的最终效果如何，它毕竟反映了历史发展的客观要求。它一方面表明，土地买卖关系的发展在冲击旧的传统习惯，同时也在为土地买卖的自由开辟道路。"(李文治，1993：509-510)对于清中央及地方政府禁止"找价"、"回赎"的措施，他也作类似评价："'加找'、'回赎'毕竟是封建社会的习惯传统，阻碍土地商品化的发展。从这方面说，废除'加找'、'回赎'的政策措施是有一定的历史意义的，是合乎历史客观发展规律的。"(李文治，1993：512)这种观点无法解释的一个矛盾是，在这些所谓"封建习惯"的"束缚"下，中国近代以来土地村级市场的买卖，却达到了一个前所未有的水平。我的意见和李文治等相反，亲邻先买权、上手业主权、活卖、找价、回赎等习惯在很大程度上是支持着土地的快速流动而不是阻碍它，没有活卖制度，家庭之间人口分化和经济分化所要求的经济活动量的改变很难如此方便、细腻地得到满足，而亲邻先买也应从长期互惠交易的角度加以考虑。[22]这样看来，有关清朝官方禁止"乡规俗例"的动机，恐怕仍然是减少讼累或保全税收。我曾经指出，官方禁找价重点在限制找价次数，以避免因多次找价而引发治安案件和诉讼。这种"官吏意识"，和资本主义萌芽不知有何干系。仁井田陞对《福建省例》等地方法例集的研究也表明了同样的状况。因赋由租办，一田两主、田皮买卖容易形成皮主欠租，从而导致政府税粮无着，故"确保赋役的征收，便成为政府的目标。在这个问题上，政府直接的考虑只停留在如何有利赋役的征收，并没有想到要强化土地所有权的效力、确立所谓的近代所有权等等。"(仁井田陞，1992)而政府取消田皮、禁止田皮买卖、否认一田两主的命令，"最终也只是停留在三令五申、一再树碑而已，其实际效力照例是相当微弱的。"(仁井田陞，1992)在包括确立近代所有权在内的法制近代化运动开始之后，民间习惯和官方正式法之间的关系终于有了微妙的变化。这里我们讨论其中三种与土地交易有关的情况。第一种，官方正式法继承了从前限制、废除民间习惯的态度，只不过原因有所不同。比如关于亲邻先买权，北京大理院判例有云： 卖产先尽亲房之习惯既属限制所有权之所用，则于经济上流通及地方之发达均有障碍，即难认为有法之效力。(四年上字第282号)（郭卫[编]，1931b）。 1929年《民法典》通过之后的判例亦持此说： 现行法上并无认不动产之近邻有先买权之规定，即使有此习惯，亦于经济之流通地方之发达，均有障碍，不能予以法之效力。(三十年上字第191号)（保成六法全书编辑委员会[编]，1992） 与前清之否认先买权的理由有所不同。但正如例子说明的那样，亲邻先买权松动的同时，伴随的却不一定是经济流通和地方发达，而可能是建立在血缘和地缘关系上的村社的解析。第二种，官方正式法把民间习惯纳入到它的体系中，但却犯了指鹿为马、张冠李戴的错误。如一田两主，西方物权法体系中并无这个"怪物"，田皮权被轻易地指认为"永佃权"。 来问所称田面权，既系由佃户承垦生田而来，其承佃纳租及得将权利让与他人各情形，与民法第八四二条所定永佃权之性质相当，自可依声请以永佃权登记，至保有田底权之地主，本为土地所有人，当然以所有权登记。(院字第1703号，民国二十六年［1937］七月三十一日)来文所称之田面权如系支付佃租，永久在他人土地上为耕作或牧畜之权，自应认为永佃权，而为该项权利之登记，田面权人得不经田底权人同意而将田面权出租之习惯，虽与民法第八百四十五条之规定不合，亦仅不得依以排除同意之适用，其田面权仍不因此而失其永佃权之性质，倘来文所谓辗转租让实系永佃权之辗转让与，则为民法第八百四十三条之所许，尤无问题。(院字第3743号，民国三十六年［1947］十二月二十二日)。（保成六法全书编辑委员会[编]，1992） 然而问题是田面权之出租与永佃权之让与仅有表面上的相似性，田皮权比永佃权包含更多的权利：一是独立的转让权，二是不得以欠租为由夺佃。将田皮权硬指为永佃权无疑削弱了田皮权人的利益。比如1929年《民法典》第845条规定："永佃权人不得将土地出租于他人"，把田皮权等同于永佃权在实际中给田骨权人撤佃和限制田皮转让提供了借口。1930年11月30日《江苏无锡国民导报》报道，本来江苏无锡之田面权可以自由顶替，而近来各仓厅为便利起租起见，禁止田皮权人出卖"灰肥田"。律师蔡毓钟于1930年底代表杨保滋堂仓厅警告佃户，有"......各佃农(指永佃农)非经本仓厅同意，不得以灰肥租擅卖他人。......违则撤佃，取消其佃权"等语(《中国经济年鉴》(1934(G)80))，造成了田皮权人的很大损失。另，该《民法典》第846条规定欠租达二年之总额以及第847条规定撤佃为单独行为等，"亦为促使永佃消灭之有利契机"(《南京中央日报》1933年3月14日，《中国经济年鉴》(1934(G)81))。对民间习惯的无视与无知，终于走到了法律保护佃权的立法原意的反面。第三种，民间习惯被国家正式法"双重制度化"。[23]"典"就属于这种情况。原来，大清民律草案中只有不动产质，而无典之规定，考其原委，"清末有日人冈田朝太郎博士主讲京师法律学院，松冈义正博士起草民律，冈田氏言中国典当，大体同于日本不动产质。松冈氏于其所起草之民律草案物权编中，亦仅规定质权而未规定典权。"(黄右昌，1947：83)后黄右昌在主持起草第二次民律草案时，力主加入典权，列为物权编第八章，此亦为1929年民国《民法典》物权编"典权"之嚆矢。中国的立法者和法学家，如蒋云峰所说，"颇为这一传统制度的保留和成文化感到兴奋"(蒋云峰， 1996)。[24]但是，专门立法机构在再制度化(re-institutionalize)或重述(restate)时，对素材的选择和对本机构品位的照顾却是不可忽视的。法律专业人员用自己的行话和术语来重述民间习惯，一般被认为是法律专业化和理性化的要求。我们在谈到"转典"时曾经感受到，民法典对"转典"、"典物让与"和"典权让与"的区分，在技术上的确比民间习惯高明。这一点在典业取赎时间上也可体现出来。民商事习惯调查所得各地典业(尤其是耕作地)取赎时限，大都有地方特色，与各地物侯相适应（见表3）。而对其"重述"的结果则是《民法典》第925条："出典人之回赎，如典物为耕作地者，应于收益季节后、次期作业开始前为之。"这种"重述"的概括与抽象符合专门司法机关和法律人员的脾胃，但却可能忽略这样的微型文化：陕西乾县阳洪店村，典业于"获麦时特许回赎"，起源据说是"先年有富翁某，为怜贫起见，特许业主于获麦时回赎。"(《大全》四：14)。如果说"重述"时因为法律专业缘故而使一些民间的丰富实践被遗漏还情有可原的话，大规模的忽视却是不可原谅的。但不幸的是，"新传统"在对"旧传统"进行再制度化时，"旧传统"中的官方"大传统"得以一脉相承，民间的"小传统"一如既往遭到忽略。黄右昌教授在论述"典权"时的参考资料如下："子清乾隆年间例案，关于典期及典产之灭失毁损责任问题。丑大清律例之田宅门(即民法未制定前户役、田宅、婚姻、钱债有效部分之现行律)......寅户部则例(置产投税、旗民交产)。卯清理不动产典当办法。(黄右昌，1947：80)而没有一字提到民间丰富的习惯资源！仿佛从前清到民国的一次次习惯调查都白做了一样！这样一来，1929年《民法典》物权编出现如下条文就不足为奇了： 第912条：典权约定期限不得逾三十年。逾三十年者，缩短为三十年。第913条：典权之约定期限不满十五年者，不得附有到期不赎即作绝卖之条款。第923条：典权定有期限者，于期限届满后，出典人得以原典价回赎典物，出典人于典期届满后，经过二年，不以原典价回赎者，典权人即取得典物所有权。第924条：典权未定期限者，出典人得随时以原典价回赎典物。但自出典后经过三十年不回赎者，典权人即取得典物所有权。第926条：出典人于典权存续中，表示让与其典物之所有权于典权人者，典权人得按时价找贴，取得典物所有权。前项找贴，以一次为限。 以上条文，除立法理由上所体现的"现代性"外(如"社会上个人经济之发展"--912条；"使权利状态，得以从速确定"--923、924条)，其余并不能使自己同前清的官方条例区别开来。实际情况是，在"现代"的立法理由下，继承的却是早先与民间习惯和实践长期格格不入、以至于其实并没有发挥什么效用的官方法。而限制找贴次数的立法理由，则更和前清的官府一致："然习惯上往往有迭次请求找贴发生纠纷者，亦不可不示限制，故规定找贴一次为限，所以杜无益之争论也。"小传统下之争议被视作无益，而不是像耶林那样把"为权利而斗争"视为对自己也对社会的责任。（耶林，1994）这种立法理由，不过是一种仅得皮象、失却精神的现代性的反映。我们看到，法制近代化开始之后，新传统的引入，带来了一些新气象，但却没有彻底改变原有大小传统之间的博奕关系，新传统又成为一种高高在上的大传统；如果它满足于保持它高高在上的地位，不与民间发生关系还罢了，但这种又新又大的传统，引入的初衷中就含有浓厚的改造民间的冲动。其结果当然是可想而知的：在民间，它不是遭到了像无锡律师蔡毓钟那样的利用，就是又一次被规避，被弃置不用，或受到否定的评价。[25]法制近代化的成功，并不仅限于现代性的引入(虽然它是重要的)，而要看现代性引入后如何改善官/民或国家/社会或精英/大众之间的关系(强世功， 1996)。立法者、法学家在法制近代化过程中，对土地产权和交易的法制化努力，一再让位于政治政策和社会革命，似乎从反面印证了这一点。六、结论林毅夫曾在一篇论文（Lin，1995）中认为，中国农村1980年代后的改革，是一个"诱致性制度创新的自然试验"，它提供了一个观察经济学上所说的那种"市场"如何从无到有产生的好机会。他运用经验数据证明了，农户占有土地的增加对土地市场供给有正效应，而对土地租赁的需求有负效应。但其数据(文中表5)又显示，土地租出或租入的比例极为有限。事实上，正如我在导论中已经提到的那样，人多地少的农户对土地的潜在需求，和人少地多农户对土地的潜在供给，并没有通过土地所有权或使用权市场交易的方式来满足，而是采取了由村委会或村民小组出面"调整土地"的办法。这固然与当代农村土地在法律上属于集体有关，但我们前面所讨论的土改前的村庄土地交易却表明，即使农村土地的集体属性不存在或减弱了，一个发达的土地产权市场的出现仍不会一蹴而就，而可能需要一系列的支持性制度。1986年通过，1998年8月29日第二次修正的《中华人民共和国土地管理法》确定了农民的土地承包经营权。该法第十四条规定："农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。"这种土地经营权实际上是一种长期佃权，三十年的承包期反映了政府希望农民加大对土地的投资、反对掠夺性经营。应该说，这确定了一种非常强大的使用权。但是，农民的土地收益权却是不确定的。众所周知，除了国家税收外，目前中国农民还要负担乡、村两极的统筹和提留，以及名目繁多的集资、摊派和罚款（统称为"农民负担"），而且除国家税收外，其他负担的征收带有相当大的随意性，征收数量、征收时间和征收方式都非常不确定。一旦加在土地上的负担超过土地的经营收入（事实上在很多地区已经出现了这一状况），农民将没有任何理由继续经营这块只能给自己的带来负的收入流的土地。明代末期出现的"弃产逃亡"便有可能再次出现--不过这次他们是流往城市，形成规模巨大的民工潮[26]。另外，在长达三十年的承包经营期限内，农民家庭人口、劳动力的变化以及土地本身的变化，以及农业技术、耕作方式和市场需求的变化，都可能引起劳动的边际产出和土地的边际产出在各家各户间的不平衡，土地在农户之间的流进流出的需求仍将长期存在。经济学已经证明，只有在每一单位的土地的边际产出和每一劳动力的边际产出都相等时，资源配置才达到最优。但政府显然是不主张土地的过多流动的，更不要说私下的流动了。为此，《土地管理法》承认了"调地"的合法性，并对之规定了严格的条件："在土地经营承包期内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准"（第14条）。我想，之所以规定这么严格的条件，一方面可能也是为了防止基层政府和乡村干部随意调整土地，破坏土地承包权的稳定和连续，但这种用"民主"或行政的办法来解决经济问题，却很可能是没有效率的（德姆赛茨，1992）。对"调地"的社会学研究表明，各地的"调地"实践千差万别，而这和中国农村近五十年来形成的新的政治结构和社会结构有关（周飞舟，1996）。不管是"土地调整"还是"土地交易"，它们所与之互动的政治和社会结构，以及业已成熟的经验，都应该着重加以研究，在立法和政策制定中加以考虑。本文所讨论的历史和历史上的土地交易习惯并不值得复原。但是，对基层实践和农民需求的无知和无视，只顾贯彻政府意志，将使任何一部旨在解决问题的法律变成一部制造麻烦的法律。民国年间民法典的命运已经说明了这一点。  参考文献Alchian, A.A. 1977, "Some Economics of Property Rights", in Almen A. Alchian, Economic Forces at Work, pp.127-149, Indianapolis: Liberty Press.安徽省博物馆，1988：《明清徽州社会经济资料选编》，北京：中国社会科学出版社。保成六法全书编辑委员会（编），1992，《六法全书·民法》，第四版，台北：保成文化事业出版公司。Bohannan, P. 1965, "The Differing Realm of the Law", American Anthropologist 67:33-42.Boserup, E. 1981, Population and Technological Change: a Study of long-term Trends, Chicago: University of Chicago Press.布罗代尔，1992：《15至18世纪的物质文明、经济与资本主义》，顾良、施康强译，北京：三联书店。--，1993：《资本主义的动力》，杨起译，香港：牛津大学出版社。查士丁尼，1989：《法学总论》，张企泰译，北京：商务印书馆。柴树藩等，1979：《绥德、米脂土地问题初步研究》，北京：商务印书馆。陈秋坤，1988："明清以来土地所有权的研究"，载中央研究院近代史研究所六十年来的中国近代史研究编辑委员会（编）：《六十年来的中国近代史研究》上册，台北：中央研究院近代史研究所，页293-314。Coase, R. H. 1960, "The Problem of Social Cost", Journal of Law and Economics IV: 1-44.戴炎辉，1979：《中国法制史》，台北：三民书局股份有限公司。Demsetz, H. 1967, "Toward a Theory of Property Rights", American Economic Review 57:347-59.德姆赛茨，1992，《竞争的经济、法律和政治维度》，陈郁译，上海：上海三联书店。Duara, P.1988, Culture, Power and the State, Rural North China,1900-1942,Stanford: Stanford University Press.--，1990, "Elites and The Structures of Authority in the Villages of North China, 1900-1942",in Joseph W. Esherick and Backus Rankin ed., Chinese Local Elites and Pattern of Dominance,pp.261-281,Berkeley:University of California Press.杜赞奇，1994：《文化、权力与国家：1900-1942年的华北农村》，王福明译，南京：江苏人民出版社。Elvin, M. 1973, The Pattern of the Chinese Past: A Social and Economic Interpretation, Stanford: Stanford University Press.法律文化研究中心，1996：《法律文化研究中心通讯》，第15期。法政学社（编），1924：《中国民商事习惯大全》，上海：广益书局。傅广泽，1977：《安徽省田赋研究》（上、下），载萧铮（编），1977，卷17-18。费孝通，1985：《乡土中国》，北京：三联书店。--，1986：《江村经济》，南京：江苏人民出版社。费正清（编），1933：《剑桥中华民国史：1912-1949年》，杨品泉等译，谢亮生校，北京：中国社会科学出版社。Fratcher, W.F.,"Trust", International Encyclopedia of Comparative Law, V.6, Ch.11.Freedman, M. 1966, Chinese Lineage and Society: Fuchien and Kwangtung, London Athlone Press.Geertz, C. 1992,"The Bazaar Economy: Information and Search in Peasant Marketing", in Mark Granovetter and Richard Swedberg (ed.), The Sociology of Economic Life, pp.225-31, Boulder: Westview Press.郭卫（编），1931a：《大理院解释例全文》，上海：上海法学编译社，会文堂新记书局。--，1931b：《大理院判决例全文》，上海：上海法学编译社，会文堂新记书局。国务院发展研究中心土地课题组，1992：《农地规模与农业发展》，无出版地：南海出版公司。国务院发展研究中心中国农地制度课题组（编），1993：《中国农村土地制度的变革》，北京：北京大学出版社。Hayami, Yujiro and Kikuchi, Masao, 1980, Asian Village Economy at the Crossroads, Tokyo: University of Tokyo Press.何炳棣，1988：《中国古今土地数字的考释与评价》，北京：中国社会科学出版社。何道峰，1993："村级土地制度的变迁"，载国务院发展研究中心中国农地制度课题组（编），1993：31-61。何梦雷，1977：《苏州、无锡、常熟三县租佃制度调查》，载萧铮（编），1977，卷63。何新铭，1977：《盐城田赋及灶课之研究》，载萧铮（编），1977，卷12。洪焕春（编），1988：《明清苏州农村经济资料》，南京：江苏古籍出版社。黄右昌，1947：《民法诠释·物权编》（下），上海：商务印书馆。黄宗智，1986：，《华北的小农经济与社会变迁》，北京：中华书局。--，1992：《长江三角洲的小农家庭与乡村发展》，北京：中华书局。Huang, P.C.C., 1993, "Between Informal Mediation and Formal Adjudication", Modern China, 19.3(July): 251-298.吉尔茨，1994："地方性知识：事实与法律的比较透视"，载梁治平（编），《法律的文化解释》，北京：三联书店，页73-171。江太新，1990："略论清代前期土地买卖中宗法关系的松弛及其社会意义"，《中国经济史研究》，1990年第3期。蒋云峰，1996："论典权制度的变迁、原因及意蕴"，北京大学法律系，学士学位论文。强世功，1996："法律移植、公共领域与合法性：国家转型中的法律（1840-1949）"，北京大学法律系，硕士学位论文。居密，1992："从各省习惯法和土地契约看清代土地权的特征"，载叶显恩（主编）：《清代区域社会经济研究》（下，北京：中华书局），页898-902。考特，R.、尤伦,T.1994:《法和经济学》，张军等译，上海：上海三联书店。李奋，1977：《福建省田赋研究》，载萧铮（编），1977，卷6。李文治（编），1957：《中国农业史资料，第一辑：1840-1911》，北京：三联书店。--，1993：《明清时代封建土地关系的松懈》，北京：中国社会科学出版社。李志敏，1988：《中国古代民法》，北京：法律出版社。梁治平，1996：《清代习惯法：社会与国家》，北京：中国政法大学出版社。林毅夫，1992：《制度、技术与中国农业发展》，上海：上海三联书店。Lin, J. Y.,1995, "Endowments, Technology, and Factor Markets: A Natural Experiment of Induced Institutional Innovation from China's Rural Reform", American Journal of Agriculture Economics,77(May):231-242.林子力等，1955："田家府村光辉农业合作社调查报告"，《经济研究》，1955年第1期。Liu, S. F.,et.al. Trans. 1930(?), The Civil Code of the Republic of China, Book III, Law of Things, Shanghai: Shanghai Press.刘守英，1993："山地产权制度变迁与农户行为变化：湖南省怀化个案研究"，载国务院发展研究中心中国农地制度课题组（编），1993：99-114。柳柯，1990："解放前五十年八角村农民经济的变迁"，《中国经济史研究》，1990年第1期。Lojewski, F.A.1980, "The Soochow Bursaries: Rent Management During the Late Ch'ing",Ch'ing-shih wen-t'I 4.3(June):47-65.罗崙、景甦，1985：《清代山东经营地主经济研究》，济南：齐鲁书社。罗小鹏，1994："包产到户与集体所有制"，载文贯中（编），1994：174-196。Muramatsu Yuji, 1970,"A Documentary Study of Chinese Landlordism in the Late Ch'ing and Early Republic Kiangnan",载于宗先等（编），《中国经济发展史论文选集》，台北：联经出版事业公司，1970年，页363-426。Myers, R.H., 1982, "Customary Law, Markets, and Resource Transactions in Late Imperial China", in Roger L. Rauson et.al. (ed.)Explorations in the New Economic History, pp.273-298,New York: Academic Press.North, D., 1984, "Government and the Cost of Exchange in History", Journal of Economic History, 44.2(June): 225-264.诺斯，1994：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海；上海三联书店。Otsuka, Keijiro and Hayami, Yujiro 1988, "Theories of Share Tenancy: A Critical Survey", Economic Development and Cultural Change, 37(October): 31-68.潘光旦、全慰天，1951："谁说江南无封建"，载孙毓棠等，《我们参观土地改革以后》，北京：五十年代出版社。珀金斯，1984：《中国农业的发展：1368-1968》，宋海文等译，伍丹戈校，上海：上海译文出版社。Polanyi, K.1992, "The Economy as Instituted Process", in Mark Granovetter and Richard Swedberg(ed.), The Sociology of Economic life, pp.29-50,Boulder:Westview Press.恰亚洛夫，A.，1996：《农民经济组织》，萧正洪译，于冬林校，北京：中央编译出版社。钱承泽，1977：《嘉兴县之租佃制度》，载萧铮（编），1977，卷59。仁井田陞，1992："明清时代的一田两主习惯及其成立"，姚荣涛译，载刘俊文（主编），《日本学者研究中国史论著选译》，第八卷，北京：中华书局，页409-460。实业部中国经济年鉴编辑委员会（编），1934：《中国经济年鉴》，上海：商务印书馆。司法行政部（编），1969：《民商事习惯调查录》，台北：进学书局。Skinner, G.W., 1964, "Marketing and Social Structure in Rural China", part I, Journal of Asian Studies 24.1:3-44.孙毓棠，1951："江南的永佃权与封建剥削"，载孙毓棠等，《我们参观土地改革以后》，北京：五十年代出版社。田继周，1957："明代后期的一条鞭法的研究"，载中国人民大学中国历史研究室（编），《中国资本主义萌芽问题讨论集》，北京：三联书店，页657-672。文贯中（编），1994：《中国当代土地制度论文集》，长沙：湖南科学技术出版社。吴经熊（编），郭卫（增订），1947：《中华民国六法理由判解汇编·民法》，上海：会文堂新记书局。张闻天，1986：《神府县兴县农村调查》，北京：人民出版社。萧铮（编），1977：《民国二十年代中国大陆土地问题资料》，台北：成文出版社有限公司，（美国）中文资料中心。许涤新、吴承明（主编），1985：《中国资本主义的萌芽》，《中国资本主义发展史》第一卷，北京：人民出版社。--，1993：《新民主主义时期的中国资本主义》，《中国资本主义发展史》，第三卷，北京：人民出版社。延安农村工作调查团，1980：《米脂县杨家沟调查》，北京：人民出版社。杨国桢，1988：《明清土地契约文书研究》，北京：人民出版社。--（编），1990："闽南契约文书综录"，载《中国社会经济史研究》，1990年增刊。杨小凯等，1994："中国农村产权结构变化对商品化和生产率的影响"，载文贯中（编），1994：236-273。耶林，1994："为权利而斗争"，胡宝海译自日文本，载梁彗星（主编），《民商法论丛》，第2卷，北京：法律出版社，页12-59。叶孝信（主编），1993：《中国民法史》，上海：上海人民出版社。张乐天，1998：《告别理想：人民公社制度研究》，上海：东方出版中心。张五常，1994："交易费用、风险规避与合约安排的选择"，载科斯等，《财产权利与制度变迁》，上海：上海三联书店，页137-165。章有义，1984：《明清徽州土地关系研究》，北京：中国社会科学出版社。赵冈、陈钟毅，1982：《中国土地制度史论》，台北：联经出版事业公司。赵晓力，1996："契约、习惯与国家法：以中国近代农村土地交易为例"，北京大学法律系，硕士学位论文。--，1988：《近代徽州租佃关系案例研究》，北京：中国社会科学出版社。郑行亮，1977：《福州长乐实习调查报告》，载萧铮（编），1977，卷62。中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所（编），1982：《清代地租剥削形态》（下），北京：中华书局。--，1988：《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》（上），北京：中华书局。中共中央政策研究室、农业部农村固定观察点办公室（编），1992：《全国农村社会经济典型调查数据汇编：1986-1990》，北京：中共中央党校出版社。周飞舟，1996：《土地调整中的农村权力关系：对中国三个村庄的实地研究》，北京大学社会学系，硕士学位论文。周远廉、谢肇华，1986：《清代租佃制研究》，沈阳：辽宁人民出版社。周其仁，1994a："土地转包的调查和初步分析"，载周其仁（编），1994d：630-643。--，1994b："湄潭：一个传统农区的土地制度变迁"，载文贯中（编），1994：37-106。--，1994c："中国农村改革：国家与所有权关系"，《中国社会科学季刊》（香港），1994年8月（夏季号）。周其仁（编），1994d：《农村变革与中国发展：1978-1989》，香港：牛津大学出版社。周其忠，1965："地主阶级的联合组织--'平湖租栈办事处'的几件罪证"，载《文物》，1965年第3期。 * 本文是在我的硕士学位论文（赵晓力，1996）的基础上修改而成的。感谢"法律文化研究中心"1996年9月29日为本文举办的研讨会（参见法律文化研究中心，1996）。感谢梁治平、郑戈、张乃根、邓正来、强世功、朱苏力、彭冰、金勇军、陈旭刚、杨柳、蒋云峰等师友对本文的讨论，他们的批评和建议对本文的修改至关重要。但文中的一切错误仍应由作者承担。** 北京大学法律系博士生（100081），E-mail:zhaoxl@ihw.com.cn.版权声明：您可以自由转贴本文，但不得向接收者收费。否则您将丧失这一权利。转贴时请保持原文的完整性。本声明也是文章的一部分。[1] 对公社制的描述，参见张乐天，1998。[2] 1986年颁布，1998年8月29日第二次修订的《中华人民共和国土地管理法》第10条规定："农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；经济分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。"这里的村民委员会和村民小组可以看作是公社时期"大队"和"小队"的延续。[3] 《土地管理法》第14条："在土地承包期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。"[4] 据1987年农民改革意向问卷调查数据，按人口承包土地的占71.5%，按劳动力承包土地的占5.2%，按人、劳比例承包的占21.5%，投标承包和其它占1.8%。另外，有80%左右的农民认为，增加人口或劳力要求增加承包地、减少人口或劳力别人要求减少他的承包地，都属"应该"(中共中央政策研究室，农业部农村固定观察点办公室，1992：328-329)。[5] "使用权的市场，前几年并不如预期的那样发育起来。课题中提供的数字，转包的土地只有1%多一点"(国务院中国农地制度课题组1993：2)。土地转让的村级制度与规则，见何道峰1993；湖南省怀化地区山地使用权转让的个案研究，见刘守英，1993；贵州湄潭土地试验区的个案研究，见周其仁，1994b；早期的观察，见周其仁，1994a。[6] 关于江苏常熟市、北京顺义县和陕西武功县调整承包田的情况，参见国务院发展研究中心土地课题组，1992：74-77，86-89，102-106。"调地"的过程，参见周飞舟，1996。[7] 杨小凯等，1994的经济计量研究认为："如果中国政府1987年使土地自由买卖合法化，则中国农民的人均真实收入会在1988年至少增加30%。"[8] 实际上出现的可能是这六种方式的结合。1934-35年，在当时全国经济委员会所属全国土地委员会和财政部、内政部的指导下，对全国16个省的土地状况进行了调查，取得了被认为是"30年代最好的数据"(费正清[编]，1993：92)。调查统计表明，只有一种身份(地主、自耕农、佃农、雇农)的占全部1745，344个农户的67%，兼有两种以上身份（地主兼自耕农、地主兼自耕农兼佃农、地主兼佃农、自耕农兼佃农、佃农兼雇农）的占25%（费正清[编]，1993：98，表17）。[9] 另外，还可以用自耕农、半自耕农、佃农身份的变动来估计地权变动的情形。参见许涤新、吴承明，1993：291-293。[10] 40年代陕北的调查印证了这一点："第二个引起土地所有权变动的形式是因为人口增加等原因所引起的农户析产分居，一块土地分为几份，由原来一个较大的农业经营单位变成更小的几个农业单位。这种变动使得土地占有关系变得更分散"(柴树藩等，1979：73-74)。[11] 1934-35年全国16省土地状况调查表明，在1295，001个农户中，平均每户占有的土地为15.17亩，低于平均数15亩的户数占72.8%，而他们占有的土地只占总亩数的28.3%。相反，户均50亩以上的户数只有4.8%，他们占有的总亩数却达到33.9%(费正清[编]，1993：91，表15)。[12] 陕北米脂县杨家沟地主马维新在村级土地市场上的买、典个案，参见延安农村工作调查团，1980：24-88。 [13] Duara1988：106附有一张1940年河北省寺北柴村的居住形态图，我们在图上可以明显地看出一个多姓村庄的血缘和地缘关系，同姓之间总是倾向于聚族而居，但并不排除异姓之间结成街坊关系。[14] 费孝通谈到了这一点："在我们乡土社会中，有专门作贸易活动的街集。街集时常不在村子里，而在一片空场上，各地的人到这特定的地方，各以'无情'的身分出现。在这里大家把原来的关系暂时搁开，一切交易都得当场算清。我常看见隔壁邻居大家老远的走上十多里在街集上交换清楚之后，又老远的背回来。他们何必到街集上去跑这一趟呢，在门前不是就可以交换的么?这一趟是有作用的，因为在门前是邻舍，到了街集上才是'陌生'人。当场算清是陌生人间的行为，不能牵涉其它社会关系的。"(费孝通，1985：77)。由此可见，动产交易和不动产交易在乡村社会中是在不同性质的市场中进行的，奉行不同的规则。前者有"去人格化"倾向，而后者却有强烈的"人格化"倾向。动产交易中，互有关系的双方要有意无意的忽略这种关系，而在不动产交易中，互有关系的双方却要把这种关系带到交易中来，甚至通过交易强化这种关系；没有关系的双方也要通过"中人"制度创设一种关系。这两种表面不同的行为方式，其实都遵从相同的经济逻辑。[15] 请参见Shiga Shuzo，1978的研究。[16] 田坎系数指一块田地中田坎所占的面积比例。在南方的水田中田坎对蓄水和划界是必不可少的，旱地一般以犁沟或地头的石块、树木划界，一般不涉及这个问题。[17] 关于恰亚洛夫理论对中国小农社会的适用性，参见黄宗智，1986：11-12；1992：5-10。但是，中国缺乏恰亚洛夫用以证明其理论的长达30年的，由职业统计学家给出的统计材料，这一点对在中国证实该理论产生了不少困难。柳柯（柳柯，1990）根据1964-66年间"四清"运动中调查得来的口述家史资料报道了北京郊区八角村1949年前50年的经济变迁，可以参看。另外，关于P/E值的变化导致家庭经济状况的好转或恶化，我的家乡陕西千阳流传过这样的谚语："穷生五子而富，富生五子而穷"(1995年春节调查)。[18] 地租也可以作为一个资产要素在进行交易时重组，这在一田两主习惯中表现出来，参见下文。[19] 在城市的米行、江南的租栈(Lojewski， 1980)和有些地方的大牲畜集上，职业化的中人或代理人的确是成批地出现了。在这些地方，交易最需要的不再是人格化的担保，而是对行情的熟悉、对标的物的了解以及高超的交易技术。* 不包括代笔人等之狭义中人。** 乡间有此习惯，城内及附郭村壤则无。*** 若契由卖主自书，则此二分即归卖主。[20] 责任规则(liability rule)，参见Calabresi and Melamed 1972。[21] 我倾向于从人口压力寻找从分成租佃到定额租佃，再到永佃和一田两主、一田三主的宏观原因。我猜测，一田两主、田面权和田底权的分立，是中国不断增长的人口压力"压"出来的。人口压力的增大，人口密度的增长，使得土地生产要素越来越稀缺，从而产生了一田两主这种分化出更多权利束来充分利用劳动力、减少土地要素稀缺性的制度安排。之所以在世界其他地方没有发现"一田两主"的报道，可能是那里的人口压力还没有达到中国这么大的程度。人口压力下的技术变迁，见Boserup，1981，人口压力下的制度变迁，见Hayami and Kikuchi 1981；关于中国农业史上随着人口密度的不断增加，雇工经营制、分成制的衰落与定额租制的兴起，见赵冈和陈钟毅，1982：255-257，355-385。[22] 但是，这样说并不意味着我们将土地在村级市场上的快速流转等同于商品化或"资本主义萌芽"，我们已经看到，村级土地市场上的土地流转在很多情况下不过是家庭人口分化引起的，是一个人口现象，和资本主义的生产方式无关。参见恰亚洛夫，1996；黄宗智，1986，1992。[23] Bohannan，在区别习惯(custom)与法律(law)时曾说："习惯的基础是互惠(reciprocity)，而法律则建立在双重制度化(double institutionalization)上。"所谓双重制度化，是指"社会的某些制度的某些习惯，被以这样一种方式重述，以使它们能被一个特地为此目的而设立(或至少被利用)的一个机构所'适用'。"(Bohannan，1965)。[24] 这可以从吴经熊给几位中国法学家所译民法物权编英文本所写的序言中看出来，几位译者的"附言"(Note)，也竭力辩明典(Dien)与德国法之土地债务，与威尔士法之抵押，与日本法之不动产质之区别(均见Liu et.al. trans.,1930)，得意之情溢于言表。[25] 比如："典地最长期限问题：民间习惯，典当地永远是可以抽赎的，所谓'典地千年活，卖地笔下亡'。警备区(包括绥德、米脂、清涧、吴堡、葭县--引者注)参照国民政府民法九一二、九二四条典期不得超过三十年的规定，规定典地超过六十年即为死契，地归典权人所有。民间习惯与法令是抵触的。因此常常发生纠纷，例如葭县倍甘联高生元于道光年即典土地五垧于苗晋乘，但地仍归高生元租种，每年每垧交租一斗六升，在绥德县政府明令后，苗晋乘将地收归己有并且出卖，高生元不满，后因买地优先权问题涉讼，经高等法院判决，苗晋乘取得此地的所有权。"(柴树藩等， 1979：94-95)该调查于1942年进行。调查者对此案的评论是："典地最长期限应从民间习惯，不作限制，因为多年典地的出典者多为贫户，即作限制对于原土地所有主典出后又赎回自种者亦应特作规定，允许赎回"，他们对陕甘宁边区高等法院的判决不以为然。(柴树藩等，1979：99)[26] 当然，民工潮的形成还有城市的比较收益比农村高的缘故。
  19. 赵晓力：中国家庭资本主义化的号角
    法律 2011/02/20 | 阅读: 1874
     也许最高人民法院会后悔他们关于《婚姻法》“司法解释三”公开征求意见的决策。如果像以往颁布 “解释一”（2001年）和“解释二”（2003年）那样，采取“悄悄地进村，打枪的不要”的做法，“解释三”或许会像他们2010年初预计的那样，到12月底怎么也通过了；而全中国的夫妻，除了少数上法庭闹离婚的，恐怕永远不会关心，甚至不用知道这个“司法解释三”。 公开征求意见让一份还没有法律效力的文件，发挥了许多法律法规梦寐以求也达不到的效力。笔者一位亲戚本来正准备花钱给女儿、女婿买房结婚，看到“解释三”条文后感到事态严重，反复斟酌拟出一份《合作购房协议书》，让我这个学法律的给把把关。这份《协议书》共18条，涉及甲（准女婿）、乙（女儿）和丙（准岳父母）三方，看来是吃透了“解释三”的精神，充满了法言法语，满纸的数字、比例、公式，以及各种假设情形下那“婚房”的归宿。我看着不由哑然失笑，又悲从中来：这哪里是结婚，明明是合伙做生意嘛，而且还没合伙就想着散伙。于是给亲戚回话：不看，也不建议这样做，对自己有点信心，老百姓用不着跟着最高法院的指挥棒过日子。 资本主义对中国家庭的侵入 “司法解释三”闹出这么大的动静，自然不仅仅是公开征求意见所致。细究1950年、1980年、2001年新中国三部《婚姻法》，以及2001年《婚姻法》颁布以来最高法院三个解释的条文，“司法解释三”的实质无非是：把2001年《婚姻法》开始侵入家庭的资本主义意识形态，进一步引入了家庭房产领域，而无论是在广大农村，还是在城市中产阶级中，房产目前都是最大的一笔家庭财产，在房产上按照资本主义意识形态建立个人所有制，基本就等于在家庭中建立资本主义式的个人财产制。 新中国婚姻法的资本主义和个人主义化滥觞于2001年《婚姻法》。1950年新中国第一部《婚姻法》中使用的是“家庭财产”的概念。其第10条规定：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”1980年《婚姻法》提出了“夫妻共同财产”的概念，其第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”但显而易见，夫妻共同财产不过是“家庭财产制”的一种（蹩脚的）法律表述，因为紧接着第14条规定“夫妻有互相扶养的义务”，第15条规定，“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”“夫妻共同财产”不能只用于夫妻两人的消费，也要用于赡养老人、抚养子女这样的法律义务；扶养、抚养、赡养的经济基础就是家庭财产制或曰家产制；甚至，在夫妻双亡、“夫妻共同财产”的概念已不存在的情况下，爷爷奶奶、外公外婆对未成年的孙辈，兄姐对未成年的弟妹，都有抚养的义务（1980年《婚姻法》第22、23条），这义务的基础是什么？当然是家庭伦理和与之相应的家产制。 2001年《婚姻法》一个前所未有的举动是，尽管在字面上保留了“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有”的表述，但却苦心孤诣地对“夫妻共有财产”和“夫妻个人财产”采取了列举式的规定方式。“夫妻共有财产”的目录有着鲜明的阶级特征，因为第1条是“工资、奖金”，第2条是“生产、经营的收益”，第3条是“知识产权的收益”，立法者对一个现代资本主义经济的主要组成部分——工薪阶层、资本家及其经理以及知识分子阶层的“夫妻共有财产”的来源了如指掌，却对占人口最大多数的农民夫妻最大共有财产——比如房屋、家庭承包土地——不着一字。本文不拟对2001年《婚姻法》进行更深入的阶级分析，只想指出，新中国《婚姻法》的价值转向和阶级转向实际上始于2001年。 2001年《婚姻法》对于夫妻共有财产和个人财产的列举式规定都有一个兜底条款：“其他应当归共同所有的财产”，“其他应当归一方的财产”。这两个兜底条款成为最高人民法院肆意扩大解释的依据。2003年《婚姻法》“司法解释二”29个条文中，有16个条文都在往这两个条款里装东西。其中涉及在上市公司、有限责任公司、合伙企业、独资企业投资的有4条，总的原则是：夫妻离婚分割财产不能因此影响到企业的运作和资本的效率。比如下面这一条：“夫妻以一方名义投资设立独资企业的，人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时，应当按照以下情形分别处理：（一）一方主张经营该企业的，对企业资产进行评估后，由取得企业一方给予另一方相应的补偿；（二）双方均主张经营该企业的，在双方竞价基础上，由取得企业的一方给予另一方相应的补偿。” 市场：隐藏在“个人财产”之后 比较来看，“解释二”对资本逻辑的贯彻还只限于家庭之外的企业，“解释三”则将资本的逻辑贯彻到家庭之内的房产。当后者把中国人置房结婚过日子看作办一个典型的资本主义合伙企业的时候，关于《婚姻法》的司法解释也就不再是《婚姻法》的一部分，而是《物权法》或者《合伙企业法》的一部分了。 2003年的“解释二”涉及房屋的有三条，其中第22条规定，“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”由于放弃了1950年《婚姻法》“家庭财产”的概念，1980年以来《婚姻法》中采用的“夫妻共同财产”的蹩脚概念，把中国家庭历来选择在子女结婚的当口，上一代与下一代之间转移和分割财产的“分家”实践，表述成别扭的父母对子女的“赠与”——但别扭只是在法律上别扭，感情上还过得去：究竟是父母把我们共同的东西“分”给我，还是他们把自己的东西“赠”给我，在后果上似乎也没有多大的差别。 而“解释三”共21条，其中涉及夫妻共同财产和个人财产的有14条，涉及房产或不动产的有5条，其中第8条特别值得玩味。其第1款是：“婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。”有人认为，这一款改变了“解释二”第22条的规定，将婚后父母出资购买的房产，由原先的夫妻共同财产变更为夫妻一方的个人财产，实质上是对2001年《婚姻法》的越权解释。 事实上，由于1980年以后《婚姻法》不采“家庭财产”的概念，父母名下向子女名下的财产转移，在法律上只能被视为“赠与”，在2001年《婚姻法》中，“赠与”所得的财产，既可以按照第17条归于“夫妻共有财产”，也可以按18条归于“夫妻个人财产”，“解释二”认为是前者，“解释三”认为是后者，说它朝令夕改可以，但说它是对2001年《婚姻法》的越权解释，理由未必充足。 笔者认为，“解释三”第8条第1款的真正意义，是确定了《物权法》上的不动产登记的效力要高于《婚姻法》上结婚的效力。“解释二”认为，婚前婚后的区别是重要的，父母同样为子女购置房屋，在子女婚前是对他或她个人的“赠与”，在婚后则是对“他们”的“赠与”。“解释三”则确定，产权登记的效力是最高的，它不随子女是否结婚而改变，登记在谁名下就是谁的。 当然，最高人民法院确认产权登记的最高效力，并不是为了强调父母对于子女的爱。稍稍有点头脑的中国父母都知道，真的爱子女，就是要千方百计成全那个小家庭的和睦，把房子登记在谁名下看得那样重，在小两口中间制造隔阂，不是明智的父母所为。 “解释三”第12条透露了第8条第1款的秘密。“登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持，但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。”第8条第1款要照顾的最大利益终于出场了，它既不是男方及其父母，也不是女方及其父母，它就是那个人格化为“善意第三人”的市场。严格登记主义，“谁名下就是谁的”，可以最大限度地保障“交易安全”，最大限度降低“交易费用”，最大限度地实现物的“市场价值”。而此物——这里是房屋——的伦理价值，是在所不论的。 据说，原来的第12条连那个“但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外”的排除条款都没有，一位参与讨论的婚姻法学者想起来，中国的宪法中还有一条“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”不能为了二手房市场的繁荣而让“母亲和儿童”没有地方住，才匆匆忙忙加上了这一条。即便如此，第12条反映的仍然不过是“炒房者”的价值观：房子主要是用来炒来炒去的，只有在偶然的情况下才是“家庭共同生活居住需要的”，所以司法解释背后隐含的逻辑是：在从别人手中买房子的时候，假定对方也是一个炒房者就足够了，而无需问他或她一句：房子是不是供全家人住的？ 从人身关系法到投资促进法 “解释三”第8条第2款是真正的神来之笔，它把“解释二”开始引入婚姻法的“谁投资，谁收益”的资本主义原则，从家庭之外的企业注入了家庭之内的房产；这一条用语大胆、明确、理直气壮，具有摧毁性的力量：“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，可以认定该不动产为按照双方父母的出资份额按份共有，但有证据证明赠与一方的除外。” 笔者有时候不禁会想，是什么样的巨大力量，促使起草“解释三”的那支笔写下了如此气壮山河的文字。想来想去，还是《共产党宣言》里的那些话最准确：“资产阶级撕下了罩在家庭关系上的温情脉脉的面纱，把这种关系变成了纯粹的金钱关系。”“现代的、资产阶级的家庭是建筑在什么基础上的呢？是建筑在资本上面，建筑在私人发财上面的。” 可以说，从这一款开始，2001年以来的婚姻法的进化史将完成它的涅，那就是从人身关系法，变成投资促进法。无数中国父母含辛茹苦，为下一代筑巢安家的伦理实践，被规范为一次次冷静理性的投资活动。我们的眼前仿佛出现了四位白发苍苍的投资者的形象，他们草拟了一份《投资购房协议书》，一遍遍计算着各自的份额和投资回报率。与此同时，1980年后中国婚姻法所臆想的那个慷慨的、把自己的财产在子女结婚的当口“赠与”子女的父母形象消失了，取而代之的是将子女的婚事视为一次投资机会的精明的父母—资本家。 从家产制到个人财产制的下行路线 其实事情本不如此。也不应如此。 无须引用太多的研究。读者只要稍微想想自己家里的情况，就会同意如下的判断：中国人自古至今一直实行的是“同居共财”的家庭财产制，这一点，1950年《婚姻法》的表述是正确的。1980年《婚姻法》采用“夫妻共同财产”的法律表述，并不能涵盖家庭财产制的全部内容。 法律史学者俞江运用徽州文书证明，日人滋贺秀三的《中国家族法原理》在关于中国古代分家、 遗嘱、 赠与等财产习惯方面存在着不少误解，这导致他形成了中国家父享有家产所有权的观点。实际上，中国家长从属于作为整体性的“家” 。家长可以管理和增益家产，却不能随意处分。在另一篇文章中，俞江还写道： 理解家产制的性质，还须理解家产归属于家。如果非要给家产找一个归属，那么只能说，家产归属于家，而不是任何个人。“家”是不可分割的概念，不能贸然把任何家人包括家长、家属，从“家”这个概念中分裂出去……“家产究竟是哪个人的”这个问题纯属今人的思考方式……在古代中国的家中，祖先从未离开，无子必须立嗣。祖先要祭祀，后代要抚育，都需要财产，故财产制度无不围绕“家”而安排。在世的家人，无论父族还是子孙，不过是整体的、延续性的家的一部分。父祖在子孙未成年时掌管家产，在子孙成年后移交家产。哪一辈人都只是这个延续性的家的一部分，无所谓哪个人是家产的主体。（俞江：《家产制视野下的遗嘱》） 这种“同居共财”的家产制一直延续到今天。和实行个人财产制的社会，如12世纪以后的英格兰不同，在中国家庭中，从每一个子女的诞生之日起，他/她就已经是“业主”了，无需等待父母的死亡就能成为家产的主人。而子女结婚，则是家庭上下两代传递家业的一个契机，农村的父母为儿子盖房娶媳妇，为女儿置办嫁妆；城市的父母为儿子买房安家，同样为女儿置办嫁妆，这都是太常见的传递家业的做法。将这种做法误解为父母对子女的“赠与”，是用个人财产制的逻辑硬套中国的实际。而将此想象为父母作为资本家利用儿女婚事投资，则更属丧心病狂。 与中国家产制利用子女结婚的契机传递家业相比，个人财产制下，利用被继承人的死亡传递个人财产容易制造更多的悲剧。原因很简单，因为只有被继承人死亡才发生财产向继承人的转移，在这种制度下，即使儿子不希望父亲早死，也会被认为内心里盼父亲早死。这样一种制度下怎可能有父慈子孝之说！ 而更大的愚蠢，是像“解释三”这样，通过将家庭大宗财产（尤其是房产）界定为出资者所有的方式，彻底抛弃“夫妻共同财产”这个家产制仅存的法律概念，从而彻底告别家产制，驱赶中国人集体走向鲁滨逊那个孤家寡人的荒岛世界。 这种自我放逐，才是中国家庭三千年未有之大变局！ （作者单位：清华大学法学院）
  20. 赵晓力： 反哺模式与婚姻法
    法律 2011/08/24 | 阅读: 1698
    全文。删节版见《法制日报》2011年8月20日第7版。人人为了家产打得头破血流，这样的家庭生活是狗血电视剧和猎奇社会新闻的常见题材，却不是绝大部分老百姓生活的常态，也不应该是立法者的出发点。
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