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张彭春将儒家精神引入了《世界人权宣言》。由于他的折冲樽俎，宣言的起草才得以顺利进行而免于流产. （为网络阅读方便，附：《世界人权宣言》原文及若干相关文章）

焦循戏曲理论的另一部分就是对花部俗曲的高度颂扬，焦循写了《花部农谭》以示自己对花部的爱好与表扬。花部也称“乱弹”（“乱弹”有广狭之分，其广义指各种乡戏土剧，其狭义专指其中一种，这里取广义），是当时人们对各类地方戏剧概括性称谓。雅部指昆山腔或昆曲，它占尽明嘉靖至清康熙约一百五十年的戏坛风流。正当昆曲备受文人雅士青睐之际，乱弹则在民间艺人栽培下，在市井乡民的笑声和掌声中不断成长起来，丰富着自己的民间艺术个性。经过声闻不显的漫长阶段之后，终于在康熙末年尤其是乾隆末以后逐渐与雅部并驾齐驱。但是清代不同时期的官僚士大夫崇雅贬俗，斥逐民间戏曲，使得清统治阶级以法令公告的形式强行维护民间独尊地位和毁禁民间地方戏。焦循在“花雅之争”中明确表示“独好”花部，这无疑是向当时官方戏曲禁令挑战。

农民工撰写网络小说 讲述“中国式民工” 2010年01月08日10:33 来源：《广州日报》　　去年（2009年）10月以来，一部45万字的长篇小说《中国式民工》在网上点击率超过50万次，被称为“使两亿农民工背井离乡、坚强卑微的形象跃然纸上”。小说作者网名叫“淡看红城”，原是来自四川万源黄钟乡人的农民工周述恒。　　去年年末，北京一家出版社决定将该书出版，这也是中国第一部农民工所写的完整展现民工生活的小说。　　《中国式民工》　　小说以周小凡、小林和张志伟这3个民工的打工生活为主线，反映农民工艰辛的生存状态，以及农民工在城市里很难找寻的认同感与归属感。　　书里描述了这样一个情节，周小凡为了帮工友刘全海讨回两千多元工资，被保安一顿毒打。周述恒说这些都是他的亲身经历。“农民工最大的委屈就是拿不到工资。”　　31岁的周述恒15年前离家打工，现在在福建打工。1年多前，他把自己化身主人公“周小凡”，开始写长篇小说。去年年末，北京一家出版社决定将该书出版，这也是中国第一部农民工所写的完整展现民工生活的小说。周述恒说，这本书的上下集将在本月底面市。他也向本报讲述了一个“农民工作家”眼中的农民工。　　16岁失学　　从事过众多廉价劳动　　周述恒说自己的家乡是一个穷地方。山中的老百姓睡觉是用稻草来取暖，周家以前也是这样的。　　15岁那年，一场意外夺去了周述恒母亲的性命。16岁，他便再也读不起书了，于是和村里的少年们一样到南方打工。“我曾经把打工想象得很美好。”因为打工回来的人穿得非常时尚。　　“哪知道一出来打工才知道不是那么回事。”周述恒来到了福建，干的第一个工作就是“在一家很臭的塑料厂”。一个月多，他觉得没法干下去了，因为太臭。而且工资也低，第一个月赚了100元，结算下来还欠工厂80元。他又到了另一家塑料厂，紧接着为了赚多点钱，又跳到钟表厂。　　在福州，周述恒是众多廉价劳动力之一。比如摆摊卖东西给他羡慕的大学生们，蹬三轮车，进电子厂、注塑厂、塑胶厂，送报纸。最后是跑业务改变了他。“因为跑业务让我的口才好一些了。”他还学会了用电脑。　　创作小说　　写的时候经常流泪　　2008年5月，周述恒再次失业。他开始骑单车白天四处推销，多年的情感积累让他有了创作的冲动，周述恒决定晚上写些东西。　　“写农民工的书少得可怜。”他想。他用省下来的钱买了旧电脑，在一处300元租来的民房中，开始创作《中国式民工》，书名模仿《中国式离婚》。他说自己的目的是希望让大家更关注农民工，让媒体走近农民工。　　刚开始写，周述恒就受了不少打击。第一是不解和嘲讽，工友们嘲笑他“简直是一个神经病”，异想天开，很不靠谱。第二是表达不出来。周述恒初中还没能毕业，虽然平时喜欢看书看报，但他觉得写书要小说化，因为这样才有人看。于是他就学习“组合情节”。　　在《中国式民工》里，主人公都是农民工，他们经历了找不到工作，拿不到工资，工伤、职业病，也经历着和城管的冲突，和城市文化的冲突。周述恒说，书里的大多情节都是取材最真实的故事。有很多事情，让他一想起就掉眼泪。　　在无数个夜晚，周述恒就趴在二手电脑前写作。他还得上了农民工罕见的近视眼。　　他的计划　　准备拍网络小电影　　2009年末，出版社把《中国式民工》的全本分成两本，23万字左右一本书。再过两三天，1月10日，《中国式民工》上下集将正式出版。　　农民工周述恒有点不知所措地迎接了接踵而来的荣誉：自己成了作家了。中央电视台“小崔说事”、凤凰卫视“社会能见度”都把他请去当对话嘉宾。“我爽死了。”他只能如此回答自己的心情，“可以让媒体走近农民工。”此外，还可以拿到出书的版税，他盘算着版税绝对是没办法买房的，但可以在农村修一套房子。“ 没房子很有恐惧感，金窝银窝不如自己的狗窝，它是自己的。”　　周述恒现在等着看样书。他还计划条件成熟了，就拍个网上的小电影，“因为农民工看书的不多，但看电影电视剧的多啊。”　　对话周述恒：　　60%以上情节是刻骨铭心的记忆　　记者：你写书的材料是怎么得到的？情节里虚构和真实占的比例是多少？　　周：素材是我的经验和身边朋友的事情，我大概算了一下，其中60%以上是自己刻骨铭心的记忆，20%是身边的人，其他是虚构的。　　里面很多情节，都是取材最真实的故事。我见过很多事情，真是让我一想起就掉眼泪。我跑业务的时候，有一次看到一个妈妈背着一个小孩，手上又拉着一个小孩，在建筑垃圾地里很吃力地捡垃圾。还有，很多农民工有职业病，但他们自己不知道有这个病，我家乡死了几个人，就是因为职业病死的，但他们从不知道。　　记：你在书中说，农民工格外喜欢互相帮忙。　　周：这是因为大家需要互相温暖。我请过不少被骗的人吃饭。我饿过一天饭，知道难受。现在外面那些说没饭吃要钱的，有的是骗子，但也有的是真有困难。有一次一个说自己被骗的，看上去是真的，我请他吃饭吃了一大碗还不够，我又再叫了一大碗，他真吃完了！我就知道他不是骗子了，就给了他20元钱。　　记：新年有什么愿望？　　周：我最大的新年希望就是农村的孩子、民工的孩子能上便宜的、好的学校。大家能管农民叫“农民伯伯”，全社会都尊重劳动者。还有，我希望农民工的工资收入与付出成正比，工伤伤亡有一个良好的快速赔偿机制。等我有钱了，我就去印刷一些劳动维权法的小册子，免费去工业区宣传一下。（文/记者 陈翔）

近些年来，劳资矛盾的急剧增加使得社会各界对进一步深化改革的呼声越来越高。对中国改革方向的思考，不能离开对当下生产方式以及劳动关系变化的思考与探讨，亦唯有如此，才能厘清中国劳资关系的现状并探索其出路所在。

归于书评一栏，虽然严格说来并不是书评，而是报评。转载时发现段落纷乱，为便于阅读，按文意重新分段。

九八年的访谈

弗罗伊德说，作家真正的灵感一生只有一次。作家作品等身，总有一本是代表作。亨廷顿的代表作公认是《变迁社会的政治秩序》，出版于1968年，1996年重版，2006年又由耶鲁大学再版，自由主义大师福山写序，称这部书是20世纪下半世纪的政治学经典，研究的广度和分析深度少有匹敌。福山认为此书一出，斩杀了西方战后的现代化理论, 现代化的研究失去主心骨，至今乱成一团。本文选介作者对美国政制来源和性质的看法，不仅是因为美国学者论美国有趣味，   而且是因为什么是现代化的问题原来如此一言难尽。　　   1        美国与西方现代化的不同道路　　   50年代兴起的现代化理论试图总结由农业社会向工业社会的经验，这些理论家认为英美优先成为现代强国，英美历史经验是现代化的榜样，成为现代化理论的基础.。 亨廷顿认为这是不符合事实的误解，英，美和欧洲大陆国家由于前提不同，现代化过程走的是三类不同的道路。　   欧洲大陆国家以法国为典型，首先通过君主制中央集权来使国家权力合理化，合理化的标志是国家统一，行政效率，机构简化。由于大陆国家在农业时代封建割据，教会和贵族掌握地方权力，分散的权力保护多元的既得利益，自然不利工业，国防和制度的现代化。只有国家权力集中后才能压制教会，贵族和地主的分散抵抗，推行统一的政策，推进现代化。法皇路易十三在1630年宣布，在教会和国家之间，”我更加对国家负责”，被后人认为是欧洲现代国家的诞生日。以后普鲁士，瑞典，西班牙等等大陆国家都开始君主集权，依靠中央权力才能建立常备军，限制教会贵族的权力，推行法律改革，建立现代国家行政机构。英国的斯图亚特王朝起初也像大陆一样君主集权改革，但受到议会的抵制，最后国家权力集中到议会手里，从此议会便高于国王，国家集权和现代化主要由议会推动。　　   美国并没有经历同类的政治制度现代化。17世纪的清教徒移民将当时英国都铎王朝的制度带到北美殖民地，主要特征是：地方政府权重，依赖民兵，行政与立法和司法职能的混合，国王和议会的互相制衡，代议制，政府和社会结合的观念等等。此时英国本土却经历了“光荣的革命”，修改了旧宪法，产生新宪法。美国爆发独立战争，是因为北美殖民地坚持都铎时代的宪法体制，与建立集权宪法的英国议会发生冲突。独立后的美国宪法保留了都铎制度的框架，并一直延续至今，“今日美国政治制度的独特，很大程度上是因为古老。”　 2  现代化并非整体和同步　　   战后现代化理论的要点是认为国家现代化是一个同步过程，经济，教育，政治，国防等一齐推进才有现代化。 亨廷顿解剖了欧美各地现代化的过程，指出现代化不是一个整体，而是分为权力建立，机能区分，和扩大参与的不同领域，欧美社会不同，在这些领域的改革大不相同。　　　  如前所述， 欧洲大陆国家由于封建割据是现代化的主要阻力，现代化首先是中央集权化，宣传君权神授，以从教会和贵主手里夺权。英国也是由下到上集权，但国家权力集中于议会，英国议会本身的改革也表现了权力国家化的过程。英国原来国王代表全国，议员代表地方利益，议员被要求住在所代表的地区，并由地区支付议员薪俸。而在集权过程中，议会修改了法律，不再要求议员住在选区，薪俸也与地方脱钩，议员职业化，形成议会式中央集权。而美国则将英国改革前的旧制度写进1787年宪法，固定下来。类似都铎时代，美国政制至今实行双重代议制，总统代表国家利益，议会则代表地方利益。美国议员必须居住在选区是政治和法律规定。　   3 欧洲的分权和美国的混权　　 在中世纪的欧洲，对应于分散的社会，国家的权利和机能也是分散和混合的，例如都铎王朝的政治机能架构是混合的，一个机构可能承担几种职能   一种职能可能又分散在几个机构中，制衡有余，分权则不足。向工业社会过渡的17-18世纪，以国家主权建设为标志，英国权力向中央集中，而政府职能机构则进行专业化区分，以提高行政效率为。　　　　 美国则保持了都铎旧制，国家大权分散，而具体行政职能则由几个机构分享而不是区分，这是美国式制衡的含义。美国宪法强调分权制衡，却带来影响政府效率的代价。亨廷顿引用Pollord话来证明：“美国私人企业的效率高，而政府效率低，原因就是制衡理论；这使美国政制对许多美国精英也是没有吸引力的。”　 美国的司法复核制度，也是起源于都铎王朝，当时英国司法和立法的职能在法院和议会是混合状态，旧时议会又是法院，同时兼有立法，司法，和行政功能。法国议会也类似，而西班牙则是法院兼立法功能。英国光荣的革命之后，议会集权建立，司法和立法混合功能消除，司法不得干预立法决定，所谓三权分立，实际是议会的行政权力为主，即所谓行政吸纳。　　 而美国则保持了都铎时代的混合状态，法院一再通过司法复核手段否定立法，干预立法过程。欧洲人对美国法院和律师地位之高，难以理解。而大法官又是由总统提名，而总统府又有相当多司法，立法和否定立法的功能，美国行政，立法和司法之间的关系用三权分立来形容是不准确的，实际上是“你中有我，我中有你”的前现代政治。如Dowse所言：“英国封建国王和议会之间的关系，比现代英国制度更像美国总统和议会的关系。” 美国总统被称为民选皇帝，也是这个道理。 4 群众参与的差别　　   在大众参与方面，美国走在西欧前面。欧洲是先有权力改革，政府机能专门化分工，改造社会后，才逐步扩大人民参与。　　　   欧美现代化道路区别一个原因是军事压力和社会冲突情况的不同。16-17世纪，欧洲大陆最长的和平只有三年，大部分时间都在内战和国际冲突中度过。战争刺激了国家建设的必要。统一权力，压制地方和宗教势力，提高行动效率，增加税收，这些需求使欧洲各国优先开展权力集中和提高政府职能效率的工作。　　　  英国的权力国家化起初也是由于海上备战的需要，以便增加税收，提高对外战争能力。由于英吉利海峡的保护，英国军事压力较小，最终国王与议会在主权问题妥协。而北美殖民地主要治安威胁是当地印地安人，加上殖民点分散，当地居民的民兵就足以应付，所以美国很晚才建立常备军，也无建立中央集权的政府的动力。 另一个原因是社会关系的差别。16世纪的欧洲大陆国家充满内部冲突，法国30年内发生三次内战，西班牙，日尔曼也是宗教和诸侯斗争不停。而英国都铎时代由于玫瑰战争削弱了贵族势力，王朝和贵族通过联姻等手段改善关系，社会比较和谐，为成为英国历史的黄金时代。直到17世纪发生清教徒与国教之间冲突，出亡到北美的清教徒将都铎时代的政制带到北美，由于宗教，阶层和社会地位的大致平等，美国人采用了英国的旧制，“分裂的社会没有中央集权无法生存，而共识社会无法生存在中央集权下。”（P125）弱势的中央，自然地方坐大，给予基层更多参与机会。反之，由于社会分裂，欧洲必须先解决内部矛盾，压制冲突， 所以大众参与程度是长期渐进的过程。　   现代化不是一个整体。美国的例子可以说明一个社会可以一方面很现代，一方面很保守。政体与社会的关系是辩证的，而不是互补的。 一方面的稳定反而可以是促进另一方面的变化的前提。（P132）　　 美国的现代社会和都铎式政体的结合，使欧美的自由和保守概念的内容完全相反。欧洲自由主义支持中央集权，先是君主，然后是人民，认为政府是推动社会改革的中坚力量，而美国自由主义则支持一种古老的权力分散制度。这是基于社会较平等和外部安全压力低的殖民地社会的惯性。亨廷顿指出，今天美国外部安全变得脆弱，而内部的种族和阶级分化加剧，也许美国要学习17世纪的欧洲，补上中央集权和职能专门化的课，来应付国家安全和社会改造的任务。保尔，肯尼迪也提出美国要考虑修改建国早期的制度，以适应变动中的社会。软实力推手奈依也感到美国两年一次的大选， 影响美国外交战略的执行。果如此，美国模式就要大变了。     5  独孤的美国模式　　 美国被认为是现代革命的开创者，认为法国革命直到十月革命都是她的连锁反应，亚，非，拉的现代化斗争也被认为是继承美国革命。但美国革命性质是独立战争，而且是脱离母体的国内战争，而不是社会革命。独立战争时的美国与面临政治革命，社会革命，和经济革命的新兴国家差别很大，亨廷顿认为两者相关性很小，可借鉴的作用自然少。　　 美国又被认为是“第一个新民族国家”，因此值得新兴国家学习。但如前述，美国是个“新社会，旧国家”。而大多数新兴国家面临“旧社会，新国家”的环境，与美国建国时条件不同。例如拉丁美洲各国，独立后大部分仍然继承了旧时代的封建社会制度，美国政府在那里推行选举，代议制，多元宪制主义等等目标，结果造成弱势政府，不能胜任改造旧社会的任务，反而造成独裁的军政府上台。至今，美式民主在拉美大部分地区都不成功，反而滋生反美情绪。亨廷顿对欧美比较研究的结论是，现代国家的历程，议会制和一党制国家很多，美国式国家其实很少，欧洲人一直觉得美国的企业模式很吸引，但政治模式则少人羡慕；新兴国家更值得值得借鉴的是欧洲大陆模式，先政府现代化，然后扩大大众参与；社会经济发展和政治发展不是同步对应关系，政治改革和革命可能成功也可能失败；现代化各领域有先有后， 没有统一模式。　　 响应亨氏的结论，可以联想很多，例如“范式改革”理论认为，变革也可能是旧范式的复兴，就如文艺复兴，新柏拉图主义，和新托马斯主义等等思潮，美国政治的旧瓶装新酒，可以说是“吾道不孤。” 

全文。删节版见《法制日报》2011年8月20日第7版。人人为了家产打得头破血流，这样的家庭生活是狗血电视剧和猎奇社会新闻的常见题材，却不是绝大部分老百姓生活的常态，也不应该是立法者的出发点。

我那时性格内向，喜欢读书，喜欢历史、国文，受当时风气影响，喜欢读翻译小说，特别是高尔基的短篇小说，自己有时也学着写些小说。当时的开明书店有个规定，就是学生的稿件采用后，不用现金付稿酬，而是寄赠开明书店的购书券。

叶利钦把烂摊子交给了普京，随后八年时间，普京的作为，有目共睹。2008年以来，普京出任总理，面临世界经济危机，但俄罗斯还是在稳步增长当中，既无颜色革命，也没有债务危机。

“賈樟柯曾多次談及他拍攝《世界》的靈感來源：「當我第一次看到深圳『世界之窗』時，趙濤告訴我，她曾經在這裡跳舞，並將在這個公園中的感受告訴我。我一下子就喜歡上了這個故事，我想我找到了表現時代對人的影響的窗口，聽趙濤說，在艾菲爾鐵塔旁邊轉個彎就到金字塔，然後是倫敦時，感覺充滿了荒誕感，與世界的距離被縮得如此之近，同時是如此之遠，從一個側面反映了經濟飛速發展對人們內心的影響。」這種由時空壓縮所引發的「荒誕感」構成了整部電影的基調。電影開始不久有這樣一個片段，小桃坐在北京世界公園的單軌觀光列車上打電話，她說她要去印度，但她要去的不是真正的印度，而是世界公園裡的一個微縮影區。畫面一轉，我們看到正在行駛的觀光列車，然後鏡頭慢慢向下移，一群穿著整齊的公園保安員摃著一樽樽蒸餾水，從金字塔和獅身人面像的微縮影區下走過。畫面的正中央隨即出現世界公園的宣傳語句：「不出北京，走遍世界」。這系列畫面呼應了上述賈樟柯所談及的「荒誕感」，奠定了電影整體時空節奏的基調。”

“子曰予欲无言。子贡曰：‘子如不言，则小子何述焉?’子曰：‘天何言哉！四时行焉，百物生焉，天何言哉！’”

粮食和农业增产过度依赖资源和要素投入，付出了巨大的环境和生态代价，中国农业发展正面临着前所未有的挑战。一是随着人口不断增长，现有的农业发展方式面临着农产品需求不断扩张的挑战。

通过对一个皖中村庄的传教士杨先生的个人生活史的描述，考察了基督教在农村社会的传播过程，论述了基督教在乡土传统背景下走向本土化的特征，及其与农村人口大规模外出的关系。

本文是作者在2004年8月“北京论坛”上所做的出面发言

美国《外交》双月刊2 0 1 1年3/4月号文章题：后“华盛顿共识”———危机之后的发展，作者美国全球发展中心主席南希·伯索尔、美国斯坦福大学弗里曼-斯波格利国际问题研究所高级研究员弗朗西斯·福山

南京城墙是国家级文物保护单位，对它进行的一切举措都要经过国家文物局的批准，擅自进行这些工作就构成行政违法，所以国家文物局曾经为此多次通报批评南京市政府。

日本著名汉学家滨下武志著作---《东亚、中国与全球经济：区域和历史的视角》，经过作者十多年的精心雕琢，近期由社会科学文献出版社出版。该书从长时段的历史出发，从朝贡贸易以及与此相关的白银流通、通商口岸网络、金融网络形成和发展等角度重新诠释了16世纪以来东亚地域体系与世界经济的演化关系。在该书出版座谈会上，海内外十余位专家对该书给予了高度的评价。台湾"中央研究院"邱澎生教授认为，滨下代表的是东京大学史学界的传统，该学派在第二次世界大战之后，一直希望能够推翻和超越"亚洲长期停滞论"，找出亚洲历史演变的能动性。虽然，中国史学界没有"亚洲长期停滞论"这个议题，但也有类似的流行观念，即我们长期以来认为中国是闭关自守的，或者说我们只有"黄土的中国"，我们需要一个"蓝色的中国"。邱澎生认为，这种流行观念不能说完全错误，但确实造成了非常多的误导。事实上，明清政府当然不能说是在积极地迎向世界，可是也并不是绝对的闭关自守。滨下先生通过对朝贡制度的细节研究，找出它的内在运作的逻辑。举例来说，当我们去看《大明会典》、《大清会典》，朝贡从来都是跟互市连在一起的，可是我们学界多年以来，都刻意不太谈互市，只谈朝贡，这造成了很多不必要的误解。滨下先生细致分析了朝贡体系在东亚区域内的运作，揭示了东亚经济是如何联接在一起的，明清的中国经济并非完全孤立于世界经济之外。中山大学程美宝教授指出，滨下先生的确是以中国为中心的朝贡体系作为近代亚洲的前提，但是这里所谓"以中国为中心"，实际上是从世界去看中国，是从全球经济在长时段中的发展、整合与冲突来理解中国，换言之，他这个"以中国为中心"，绝对不能等同狭隘的己族中心主义。《东亚、中国与全球经济》一书揭示出，历史上的中国并不是铁板一块的实体，而是一个由于地理位置差异，历史流程不同，在长时段中所形成的多重的区域经济的复合体，从这个区域经济的视角出发，需要更灵活地理解亚洲各"地"（这个"地"可以是城市，可以是港口，可以是埠头）的关系，需要确立"海洋亚洲"的概念。从此视角来看，一些从国别史角度出发容易被忽略的东西，比如琉球在历史舞台上所扮演的角色，所具有的意义，就得到了彰显。中山大学副校长陈春生教授认为，滨下强调了经济网络的重要性，网络不仅仅是线和由于线的交叉而连成的结，网络的核心是流动，涉及到复杂的机制；因为强调了网络，强调了网络的结，所以城市的重要性被凸显了出来；从这种视角去看问题，国家的边界就变得模糊了。《东亚、中国与全球经济》从朝贡贸易这个问题出发，清晰地呈现了一幅多维立体的东亚经济以及东亚和世界经济联系的图画，描绘出明清中国从中央到各个省份，然后到朝贡、到互市、到互市之外的这么一个复杂的经济体系。在此视角下，国家不再是一个独立的研究单位，国家之间、城市之间，是相互联系在一起的。一定程度上，滨下的著作使我们不得不修正关于历史上国家的观念、亚洲的观念、世界的观念。另外，《东亚、中国与全球经济》在史料发掘方面的贡献也受到了一致的肯定。滨下在书中为我们打开了一个研究东亚历史的丰富的史料库---包括《历代宝案》、海关资料、汇丰银行资料、侨汇资料、通商口岸领事报告等，这些史料，有的是我们以往的研究中利用了一部分的，更多是则是几乎完全没有被开发的。正是由于对史料的充分挖掘和细致爬梳，《东亚、中国与全球经济》的分析和立论才有了坚实的基础，这是非常值得国内史学界学习的地方。（《东亚、中国与全球经济：区域和历史的视角》，[日]滨下武志著，王玉茹等译，社会科学文献出版社2009年12月第一版，39.00元） 

重庆打黑的体制意义(2010-02-02)　　● 唐逸鸿（旧金山）　　重庆打黑“轰轰烈烈”的阶段看来已经过去了，现在正处在审判处理的阶段。但是，这一次打黑行动所引起的震动，却远未结束，其巨大的影响正在各个层面扩散之中。不管人们对此有什么样的评价和争议，重庆打黑已经成为2009年中国政治的一件大事，并将对今后的政治发展产生重要的影响。体制层面的启示　　中国各地的打黑行动其实经常进行，从未间断。动不动这里“专项斗争”，那边“集中行动”，但都没有太大的效果。这其中的原因是明显的。说得夸张一点，社会上的“黑”，只是体制内“腐”的延伸。与很多其他的社会问题一样，黑势力的形成发展，其根源在于体制内，在于一些部门的失职、失察，更在于一些人故意纵容、保护以至扶植、勾结、同流合污。没有体制内的“保护伞”，“黑恶势力”不会发展到这样的程度。因此，打黑的重点和难点在于体制内，扫黑的过程也就是反腐的过程。不触及体制内，黑根本打不下去。这正是很多同类行动没有取得效果的原因，也是重庆这一次的突破之处。　　对于当今中国的权力腐败，有一种比较悲观但也相当普遍的看法，认为腐败已经太严重了，已经快“治不了”了。在现在这种情况下，靠共产党自己来反腐败，是很难成功的。在这种看法之下，很多人对于中共的反腐行动，一直没有什么信心，也不抱多大的希望。　　在某种程度上，重庆的扫黑为此带来了一些希望。不管这只是一个特例，还是具有普遍意义，重庆的打黑行动至少表明，体制内那些“干净”并且“干活”的人，如果有决心，尚有可能、有办法来惩治内部的腐败问题。换句话说，在现行体制内治理腐败并非完全没有可能。　　对于正被腐败困扰着的中国改革来说，这个问题显然具有重大的原则意义。靠体制内力量来治理腐败是否可能，将关系到中国改革未来的走向！在这种意义上说，重庆打黑作为一个标本，其成败得失、经验教训，不但具有操作层面的价值，更具有体制层面的意义，值得人们认真注意。反腐打黑的期盼和疑虑　　面对当今严重的腐败问题，有着不同的解决思路。其中的一种，就是在民众的支持和舆论的推动下，以体制内的力量为主来惩治腐败，并通过内部改革和制度创新来建立制约和监督机制，从而达到根除腐败的目的。　　在当今中国的具体情况下，这种思路应该说是比较现实的，其风险和成本也比较小。至少在现在的阶段，这仍是很多人认同和期盼的思路。但是，这种体制内反腐败的思路要获得成效，有很多困难和问题需要解决。除了理论上的一些疑问之外，在现实层面上，也存在着不少担心和疑虑。　　由于长期没有得到有效的治理，腐败现象不断地蔓延扩散，形成为一种官场风气，把很多人卷入其中。在这种风气之下，一个干部要在现在的体制下保持廉洁，其实是很不容易的。或许是自身主动参与，或许是家属子女、亲戚朋友的“牵连”，或许是官场中利益网络的诱迫和牵扯，从各部门的领导到一般的公务员、办事员，从中下级干部到省部级甚至更高层级的官员，能“独善其身”的人也许已经不是很多了。　　在这种情况下，人们首先的一个疑虑，就是体制内还有多少自身廉洁的人，能够没有顾忌、全心全力地推动反腐败。　　另一方面，即使有这样的人，并且有决心推动体制内的反腐，他们还有没有足够的力量和手段来取得成效？这是一个同样令人担心的问题。腐败现象不但牵涉面广，很多贪官还相当强势，再加上现有体制下各种潜规则和利益关系的制肘，“正气”能否真正“压倒邪气”，是很让人担心的。　　老实说，这些的疑虑虽然有点悲观，但却不无道理。这些年来腐败问题的不断发展恶化，也加重了人们的这些担忧和疑虑。在这一方面，重庆的打黑确实给人一种耳目一新的感觉，可以说，是一个相当难得的鼓舞。需要向深层次推进　　当然，这一次的重庆打黑，在带来信心和希望的同时，也有一些“可议”之处。这样的行动不但要有声势，更需要长期坚持，不能搞得像一场“运动”。另外，应该坚持依法办事，严格以法律为标准而不是以行动目标或者“群众感情”来惩治罪犯。对于犯罪行为，不必拘泥于是否有“黑社会性质”。这可能影响量刑的标准，但并不是问题的关键。真正的关键在于是不是犯罪，只要犯罪，就应该惩治。这样才可能形成有法必依、违法必究的公平环境和法制氛围。　　另一方面，打黑之后，需要向更深的层次推进，需要在建立防止腐败的新体制方面下功夫。当然，这已经远远不是重庆一个地方的问题，而是一个全国性的大课题，也是一个更艰巨的任务。　　在某种意义上，重庆的这一次打黑行动，只是一个良好的开端和标本。各个地方的情况千差万别，各个层级的体制结构、力量对比和利益格局可能很不相同。重庆一个地方的打黑行动能够取得成果，并不意味着整个体制内反腐败就完全可能成功。人们对此的担忧和疑虑，还远远没有消除；人们的信心和希望，需要更多地方、更大范围的打黑除恶、反贪防腐的成果来鼓励和支持。作者是旅美学人http://www.zaobao.com/special/china/cnpol/pages3/cnpol100202.shtml

重版序："典权"是有关《物权法草案》讨论中的一个争议较多的问题。其中一种主要意见是把典权等同于借贷关系中的抵押或质权，又或土地关系中的租佃，以为不必在那些法律范畴之外另设典权。这种意见认为，在今日的客观环境之下，典权所能起的作用最多只不过是融资的一种办法，是完全可以用抵押、租佃或其他合同取代的。那样，更符合国际产权惯例。但这是对典权的误解，因为它其实是一个(西方现代法律所没有的)附有回赎权的土地转让制度，一旦出典，使用权便即转让，但出典人仍然保留以有利条件回赎土地的权利。在清代和民国时期的农村实际生活中，典权制度不仅被应用于土地所有权，也被应用于土地使用权(包括田面权和永佃权)。 清政府之所以在成文法律上正式认可这个制度是为了照顾农村被迫出卖土地的弱势群体，认为典权符合仁政的理想。进入20世纪的法律改革，立法者原先试图用从西方移植的抵押和质权概念取代典权，但是后来，认识到这些概念不符合中国社会实际，因此，国民党立法者最终仍旧援用了典权，在《中华民国民法典》中特地另列了"典"的一章，其主要动机也是，在社会危机频繁的客观事实下，照顾弱势群体。 从历史经历来看，"典权"制度完全可以适用于今日农村的土地承包(使用)权。它可以是融资、也可以是借贷救急的办法，但更重要的是它是通过对出典人有利的回赎条件来维护农村处于患难中的人们的土地权利的习俗。后者其实是历史上的典权的最关键的一面。这一点在关于《物权法草案》的讨论之中尚未得到应有的重视。 本文是作者《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》(上海书店，2003年版)的第五章，在法典以及诉讼案件档案的基础上，对清代和民国时期的典权的法律、习俗和司法实践所做比较全面的探讨。 * * * * * * * * * * * * * * * * 典习俗，亦即土地的有保留出售，既包含继承过去的前商业逻辑，也包含帝国晚期不断增长的商业化了的小农经济的市场逻辑。它还体现了一种生存伦理，该伦理源于面对不断的生存危机的经济。一方面，根据土地永久所有权的前商业理想，它对那些不能够继续从所有地糊口的人给予特别照顾，允许他们可以无限期回赎土地;另一方面，根据市场逻辑，它允许买卖获得的典权本身，甚至允许买卖因涨价而获得的那部分赢利。 本章以简述清代成文法和民间习俗中的典开始，利用一方去说明另一方，阐明它们两者间的一致与分离。然后考虑这些与典卖交易有关的法庭案件，借此既可以展现惯习的全貌也显示法庭惯常处理的各种问题。这两部分主要关注的是体现在典中的两种相反的逻辑所引起的问题。最后一部分讨论民国时期，特别着重于从清代法典到国民党法典的过渡期内的延续与改变。全章依次讨论过渡期内长期存在的四个主要问题：找贴，亦即由典卖权改为绝卖权时所支付的款项;合法回赎的时间限制;买卖典权;以及典与抵押(即借贷中以土地为担保抵押)惯习之间的混淆。 清代的法典和习俗 清政府对典卖交易课税的考虑在律95(沿用明代法典)有关"典买田宅"的开头一句中表现得十分清楚："凡典买田宅，不税契者，笞五十。"藉此决定对典交易课税，当然，晚期帝国政府也由此承认典卖土地的合法性。 典与绝卖 首先，典须与绝卖明确区分开来。雍正八年(1730年)，清法典加了一条有此作用的例："卖产立有绝卖文契，并未注有找贴字样者，概不准贴赎。"(例95-3)。但典与此不同："如约未载绝卖字样，或注定年限回赎者，并听回赎。"换句话说，典首先是可以回赎的有保留的出售。 此例的措辞也表明回赎土地的权利一定要在出售时清楚标明为可以回赎的典卖才可能存在。法律把证明的负担置于绝卖一方：契约必须声明本交易是不可回赎的绝卖。若没有如此声明，法律将认此交易为典卖，认交易的土地为可以赎回。而且，除非典约特别规定一段时间作为回赎时限，法律将视交易的土地为无限可赎。 在此我们看到清代法典偏向被迫出售土地的小农。法典秉承土地永久所有权的前商业社会理想，因此允许无限回赎。同时，法律(象其成长于斯的社会习俗一样)考虑到农民通常只有在走投无路的情况下为了生存才出售土地。出于对那些生存受到威胁者的同情伦理，法律试图给予贫弱者方便。它虽然通过同意尊重绝卖契约迁就了清代不断增长的买卖土地的现实，但它另外也为出典人提供了回赎土地的最大机会。在没有与之相反的明确声明的情况下，法律假定土地出售带有无限的回赎权。 在其它类似的有关小农生活的领域中，法律的立场显示了始终如一的道德姿态。例如，在律149"违禁取利"中，强行限制在小农借贷中可能收取的利息，以试图保护贫困者免受高利贷的盘剥。又比如，通过律312"威力制缚人"，法典严禁豪强地主对佃户动用私刑。这些律文源自《大清律例》仁政的儒家意识形态，把自己表达为不仅具有基于法家意识形态的严厉的父权，也具有基于儒家仁治的善意的母权。这也正是"父母官"这一隐喻所孕含的意思(对此观点更全面的讨论见黄宗智2001：101，219)。 根据案件记录判断，清代的许多土地出售契约并未说明其是绝卖不可回赎的还是典卖可以回赎的。按照法律，依没有明确声明的契约买卖土地者其后人在土地易手几代以后仍可以要求回赎。这样的要求可能会在很长时间后提出，那时典权人及其后代已经理所当然地视此土地为他们自己的财产。争端因而不可避免。 时限与找贴 为回应此类问题，清代法典在乾隆18年(1753年)对那些没有明确是典卖还是绝卖的契约制定了30年的时间限制： 嗣后民间置买产业，如系典契，务于契内注明"回赎"字样。如系卖契，亦于契内注明"绝卖永不回赎"字样。其自乾隆十八年定例以前，典卖契载不明之产，如在三十年以内，契无"绝卖"字样者，听其照例分别找赎。若远在三十年以外，契内虽无"绝卖"字样，但未注明"回赎"者，即以绝产论，概不许找赎。如有混行争告者，均照不应重律治罪。(例95-7) 这样，依没有明确声明的土地出售契约售出的土地"只"在30年内可以回赎，而不象依明确声明可回赎的契约出售的土地那样可以无限期回赎。 [1] 象几乎所有与典有关的事一样，这一30年的规则也可以作两种不同的评价。它可以被视为法律的适应性改变，从无限回赎的出发点到市场交易的现实。但它也可以被视为顽强坚持源于前商业经济土地永久所有权的理想，规定如此充裕的时间以便出典人回赎其产业。 法律面对的另一个问题是当出典人想回赎或绝卖已经涨价很多的土地时该怎么作，应该依据时价还是原价?根据前商业经济的逻辑，这个问题根本就不该出现。它假设价格基本稳定。因此回赎须依原典价进行，而绝买则须补足原典价(在1930年代的华北这一价格通常是绝买价的60-70% [黄宗智1986：184])和土地全价之间的差额。但是在价格经常波动的市场经济中，其逻辑为后来的交易应该是依当时的价格而不是原价格进行。绝买者和回赎者双方均得支付土地典价与时价的差额。 大清律例采取了介于二者之间的立场，尽管这一立场靠前商业经济逻辑比靠市场经济逻辑更近。首先，它根本不考虑要求回赎土地者支付土地溢价的可能性。出典人有权仅仅支付原价赎回他典卖的土地，不管市场价格有多大变化。但绝买全然不同，这方面市场逻辑流行到这样的程度，以致1730年的例要求绝买土地的典权人以时价支付，也就是说，他得支付原典价和市场时价之间的差额。用法典的话说，交易以"凭中公估"的价格进行，并"另立绝卖契纸"。清法典称此种交易为"找贴"。 由于古汉语的灵活性，"找贴"一词不仅可以用作名词指那种支付和交易，也可以用作动词指买卖任何一方所采取的行动。于是，出典人可以说"找贴"他的土地，意思是他现在是在以他得到的原典价和此土地的市场时价之间的差额绝卖他曾典卖的土地。同样地，典权人也可以说"找贴"土地，意思是他利用那笔钱购买剩余的权利以便拥有全部的所有权。另外，任何一方的行为都可以由此词的缩写指代，即利用此合成词中的任何一个字"找"或"贴"，一如大清律例在其1730年例中所作的那样(例95-3)。 但"找贴"支付是清代法律编纂者所能容许的市场逻辑的极限。在民间作法和话语系统中有"找价"的概念，即典权的市场时价与其原先典卖交易时的价格之间的差额(因为典权的价格是与土地的价格成比例地上涨的)。很清楚，在1730年的例之前，出典人可藉威胁以原典价回赎典产而不断要求额外的"找价"。这样，出典人和典权人在"找价"上存在频繁的冲突和诉讼也就毫不奇怪。为回应这种情况，清代法典试图通过规定仅限一次"找贴"来阻止出典人的不断需索。它从未承认或批准习俗中的"找价"概念。它根本就没有使用这一术语。根据法律，只能有一次"找贴"。 出售和转典典权 市场惯习给立法者们出了另外一个难题。典不仅给予典权人使用此土地的权利，也给予他对土地部分的所有权。因这种权利带有市场价值，它被广泛地买卖。在最简单的形式下，它被典权人绝卖给第三方。但也可以典卖，在一定的时期内可以回赎，象原先出售它一样。换句话说，典权本身可以被典卖，交易中这叫做"转典"(后来的国民党民法典所使用的正式英文翻译是"sub-dian")。案件记录表明转典发生得相当频繁。 清代法典完全没有留意这些惯习。也许是因为它们还没有产生很多的纠纷而迫使立法者去立新法。或者也许是因为立法者们坚持前商业逻辑优于市场逻辑而干脆拒绝承认这些市场惯习。 既非租赁亦非抵押 至此应该清楚典绝对不是租赁。对此事在某种程度上会有些令人困惑，因为实际中典有时会被称作租赁以应付法律。新的典权人接管典卖土地的耕种可以通过自称提前付租或支付地租押金(实际上是支付的典买价)以换取一段特定时间(实际上是双方同意的典期)内免租耕种的权利来避免外表上表现出典买。这是处理旗地的常见方法，因为依照法律旗地是禁止售与普通汉人的。Christopher Isett指出，这种托词在东北尤其普遍。那儿到处都是旗地，这些旗地在有清一代越来越多地被暗中典卖或绝卖给汉移民(1998：第四章)。为禁止此类非法行为和表达，法典明确规定旗丁租出旗地(运田，屯田)，得以一年为限期，并不准提前收取任何租金(例95-5)。不过，事实上旗地仍被迅速出售。 在惯习中，典(有保留的出售)与抵押(借贷中作为抵押的土地)之间的区别非常清楚。在抵押中，借款者并未放弃土地的使用权，但假使他一旦未能偿付借款，作为抵押的土地的所有权将转给债权人。起码是应该如此。实际上，抵押的契约并非一定明确无误。1910年代司法部所作的地方习俗调查表明，在江苏省的一个县，即使在拖欠贷款之后，土地所有权的转让通常也会推迟五年、七年、或甚至十年，不象"动产"的转让到期立即进行(《民商事》1930：318)。也许正是因为土地让渡中的此类困难，这些交易有时附有其它契约。如浙江嘉兴县乡民告贷时还得出不动产作抵写立卖契，以备在拖欠贷款的情况下使用(同上：1018)。在福州甚至有这样的做法，债务人须签一份出租契约，让债权人在必要时证明是他拥有这块不过是租给债务人的地(同上：1077)。 [2] 这些纯粹是地方的惯习。清代法典立有条款承认典习俗的合法性，但没有承认抵押的合法性。与抵押最接近的范畴是"典当"，主要用于动产(律149)。 习俗与成文法在清代于是以错综复杂的形式组成我们所知道的典。法律承认典卖土地有"权"回赎的事实，因此也赋予了它合法性。尽管这样，为处理争端，法律规定那些没有明言回赎的典契有30年的回赎限期。清代法典也承认土地市场价格变动的事实，但它只允许买卖双方绝买(卖)时"找贴"一次。 但清代法典不可能完全迈入自由市场经济。它不允许出典人乘机利用土地价格上涨(亦即典价的上涨)向典权人不断索求"找价"的做法。它根本就不承认买卖典权的惯习。这样，清政府在典习俗体现出的孪生逻辑间寻找微妙的平衡适中。它在很大程度上承认帝国晚期市场交易的现实，但也坚持从前朝继承的前商业逻辑的某些方面。 清代的习俗与法庭行为 通过考查案件记录可以更清楚地看到典的特殊特性和复杂性。 [3] 多种多样的诉状和反诉为我们同时显示了民间习俗和法律实践，并有助于进一步阐明前商业逻辑和市场经济逻辑两者如何在典中纠缠在一起。 前商业逻辑 很明显，出典人一般都认为他们拥有无限的回赎权。我们有不少案件提到人们试图赎回许多许多年以前典卖的土地。如在19世纪宝坻的一件案子中，赵永的曾祖父曾在1788年典卖土地给一个姓项的人，项后来又把土地租给两个佃户刘和与刘顺，他们耕种此地已不止45年。现在(1865年)，赵永想赎回土地，他用抢割佃农麦子的方式来表明他对此地的所有权。由此引发了一场角斗和诉讼(宝坻 104，1865.5.22 [土-16];亦见宝坻106，1882.2.18 [土-22])。又比如，在新竹，李进声的叔祖曾在1835年把他的地典给苏恭。46年之后(1881年)，刘想从苏的孙子苏黎手中将地赎回，结果也引发争端与诉讼(淡-新23208，1881.11.21 [土-130])。 在最初的典交易以后很久再提出回赎要求，某些出典人并不是真的想赎回土地，而不过是试图逼使典权人支付额外的找价。但毫无疑问，社会习俗和成文法允许永久拥有土地理想的存在，也允许对被迫出售其土地的穷人给予特别关照的伦理的存在。 在上面所引的第一个例子中，争端最后在法庭外得到调解。赵永被允许留下他抢割的麦子--这也许正是他起初所想要的东西。作为交换，他保证让项姓典权人继续租田给现在的佃户。他能保留他抢割的麦子也许可以视为对其无限回赎权合法要求的承认。在第二个例子中，县令在起诉状上写下如下的批语"该田系尔叔祖出典苏恭......其孙苏黎等安能抗赎?"案件记录到此为止，可能是因为诉讼当事双方已经看到县令将如何判决，因此通过调解达成妥协。 甚至绝卖的土地也可能被认为并非完全绝断的交易，因为法庭有时象社会习俗一样倾向于承认出售土地者对其土地的道德与感情依恋的合法性。如果出售者的祖坟坐落在耕地内而又必须包含在交易中，往往会引起这样的争端。在巴县(也许还有其它的地方)，这种情况下通常会制定一些预防措施。这方面的习俗逐渐演化成让出售者在契约中特别说明他可"摘留"坟地。 但多起案件显示，这种安排充满潜在的冲突。有这么一个例子，当几年以后买者的儿子在坟地上牧养牲口时原主人提起诉讼(巴县6.1：761，1777.3 [土-42])。在另一个例子中，当新主人在坟地上种庄稼时，原主人提起诉讼(巴县6.2：1427，1796.6 [土-47])。对那些易手多次的土地，争端更容易兴起。例如，在田产转手三次之后，当新主人想把他自己的母亲葬在坟地上并砍伐其上的林木时，前业主提起诉讼(巴县6.2：1421，1807.4 [土-46])。在另一件案子中，旧业主提出诉讼，因他得知买家转售了土地而没有为他摘留坟地(巴县6.3：2637，1822.11 [土-99])。 第一件案子由邻居调处，他们核实被告没有一再侵犯坟地。换句话说，社区承认旧业主对坟地的权利。在第二个案子中，中人对于土地的争执没有提出任何看法，而是找出了隐藏的真正(但没有加以说明)的争端。在第三个案子(也由邻居调处)中，两造皆同意"日后坟莹各管，不得复生祸端，"因而也承认旧业主对土地要求的合法性。最后，在第四个案子中，县令同意调查此事，亦即承认原告要求的合法性，尽管他还是作了这样的批示："如系藉坟需索，......定行重处不贷。" 当新业主觉得旧业主超过了道德所允许的要求范围时也会引起冲突，如果契约没有特别说明保留坟地更是如此。这样当原业主继续在已转手三次的土地上搭棚住宿并砍伐坟地以外的树木自用时，该产业的新业主提出控告(巴县6.2：1430，1797.8 [土-48])。与此类似，一个贫穷的寡妇和她的儿子不得已出售了土地，但之后因无处栖身而在其祖坟地上搭篷占居，新业主因此控诉(巴县6.4：1707，1851.8.19 [土-54])。我们总共有七宗巴县档案涉及新业主控告旧业主侵犯他们的权利。 [4] 在刚刚引用过的两宗案件的第一宗中，被告在契约上摘留了坟地，因此对其有合法的权利，但他明显侵占了坟地以外的土地。调解者商定澄清坟地边界并要求被告赔偿他砍伐的树木，以此解决争端。在另一宗案子中，寡妇及其子在出售其土地时显然没有摘留坟地，因此当他们听说控告后就作出让步同意搬出，没有坚持到正式的庭讯。原告随即恳请销案。 巴县的这些案件清楚地表明，在前商业经济中，土地远不仅仅只是一件可以买卖的财产。它甚至也不只是维生的基本来源。它是一个人尊严感的根本基础。它使一个人有别于"无家可归"、被迫四处漂泊之类的可悲者，它体现了他的香火的延续，具体的表现就是家庭坟地。出售土地因而会是对售者具有深刻象征意义的行为。正是认识到这一事实，习俗逐渐演化为允许售者摘留家庭坟地的所有权。 [5] 尽管清代法典没有特别提到此类惯习，法庭明显地倾向于承认它的合法性。 这种同情被迫出售土地的农民的文化给前面提及的种种敲诈勒索行为提供了机会。然而法庭对这种滥用并非视而不见，对处罚作恶者也决不犹豫。例如有这么一个例子，宝坻县一名叫周福来的人1839年惹出来的案子。几年前福来的父亲曾典卖过十亩地，这块地随后由福来的叔叔(被告福顺的父亲)赎回，立有书面契据。后来，福来以不知多少钱将此地绝卖给他的叔叔。这次买卖也有契约记录。到了1839年，福来已一贫如洗(他连老婆也卖了，无家可归，四处流浪)，于是捏控诬告其堂弟福顺强占了他仍保留有回赎权的土地。知县经核实真情，下令以妄控罪责福来30大板(宝坻194，1839.2.23 [土-1])。 在一宗1882年的新竹案子中，又是书面契据使原告遭难。李溪猛的父亲很久以前曾典卖一块地给被告梁福的祖父。溪猛后来又将该地按找贴绝卖给新的典权人(这位典权人曾从梁福的父亲手中购得典权)。双方签有契据以证明系绝卖。这个例子中的问题是契据本身的合法性。李溪猛声称那是伪造的，因此他有权回赎土地。法庭查实该契据既真实又合法(即已经纳税)，下令当堂笞责李溪猛(淡-新23209，1882.3.8 [土-131])。 在第三个例子(来自1797年的巴县)中，两兄弟回到乃祖30多年前售出的土地上"搭篷霸居"，伐竹木出售，且向新业主索诈。法庭根据新业主的告状认为兄弟俩可能是"藉坟滋事"。后来似得到村首和四邻的确证，兄弟俩因而同意调解息事(巴县6.2：1418，1797.3 [土-44])。 市场逻辑 上引诸案显示了前商业理想的力量，但它们也显示出其反面：市场逻辑的侵蚀不断增加。在绝卖中，新业主控告原业主就是因为他们认为其权利受到侵犯。凭市场购买并依照法律，他们视自己为新业主，拥有全部产权。这就是为什么他们要抵制原业主回赎的要求。这也是为什么他们不肯接受原业主对坟地的要求并请求法庭处理。即使那些只典买了土地的人也倾向于认为所买之地属于他们，长时期之后更是如此。这也就是为什么在最初的交易进行多年之后，当出典人要求回赎其土地时会引发冲突和诉讼。可以理解，一个长期持有典权的人会理所当然地视土地为已有。 如果典权人不是把地回租给出典人，而是自己耕种的话，他对此土地的所有权感觉更强烈。如在1868年的新竹，黄万盛曾从梁本立处典买过一块地，约定期限十年。黄在典期内耕种土地，据他所言，他通过修筑坡坝提高了该土地的生产力。到了梁回赎产业的时候，黄不愿意，因他作了投资。梁当然不同意放弃回赎，诉讼遂起(淡-新，23201，1868.10.23 [土-123])。 一个想要赎回典地的人很可能会发现他面对的不仅仅是当初与他或他的先辈做交易的人，因为典产带有可进一步交易的市场价值。(确实，在这个处于帝国晚期的商业化了的小农经济中，甚至租佃权也具有可交易的市场价值。)新的典权人可能利用典权作为贷款的抵押，也可能把典权售予他人，或典卖或绝卖。我们已经看到，清代法律从未承认此类典权交易。 这样的做法会把这些交易完全搞混，正如1873年的一件新竹案子那样。案中原告萧源的叔婶在他不在场时把家里的田典卖给曾火炉的祖父，期限定为20年。典期到时，萧试图赎回土地，但得知曾火炉不再据有典契，因他用此典契作抵贷了一笔款(或至少他说是这样)。此外，曾坚持乃祖绝买了此地，不是典买(记录到此为止;淡-新23202号，1873.10.18 [土-124])。 如果典权已被转卖，回赎变得更加困难，一件18世纪的巴县案子表现的就是这样。杨攀龙曾典买了刘洪志的一块地(那儿对典的称呼是当)，然后在土地价格上涨时把地转典(转当)给了另外一个人。此前刘控告过杨要求得到杨的部分利润，并成功地让法庭命令杨额外付他20两银子。在此新的诉讼中，杨要求刘赎回土地。对刘来说，他想以他收到的典价与土地的市场时价间的找贴差额绝卖其地。但他在杨同意首先赎回他转典的典权之前不能售出土地。法庭下令刘另寻买主并警告杨在刘找到买主时不得阻挠交易--他必须赎回转典权并让刘出售土地(巴县6.2：1413，1796.11 [土-14])。 1879年新竹的另一件案子更加复杂，案中曾邦在若干年前把他的土地典给曾文。曾文后来又把典权转典给曾瑞钦的父亲。但当曾邦试图赎回其地时引起了一场纠纷，原来他的弟弟瑞妙曾用该地余下的所有权向首位典权人曾文借钱，而且这笔钱仍未还。但我们知道，实际上原告曾邦对重新得到土地并不真的感兴趣，他只是想借回赎的威胁得到一笔更高的绝卖价。他原先已以420元的价格把土地典给曾文，当价格上涨后，曾文得以以445元将典权转售给曾瑞钦的父亲。曾瑞钦的父亲不久前出价560元将土地绝买，以图其进一步涨价，并甚至付予曾邦十元钱的押金以确保成交。但认识到该土地的价值会持续上涨，曾邦又另打主意。他决定起诉要求赎回土地，企图挣更多的钱。在所有这些过程中，原典权人曾文仍有一定的发言权和所有权，因为转典之后他保留有部分典权，也因为他借钱给曾邦的弟弟而有部分所有权(淡-新23205，1879.2.18 [土-127])。 梳理该案子对任何县令来说都是一场恶梦，在各方的多次起诉和反诉之后，它最终由三方的亲族经调解解决。虽然我们不知道最后处理的细节，但现存记录本身已足够显示市场的做法已把前商业经济理想改变到什么样的程度。象这样的土地出售根本不是清代法典想象的、只涉及原出典人和典权人两方的简单事情。想要买地的人是一位转典权的持有者，必需想办法得到原典权人以及出典人的同意。原来简单的交易不仅仅牵涉到多方，而且所有"权"本身也被各方分割成不同形式的好几部分。在这个案子中，前商业逻辑下的典的理想显然已被缜密复杂的市场实际作法取代。 支持这些作法的市场逻辑容易被滥用，和前商业理想中的无限可赎并无不同。最通常的滥用形式是当某个地主典卖一块他已经典卖给他人的土地时，在同一块土地上得到多次买价支付。例如在1775年的巴县，周登荣曾把他的土地典给三个不同的人，从每一个人那里他都得到了他认为公平的补偿。后来他屈从于其中一人而把田绝卖给他，事情因此暴露。另外两位典权人向法庭起诉要求偿还他们已支付的典价(巴县6.1：749，1775.10 [土-71];类似的以欺诈手段出售的案件见巴县6.2：1428，1797.8 [土-85])。 在同一年巴县的另一件案子中，刘顺珍及其兄曾从张伦元及其兄手中购得一块地。刘氏兄弟中的一位(哪一位不详)显然没有足够的钱购买，他同意把部分典权让回给张氏兄弟。但之后他又改变主意将该部分典权卖给第三者刘秀珍(巴县6.1：746，1775.3 [土-70])。该案件的事实真相扑朔迷离，各方陈述互相矛盾(档案记录也未显示有任何清楚的解决结果)。我引用它仅仅只是作为一个例子表明典的制度可以如何被利用和滥用。 大清律例的典卖土地条款提到这样的违法行为。该律(律95)(沿袭自明代)明确禁止出典人出售已经售与他人的典权。但很明显，这些欺诈行为一直存在--当小农经济变得日益商业化时，我们可以推测它们变得更有吸引力。 民国时期的典惯习 民国案件记录表明，尽管商业化程度不断加深， [6] 典惯习仍有强大的力量。人们继续期望典卖了的土地可以无限期，或至少在很长一段时间内可以回赎。例如在顺义，原告王永增的父亲王锡全曾典给张桂林三亩地，张后来又转典一亩并把剩下的二亩租给被告王公新。到了1922年，永增想赎回土地，但公新不肯。永增设法说服了原典权人张桂林控请赎回他转典给公新的一亩地，然后永增从张手中赎回全部三亩地。但王公新及其一家拒绝把土地让与永增，于是永增要求法庭维护他赎回的土地的权利。法庭最后裁定永增胜诉并下令警察和村长强制执行判决(顺义2：212，1922.7.4 [土-70])。又如在乐清，吴寡妇的丈夫1916年曾典卖掉他三块地中的一块(另两块地绝卖)。29年之后(1945年)，当吴寡妇要求赎回该地时，法院准其所请(乐清，1945.11.30 [土-3])。 买卖典权的复杂的市场惯习在民国也继续发生作用。在刚引用过的王永增的案子中，原典权人张桂林曾将土地转典给王公新。当永增要赎回他的土地时，不是原典权人张桂林，而是转典典权人王公新抵制回赎。在乐清另一个相似的案子(1945年)中，钟左川曾典出他的两亩地，这两亩地后来由其姑表兄张茶盛赎回。依照典的逻辑，只要有能力，钟应该可以从他的姑表兄处赎回他的土地。然而张茶盛趁土地市场上升之际把典权绝卖给了朱再烈，没有征求钟的同意。钟同时控告张朱两人，试图赎回土地，法院判决他在理(乐清，1945.7.24 [土-1])。 这两宗案子，象民国时期的许多案子一样，与清代例子并无不同。但下面陈述的大多数例子则从不同的侧面表明了国民党法典的影响，因此我们有必要在此暂停一下，看看在产生那些法院行为之前，法律如何被修改。 晚清法律改革者认为典的所有习俗都是不现代的。在他们的新民法典草案(1911年《大清民律草案》)中，他们简单地把典完全去掉，只允许借贷中的"抵押"(mortgage)和"质权"(pledge)，要不然就只是简单的市场绝卖。他们完全没有提及典。但国民党法典清楚指出，典和那两种借贷契约有着极大的差别。在典交易中，土地占有和使用权立即转移。但根据mortgage的概念(立法者在这里使用了令人误解的"抵押"一词，该词在民间习俗用法中含义与这里不同)，交易时土地的占有权并不转手(第860条)。另外，抵押权者(或：受押人)只有在对方违约欠付的情况下才能要求取得售出产业所得的款额;他不能占有该块地本身。实际上，国民党法典第873条宣布任何与此相反的契约无效："约定于债权已届清偿期而未为清偿时抵押物之所有权移属于抵押权人者其约定为无效。" 质权(这是20世纪立法者采用的新词)的契约也同样不涉及占有权的转手。但在此"质权"的条件下，违约欠付时所有权确实要转给债权人。那是1911年新民法典草案中从开始就使用的质权的概念(第1195条)，它效法德国民法典(潘维和1982：313)。国民党立法者使用了同样的术语，但他们明确把质权仅限于动产，不允许用于土地(不动产)。 对晚清法律改革者们来说，修订过的大清律例仅只是发布新的、完全现代的法典前的临时性措施，因此他们愿意在一定的限度内容忍典的存在，即保留典售可以回赎以及典地可以以一次性额外找贴绝卖的规定(《大清现行刑律》案语，1909，"田宅"：22a，b)。但他们认为1753年例中30年的时限已经过时且不甚相干，因此决定将其摒弃。作为解释，沈家本和余廉三表明："今此例遵用已百余年，早无从前契载不明之产。此层应即节删，例首嗣后二字亦应删去。"(同上：22b，23a)。但沈和余对当时实际情况的认识是完全错误的，因为当他们这样写的时候，许多没有注明是否绝卖或可回赎的土地正在被出售。 而且，民国早期许多地方土地价格上涨更增加了典纠纷。一如1915年大理院说明的那样："加以现在地价渐昂，当时贱价典当者，群思收赎以图余利。受典当之户，业经数十百年，久已视为己物，亦决不願任其贱价赎回。此种种轇轕[纠纷]所由起也。"(郭卫 [1912-27]，1：171-72)。 [7] 问题变得如此严重以致北洋法学家决定必须改正正在使用的修订本清法典。1915年10月9日，司法部发布一道特别的"清理不动产典当办法"。第1 条重新采用了原法典的规定：日期超过30年未说明以何种形式出售者作绝卖处理;其它时限 短于30年者可以回赎。但在旧法典允许无限期回赎权的地方(有契约明确规定为典买时)，第2 条现在制定了60年的时限。北洋立法者显然不愿意返回到地产不能让与的前商业思想(《法令辑览》1917，6：179-80)。 国民党立法者不得不正视典的问题，不过他们对中国现实的把握要远优于晚清改革者。他们充分认识到典卖与"抵押"和质权大不相同--晚清改革者曾试图把典习划归这两类范畴。由此，中央政治会议指示起草者们重新采用"典"，立其为一个独特的法律范畴。首先，他们解释道，要明白无误它既非抵押亦非质权。更重要的是，典"实远胜于不动产质"，因为它对待出典人比较仁慈，这些人"多经济上之弱者"。典允许他当价格下降时"抛弃其回赎权"，亦即免"负担于其物价格"，而于价格上涨时，可以由找贴权获得利益。中央政治会议骄傲地说此"诚我国道德上济弱观念之优点"(潘维和1982：107)。新民法典将会用一整章的条款来处理典(在法典的正式英译文本中使用了原中文词--音译为"dian")(第三编，第8章)。 [8] 在该章中，国民党立法者保留了未经修订的大清律例及北洋政府针对典卖的规定的基本要义。但他们对回赎权的期限作了重要的修改，缩短到30年，亦即仅是北洋立法者允许的一半(第912、924条)。按他们的说法，这是必要的修改，以使产权明晰。在他们看来，如果没有时间限制，"则权利状态不能确定，于经济上之发展甚有妨害。"(《中华民国法制资料汇编》1960：10)。 国民党立法者还决定让买卖典权的民间惯习合法化，正式允许清律之所未曾允许。第917条规定典权人可以把典权让与他人，第915条更规定典权人可以转典或出租典物与他人。这里我们看到他们对市场的现实做法作了更多的让步。 最后，国民党立法者，象他们的清代同仁一样，决定否定民间的抵押惯习(借贷中以土地为抵押，这里的抵押不同于国民党民法典使用的"抵押"[mortgage]一词)。中央政治会议在其"立法原则"中直截了当地说："我国习俗无不动产质而有典"(潘维和1982：107)。 持续的问题 到此为止我们对典的分析只限于全面性的讨论。现在我们转向分别集中讨论围绕这个习俗并贯穿整个过渡期内的四个问题：找贴、回赎的时限、转典、以及典与抵押(其民间的用法)之间的混淆。立法者们对所有这些问题的共同思路是寻找一条调和前商业逻辑与市场逻辑的途径。 找贴 我们已经看到，当土地(及其典权)价格上涨时，出典人可能会试图借威胁赎回出典地而从典权人那儿榨取找价。苏州沈氏家族的土地交易是这方面的清楚例证。涵盖1659年至1823年的记录薄中有许多同一块地多次找贴(或用他们的话说，贴)的例子。例如，沈家在1663年从桑振泉处以四两银子典买了一亩地，1860年又额外支付(贴银)四两，1701年二两，以及1716年二两。原典交易70年后，1733年最后绝买时再支付二两四钱(绝买银)。1659年至1729年间的53份账目中，28份表明有两次以上追加支付，仅11份是一次性地支付找贴获得绝卖权(洪焕椿1988：90-95)。 1730年清政府颁令只许找贴一次之后，沈氏家族的找价支付急剧减少。以接下来几年(1731-43)同样份数(53)的账目为例，我们发现只八份显示有两次或多次额外支付，而30份只追付一次就获得绝买权。此后，多次找贴变得越来越稀少。1744年至1823年间的488份账目中只有五份表明沈氏家族在获得最后的绝买权之前有两次额外支付。它似乎说明司法体制成功地消灭了该惯习(洪焕椿1988：94-145)。 我们的案件记录只有一件些许提到有一个法庭实施1730年的例，从中我们可以看到出典人和典权人双方都想利用市场价格的上升。这就是前面引用过的1796年巴县的一个案子，案中杨攀龙曾典买刘洪志的地。当价格上升时，杨首先靠转典谋利。但刘也成功地控告杨补付找价而分得部分利益(20两银子)。当价格进一步上涨时，两人陷入激烈的争执，刘要求杨绝买土地，杨则试图迫使刘以市场全价赎回土地。法庭决定中止他们的技俩，下令刘另觅买主、杨赎回转典权并不得阻挠出售。 我们已经看到，以保护弱者不致被迫在通货膨胀的情况下赎回产业为理由， 也或许是因为对完全自由市场经济持有保留，国民党立法者们重新采用了清代旧法典针对典的条款。其实，法律系统对这个问题的立场当时已无疑问，因为1915年时大理院已经确认这一立场。颜俊臣是一份价值增殖不少的产业的典权人，他曾在地方法庭中控诉要求出典人应以市场时价赎回典权，而不是以多年前的原典价回赎，但结果败诉。他在此次、也是他最后的上诉中结果也没有成功。法院判决的理由很简单：法典没有如此条款，而且"以该地方典物回赎惯例系以出典时之实价取赎为断定之标准"(第二历史档案馆，大理院241：878)。 但此立场将会再次遇到挑战，在战时中国物价飞涨的情况下挑战更加明显。在乐清县，朱亦明1937年以当时较低(因战争导致萧条)但仍不失公平的150元钱典给林光地一幢房屋。他们的契约要求八年内回赎。但到期(1945年)当朱亦明想以原价赎回其田产时，战时通货膨胀已使150元贬得几乎一文不值，典权人林光地争辩说朱应该支付至少10,000元作为补偿。林同颜俊泉一样不成功。法官裁定，依民法典第923条之规定，朱可以赎回产业。虽然判决没有提到该支付的金额，明显的暗示只可能是典价原额(乐清，1945.11.13 [土-2])。在这个例子中，法律的字面意义被严格遵守，但人们不禁要质疑这是否公平、以及典权的总是以原价回赎的原则在如此情况下还能维持多久。 时限 虽然我的清代案件(来自巴县、淡-新和宝坻)中没有对时限不明的契约运用30年规则的例子，但在保存于刑部的命案档案中我们有证据表明它的应用。如在1762年，唐用中试图赎回乃父1723年售与被告王有然之父的土地。接着发生了一场斗殴，有然的儿子被用中的侄儿杀死。有关争执中的财产，刑部指出因为最初的交易并未载明可否回赎，则适用1753年的30年规则。而既然30年期限已过，该土地严格说应属于有然(《清代土地占有关系》1988，2：案例167。其它例子见案例173、196。亦见岸本美绪1996：附录：17-18)。 回赎应有时限的概念本身从来不是个问题，只是沈家本和余廉三以为已经不须再援用。我们已经看到，无论北洋政府立法者还是国民党立法者都不以为这个习俗已经不存在。对他们来说问题是双重的：制定最大限、最小限。北洋政府把清代的无限可赎降低到60年，是对市场逻辑作了让步。但它也努力维护出典人的权利，确保无论契约所载期限如何，他们可以在十年之内赎回土地(第8条;《法令辑览》1917，6：181)。 国民党法典试图两全其美。它进一步把回赎期限缩短到30年，但同时把最低时限延长到15年，藉此提高对出典人的保护。根据第913条，即使约定期限不满15年，典权人不可到时藉以获得绝卖权。 复杂多种的不同时限以及它们在北洋政府和国民党政府统治时期的变化在几宗案件记录中很好地表现出来。在乐清(1945年)，寡妇吴黄氏要求赎回她丈夫1916年售出的一块地。他还售出了另两块地，契约明载不得有找贴或回赎("永后不找不赎")。但在告诉中的这块地，契约所写的是："不找取赎"。法院判决既然这是一笔典交易，而且仍在30年法定期限内，吴寡妇有权赎回土地(乐清，1945.11.30 [土-3])。 类似地， 1927年在顺义，张有岑要求赎回他在12年前(1915年)典售给其兄有寿的土地。契约只载明交易是典，没有说明任何时期。很明显有岑在法律眼中是有理的。争执由社区调解平息(具体情况不详)，没有继续追求法院判决(顺义2：472，1927.3.15 [土-15])。 因法律标准的改变所引起的复杂情况的最好例证是一宗1947年的吴江案件。案中原告是另一位吴寡妇，她的公公1921年向朱春芳典买了一块0.08亩的宅基地，她声称大家理解的回赎期是五年。因已过去26年而地仍未被赎回，吴寡妇坚持此地现在绝对完全属于她。另一方面，被告朱桂卿则声称原业主朱春芳已在1942年从吴寡妇处赎回该地，然后售给他，当年他即占有并使用了该块地。 对法院来说，首先要弄清楚的问题是迟至1942年朱春芳是否还有赎回土地的权利。在回答该问题时，法官指出最初的交易发生在国民党法典"物权"编正式生效的1930年5月5号之前，因此应该以北洋政府1915年的"方法"为准。根据"方法"中的第8条，回赎权可以持续至少十年，哪怕契约上载明一个更短的时期。这块地既然是1921年出典的，国民党法典颁行时该典仍然有效，因此应依该法典处理;由于书面契约并未载明具体时期，只写明是典卖且可回赎，因此30年规则适用。最后，自1921年初次交易后时间尚未过去30年，因此朱春芳1942年的确仍有权赎回土地。 但经仔细考虑所有这些后，法院发现有证据表明朱春芳并未如被告所说在1942年赎回土地，这样他就不能合法将土地出售给被告桂卿。就法律上讲，吴寡妇仍是典权人，虽然不是如她所称的全权业主。照此，应是吴寡妇而不是被告拥有土地的使用权，法院就此判决(吴江206.1：141，1947.10.24 [土-15])。 在这里，法官的相当复杂的辩论揭示法院为达成判决所必须全面考虑的繁多的种种规定。无论是清代法典、还是1910年的现行刑律、还是北洋政府1915年的"办法"、还是国民党1929-30年的法典，对典卖土地可回赎这一习俗的合法性都无疑问。但在试图调和永久拥有土地的理想和迅速上升的土地市场现实之间各不相同。理想日益让位于现实。 出售和转典典权 根据清代法典的字面意义，典只涉及两方。但我们现在知道，惯习常与法律不一致。一份典可能牵涉到除最初交易双方以外的三方或更多方。而且，根据清代法典的字面意义，典只牵涉对某一件财产的单一的权利。但案件记录显示有些典权人把他们的典权分解，将不同的部分以不同的形式(作为部分性的所有权、作为贷款抵押、或作为可以回赎的财产典卖)出售与不同的人。 清代法典并不承认这些市场惯习。法典坚持其对典的简单的看法和想法。它对市场逻辑的让步仅限于以上讨论过的那些。国民党法典编纂者们则想让法律与社会惯习更紧密配合，但他们无法预见由新立法可能引起的大堆问题。上引钟左川案件就是一个好例子。我们可以回忆一下，钟要求赎回最初被典卖但后来由其表兄张茶盛回赎的土地，只是他发现张同时已把其获得的典权转典给了朱再烈。张的行为当然完全合法，是新的国民党法律所允许的。但它留给钟一个问题。为行使法律保护的回赎权，他必需不仅征得其表兄张茶盛的同意(因他拥有典权)，还得征得朱再烈的同意(因他拥有转典权)。这也就是为什么钟的控诉把张和朱两人并列为被告--也是为什么法院在判决时下令两人都得尊重钟的回赎权。 我们可以想象，如果还有其它的转典，或是全部典权或是部分典权，将可能会引起多么复杂的情况。为维护法律保证的回赎权，原告与法院可能得与更多的被告打交道。作为一个有用的例证，让我们回到1879年曾邦的那桩恶梦般的案子。当原出典人曾邦想赎回其土地时，他发现自己面对多人，人人都对该地据有部分权利。首先有原典权人曾文，尽管他把那块田转典给了曾瑞钦的父亲，通过他与曾邦的典交易，也因为曾邦的兄长以这块地作抵向他借了钱，他仍保有部分权利。然后是转典权人和想要成为绝卖人的曾瑞钦之父。如此复杂的局面下，还加上曾邦本人的诡计图谋。他其实并不想简单地赎回土地，他是想如何使潜在的买主多付高价找贴，因为他算计土地会不断涨价。虽然因为案件最后由调解了结，我们对法庭会如何解决此案不得而知，但它仍然揭示了判决者所要对付的种种错综复杂的情形(淡-新23205，1879.2.18 [土-127])。 这一切发生在清代，当时的法律相对而言比较直接了当，因而或许也相对容易执行：典交易设想为只牵涉两方的交易。国民党法典则既坚持回赎权又允许典权的交易，可以说是为法庭带来了不少的麻烦。 典与抵押 在国民党法律里，典和抵押多有混淆，主要是因为法典中的"抵押"意义与习俗用法中的意义有很大的不同。我们看到，根据法典的定义，"抵押"是mortgage，如果违约欠付，借出人唯一的办法是拍卖出售土地，用所得款额清债还贷，他无权占有土地本身。对积欠违约得把产业让给借出者(这是民间习俗对抵押的理解)的借贷契约，法典用的词是"质权"，或pledge。但正如已指出的那样，它不允许质押土地，只允许质押"动产"。 法典与习俗间这一分离的结果是有些借出人把他们凭抵押的出贷表达为典买，可能是为了迎合法定范畴。这样，在一件1931年的顺义案子中，原告田树樁借给蔺凤儒136元，蔺以十亩地作抵。该笔借款在四年内要付一定的利息(具体不详)。蔺继续使用该块地，他并没有象在典交易中那样把土地的占有和使用权让与田。尽管契约、诉状和反诉均称该交易为典交易，它实际上是习俗中的抵押，法官也正是精明地这样处理。在这次裁决中，他凭藉的是习俗而不是法律条文：蔺必须要么偿清贷款，要么把土地让给原告(顺义3：478，1931.6.24 [土-19])。 在另一宗吴江的案件(1947年)中，被告做的刚好相反，他是用抵押一词来表达土地的典卖。原告沈麓笙声称1934年他向彭芝开绝买了17.24亩地，然后把地返租给彭。因为彭两年没有付租，沈要求终止租约。但彭声称1934年的交易只是抵押而已，沈要求的地租其实只是贷款的利息。他宣称，在他与沈的约定中，该抵押的土地在十年内可以回赎。(约定的时限明显已超过，但根据法典的15年规定，彭仍有两年才到期。) 原告沈(有精明的律师代表)呈示了他1934年交易的书面契约，证明那是一次绝卖，附有"不赎不找"的字样。法院判决既然沈是合法业主，彭确实只是他的佃农，不是出典人。作为佃农，彭已积欠地租两年，沈因而有权终止租约(吴江206.1：250，1947.4.3 [土-16];亦见顺义3：473，1945.12.14 [土-1])。我们不清楚为什么彭在其反诉中用了抵押一词，他其实是想争辩说他们的约定是典，可以回赎。或许他或他咨询的什么人把这些术语完全弄混了。不管怎样，法官没有被误导，当他驳回彭的反诉时使用的是正确的术语典。 第三宗案件(出自1934年的顺义)显得更加复杂。顾祥曾典买了一块宅基地，后来又以它为押向被告张朝元贷了一笔款，典契移交给张。当原出典人要赎回土地并要回契据时，顾办不到，因为契据现在在债权人张朝元手中。而根据习俗中抵押的逻辑，张拒绝归还契据，因为顾仍欠他钱。随即，受原典权人所迫，顾起诉张。法院的判决如下："按典当地亩，以转移占有为要件。而抵押地亩，则不转移占有。"这里法院坚持最初的交易明显是典而非习俗中的抵押，因此顾事实上是把土地转典给了张。对于典产，原出典人有权赎回，不管典权人顾祥和转典典权人张朝元之间是否有其它贷款没有偿付(顺义3：828，1934.4.9 [土-30])。 这一例子显示出纯市场经济逻辑和部分市场、部分前商业的典逻辑之间的紧张关系。出典人要求维护赎回他典售了的土地的权利，与债权人的要求刚好相反，债权人想完全依信贷市场的逻辑行事。法院选择维持回赎权。 于是，在拒绝承认抵押的地方惯习的过程中，国民党立法者们设立了一条反对市场惯习的边线。对于市场逻辑，他们比清代作出了更大的让步：采取30年期限和终止无限期回赎权、以及允许买卖典权(包括转典这些权利)。但他们在抵押--也就是说让贷款人因借钱人积欠而取得所押的土地--上划清了界限。他们说他们宁愿坚持优越的典逻辑，因为它对出售土地的赤贫者比较仁慈。结果可以说是个分裂的现象：一个习俗消失了，但另一个得以维持。 注释: [1] 此段中30年的规定有点模棱两可，因为该例可以被理解为只适用于1753年以前签成的契约，于是人们可能会坚持法典根本无意对1753年之后所签的新契约制定30年的时间限制。我怀疑很可能是立法者用过去的话进行表达，因为在他们刚刚要求所有契约都必须明确载明时限后，再谈将来时限不确定的契约似乎不恰当。另外，如果对采用该例之前的契约有30年的时间限制，也就是暗示那个日期之后的契约也应有同样的时间限制。不管怎样，我们的案件记录证据毫无疑义地表明，清代县令把此例理解为对不明交易制定30年的时间限制。岸本美绪1996: 附录第17-18页载有清代杀人案件中县令依30年规定判决的三个例子。 [2] 在台湾，用一块地的权契当作贷款的抵押时，称作胎借。典词只用于有保留的土地出售。见Allee 1994：135-36。 [3] 以下讨论以22件清代典案件为基础：巴县11件、宝坻3件、及淡-新8件。 [4] 除上面所引两宗案件外，见巴县6.1: 739, 1774.8 [土-37]; 6.2:1415, 1797.1 [土-15]; 6.2:1418, 1797.3 [土-44]; 6.2: 1430,1797.8 [土-48]; 6.3: 2623, 1852.8 [土-89]。 [5] 这在华北的习俗中也很明显。买方设宴庆贺交易完成并感谢中人，但卖方绝对不会被指望同样设宴，正证明人们认为他显然是受损失的一方(黄宗智2001：55-6)。 [6] 以下的讨论以16宗典案件为基础：顺义7件、乐清5件、及吴江4件。 [7] 岸本美绪1996极有说服力地证实明清价格上涨与找贴回赎纠纷间的联系。 [8] 注意1929-30年民法典是国民党政府统治下关于土地关系的立法的关健性文件。前面提到，1930年的土地法直到1946年才下令全面实施。但不管怎样，它对本章和下章讨论的与典和田面权有关的议题没有增添任何新内容 引用书刊目录 对法典或法典草案仅以条或律引用，除非不清楚谈的是哪一部法典;除大清律例和1925-26年的民法典草案外，余皆以题目排列。清代法典参考的是薛允升编(1905年)黄静嘉校的版本;引用律依照的是黄静嘉的编号系统。1925-26年法典草案参考的是潘维和1982。 为参照方便，下列单子表明引用案件时使用的格式。括号内的数字是我自己使用的案件号码归类(债-债务，继-继承，土-土地，婚-婚姻)。日期以年、月、日(1893.7.4)形式表示。它们是原始告状的日期(若有)，否则即是判决日期。 宝坻 卷号与阴历日期 巴县 全宗号、目录号、案卷号、阴历日期(若有) 淡水-新竹 整理者的编号与阴历日期(引用时简称淡-新) 顺义 目录号、案卷号、阳历日期 吴江 全宗号、目录号、案卷号、阳历日期 宜宾 只据日期(档案尚未完全分类) 乐清 只据日期(所有案件都出自全宗2、目录2、卷61) 引文中我只用了少许简称：《惯调》--《中国农村惯行调查》;《民商事》--《民商事习惯调查录》;以及满铁--南满洲铁道株式会社。 中、日文(按作者姓氏的拼音字母顺序排列) 宝坻县档案。北京：第一历史档案馆。[归顺天府;引用时注有卷号和阴历日期]。 岸本美绪(1997)："明清时代における'找价回赎'问题"。《中国社会と文化》，12: 263-93。岸本美绪1996年文章缩写版。 ------------(1996)："明清时代における'找价回赎'问题"。在"晚期中华帝国的法律、社会、与文化"研讨会上宣读的论文，9月21-23号，鎌倉。 巴县档案。四川成都：四川省档案馆。[引用时注有全宗号、目录号、卷号及阴历日期]。 《大清民律草案》，1911(无出版处)：修订法律馆 《大清现行刑律案语》，1909(无出版处)：法律馆 淡新档案。加利福尼亚大学洛杉矶校区东亚图书馆藏缩微胶片。戴炎辉编目。 第二历史档案馆：中华民国大理院、京师高等审判厅民事案件，依法院、卷号、页码、以及日期引用(如大理院，241：878，1915.2.22;京师，239：2496，1916.12.27)。括号内的号码系白凯所藏复印资料的编号，依卷和页码编排(如[3：514];[9-1685])。 《法令辑览》，卷6，1917 郭卫编(无日期 [1912-1927])《中华民国元年至十六年大理院解释例全文》，2卷，上海：法学编译社 ----(无日期)[1927-28]《最高法院解释例全文》，1927.12.15-1928.12.20。上海：法学编译社 ----(无日期)[1929-46]《司法院解释例全文》，卷1(1929.2.16至1933.11.9);卷2(1933.11.9至1940.5.17);卷3(1940.5.18至1946.3.28)。上海：法学编译社 洪焕椿1988《明清苏州农村经济资料》，南京：江苏古籍出版社 黄宗智2001《清代的法律、社会、与文化：民法的表达与实践》，上海：上海书店出版社。 ----1986《华北的小农经济与社会变迁》，北京：中华书局(2000，2004年再版)。 《六法全书》1932，上海：上海法学编译社 《民商事习惯调查报告录》1930，北京：司法行政部 潘维和1982《中国历次民律草案校释》，台北：翰林出版社 《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》2卷，1988，北京：中华书局 《清理不动产典当办法》，收于《法令辑览》1917，卷6：第179-80页 《顺义县档案》。藏顺义县档案馆 [引用时注有目录号、卷号、及阳历日期]。 《土地法》，收于傅秉常、周定宇编1964，卷1，第457-552页 《土地法施行法》，收于傅秉常、周定宇编1964，卷1，第553-562页 吴江县档案馆《吴江县地方法院民事诉讼档案》，1945-49，全宗206，目录1 宜宾县档案馆《宜宾县地方法院民事诉讼档案》1933-1937 《乐清地方法律民事诉讼档案》，1945-46，藏宜兴县档案馆，全宗2、宗2、卷61 《中华民国法制资料汇编》1960，台北：司法行政部 英文 Allee, Mark A. 1994. 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