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「思想、历史与文化」讲座设立的直接目的是在亚洲区域中建立起一个认可的机制， 让亚洲重要的思想资源能够被看到、被重视、更为广泛的被分享。这个想法其实暗示了一条不同的学术路线，根本的动力在於超克当前知识状况的限制。战后台湾的 学术发展根本上是以北美洲为参照点，扩大的说，亚洲地区各地的知识生产是以欧美历史经验所派生出来的理论与论述为参照，乃至於评价的依据。在过去至少是一 个世纪里，这个学术走向已经显现出它极大的限制与问题，其解释力的不足，使得我们无法准确的掌握历史的现实。

概述选文要点。《忧郁的文化政治》2010年3月19日出版，多篇选自Loss: the politics of mourning, David L. Eng,David Kazanjian eds.

The philosopher, professor and author talks about gender, the dehumanization of Gazans, and how Jewish values drove her to criticize the actions of the State of Israel.

由于去年基数等原因，今年我国经济增速将逐季回落。然而市场担心，一些不确定因素也可能打乱这种节奏，甚至引起经济超预期下滑。

中国的发展方向是否将会是比较简单的资本主义模型（虽然是具有庞大人口压力以及众多贫困民众）？抑或将是一个分配比较平均的发展？或者说，中国前三十年的"社会主义"历史经历是否会和后三十年的市场改革以某种方式合并为一体，抑或是完全被抛弃？

最近，重庆市实施的“十大民生工程”吸引了社会各界的广泛关注和热议。特别是，重庆市启动了目前全国最大规模的城乡户籍制度改革和公租房建设。重庆“十大民生工程”中的各个部分相互补充、相互促进。重庆实施“十大民生工程”的制度基础是我所谓“重庆经验进行时”——国资增值与藏富于民并进，地票交易促进城乡统筹发展；其政治保障是干部“三进三同”，“三项制度”。

发展的主要动力变为地方政府在"招商引资"的竞争下为外来企业所提供的大力支持。它们普遍用低于其成本的土地和配套基础设施，另加各种显性和隐性补贴以及税收优惠，并允许绕过国家劳动和环保法律来招引外来投资。正是它们的这种非正规实践以及伴之而兴起的庞大的非正规经济，而不仅是外来企业，才是中国惊人的GDP增长的主要动力，同时也是其日益加剧的社会与环境危机的来源。本文的分析来自历史+理论的视角，所指向的是对中国改革经验的新的理解和实用措施。

《清代中国的物价与经济波动》第六章

本文有关家族史研究的介绍涵盖了家庭、家族、宗族三个层次。20世纪80年代以来，家族问题日益受到史学界的关注，家族研究逐渐成为社会史研究中的重要课题，明代的家族研究也是如此，不断有重要的研究成果面世。笔者就20世纪80年代以来大陆学者在这方面的研究情况作一概要的总结(其他酌情介绍)。

年《联合国气候变化框架公约》（UNFCCC）第14次缔约国大会，美国政府始终拒绝承担任何强制性温室气体减排义务，导致美国成为迄今唯一没有签署《京都议定书》的发达国家。今年初，美国第44任总统奥巴马宣誓就职以来，美国的气候政策走向就成为人们关注的焦点。本文在回顾美国历任政府在气候变化问题上立场与主张的基础上，发现美国新政府的气候政策既有调整又有延续。 [b]美国往届政府在气候变化问题上态度摇摆不定[/b] 在过去三十年中，美国往届政府在气候变化问题的态度摇摆不定，其相关政策也随之变化。卡特政府时期，美国国家科学院就对气候变化的人为原因及其必然后果做出科学评估并建议采取行动。 但是，20世纪80年代初，在经济滞胀与保守主义回流的背景下，里根政府将环境管制看作是经济的负担，采取了一系列“反环境”措施，掀起了一股“环保逆流”。老布什执掌白宫后，在对待环境问题上延续前任政府的指导思想，在缓解全球变暖趋势上行动迟缓，被戏称为“里根政府第三任期”。 克林顿政府虽然从一开始就正视气候变化问题，并将包括气候变化问题在内的环境问题置于战略性高度，大力推动国际气候谈判进程，并于1998年签署了《京都议定书》。但是，由于共和党国会的阻挠，克林顿政府在其两个任期内对气候变化问题都未能采取实质性行动。 小布什政府当政之初，在“科学政治化”趋势下，籍气候变暖缺乏科学根据而宣布退出《京都议定书》。虽然迫于国际社会愈来愈多的指责和压力，小布什接连出台了《国家能源政策法案》（2005年）、《能源独立与安全法案》（2007），规定了鼓励发展可再生能源和新能源、提高能效等内容，但是在其任期内始终没有限制温室气体排放水平。 [b]奥巴马政府积极倡导绿色能源[/b] 奥巴马多次明确提出通过积极发展替代能源来减缓气候变化、实现能源独立的立场和主张。概括起来说，奥巴马政府沿袭《京都议定书》的思路，以总量减排方式为美国设定了温室气体减排的长期目标和时间表，并主张在全国范围内针对温室气体排放实施“限额-交易制度”。同时，奥巴马政府要重新定位美国在全球气候努力中的地位和作用。 在国内政策层面，奥巴马政府承诺2020年温室气体排放降低到1990年水平；2050年的排放在1990年的基础上降低80%；在全国范围内实施“限额-贸易制度”，且拟拍卖全部排放许可证。在国际政策层面，奥巴马政府强调，美国必须重回联合国气候谈判的轨道，与国际社会紧密合作，以便恢复美国在气候变化问题上的领导地位，特别是恢复美国在绿色能源技术领域的领导作用。 为了充分贯彻其政策主张，奥巴马政府计划在下列领域开展工作：今后10年要向可再生能源、高级生物燃料、能效及其它清洁技术方面投资1500亿美元，创造500万个绿色就业岗位。同时，还任命了一批“环境友好型”的官员或专家来担任能源和环境机构的领导。如任命推崇可再生能源的朱棣文（Steven Chu）为能源部部长，任命提倡保护环境的杰克逊（Lisa P. Jackson）为环保署署长；并重新启用克林顿政府时期的环保官员掌管新政府中的重要机构，如原环保署署长卡洛尔•布朗内（Carol Browner）担任白宫能源和环境政策协调官等。这些领导不但有能力和经验，而且更具有行动的政治意愿。 而且，其政策已经具有较为广泛的政策和实践基础。国内各州和地方政府在气候和能源政策、立法方面已取得不少进展。目前，美国有40个州建立了统一的温室气体报告制度；30多个州设定了可再生能源目标；30多个州已经或正在制定气候行动计划；23个州已经实施了排放贸易；另有7个州正在考虑实施该机制。 [b]奥巴马政府的气候政策既有调整又有延续[/b] 由于美国国会和政府分立、两党分野的治理结构以及利益集团之间的复杂博弈，奥巴马政府的气候政策既有调整又有延续。最根本的调整在于指导思想与对外政策两个方面。在指导思想上，奥巴马政府把美国未来的经济安全、气候安全、能源安全统筹起来考虑。最有代表性的例子就是在面对经济危机时，奥巴马政府提出通过增加“绿色岗位”来缓解庞大的就业压力，并将新能源产业建设成为美国未来的支柱产业之一。这与小布什政府将经济与气候变化对立起来形成鲜明对比。在对外政策上，奥巴马总统多次向国际社会传递 “行动”与“合作” 的积极信号，在气候变化问题上试图摆脱以往单边、孤立的做法，在政策目标和行动上明显向前迈出了一大步。 但是，美国气候政策仍然具有一定的延续性。首先，美国希冀借助气候变化问题将气候与能源、贸易、投资、技术等领域联系起来，从而降低发展中国家产品的国际竞争力，最终达到维护美国全球利益的目的。从长期看，欧盟于2009年1月宣布承诺2020年温室气体排放在1990年排放的基础上降低20%，而奥巴马则承诺2020年将温室气体排放降至1990年水平，因此奥巴马政府的承诺实在是“太少，太慢”。从短期看，由于美国的立法与决策程序及当前现实情况，在2009年“哥本哈根会议”之前美国很难做出国际社会所预期的实质性减排承诺，至多会就“2012年后制度框架”的要点及某些要点的细节问题达成大致协议。 其次，在对待中国温室气体减排问题上，由于美国两党始终保持一致立场，即促使中国承担减排或限排义务，因此其最终目标没有改变，改变的只是实现目标的方式。奥巴马政府仍然是竭尽所能诱使中国等发展中大国参与美国主导的减排框架，但已进行战术调整，即试图弱化、模糊发达国家与发展中国家的“责任”与“能力”差别。克林顿国务卿访华时明确提出希望中国作为美国减轻全球变暖的合作伙伴。美国智库也在努力推动中美两国将“气候与能源议题”纳入双边合作的关键范畴。最有代表性的是近期美国亚洲协会发布的《共同的挑战：协作应对——中美能源与气候变化合作路线图》和美国布鲁金斯学会发布的《突破中美气候合作的障碍》。 [b]世界期待美国在能源改革上做表率[/b] 美国在能源消费和二氧化碳排放量方面举世无双，而其超级霸国的地位也决定了其对影响全球能源体系变革的强大能力。美国有责任和能力率先垂范，执行削减排放的目标任务。奥巴马总统曾表示，“世界上没有别的国家比我们更有能力引领全球化体系的发展，或让各国围绕使自由、安全、富裕的地方越来越多的新国际规则达成共识。”我们将拭目以待，看美国将如何行动，从而确保国际体系向更平等、更公平和更繁荣的方向发展。

  当读者看到本书中译本之际，不知道是否还可以说，这是波斯纳法官的最新著作[1]因为他的《法律与文学》第三版已预告“即出”。尽管讨论的主要是美国的法官和司法，本书对于中国当下的法官、法学人乃至法律人却都有重要的实践和学术启示、参考甚或是指导意义。我先简单概括阅读后感受最强烈的，尽管未必是波斯纳着重传达的一些要点。普通人、法学教科书以及法官自己通常对审判的看法或声称，大致是法条主义的。依据明确的法律(大前提)，事实(小前提)，法官得出一个确定不移的法律决定(结论、判决)。这一理论基本是18至19世纪欧洲理性主义的产物。典型代表是刑法的罪刑法定原则。[2]就刑法而言，这一理论的实践追求尽管有后面分析的不现实，却很有意义，它在一定程度上限制了国家权力的滥用和无理扩张，维护了公民权利，具有重要的社会功能。但这被法学家扩展成了普遍化的法治和司法的理论原型。根据这一原型理论及其隐含的逻辑，法官只是适用法律，从不创造法律———那是立法机关的工作和责任；因此有了严格的三权分立的理论。这个源于刑法的理论原型控制了法学家对司法的想象，乃至伟大的韦伯悲观地预测，未来会出现自动售货机型的司法和法官。[3]但从一开始，即使在贝卡利亚那里，这一观点也不像我们今天通常认为的那么坚定不移。[4]从理论上看，除了有关小前提的假定———事实总是清楚———不现实外(补救的实践制度是“疑罪从无”)；有关大前提的假定也不现实韦伯的悲观预言来自他对“形式理性”的历史主义迷信和价值怀疑，更来自他对司法实践的陌生。在英美法系，特别在普通法领域，不仅法官造法是常例，在美国的宪法和制定法领域，司法也从来不是三段论的。[6]喜好理论圆融和整体性的法学家不自在了；但更不自在的是法官。如果承认这一点，那么自己裁决的政治合法性又何在)的司法经验和参与性观察，在这两个方面弥补了主流司法理论的缺失，重塑了法官研究的基本模型，大大推进了司法决策研究。尽管一如既往吸纳了诸多学科的洞见，波斯纳将此书界定为更多是法律心理学著作，因其集中关注的是法官如何思考(包括不思考)，这种思考会受哪些个人性因素(认知和情感)的影响。但波斯纳的“心理学”不是传统的普通心理学或生理心理学或社会心理学，而是相对晚近的认知心理学，关注的是与法官行为紧密联系的认知和情感的社会和制度塑造。在这个意义上，这也是一本法律社会学或法律交叉学科研究著作。是他的又一次“超越法律”的努力。二基于其他学科的诸多研究以及他个人的分析观察，波斯纳发现，法官并非圣人、超人，而是非常人性的，行为受欲望驱动，追求诸如收入、权力、名誉、尊重、自尊以及闲暇等他人同样追求的善品，因此受工作条件和劳动力市场的影响。只是法官职位的激励和约束(制度)以及更大的司法行动语境与其他人或其他职业不同，才使法官追求的表现形式与常人不同。尽管常规(大多数)司法决定看上去都是法条主义驱动的，但法官绝不是仅适用已有规则或有什么独特的法律推理模式的法条主义者；法官的政治偏好或法律以外的其他个人性因素，例如法官个人特点以及生平阅历和职业经验，会塑造他的司法前见(preconception)，进而直接塑造他对案件的回应。特别是非常规的案件，在美国，在上诉审，在联邦最高法院，法条主义决策材料常常得不出可接受的答案，因此会出现一个开放领域。但职责要求法官决定，法官不得不相当多地依赖其他传统非法律的材料和信息，包括个人的政治看法、政策判断乃至个人特性。结果是，法官的决策不仅不符合法条主义模式，而且司法判决中还充满了政治以及其他许多东西，乃至是“政治的”(political)。所谓“政治的”，很容易被误解。波斯纳界定，它首先指法官在开放领域的被迫的“偶尔立法”。它可以指法官的决定反映了(因此并不一定是刻意追求)对政党或政党纲领的忠诚，或对与政党或党纲都无关的某种政治意识形态的认同(“自由派”或“保守派”)。它还可以指一些看似纯技术性的判断，例如，为大家一致赞同的目标寻找最佳手段的判断。在美国制度语境下，政治甚至还可能指法官为了获得法院多数票，用个人魅力、狡猾、交换票以及恭维来诱使其他法官赞同自己，尽管他想要的也许只是恪守现行法律，而不是造法。影响法官司法决定的还有个人性的要素，包括先天的个人性格或气质，后天的个人背景特点(如与种族和性别相关的经验)，以及个人阅历和职业阅历。法官甚至会有与其政治观点和个人特点都不一定有关的个人策略考量。例如，在美国合议庭审判中，一位法官接受并加入多数法官的意见，也许并不因为他认同该决定，只是若公开反对反而会引发人们的关注，从而增加了该意见的影响力。此外，司法制度的许多细节，薪水、工作量、年龄以及法官的晋升可能，都会进入法官的有意无意的思考，并影响法官的司法行为。波斯纳分析表明，法学界通常认为会内在约束法官的“司法方法”、“法律推理”、“解释”等，以及学术界和舆论的评论对美国法官不大起作用。法条主义工具，包括那些最神圣化的工具，既空泛，其中还总是有大量的裁量，不构成有效约束。学界批评往往太不理解法官的工作，对法官完全无用，也不产生影响。舆论很少关心除联邦最高法院的决定，仅仅对大法官略有约束。由此导致在开放的法律问题上，恰恰因为没有其他约束，情感、人格、政策直觉、意识形态、政治、背景以及阅历这些在其他职业中(例如医生或商业)本不重要的因素就会决定法官的司法决定。哪怕法官自认为没有任何政治考量，旁观者也会有不同的发现，乃至指责法官虚伪或口是心非。美国联邦最高法院，除舆论之外，其他约束更少，则更是一个政治的法院。波斯纳并不因此认为司法是随机的、任性的或是党派政治的；司法的政治性不等于党派政治或意识形态。他指出，大多数法官都希望、也都在努力“干好”。这就好比下盘棋，理论上讲棋手自己想怎么下就怎么下，但他想赢，会努力下好，因此不会随心所欲，不会任性，会遵守游戏规则。法官想成为好法官，也会遵守司法的游戏规则。但这个游戏规则不是法条；司法上的“好”，标准也不确定，会随情势变化，往往不可能获得全社会一致认可。这就使得任何决定都变得有政治意味了。因此，波斯纳认为，重复他之前的分析和倡导，[8]美国法官其实都是实用主义者；但不是“怎么都行”的，而是受约束的实用主义者。游戏的规则要求法官无偏私，理解法律可预测并足以指导人们行为的意义，整体上关注和理解制定法的文字。实用主义法官会高度关注并评估一个司法判决的系统、长远后果。但即使如此，法官还是有很大的活动空间；他可能成为，尽管无需成为一位政治性的法官。读者若只是由此了解到司法并非仅仅适用明确的法律规则，那就是有眼无珠了。该书的贡献在于展示了活生生的人如何与司法的和社会的制度互动造就了我们称之为“法官”的这些行动者，他们为什么如此行为和思考，从而为“在非常规案件中，法官实际上是如何得出其司法决定的{(提出了}一个令人信服的、统一的、现实的且适度折衷的解说……一种实证的审判决策理论”。[9]它完全不是当代中国法学研究中普遍采取的那种模式）？在目前条件下，会不会加剧目前已经引发社会不满的尽管是部分法官的滥权和腐败问题？在社会价值观日益多元化的情况下，位高权重的单个法官（而不是法院）也一定会受到更多的各种压力，不仅使来自党政领导和机关，而且常常甚至更多来自强大但未必正确的民粹压力，中国的法官或法院会不会变得更孱弱？波斯纳关于法官和法院的政治性分析凸显的另一问题是，中国法学界至今关注不够，但英美司法中很明显，即初审与上诉审的必要功能(职能)分工。大致说来就是，初审集中关注事实问题和纠纷解决，上诉审则集中关注法律、政策和隐含在这背后的政治性问题，即规则治理的问题。受传统司法模式影响，当代中国至今没有严格意义上的上诉审，只有二审。二审在很大程度上是监督和指导初审，关注的仍然是纠纷解决，基本放弃了或至少没有自觉追求协调统一二审法院法域内的法律实施，在必要时解释“造法”，推进规则的完善和发展。这在2008年的许霆案[11]中就非常突出，广东高院的二审判决以“事实不清证据不足”八个字将之发回重审，放弃了本应当由其承担的“法律审”；而重审后广东高院的二审裁决书不过是更精细地重复了重审的判决。[12]这种审级制度，主要借鉴的是欧陆司法模式，但在中国语境下更强化了，各级法院功能基本相似，关注重复，没有职能分工导致缺乏效率。我不是说这在中国当代语境下完全没有道理，目前中国一审法院总体而言司法专业技能确实相对弱，不时有地方保护主义，还有法官腐败的因素，也许都需要强化二审的业务指导甚至监督。但当代中国语境也有很强的审级职能分工的要求不仅是司法的效率要求，改变司法体制日益行政化的要求，防止利用行政关系串联更大腐败的要求，[13]以及平衡纠纷解决与规则治理的要求。放眼看来，在中国这个各地政治经济文化发展不平衡的大国，审级职能分工甚至有更重要的制度意义。由于各地法律需求不同，更需要各上诉法院来有效兼顾法治统一和灵活适用的准立法者功能，需要上诉法院在社会争议大的案件中凝聚社会的道德和法律共识，以便促使各地的司法和司法制度竞争。而这些都要求对审级制度从制度功能的角度展开深入分析、讨论、评估和改革。五这也就触及到波斯纳集中讨论的另一个问题，一个在当下中国主流法律意识形态中很是“政治不正确”的问题在处理“难办案件”之际，[14]上诉法官和法院是否必须有一种政治判断，有一些政治考量，而不能仅仅持法条主义。至少有三种情况迫使当代中国法院和法官必须政治上敏锐、犀利并无论如何要做出一些政治性判断。我甚至预测这种需求会日益增加，而不会如同一些学人乐观预测的“五年之后，规范法学即教义学———引者注问题就会明朗了”。[15]首先是面临没有直接可适用的法律但必须且只能由法院通过“解释法律”———其实是“偶尔立法”———来解决的新现象，例如侵权案的“侵权精神损害赔偿责任”问题。[16]二是看似可适用的法律，但适用的结果直接冲撞了广大民众在历史传统中形成的公平正义底线，也需要运用政治判断才能有效解决，例如“许霆案”。[17]以及三，由于社会价值日益多元，以及民众对相关信息了解有限，法院无论如何判决，都可能引发很多争议，但法院只能也必须基于社会的核心价值(即罗尔斯的“重叠共识”[18]做出一种显然有政治意味的选择，例如所谓的“二奶继承案”。[19]因此需要政治判断和考量并不是“后现代”的。政治敏锐、政治判断和政治考量当然不等于直接套用和搬用执政党方针、纲领或政策。这种做法应当反对；它可能会破坏改革开放以来法学界有效区分政治和法律、政策的真诚努力，结果既不利于政治，也不利于法治。但至少在上面提及的这三种情况下，法院和法官则必须以规则治理的方式承担起无法推卸的政治责任。否则，法院的司法合法性和权威性就会受侵蚀；短期的民粹一定会转换成为媒体的舆论压力，党、政、人大等机关会对司法机关施加强大、直接的压力，而这会极大冲击司法独立的发展。刘涌案就是一个典型的例子。[20]换言之，政治性判断不是应当不应当的问题，而是不可避免的。必须认真面对，而不能采取鸵鸟政策。这要求法官和法院在处理这类难办案件之际，除了考虑法律之外，必须考虑系统的后果———对社会，对整个政治制度，以及对司法体制。法官当然首先必须依法，但他还必须考虑“治国”和“办事”。法条主义说这种考量不对，只应当考虑法律。但问题是，如果司法结果直接与社会的基本道德和法律共识或当代中国人的公平正义观相抵触，这样的法条主义的判决在社会中一定会被视为并最终会变成是政治的。有政治考量或政治判断并不必定是追求司法政治化，而恰恰是为了避免司法政治化。注意，我说的主要还是上诉法院和法官，不是每个法官，也并非各层级法院。因为，即使要求，也不大可能做得到。如同上一节所分析的，不同层级的法院和法官的制度功能必须不同，司法所需的政治考量、敏锐和判断因此应当随着审级不同和法院层级不同而不同。波斯纳在书中对此有过细致的分析，也正因此，他才专章讨论了为什么美国联邦“最高法院是一个政治性法院”，不是每个层级的法院，甚至不是每个州的最高法院，尽管这些上诉法院的判决也需要一些政治性判断和考量。他也才不遗余力地揭示了法条主义、原旨主义、文本主义以及其他种种司法理论中立原则、过程学派、“生动宪法”等在美国社会中的政治寓意，以及这些主义或理论倡导者不愿摆在桌面上的政治议事日程。波斯纳开玩笑说，原来甚至打算本书题名《法官思考吗？》或《哪些法官思考？》。[21]暂不考虑这里可能具有的对法官和司法的反讽，也可以看出，波斯纳认为至少有些层级的法官必须思考。而思考在波斯纳那里，从来就不是发现立法原意或教义分析，而是对后果的系统的实用主义考量。六波斯纳此书对我以及对中国司法、法律和法学界的启发应远不止这些。此书第一章概括性介绍了9种研究司法的理论。这足以大大丰富当代中国法学界讨论司法和法官问题的理论资源和视角，从不同层面摆脱那种我戏称为“动物吃植物”[22]的、基于高度抽象因此不着边际的学术研究模式和话语方式。不仅如此，与这些理论视角相伴随，它也提醒我们可能用来分析中国司法制度和法官行为的潜在的中国资料，以及可能参与或邀请参与司法和法官研究的其他学科。他对司法和法官的外在和内在制约的细致经验分析，也丰富了我们对司法独立的经验性理解。司法独立不是一个理念，而是一系列具体的、体贴入微的制度，甚至不仅仅是政治制度。他对法官职任(tenture)和薪水的分析（第6章）指出了制度改革的复杂利弊。尽管数据显示美国联邦法官薪水一直因通胀等因素下降了，但他指出，如果大幅提高法官的薪水，并不一定会引来更多能干并喜欢司法的法律人进入法院，而可能引来贪图高薪却不一定喜欢司法的法律人进入法院。有人抱怨法官工作负荷太重，因此要减负；波斯纳指出，闲暇较多，就会引来更多看重闲暇的法律人加入法院。这些分析都是一两句话就令人恍然大悟，调动了我们沉睡的经验。难道不是吗，在深圳和广州这些城市，许多法院大部分法官都是女性，男性法官辞职当律师的数量大大高于女性法官？为什么？一个也许有待经验材料验证但大致可以成立的假说是一般说来，女性更“风险厌恶”，更珍惜法官职位，尽管收入(相对于律师)较低、工作繁重，但职业风险较小，收入稳定；而那些“风险偏好”更强的、或“风险中性”但在法院晋升中希望不大的男性法官更可能选择离开法院。这甚至可以解说为什么近年来评选出来的“全国优秀法官”大多是女性，这还不包括之前的尚秀云法官、宋鱼水法官。这给人启发，让人警醒，让人慎重改革。这种基于经验、缜密思考并负责任的学术精神恰恰是近年来中国司法改革的呼喊中非常缺乏的。这也就再一次提醒了学术研究联系司法实际的重要性。在第8章“法官不是法律教授”以及第11章“全面的宪法理论”以及第12章“司法世界主义”，波斯纳以不同方式触及了这个问题。他指出当法官独立之际，出色的法学批评本应最能影响法官。但由于精英法学院的教授们往往过分关注话语，不关心能否做成事，站着说话不腰疼，这让要做事的人只能不管说嘴的人了。在美国以法官为中心的体制中，“势利”的法学人都盯着最高法院（但最高法院大法官因其地位特殊又最无所谓学术批评），不关心下层级法院和法官，或爱用联邦最高法院和大法官为典型教训下层级法院和法官，不了解这些法院和法官的具体问题，因此法官也就不搭理这些学术著作了。中国目前不是这样，法学人在不少法官心目中还有点地位。但这也许是假象。也许法院和法官遇到麻烦案件之际还想从法学人那里获得某种学理的支持，或法学人可以协助抵抗一下或至少不参与民粹主义大合唱，或需要法学人为其改革措施摇旗呐喊，或希望能在法学院里兼职教授甚或“博导”因此有一件“学者型法官”的行头。注意，这都不是法学人以学术获得的法官的关注和尊重。波斯纳指出的美国法学界的问题在中国同样存在，并有可能愈演愈烈都表明他学术视野的开阔和开放。他的批评是，一国的法律反映了一国的政治共识或妥协，是回应特定社会具体问题的，因此司法是政治性的，也因此法学是地方性的；以枚举替代论证，以枚举作为根据，并不是一种智识开放，而恰恰是一种思想的封闭———以外国的权威替代对问题的分析和对后果的考察。而这种思维习惯在中国法学界实在太普遍了。还有一点启发是波斯纳对自身职业的研究，甚至是犀利的批判。他充分利用了他27年联邦法官不仅是上诉法官，而且是初审法官)的经验，通过他也许并未事先计划的参与性观察，撰写了这本研究法官和法院的著作，力求把它提高到理论高度这就是他的“本土资源”。身在这个行当，他不是简单地为美国司法或法官辩护，相反，他犀利剖析了法官的思维和行为，提出了许多外人不可能发现的问题、理论命题和论点。尽管进入法律这个行当已50年了，波斯纳说“我还是没有完全被法律职业同化……大多数人进了法学院两周后就适应了的，而我就是不能理解，律师滔滔不绝一些他们并不相信的东西。如果某人显然有罪，你哪来那么多鬼话呢？”[24]“成功者罕有挑战使他成功的那个架构”，一位美国学者评论说，而波斯纳是这罕有之一。[25]除了对自身职业作为利益集团以及对自身的警醒外，这与波斯纳始终如一的学术追求、基于社会责任感的广泛社会参与有关除了全职担任法官，在上诉和初审法院审判，撰写了所有联邦上诉法官中最多的并被其他法官引证最多的判决书，[26]他还在芝加哥法学院每年开一门新课，指导博士生眼下其中一位还是北大法学院的本科毕业生，调解案件微软案件，担任过7年第七巡回区法院“院长”，大量学术写作(每年一到两本学术著作，近10篇学术论文)、以及更大量的报刊时评、书评文章，甚至每周一篇博客[27]等。这种求知和批判精神在当代中国法学人中，其实在各行各业中，都非常缺乏。时下，中国法学界太多仅仅围绕法律、法学、法学教育、法官、律师甚至部门法的利益的“研究”论证了，很少有人能真正从整个社会的利益出发，立足于法学之外，运用法学和多学科的知识和手段以反思的眼光看自己投身的事业和行当，予以体贴入微且有理有节的分析。小家子气注定不可能成就或不断开拓真正坚实的法学。“敢嘲笑哲学者，方为真哲学家”。[28]七本文部分是概括，部分是随想。概括就是省略，随想更可能漫无边际；结果必然是某种程度的篡改。读者还是阅读全书吧。一如波斯纳的其他著作，除了因为学术传统和社会背景可能令读者有陌生甚至生涩感外，该书给人启发、出人意料之处比比皆是，读者会获得智识的愉悦、思想的开阔和坦诚，以及我无法有效传递的那种明快、犀利的文风。曾经说过不翻译了，为的是集中有限的时间和精力研究和写些有关中国的东西。但看到这本4月才出版的波斯纳的新作后，读了几页，就架不住先是法律出版社的高山编辑然后是北大出版社的蒋浩、杨剑虹编辑的劝说，接下了这本书的翻译。之后就是蒋浩先生和杨剑虹女士联系版权和其他方面的准备工作。6月，去康奈尔开会，我顺访了芝加哥法学院；在院长勒夫摩(Paul Levmore)和在该院任教的陈若英老师的安排下，同波斯纳法官见面午餐，谈到了本书的翻译。所有这些，促使我暑假一开始就投入了夜以继日的翻译。和波斯纳笔下的法官一样，人架不住诱惑，而智识的诱惑也是诱惑！也还有其他庸俗和卑微的考虑。这就是，鉴于中国目前法学界的学术状况，任何问题，中国人出来讨论，可能都不如找个外国人更好；有名最好，无名也行，管他有无真才实学。这其实是中国法学人的悲剧，也是我的悲剧，甚至是波斯纳的悲剧。当然由于种种原因，包括翻译的追求，也包括奥运期间专业看电视、业余翻译，最后拉出的这个大旗，因为我的种种差错，可能不大像一张虎皮，也许更像一张猫皮。那么我只能首先请波斯纳法官，然后请中国读者原谅。在此也欢迎读者和朋友指正，以便在适当时修订。希望不仅仅是拉大旗，也是一个自我激励。 【作者简介】苏力，北京大学法学院，教授。【注释】[1]Richard A. Posner，How Judges Think，Harvard University Press， 2008.[2]贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国大百科全书出版社1993年版，第11页只有法律才能为犯罪规定刑罚。[3]Max Weber，On Law in Economy and Society，ed. by Max Rheinstein， trans. by Edward Shils and Max Rheinstein， Harvard Uni-versity Press， 1954， p.354.[4]注意，贝卡利亚只是认为“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者”着重号为引者添加；认为若允许解释，“法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被侵害者的关系；取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。”(前引[2]，第12—13页)。但这不意味着他认为立法可以做到让法官在司法中不解释法律或让法律无需解释。事实上，他承认法律的含混性使人们不得不进行这种解释，尽管他认定这是一个弊端。[5]例如，《法国民法典》第4条的规定“法官不得以法律没有规定或法律不明确不完备而拒绝审理”；特别是《瑞士民法典》第1条第2款的规定“如果不能从法律条文引出规则，法官应按照如果自己是立法者可能颁布的规则来决定案件”。[6]“……道德或政治理论……直觉甚至……偏见……所起的作用远远大于三段论。”参见Oliver Wendell Holmes， Jr.，The CommonLaw，Little， Brown， and Company， 1948， pp. 1—2.[7]自1981年担任第7巡回区上诉法院法官以来，在完成本职工作和额外的教学、研究和社会服务工作外，波斯纳每年还主动“深入基层”，到联邦地区法院担任初审法官，审理一定数量的案件，以积累初审法官的经验。参见Stephen J. Choi and Mitu Gulati，Mr.Justice Posner？ Unpacking the Statistics，61 N.Y.U. Annual Survey of American Law 1， (2005)， p.26 n.23.[8]Richard A. Posner，Problems of Jurisprudence，Harvard University Press， 1990；以及Law， Pragmatism， and Democracy，Har-vard University Press， 2003.[9]前引[1]，p.19.[10]李慧娟是河南省洛阳市中级人民法院法官。她在2003年一宗代繁种子纠纷案件审理判决书中称“《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效……”判决一出，首先在河南、继而在全国引发轩然大波。[11]因自动柜员机系统升级出现异常，许霆以自己余额为176.97元的银行卡连续取款170余次，金额达174000余元。广州中院一审认定许霆犯有盗窃金融机构罪，量刑时，虽选择最低法定刑，仍然为无期徒刑。一审判决引发了社会公众、媒体以及法律界和法学界的广泛激烈争议。后重审并经广东高院和最高院核准判许霆有期徒刑5年。[12]参见苏力《法条主义、民意与难办案件———从许霆案切入》，载《中外法学》2009年第1期。[13]最近被撤职的最高人民法院原副院长黄松有所涉及的案件就是一个典型例证。据媒体透露，黄松有被怀疑涉及其潮汕同乡、广东省高级法院原执行局局长杨贤才的贪污舞弊案，涉案金额高达4亿元人民币。参见politics.people.com.cn/GB/41223/8247606.html，发布时间2008年10月29日。[14]关于难办案件的界定，参见前引[12]。[15]黄卉《一切意外都源于各就各位———从立法主义到法律适用主义》，载《读书》2008年第11期，第35页。[16]参见《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(2001年2月26日最高人民法院审判委员会第1161次会议通过，法释〔2001〕7号)，特别是第4条“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”[17]我曾对此案的诸多广义的法条主义处理方案有细致的分析，指出其背后实用主义的、具有立法性因此也具有政治性的判断。参见前引[12]。[18]John Rawls，Political Liberalism，Columbia University Press， 1993.[19]四川省黄某和蒋某结婚后多年未有生育。1994年黄某认识了张姓女子并同居。2001年2—4月在黄患肝癌期间，张一直以妻子的身份守候。黄死前立下遗嘱并公证，将相关部分钱财和住房售价的一半遗赠张某。张根据遗嘱向蒋索要遭拒绝，遂向人民法院起诉。此案经媒体报道后引发全国广泛争论。法院于2001年宣判认为尽管继承法中有明确法律条文，本案遗赠也真实，但黄将遗产赠送给“第三者”的行为违反了民法通则第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，驳回了原告的诉讼请求。[20]刘涌是辽宁省一位民营企业集团老总。他以集团为依托，采取暴力、威胁等手段聚敛钱财，称霸一方，先后致死、致伤的达42人。2002年，铁岭市中级法院以组织、领导黑社会性质组织等罪一审判处刘涌、宋健飞死刑。辽宁省高院在三次非正式请示了最高人民法院后，改判死缓。舆论哗然。2003年最高法院以原二审判决对刘涌的判决不当为由，依照审判监督程序提审本案，再审判处刘涌死刑。[21]Paul Wachter，How Judges Think， U.S. Appellate Judge and Prolific Author Richard Posner Explains the View from theBench，http//www.law.columbia.edu/media_inquiries/news_events/2008/march2008/Posner_talk.[22]这来自一则有哲学意味的笑话。某学人下乡，见牲口吃庄稼，想赶，未果；想呼吁他人参与，但不知是何牲口、何庄稼；于是高呼“快来人呀，动物吃植物了！”这是对中国学界人士的一个极好提醒。[23]例如，Richard A. Posner，Law and Legal theory in England and America，Clarendon Press， 1996；以及Law， Pragmatism， and Democracy，Harvard University Press， 2003.[24]Larissa MacFarquhar，The Bench Burner， An Interview with Richard Posner，The New Yorker， Dec. 10， 2001， at 78.[25]Robert A. Ferguson，Tribute to Judge Richard A. Posner，61 N.Y.U. Annual Survey of American Law 1，2 (2005).[26]Choi and Gulati，前引[7]。[27]http//www.becker-posner-blog.com/.[28]Blaise Pascal，Pensees， trans. by W. F. Trotter， E. P. Dutton & Co.， 1931， sec. 1，§4.

从形式到内容，《破恶声论》包含着一种自我的颠覆性：从形式上看，它是一个民族主义的文本，但文本的落脚点之一，是对民族主义思潮的批判。这个文本的自我颠覆性不是一个简单的否定，鲁迅对民族主义和世界主义的批判都不是简单的否定，毋宁说他通过这个否定表达了一种自觉。所以，这个文本的形式和内容之间有一种特殊的张力。《破恶声论》帮助我们打破民族主义与全球化的二元论，通过寻找另外一个根基来进行自我批判。

在当代中国语境中，所谓能动司法，大致是指，法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律；在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂地纠纷和案件，努力做到“案结事了”，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。

这是一个至情至性的老人：他从来不印名片，和人聊的投机了，就随手撕下一角废纸自制一张土名片。他是名门之后、政协委员，但恐怕也是少有的骑着自行车、穿着布鞋去报到的委员；他讨厌外出吃饭应酬，实在拒绝不了就自带碗筷；招待客人，他从来都只倒半杯水以避免浪费。　　这也是一个敢怒敢言的老人：在举国上下都说“科学技术是第一生产力”的时候，他提醒如果不对人类行为进行约束，科学技术也是自然的第一破坏力。当某些部门大力发展汽车产业时，他大声讨伐小汽车的“道路霸权”。当地方政府制定出宏伟的怒江水电开发计划后，他冒着被追杀的风险四处奔走，希望为中国留下“唯一一条自由流淌的河流”。别人骂他是“极端环保主义者”时，他不仅欣然接受，并且声明自己就是要向极端发展主义宣战。　　这位老人叫梁从诫，今年已经76岁。他因为创建了中国第一个环保NGO——自然之友，成为国人环境保护意识的启蒙者。　　梁从诫是著名建筑学家梁思成和林徽因的儿子，他的名字，曾寄托了长辈对他的殷殷期待。原来，林徽因怀梁从诫的时候，正在努力攻读古代建筑学家李诫的著作，由于希望儿子将来也能成为一名古建筑学家，因此取名“从诫”。　　可惜，家庭的言传身教，并没有帮助梁从诫走上建筑之路。北京大学历史系研究生毕业后，梁从诫成了历史学家。而这一轨迹，又在他年逾六旬之后发生了改变。　　究竟是什么，让一个年逾六旬的老人突然改变自己的事业轨迹？对此，梁从诫是这么解释的：“上世纪80年代初我办了一个杂志叫《百科知识》，当时我收到一位作者给我投来的稿子，里面讲到乡镇企业。那个时候乡镇企业刚刚起步，社会上一片赞扬声。可是这位作者却说，乡镇企业有可能成为我们国家环境保护方面的一大问题，因为星罗棋布的小规模的乡镇企业可能会造成遍地开花的环境污染问题。现在大家已经看到了，这已经变成现实了，我就是从读他那篇文章开始意识到中国环境问题的严重性。”　　对于梁从诫放弃史学研究投身环保，学界泰斗季羡林先生曾作过如下评价：“从诫本来是一个历史学家，如果沿着这条路走下去的话，什么风险也不会有就能有所成就。然而，他不甘心坐在象牙塔里养尊处优；他毅然抛开那一条‘无灾无难到公卿’的道路，由一个历史学家一变而为‘自然之友’。这就是他忧国忧民忧天下思想的表现。我对他只能表示钦佩与尊敬。宁愿丢一个历史学家，也要多一个‘自然之友’。”　　而梁从诫对中国环境问题的认识，也带有历史学的厚重。他曾在讲座中多次提醒，我们的人口历史上从来没有这么多，因此我们的人均资源从来没有像现在这么少，而这些人均资源是一个国家发展和环境改善的最根本的条件，如果我们这方面遭到了破坏，变成了很贫瘠的状态，那么就谈不到这个国家会有一个非常繁荣、非常安全的前提。　　在这两个基础之上，最让梁从诫担心的是一种极端发展主义的思路。他表示，国富民强是一件好事，但是大家同时不要忘记，这个国富民强是要靠自然资源和土地所承受的污染和排放作为代价，我们怎么样能够找到一个更合理的结合点？而不是单纯地牺牲我们的环境、牺牲我们的资源？　　梁从诫经常会被问到，“自然之友”成立十几年了，最大的成就究竟是什么？在他看来，以“自然之友”为代表的NGO，最大的成就不是保住了哪一座山、保住了哪一种动物。而是为社会上许多关注环保的人找到了一个共同发挥作用的可能性，就是提供了一个组织、提供了一个家园。“积十年之成效，中国的NGO已经成为一个不容忽视的显著存在。虽然在他们为大自然请命的抗争中，可以说是败多胜少；但他们仍然以‘知其不可而为之’的态度积极行动，屡败屡战。他们是一群无私的挑战者、清醒的奉献者、积极的‘悲观主义’者。因而，他们经常被人视为天真或偏激。然而，社会并不总是循着‘聪明人’的意志。回头看时，我们竟然比当初所能想象的走得更远，正如龙应台在获文学奖时的感言——好像在漂泊的路上忽然发现一蓬当年种下的金盏菊，刚好盛开。”这是“自然之友”纪念自己十年过往时的感言。这何尝不是梁从诫自己的心路历程。　　十余年的环保一线工作经验，让梁从诫对中国的环保现状有了更清醒的认识。在“自然之友”，梁从诫提了一个口号，“不当绿色救世主”。他一再提醒工作人员，不要以为自己有多大的本领，舍我其谁。改变社会风气是很难的，就一条“不要随地吐痰”，喊了多少年了，喊了100年了，孙中山就喊起，喊到蒋介石，一直喊到共产党，结果怎么样？不是照样在大街上随地吐痰吗？这么一件小小的事情都那么难改变，如果我们自己不从自身做起，而总是希望借助一个什么奇迹般的力量一下子把这个社会全改了，是做不到的。　　最近几年，梁从诫提得最多的话题是环保公益诉讼。“没有环保公益诉讼，我们环保团体没有办法代表公众利益去起诉环境污染的制造者。”他以四川沱江重大污染事件为例，虽然事件的责任人受到制裁，但是，这种恶性污染事件给沿江的百姓造成的重大损失却一直没有赔偿，谁去帮老百姓讨回公道和利益？　　“环境权益不仅仅属于私人利益，更属于社会公益。”梁从诫表示，在欧美各国的环境法中，都普遍采用了环境公益诉讼制度。为减轻公众在环境诉讼中的成本，弥补其专业知识，各国都为公众环境诉讼创造了便利的司法条件。　　如果说，梁从诫的祖父梁启超曾以《少年中国说》照亮了半封建半殖民地社会中国人的心灵，他的父亲梁思成用古建筑唤醒了国人重视历史、尊重文化的情结，那么，梁从诫则用环保NGO的力量，给了这个浮躁的社会更多反思。　　梁从诫简介　　1932 年生于北京，祖父梁启超，父亲梁思成，母亲林徽因。　　1989年开始，任全国政协委员和常委，以及政协人口、资源、环境委员会委员；　　1993年开始关注民间环境保护活动。领导创建了中国第一家完全民办环境保护组织“自然之友”；　　1999年，获中国环境新闻工作者协会和香港地球之友颁发的“地球奖”，以及国家林业局颁发的“大熊猫奖”；　　2000年12月， 被国家环保总局授予 “环境保护杰出贡献者”称号；　　2002年，任“北京奥组委环境顾问”；　　2005年，获“绿色中国年度人物”奖。 2010年10月28日 因病去世

从村社理性视角分析了破解“三农”与“三治”困境的进路。农村社区因能够内部化处理成员合作的交易成本，并形成组织租，而在要素配置与社会治理领域具有弱化风险、维护稳定的作用。这既可以提高农户的福祉水平，也有助于实现整体社会的稳定，并有利于新农村建设的推进。

土地权利问题是当前学界、政策研究部门、媒体以及社会大众关注的一个焦点问题。主流观点认为，给农民更大的土地权利，不仅有利于保护农民的利益，而且有助于加快土地流转，形成规模经营，提高土地资源配置的效率。经济学家中的极端观点认为，土地私有化是中国历史中的常态，也是中国农村土地制度的必然方向;温和观点也认为应当给农民更大更多更加完整的土地承包权，弱化乃至虚化村社集体的土地所有权。近年来，中央农村土地政策的方向正是加强农民土地承包经营权。2007年通过的《物权法》中将土地承包经营权界定为用益物权，而使农民土地承包经营权具有了超越债权的性质。 但是，究竟给农民多大的土地权利才能保护农民利益，及可以提高土地资源配置效率?农民土地权利越大，就越能保护农民利益吗?从我最近10多年的农村调查来看，给农民更大的土地权利，可能不是保护了农民利益，而是损害了农民利益。农民更大的土地权利可能并不是提高了土地资源的配置效率，而是降低了土地资源的配置效率。 为什么会出现这种情况?我们不应该仅仅抽象地讨论土地权利与农民利益和资源配置效率的关系，而需要深入到土地制度运作的具体语境与处境中，深入到土地权利的内在逻辑中去。 一、 中国当前的土地制度是承接人民公社“三级所有、队为基础”而来的，由生产队演化而来的村民组是农村土地最基本的所有权单位。分田到户时，生产队以户为单位，按人口均分土地。为了做到公平，土地分配一般按远近、肥瘦和水源条件好坏来搭配承包，由此形成中国农户人均一亩三分、户均不过十亩，且往往分散为七、八上十块的小农经济格局。中国农民承包的土地，不仅规模小，而且十分细碎。这是我们讨论中国农村土地制度的一个基本前提。 在可见的将来，中国农村人口向城市转移是一个漫长的过程，因为中国农村人口太多。当前中国农村户籍人口达到9.4亿，即使将所有进城务工的约1.5亿农民都算作城市人口，农村人口数量也有将近8亿。而我们知道，进城务工农民的绝大多数都无法在城市获得稳定的就业与收入，从而无法在城市体面地生活下来。当前中国农民往往通过家庭代际分工来同时获得务工和务农两笔收入，即年龄比较大的父母在家务农，获得农业收入，年轻子女外出务工，获得务工收入。年龄比较大的父母在家务农，务农收入可以解决一家人的温饱问题和应付日常开支，年轻人的务工收入就可以作为闲钱积攒下来。若没有务农收入，务工收入就只能用于解决一家人的温饱和应付日常开支，这个家庭就很难积攒闲钱，家庭生活因此可能跌到温饱以下。也就是说，在未来三、五十年，中国大多数农户家庭要维持一个超出温饱、相对体面的生活水准，就还需要依靠务农收入。 在农户家庭还要依靠土地获得农业收入，及农民从农村转移出来还有一个漫长过程的前提下，中国“人均一亩三分、户均不过十亩”的小农经济就还有长期存在下去的合理性和必然性。这是我们讨论中国农村土地制度的又一个基本前提。 二、 在以上两个前提下讨论中国农村土地制度和土地权利，就十分有趣。给农民更大的土地权利，显然不是专给某个农民更大的土地权利，而是要给村社集体内所有承包土地农户更大的土地权利。假定一个村民组有30户，有300亩土地，每户承包10亩土地，则给农户更大的土地权利，就是给所有30户农户更大的土地权利。给农户更大的土地权利，谁的土地权利变小了?是村民组的土地权利变小了。村民组是谁?村民组是由30户农户共同组成的一个最基本的土地所有权单位，也是一个基本的农田灌溉单位，是用来解决一家一户“办不好和不好办”的事情的最小集体单位。 农户更大的土地权利，意味着个体农户有更大的不服从村民组集体的权利，也就意味着个体农户有更大的对抗村民组内大多数农户决定和利益的能力。因此，在村民组集体内，无论对大多数人多么有利及大多数人有多么强烈愿望去做的事情，只要少数农户反对，这些事情都可能无法做成。村民组是一个很小的单位，是一个最基本的灌溉单元，也是一个最小的维持农业生产基础条件的单位。中国“人均一亩三分、户均不过十亩”的小规模且细碎的土地，离开村社集体的协作，将难以获得顺利进行农业生产的基础条件。农户更大的土地权利，也就意味着农户为了自己的利益而不顾其他农户反对的能力。农户更大的土地权利显然是所有农户都有不顾其他农户反对的能力。则村民组内，维持农业基本生产条件的、一家一户“不好办和办不好”的公共和公益事业，如集体灌溉、机耕道修建、植保等等，都容易因人反对而无法办成。结果是，所有农户都因为更大的土地权利，而更加难以获得基本的进行农业生产的条件。农民的土地权利增加了，但农业生产的基础条件更加难以获得，农业生产更加不方便了。这是笔者近年来在全国农村调查的强烈感受。 前几天，清华大学崔之元教授到我所在的华中科技大学演讲，提到“反公地悲剧”。“公地悲剧”是大家熟悉的比喻，意指公共资源因被过度使用而被破坏的悲剧。“反公地悲剧”是美国经济学家黑勒教授提出的理论模型。在“公地”上存在着很多权利所有者，为了达到某种目的，每个权利所有者都有权阻止其他人使用该资源或相互设置使用障碍，而没有人拥有有效的使用权，导致资源的闲置和使用不足，造成浪费，由此所产生资源不能被充分使用的悲剧即为“反公地悲剧”。当前中国农地制度安排尤其是取消农业税后的农地制度安排，正是“反公地悲剧”的一个极好的例子。 每一户农户有更大的土地权利，则田块在上游的农户就希望在灌溉中搭下游农户的便车;有农业以外收入的农户就希望在农业生产基础条件改善中搭主要依靠农业收入农户的便车;进城农户就希望在基础设施建设中搭仍在村庄生活的农户的便车。当前的中国农村，农民已经发生极大分化，从收入来源来看，既有纯农户，又有兼业户，还有已经转移进入城市但在农村仍然有承包地的农户。从收入多少来看，有经济条件好、中、差的不同农户。农民的分化，使农民利益诉求差异极大。在改善农业生产基础条件的任何集体行动中，农民所获得利益或所受到的损失总会有所差异，因此就容易产生持反对意见的少数，这个持反对意见的少数因为有很大的土地权利，而足以阻止任何大多数人的决定，从而导致在村民组范围内的集体行动困境。农业基础条件的改善也就不可能实现。 农民更大的土地权利比如十七届三中全会规定“现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”，就使得有些转移进城的农户不必退出自己的土地。这些进城农户并不关心土地收入，他们也不会随意将土地流转出去，而是会让土地“有”在那里。随着越来越多农民转移进城，从事农业生产的农户就会发现，为了方便生产而计划进行基础设施建设时，他们根本就找不到讨论基础设施建设的商议对象。 对于从事农业生产的农民来讲，更大的土地权利并不意味着更多的收入和利益。相反，更大的土地权利却往往意味着更高的集体行动成本，更少的集体妥协，更难对付“钉子户”和更加无法防止搭便车，从而使农户更难获得进行农业生产的基础条件。取消农业税前，农村集体灌溉还普遍可以进行，取消农业税后，大多数地方农村的集体灌溉体系迅速解体，农户不得不通过打井来灌溉水稻。笔者主持的一个乡村建设实验区，一个只有4万多人的乡镇，近年来竟打了7000口灌溉机井。 相对于更大的土地权利，从事农业生产的农民最需要的是耕作方便，是旱涝保收。而在中国如此小而细碎的土地规模下，离开农户协同一致的行动，离开作为基本灌溉单元和土地所有权单位的村民组，农户根本不可能获得进行农业生产的基础条件。站在(从事农业生产的)农民的立场，农民不是要更大的土地权利，而是要耕作方便。 三、 从资源配置的角度来看，农民更大的土地权利也并不意味着可以更快地推动土地流转和扩大土地经营规模。农地的价值只能依据其农业产出来计算，而农业产出主要是大宗农产品的产出，因为中国90%的土地只可能种植粮食作物。种植粮食的农地价值不可能很高，从我们的调查来看，一亩地永久流转出去的价格也就在数千元到一万元。农民拥有更大的土地权利，如果是表示农民可以自由买卖(“流转”)土地的话，则只有那些进城之后生活仍然艰难的家庭，才会因为小孩上学、生病住院或缺少流动资金等原因，而将乡下的土地卖掉，但这样的家庭即使有了卖地收入，他们仍然可能无法在城市体面生活下去。一旦无法再在城市体面生活下去，在农村的土地又已卖掉，他们便无家乡可回，他们就不得不沦落到城市贫民窟中。在城市有稳定就业与收入的家庭，他们恰恰又因为在城市有了收入，而不急于将农村的土地卖掉(流转出去)，他们就会将农村的土地“有”在那里，留作“乡愁”，或等待土地升值。 越来越多的农村人口进城，这些进城的农村人口中，不能在城市体面生活下去的人往往不得不卖掉农村的土地，而在城市有稳定收入来源的家庭则将农村土地“有”在那里。这些有城市收入来源的农户并不关心土地的产出，也不关心土地上的基础设施建设，农村的土地也就不仅难以做到成规模的流转，而且连最基础的农业生产条件也难以获得。也因此，农民更大的土地权利可能不是提高了土地资源的配置效率，而是降低了土地资源的配置效率。 对于从事农业生产的农户来讲，土地权利不重要，土地产出和耕作方便最重要。倒是转移进城不再依靠土地产出也不再从事农业生产的家庭要求有更大的将土地“有”在那里的权利。能够转移进城的家庭显然是农村中的强势群体。更大的土地权利，只是让农村中更加强势的不再从事农业生产的群体获益，而留在农村真正从事农业生产的弱势农民群体则因为更大的土地权利而利益受损。 四、 城郊和沿海发达地区，因为经济发展、城市扩张，越来越多的农地被征收为建设用地。由农地变为城市建设用地，土地价值大幅度增加。如何分配土地收益就会成为各方关注的焦点，正是因此，为征地而引发冲突已成为当前中国社会矛盾的显著特点。 从土地被征用农民的角度来讲，他们当然希望可以分享更多土地增值收益。若农民有更大的土地权利，他们就可以在与政府征地的谈判中占据更加有利的位置，就可以分享到更多的土地增值收益。 但是，土地非农使用的收益主要来自工商业的发展，来自经济的发展和城市的扩张，而与农户的努力无关。征地要给土地被征农户以补偿，但土地非农使用的增值收益显然也不能完全给到农户。农户、集体和国家如何分享土地收益，应该有一个合理的均衡点。土地被征收农户当然希望有更高的土地补偿，但我们也应该知道，城郊农民征地所获的补偿远高于一般农地流转所获得的收益。 当前的土地征收中，给失地农民更高补偿是应该的，合理的，城郊农民希望有更大的土地权利从而可以更多分享土地收益也是可以理解的。但我们必须明确，这部分农民是中国9亿农民中的强势群体，他们的状况已经较从事农业生产的农民状况好得多，且他们只占农民总数的不足5%。这部分农民的土地权利诉求与一般农业地区的农民是完全不同的。同时，按照中国法律，农业用地属于集体所有，城市建设用地属于国有，将农地征收为城市建设用地，也是变土地集体所有为土地国有。是因为工商业的发展和农地非农使用才产生出土地的级差收益，这部分收益的大部分理应归国家占有。国家正是占有了土地收益，才有能力为全国大多数农民提供大规模的转移支付，才有能力进行大规模的城市基础设施建设。正是土地非农使用的级差收益不是全归失地农民占有，而可以防止出现一个庞大的土地食利阶层，而使国家可以用土地非农使用的增值收益进行社会再分配。 五、 从以上讨论可以看到，土地权利问题并非我们一般所认为的那样简单。从道德角度看，更大的土地权利并不是抽象地保护了农民这个弱势群体的利益，而可能只是保护了农民中的极少数强势者的利益，却损害了占农民绝大多数的弱势者的利益。从效率上看，在中国农民人数众多、人均耕地狭小的国情下面，更大的土地权利往往意味着农业生产基础条件更难改善，和土地资源配置更加无效率。 当前学界和媒体鼓吹的给农民更大土地权利，其结果可能恰恰会损害农民利益。我们必须深入到土地制度背后的机制与逻辑中，在中国当前国情的语境下来讨论中国农村土地制度应该向何处去。任何抽象的、意识形态的、道德批判式的讨论，都是应该警惕的。 遗憾的是，当前关于中国农村土地制度的讨论中，既缺少关于中国农村土地问题的基本常识，又完全不理会中国农村土地内在的逻辑。尤其是一些旅居海外的华人经济学家，在完全不懂中国农村土地制度甚至没有做过一次农村调查的情况下，即以想当然的态度对中国土地制度大发宏论，这些以普世价值、抽象真理来发言的海外华人经济学家，只是用西方经济学教科书的知识来图解中国农村土地制度，而根本不愿深入探究中国土地制度复杂的实践逻辑，不管中国土地制度所面对的中国特殊国情。这种图解望文生义，迎合大众情绪，并因此形成了关于中国土地制度安排上的扩大农民土地权利的神话，这个神话的极端形式是：只要土地私有化，中国一切问题都可以迎刃而解。 让人忧虑的是，最近10多年间，政策部门似乎也深受土地权利神话的影响，尤其是2002年《土地承包法》的修订，2007年《物权法》的通过，和十七届三中全会关于土地制度的最新表述，都存在极大的解释空间。 六、 正是基于以上忧虑，2009年4月，我临时决定写一本关于中国农村土地制度的小册子，以对中国农村土地制度尤其是其实践状况进行梳理。我希望以自己10多年的农村调查经验，将土地制度背后的机制，尤其是地权的逻辑描述出来。我希望本书有助于读者恢复关于中国土地制度的一些被遗忘了的常识。 2010年3月28日晚 于华中科技大学喻园家中 贺雪峰 后记 前几天在台湾地区访问，在花莲县火车站前广场看到孙中山先生塑像基座上刻着“地尽其利，地利共享”，心头一震，发现我想说的话，孙中山先生一百年前就已说过。目前地不能尽其利，已是世界普遍的现象。台北市中心相当破旧，据说已经动员拆迁20年，仍然因为有不动产主索价过高而无法谈成拆迁协议。高雄到台北的高速铁路，因为征地困难，不得不绕走偏远山区。日本成田机场因为居民不愿搬走，僵持几十年，造成的经济损失可能要以百亿美元计。当然，有人说权利不能用成本来衡量，但我们也知道，权利是需要成本来维护的。无论权利应该如何安排，以上例子至少是说明了地未能尽其利。同时，每个社会都有自己特殊的土地制度安排，在土地私有化程度高的国家，占有较多土地且土地位置恰好在待开发地段的土地所有者就可以得到超多的地利，地利被地主拿走当然应该。土地涨价归公是孙中山先生“平均地权”思想的核心，因为土地开发带来土地升值，并非地主努力，而是社会经济发展使然。地利被地主拿走，地利也就不可能归公，没有可以归公的地利，政府或国家也就无力提供良好的公共服务。 看起来，中国目前的土地制度安排，正是遵照孙中山先生的训导，可以做到“地尽其利，地利共享”。这恐怕正是土地公有的中国，基础设施远好于土地私有的印度的原因。 遗憾的是，国内关于土地制度的讨论，似乎完全无视中国现有土地制度的优点，而要将在中国完全不可行的土地私有制搬进来。 十七届三中全会前后，国内关于中国农村土地制度向何处去的争论十分激烈。我并不研究土地制度，但因为常年在农村调研，对农村情况尤其是对农民的需要有一定了解，我发现一些人的头脑完全被意识形态占据，而缺少关于中国农村土地制度的常识。 2007年以后，关于土地制度的争论仍未平息。不止是争论未平息，而且有争议的实践也已大规模展开，尤其是重庆、成都竞相成立土地产权交易中心，企图通过农村土地确权与地权交易，来推进不可逆的农村土地流转。而学界和媒体关于土地制度的讨论明显有脱离中国农村实际的情绪化倾向，典型表现在对小产权房和“钉子户”的讨论与报道方面。 当学界和媒体出于善良的愿望，希望农民从土地制度的变动中获取收益最大化时，农民却可能因为失去土地而沦落到城市贫民窟中。与我们一般想象的农民需要更大的土地权利不同，真正从事农业生产的农民，他们最需要的不是土地权利而是生产方便。报刊上介绍农民因为有了更大的土地权利而因地致富，成为百万甚至千万富翁，这部分农民即使有，他们也只可能是中国九亿农民中的极小和极其特殊的部分，恰恰这极小和极其特殊部分的农民是九亿农民中的强势群体和受益群体，这一部分农民不能代替中国大多数农民。 基于当前学界、媒体和地方政府在土地制度上的思想混乱，尤其是缺乏常识的现状，2009年4月，我决定写一本关于中国农村土地制度向何处去的小册子，以讨论中国农村土地制度的一些常识，并在此基础上讨论中国土地制度的发展方向。 本书的写作得益于之前十年多时间的农村调研。最近十多年时间，我一直以驻村调查的方式，在全国不同地区开展调查，每年驻村调查时间都在2~3个月。长期的驻村调查形成了事事自下往上看的习惯，同时，长期的调查，使我能够比较完整地把握农村的整体状况，能相对辩证地看待农村的现状与发展。我想这本书与一般讨论土地制度的书的不同之处，恰在于其中强烈的经验情绪。这种情绪不仅是一种态度，而且是一种视角，是一种方法，是一种立场。 本书得以写成目前这个样子，得益于众多师友的帮助。首先要感谢张路雄先生。张路雄先生长期从事农村政策研究，曾多次参与中央一号文件的起草工作。正当我开始写作此书时，张先生发来一组讨论农村土地制度的论文，这是我所读到的最为切近农村实际，也是与我关于土地制度想法最接近的论文，喜不自禁。书中也多有引用。 本书初稿还得到温铁军、崔之元、姚洋、曹锦清等诸位师友的指正，他们推介本书的话已放在书的封底。《我向总理说实话》作者李昌平是我的老朋友了，他每次回武汉，都会到我所在研究中心坐一坐。他很早就提醒我要注意研究农村土地制度，他创造性地提出了“农村土地集体所有制是村民自治的经济基础”的观点。这些都构成了本书的前缘。 本书出版，得到中国政法大学出版社付立鹏先生的大力帮助。中国政法大学出版社是声誉卓著的出版社，能在中国政法大学出版社出版自己关于农村土地制度的著作，实在是荣幸之至。 本书写作十分仓促，初稿是在2009年5~6月完成的，恰好这两个月是我一年中最为忙乱的时间，因为这个时间内，硕士博士论文要答辩，本科生要毕业，暑假集体调研要安排。但我也只有这两个月的时间可以用来写这部书稿了，其中有些章节是用每天早晨早起两个小时的时间写成。写作时间仓促，过去对土地制度素少研究，使得本书错漏之处一定很多。也因此恳请各位批评指正。 农村土地制度是中国农村最为基础的制度安排。无论本书的观点是否正确，我都希望借此引起关于中国农村土地制度向何处去的严肃的讨论。若有读者对书中观点有兴趣，请写电子邮件到：hexuefeng68@163.net。 贺雪峰 2010年6月15日晚

本文从夏衍对谢晋电影《女篮5号》的批评入手，结合老上海左翼电影的影像逻辑，讨论性别政治、影像现实主义和社会主义美学策略，尝试打开共和国电影的一个原点性问题，即上海电影传统和延安电影传统的博弈，以及在这博弈过程中走过的道路和造成的问题，藉此回应当代影视中的底层和白领叙事。

“国资增值与藏富于民携手并进”的重庆经验，如果进一步和“社会分红”实验相结合，可能会有更令人兴奋的发展。

中国目前的社会中间力量过小、过弱，社会发展长期以来处于一个失衡状态，社会稳定缺少社会基础。培植和扶持中间力量就是要追求社会的平衡发展，为社会创造一个自主稳定基础。

一天下午,沃尔特·本雅明闲坐在圣日耳曼德普雷的双叟咖啡馆,其时他灵感激荡,想为自己勾勒一幅人生图表。