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“子曰予欲无言。子贡曰：‘子如不言，则小子何述焉?’子曰：‘天何言哉！四时行焉，百物生焉，天何言哉！’”

本期提示张冠生《"应是鸿蒙借君手"》在同代人中，费孝通是少有的具有国际影响的中国学者，同时，我们在编辑稿件的过程中，发现费孝通先生还是被引用最多的当代学者之一（中年学者中则是汪晖、甘阳等），这就令人惊叹他的学术生命力之旺盛和思想影响之深远。在此费孝通先生诞辰一百周年之际，我们有意组织系列文章来纪念费孝通先生，以表达我们的敬意，这里刊登的是第一篇。刘亮程《乡村是我们的老家》    刘亮程以写乡村著名，他的代表作《一个人的村庄》广受关注。在这篇文章里，他详尽辩析了乡村、农村、村庄、乡土、农民、故乡等概念，认为：中国人共同的故乡是乡村，乡村既是我们的精神家园，也是生存居所。乡村早已经成为我们的文化精神和宗教。王瑞芸《2010纽约艺术之行》     年初，作者流连于纽约的几大美术馆，通过对艺术展及背后牵涉的当代艺术种种现象的观察和分析，对现代以来艺术的历史、现状、内在症结及存在的问题进行了反思，指出："艺术想要继续有价值，就必须放弃自我的小容器，走向人类的终极关怀，然后，当代艺术才有可能达到像美国当代著名艺术评论家丹托所定义的：它与我们人类的幸福息息相关。"任剑涛《矫正型国家哲学与中国模式》     "中国模式"的讨论日益热烈，本文试图探讨这一模式背后独特的哲学基础，作者称之为"矫正型国家哲学"。作者分析了这一"矫正型国家哲学"的形成过程及有效作用，并探讨了"中国模式"未来的可能走向。其实，西方现有的现代模式本身也并非既定的，而是一种长期摸索、试错、纠正、创新的结果，是历史的产物，而且本身还在变化之中。这样看来，对"中国模式"的讨论也应该具有历史眼光，可以再宽容、心平气和一些，不应简单地否定或盲目地炒作。  《天涯》2010年第三期目录 特稿张冠生 应是鸿蒙借君手           --通观费孝通先生的"文化自觉" 作家立场 2000-2009：经验与感受（续）李云雷 我们为何而读书？笛安   灰姑娘的南瓜车狄金华 一路乡建盛琼   孩子刘亮程 乡村是我们的老家蒋子丹 1970年代的散兵游勇杨典   虫天记马新朝 卧铺票 民间语文 钟文峰 爸爸给儿子的信（2007-2008）祁玉江 县委书记日记（2009）中原农村家常话高考誓词三则（2008） 文学 江苏青年作家小辑黄孝阳 说说爱情吧（小说）阮夕清 捉迷藏（小说）张克盛 世面（小说）陈亚冰 挥金如土的时光（小说）刘晓珍 外地人（小说） 散文一束李晓君 家族的忧伤闫文盛 暗部韩松落 兰州畸人人邻   二月二，龙抬头盛慧   最后的晚餐（外二篇） 艺术 王瑞芸 2010纽约艺术之行周睿   为另外90%而设计 研究与批评 沈卫荣 谁是达赖喇嘛？任剑涛 矫正型国家哲学与中国模式203环球笔记5则 欢迎到各地邮局订阅或到本刊邮购2010年度《天涯》。邮发代号：84-12，12元/期，全年6期72元。邮购免收邮费。邮购地址：海南省海口市国兴大 道69号海南广场人大政协楼6层《天涯》杂志社邮编：570203 电话：（0898）65360004 65332803 电子信箱：tyzzz@vip.sina.com 

近几十年来，舞剧一直是中国舞蹈事业的中流砥柱。自新中国成立以来，便一路顺风顺水地发展起来，并取得了很大的成就。准确地说，舞剧并不是建国之后才开始出现的，更早一些时候如吴晓邦等人的一些作品，就已经具备了舞剧的涵义。据中国舞蹈史的记载，早在汉代就出现了诸如“东海黄公”等这样具有故事内容的舞蹈形态，它们被看做是具有舞剧雏形的艺术形态，这样看来，舞剧在我们这个国度中，是颇有些历史渊源的。但是作为一个形态完整的艺术品种，中国舞剧的成长及其成熟，主要是在新中国成立之后几十年的过程中逐渐获致的。中国舞剧之翘楚 舞剧，始终是新中国舞坛上一道亮丽的风景。无论是建国后的第一部舞剧作品《和平鸽》，还是结合了中国的传统戏剧方法而创作的《宝莲灯》，无论是戏曲意味浓郁的《小刀会》，还是具有实验性质的《鱼美人》，中国舞剧在建国后第一个时期（前17年）的骄人业绩，已经证明了中国人在这个领域中的勇气和智慧。“文革”时期，《红色娘子军》和《白毛女》被列为当时的八大“样板戏”之中，实事求是地说，这两部舞剧无论是从“舞”的角度还是“剧”的层面来予以评析，均不难给出它们是中国舞剧翘楚之作的结论：结构严谨、人物可信、关系清晰、动态上的民族化探索也极为突出。中国舞剧的一“红”一“白”，代表了中国舞剧在艺术上所启就的高度。进入新时期后，一个崭新的局面催开了中国舞剧千树万树梨花开的创作局面，中国的舞剧焕发出无限的活力。自《丝路花雨》一炮打响、红遍中华之后，舞剧的创作像一个源源不竭的泉水，喷涌出无数佳作。可以说，舞剧始终是这一时期最耀眼的艺术形式之一。 新时期以来的舞剧创作同样经历了不同的发展阶段：首先，《丝路花雨》的问世宣告了中国舞剧的重生，让社会在经历了“文革”的百花凋零之后，再一次恢复了信心。在恢复和探索的同时，中国舞剧的创作者们激发了被压抑已久的创作热情，中国舞坛迎来了一个舞剧的收获季节：《半屏山》、《奔月》、《木兰从军》、《祝福》、《黄土地》、《玉卿嫂》等，从这一系列舞剧作品中，可以看到艺术探索日益深化，舞剧创作不断得到加强。其次，文化部先后在沈阳、北京等地组织过几次“全国舞剧调演”，这些调演让社会看到了中国舞剧的不断进取与进步，其创作态势更加繁荣、分布区域更加广泛、在创作手法上的探索也更加深入，《阿诗玛》、《丝海箫音》、《人参女》等一系列舞剧作品，成为这一阶段中国舞剧事业的成功代表。而由文化部设立的“文华”奖等诸奖项，对中国舞剧的繁荣起到了激励作用，它们共同催开了又一个阶段舞剧创作的繁荣局面。《红梅赞》、《风雨红棉》、《大漠敦煌》、《风中少林》、《霸王别姬》、《一把酸枣》、《红河谷》、《大红灯笼高高挂》等，这些舞剧作品在形式与内容上的成熟，代表了中国舞剧发展50余年的成果，让中国舞剧在中国舞坛上功成名就。 举目全球，中国舞剧的这道风景格外令人瞩目。我们先看一下成绩，今天的中国无疑是当今世界的舞剧大国，其剧目数量远在世界各国之上。但我们或许不应据此为傲，因为我们对目前中国舞剧的创作水准仍存这样或那样的看法和意见，但我们逐步建立起来的对中国舞剧未来发展的信心却是由衷的：中国，迟早会从一个舞剧大国变成一个舞剧强国的。对舞剧的评价似乎是很难的事情。当一部作品问世后，会听到对该舞剧各种莫衷一是的评判，会让人深感困惑和沮丧：舞剧的评判是否有其客观的标准，舞剧是不是超越批评、超越经验的？我认为不应是这样。舞剧是一个艺术客体，自有其规律。中国舞界、特别是舞蹈学界，可以说始终在关注着舞剧的发展，始终在尝试着总结舞剧的创作之道。比如，在“二十世纪华人舞蹈经典评选活动”中，包括《红色娘子军》、《白毛女》在内的一系列舞剧作品榜上有名。近年来越演越烈的各种对于舞剧的评奖活动，更是使各种舞剧作品的优劣成败成倍地放大了。因此，舞剧分明有着客观的评判圭臬。只是，评判舞剧作品是个很繁复的系统工程，对评判者的要求非常高，需要评判者能够站得高、看得远。为什么舞剧？ 中国舞剧所取得的成就是毋庸置疑的，但是正像前文所述：舞剧大国未必等于舞剧强国，我们需要去正视并在以后的舞剧创作实践中予以解决的问题还有不少。 舞剧创作中一个原发问题是：我们因为什么而搞舞剧呢？也就是说，我们今天做舞剧是出于一种怎样的目的呢？那今天好像很少有人在思考这样的问题。 在中国舞剧事业刚刚起步时，这样的问题是非常幼稚的。因为在当时的形势下，这样的问题用不着去思考。在那一时期，文艺事业百废待兴，任何一个艺术品种的发展均有着十分明确的目的和任务，那就是：发展建立社会主义新文化。在如此的精神鼓舞和指导下，舞剧事业的目的自然有其自觉的追求方向和目标，那就是：努力建设中国舞剧事业。由于这样的认识毫不动摇，于是我们看到为了达到这样的目的，中国舞剧人所付出的是怎样的努力。所以，我们在经过了若干年的积累之后，才有了后来的繁荣局面。 今天绝大部分舞剧创作者和制作者仍具有十分良好的意愿，但是在中国舞剧事业的繁荣下，仍有一些其他因素被杂糅进来，从而使得舞剧的目的不再单一，而呈现出一种较为复杂的情势。也就是说，我们今天的舞剧创作被给予和负载了更多艺术之外的任务。一个不争事实是：今天的舞剧创作，大都是以荣获某一奖项为出发点的，都是一种政绩行为。一部舞剧作品，在其成为真正的舞剧艺术成品之先，已经有了它的目的：一定要夺得某项大奖。这就与我们搞舞剧的本来目的大相径庭了。评奖是为了鼓励成功剧目而设立的，但在今天的舞剧生产运作中，这个逻辑关系完全被倒置了：某一个团体为了去争取某一个奖项而去搞一部舞剧作品。于是，这就引发出了许多在创作上的问题，一个最直接的弊端就是“闭门造车”。创作是按着评奖的标准去直接打造一个能够获奖的所谓“精品”。这其中，艺术的创作规律和艺术家的生活体验及艺术个性，完全是其次的东西，而长官意志和行政命令则成为创作的起点。今天，创作为了获奖，成为中国舞剧创作的一个致命怪圈，其后果让人不寒而栗。 这样的后果还会出现在一些层面：相互攀比、盲目投入、追求虚名、好大喜功。于是，在类似思路的指导下，我们便看到今天的舞剧舞台好像是财富的堆砌：色彩斑斓的场景、各种意想不到的机械效果、出其不意的水啊火啊威亚啊的舞美效果、争奇斗艳的服装服饰……舞剧成了艳俗的万花筒，各种花哨的场面不绝于目，而舞剧本身在人物、结构、叙事方面的处理却没了章法，完全不是舞剧的本质追求。其实，那些万花筒般的舞台装置，不过是在模仿西方的一些娱乐性的大型秀，没什么创意而言，更谈不上智慧。 对于中国部分舞剧作品存在的追求奢华而非注重人文表达的倾向，笔者在1998年就曾在《舞蹈》杂志撰文提出过批评，之后又在2005年“上海舞蹈高峰论坛”上撰写了《中国舞剧判断》一文，对弥漫在中国舞剧领域的这股奢华风做了分析并呼吁业界能加以重视。然而，实际情况看起来不令人乐观，舞剧创作的奢华风好似愈刮愈烈，这种趋势和倾向已经到了无法遏制的程度。 诚然，我并不反对在舞剧中使用必要的舞美效果，只要是以剧情的展开、人物的塑造为目的而设置的任何舞美手段，都是必要的。我反对的是那种具有攀比性质的奢华排场，反对的是那种空洞而毫无灵气可言的设计。如果舞台都充斥着这样的场景，那么中国舞剧的人文精神和艺术气质又在何方呢？ 我曾设想：能否举办一个舞剧比赛，规定所有舞剧不使用或尽可能地少使用舞美手段。那么能做出舞剧吗？我们的舞剧编导离开舞美能活吗？这使我想起了王玫的《雷和雨》。我相信作品打动观众的是那些内心复杂的人物性格以及错综复杂的人物关系，王玫在剧中使用了一些舞美手段，而她究竟使用了什么样的舞美手段却很难让人记住，这个现代舞剧的“魂”体现在舞剧本身，不是体现在辅助手段上。再说一个例子，熟悉“莎乐美”故事的人一定知道其剧情和人物的复杂程度吧，然而，由西班牙舞剧院表演的弗拉门戈舞剧《莎乐美》却以极其简洁的舞台呈现方式，为我们述说了人性的脆弱。舞台上不过有几把椅子和一组舞人，然而所呈现出来的惊悚和压抑，却让人过目难忘。 或许，我有些过于矫枉过正了，中国舞剧的一些优秀剧目中，许多绝伦的舞美场面在设计和实施上是充满了智慧和心机的。舞剧《红梅赞》在开场设计就是一个用舞美手段直接传情达意的巧妙安排；《风雨红棉》中那些富有视觉冲击力的硕大的斜线条块的布景和雨中的爱情场面，极好地给观众以紧密结合和围绕剧情的临场感。我要向那些具有严肃创作态度并设计出完美舞台效果的创作者们致敬，我们所推崇的是富有智慧和灵光的舞台设计，反对的是空洞而铺张的堆砌。 还是回到我们的问题上来：我们为什么要搞舞剧？对于这样的问题，是不是有必要让我们再问一问自己，再思考一下我们创作舞剧的初衷和动机。到底搞舞剧是为了拿奖、为了出名、为了获利，还是为了让我们中国人创作出来的舞剧作品能够在世界舞坛上绽放光华、能够成为传世之作？实际上，我辈舞者遇到了一个十分难得的历史机遇，应该勇于担负起肩上的重担，去迎接时代的挑战，但如果我们不去认真思考，那我们和我们的先辈经过艰辛努力而创就的事业，就可能与我们的初衷背道而驰。 对中国舞剧现状的认识，关乎中国舞剧的命运。对此，我们必须冷静而耐心。我们仍处在一个过程之中——一个走向终极目的和结果的过程之中，在这样一个过程中，唯有坚定信心、潜心积蓄力量、并不断调整失误和偏差，才有可能让我们不辱使命地续写我们先辈的辉煌，才有可能在世界显现出中国舞剧人所应有的睿智和华光。江东：中国艺术研究院舞蹈研究所

由於和中国古代思想史研究相关之出土资料大量问世，“出土文献将改写中国思想史”的说法一度频繁见诸报刊。这究竟是一个严肃的命题，还是一个供媒体使用的口号，应予以审视和评价。

今天，当中国经济日新月异，当中国人自豪地走向世界的时候，我们早就有了各种各样的大型剧院，也已经有了真正可以象征自己的国家剧院，但是，我们是否也可以自信地说一句，我们也有了自己的“民族戏剧”，以及民族戏剧所能代表的文化精神？中国的戏剧舞台并不寂寞，不要说是传统剧种的京剧、越剧、秦腔等等，即便是从舶来的话剧形式算起，作为具有中国本身主体性的戏剧也已经进入中国有百年之久了，可我们是否真的理解了戏剧的意义？我们是否有可能建构出属于这个伟大民族的“民族戏剧”？这是一个大时代，这时代的大舞台正上演着轰轰烈烈的大戏剧，我们能否出现记载这历史演进的中国戏剧？还有，中国戏剧所代表的中国文化精神？一个可资参考的对象，正是德国古典时代知识精英的戏剧理想和戏剧历程。 从高特舍德到莱辛：新兴市民阶层推动下的民族戏剧 德国文学史上有一个极为特殊的现象，就是戏剧占到了近乎压倒性的重要地位。对于作为西方体系内部的后发国家的德国而言，民族戏剧的建立是与其民族国家的追求息息相关的。而所谓“民族戏剧的建立”，并非是指德国自己原来根本就没有戏剧可言，而是说他们缺乏能够体现自身主体性及符合现代性品格的民族戏剧。直到18世纪初期，在德国舞台上活跃的是一种“流动剧团”，虽然都是德国人，却被叫做“英国喜剧演员”，他们到处流浪，既无资助，也无目标。他们只靠卖票为生，一个戏班子的主要任务是养活自己。所以他们多半演些历史大戏或滑稽戏，藉以博得观众的开心，赢得自己的收入。观众呢？花钱买票就是为了逗乐，带孩子很正常，就是牵狗也不算过分，演出时大声喧哗、四处乱窜的现象也不意外。而演出结束后，则会有人跑到后台去追逐女演员。更糟糕的是，这样的戏班子多半无剧本，也不排练，演出时演员只要能逗得观众开心就行。这就是德国古典时代知识精英所面临的德国戏剧状况。当然，流动剧团中并非全都是“藏污纳垢”。有识之士当然也意识到如此下去，难以维系。他们尝试提升演员的道德品行，提高他们的艺术修养，最终当然是为了推进戏剧本身的发展。应该说，这种发展乃是大势所趋，其时启蒙运动已经渗入德国，市民阶级中的不同人群有所分化，尤其表现在所谓“有教养阶层”大大增多，他们希望戏剧能够满足其不断增长的文化与审美需求。对这个问题，知识精英当然看的很清楚。高特舍德就是其中之一。作为莱比锡大学教授，其视野开阔、通览全局，故能别出心裁、抢占制高点。高特舍德无论在理论上，还是实践上都很用力。尤其是他能够不局限于自己高级知识分子的架子，还与流动剧团进行合作，相当可贵。当时比较杰出的流动剧团的领袖是卡塔琳娜· 诺伊贝尔（Neuber, Caroline），从1727年开始，高特舍德就与他们合作，共同推进戏剧改革。当时，德国舞台上也还有如教学剧、宗教剧、宫廷剧等。但这些类型的戏剧都不可能发展为启蒙戏剧，不可能去表达市民的思想、感情和生活。流动剧团虽然是不登大雅之堂，但它毕竟能聚集民众，而且遍及全国。但快速发展的德国的时代潮流变化实在太快。形势比人强。当新兴的市民阶级越来越凸显其更多、更积极的文化诉求时，对原有文化生产体制的冲破，就显得不但必要而且迫切。作为德国启蒙的前期代表，高特舍德力图借助法国这尊古典大神发展德国启蒙戏剧。但严格遵守以宫廷为主要生长土壤的法国新古典主义原则，不但无法理解德国的形势，适应民众的诉求，后来反而遏止与打压正在成长中的市民文化意识与新要求。这就使得后者不得不以一种决绝的方式来展开与居于主流地位的法国古典主义原则的对抗性冲突。在这种对抗的过程中，莱辛应时崛起。莱辛（Gotthold Ephraim Lessing, 1729～1781）从一开始，就必须面对文坛主流话语的巨大压力；但他很好地把握了这种压力，并将之转变为自己的机会。他首先鲜明地指出了高特舍德对德国戏剧的阻碍性，甚至认为其改革使得原来状况更糟糕。1767年，汉堡筹办民族剧院的一些商人约请莱辛担任新剧院的戏剧评论人。所谓“民族剧院”云云，只是商人们招徕生意的一个名称。因为彼时德国在政治上四分五裂，实在谈不上一个统一的民族，更遑论是什么民族剧院了。不过，在莱辛，却妙手细运，试图借助这样一种戏剧批评实践的尝试，来建构自己早就“胸有成竹”的民族戏剧。莱辛对民族戏剧有深刻的理论意识，他曾这样表述过关于德意志民族的民族戏剧的理念：“下面谈谈为德国人创造一个民族戏剧的好心设想吧，因为我们德国人还不成其为一个民族！我不是从政治概念上谈这个问题，而只是从道德的性格方面来谈。几乎可以说，德国人不想要自己的性格。我们仍然是一切外国东西的信守誓约的摹仿者，尤其是永远崇拜不够的法国人的恭顺的崇拜者；来自莱茵河彼岸的一切，都是美丽的，迷人的，可爱的，神圣的；我们宁愿否定自己的耳目，也不想作出另外的判断；我们宁愿把粗笨说成潇洒，把厚颜无耻说成是温情脉脉，把扮鬼脸说成是做表情，把合辙押韵的‘打油’说成是诗歌，把粗鲁的嘶叫声说成是音乐，也不对这种优越性表示丝毫怀疑，这个可爱的民族，这个世界上的第一个民族（他们惯于这样非常谦逊地称呼自己），在一切善、美、崇高、文雅的事物中，从公正的命运那里获得了这种优越性，并且成了自己的财产。”显然，“民族戏剧”概念的提出与莱辛对“德意志民族”的理解密切相关。政治性的民族意识既不可指望，那就从文化性上，也就是莱辛所谓的“道德性格”方面有所建设。为了宣扬自己的民族戏剧观，莱辛等人举出莎士比亚为标志性的学习典范。如此大张旗鼓地举起“英国榜样”，乃是因为英国人的道路更接近德国的“民族传统”，而且也确实符合了德国启蒙时代的民众心理走向。从高特舍德抬出高乃依、拉辛作为标杆鼓吹法国模式，到莱辛鼓吹莎士比亚，戏剧史中这一段“法英之争”的过程，反映出的是德国作为后发现代化国家的艰难之路不仅表现在政治、社会进程中，也表现在文化、思想领域里。民族戏剧的诉求，在高特舍德和莱辛这里，刚刚起步。真正德国民族戏剧的形成，是席勒的出现。他以磅礴的史诗气象，将“自由彷徨”的问题意识贯彻始终，德国戏剧终究有了可以在现代戏剧史上足以自立的标志性人物，德国民族戏剧也因而有了自己的初步形态。 席勒： 戏剧诗人承担的是艺术伦理和民族责任 由莱辛开始，德国文学传统中对戏剧所进行的道德定位，基本确立下来，到了席勒则更坚信剧院是一种道德机构，对民族─国家的形成与发展意义重大。他强调：“剧院是公共的渠道，智慧的光芒从善于思考的部分人之中照进剧院，并且以柔和的光线从这里照彻整个国家。”正是在这样一种思路的引导下，席勒创造出了他戏剧世界的一系列笼罩着种种光环的“人物谱系”，从退尔、华伦斯坦、卡洛斯、斐爱斯柯这样“失败的英雄”到具有希腊古典女性之美的蓓特丽丝、西班牙帝国的王后、苏格兰的女王、法国的“花木兰”、东方的公主、市民的女儿这样优美典雅的“女性大观园”……不知道他的前辈会怎样看待他的诗性创造，但至少他们无法否认这个后生确实有才华。读了他的诗（戏剧），他们甚至会想这小子实在是“才华横溢”。然而，我看重席勒的，还不仅是这些。虽然马克思将席勒批评作“时代精神的传声筒”，但我却很欣赏他能够极为准确地感受并把握时代精神与精神气候的特点。对于当今的世界来说，或许缺少的也正是这样一种与时代共振的敏锐。当后现代诸君将原有的道德观念和思维模式试图彻底颠覆，席勒的道德理想才显得如此可爱。这个世界原来还有这样的人物和生命，虽然世界不是他理想中的“黑白分明”，可人类毕竟不可以没有光明值得向往。从这个意义上来说，席勒过于固执地将戏剧看作是“人类生活的一面坦诚的镜子”，甚至认为剧院是“一把打开人类心灵最隐秘入口的万能钥匙”，也同样有着他不可磨灭的积极意义。或许也正如此，在具有“史诗气象”的“席勒戏剧”之中，举凡重要的现代性问题都被提出，并展现出作者苦苦追索、不得其解的“自由彷徨”的一生轨迹。在席勒创作和成长的年代里，是狂飙突进勃然崛起的时代，是由启蒙理性─浪漫情怀的对峙而构成的整体思想史背景。因此，席勒所理解的艺术家的“岗位意识”确定是有着丰富内容的。他要求一个真正的艺术家“既摆脱了那种乐于在转瞬即逝的瞬间留下自己痕迹的虚夸的‘经营’，也摆脱了那种急不可待地要把绝对的尺度运用到贫乏的时代产物上面的热狂，他把现实的领域交给以此为家的知性，但是，他也努力从可能与必然的联系中创造理想。他的这种理想，是用‘幻觉’和真理塑造的，是用他想象力的游戏和他事业的严肃铸造的，是用一切感官的和精神的形式刻画出来的，并且不声不响地把它投入无限的时间之中。”可是问题在于，“并不是每个在灵魂中有这种炽热理想的人，都有创造的冷静和伟大的耐心，把这种理想刻入无言之石或灌注成质朴的文字，交托给时代的忠实之士。”故此，席勒的“史诗气象”，不是简单的一种艺术观的问题，而是牵连到诗人背后极为深远的艺术伦理和民族责任的承当感。 歌德：将民族性融入普遍性 作为德国文学史与思想史上的帝王式人物，歌德因为其过于全能，是无法将其局限在某一具体文体之内而论高下的。可歌德在戏剧领域内的创造性，对德国民族戏剧的建设，有着特殊的意义。歌德不但有着丰富的戏剧创作，而且有着强烈的戏剧实践欲，所以他会利用其可能的优势条件，而将两者进行交融。在魏玛时代，他辞却各种要职，但却长期担任戏剧总监，他对作为演出的戏剧（Theater）有着浓烈兴趣，以至于他会作出《演员规则》（Regeln fuer Schauspieler）以对参与戏剧演出的演员们“规范行为”。但值得注意的是，歌德费尽心力的这套东西，其实并没有什么太大的效果。他自己日后也承认：“实际上我一度有过一个幻想，想有可能培育出一种德国戏剧。我还幻想我自己在这方面能有所贡献，为这座大厦砌几块奠基石。我写了《伊菲姬尼亚》和《塔索》，就怀着孩子气的希望，望它们能成为这种奠基石。但是没有引起感动或激动，一切还像往常一样……没有能把这类剧本演得有精神、有生气的演员，也没有能同情地聆听和同情地接受这类剧本的观众。”但歌德之所以可贵则在于，他虽然意识到现实的“冷漠性”，但却绝不会因此而放弃自己内心的追求。歌德是那个将德国戏剧的民族性追求，放置到人的本身以及作为人类的普遍性真理的诉求之中的戏剧诗人。在他看来：“人们的剧院不应该总是仅仅追求自我以及精神，心灵和感官的最低满足；人们可以把自己看作是一个旅行者，他为了接受教育和寻求娱乐去探访陌生的地方，在那里他无法像在家里一样，找到符合他个人需要的所有舒适之处。”很明显，歌德与席勒有共通之处，即强调戏剧的道德教化功能、精神提升意义等。当然，我们也必须意识到，具体到对歌德戏剧创作的评价上，不可否认的是：“歌德一辈子热心地经营剧院，可是他创作的重点并不在戏剧方面。虽说他的旷世巨著是用戏剧的形式铸就的，可是它并不是这种意义上的一个剧本：非要把它搬上舞台演出，它花蕊里所有的蓓蕾才绽开怒放。正好相反！谁要是看过《浮士德》的演出，不论这次演出是何等的完美精彩，都难免会有一种失望的感觉，深深感到这部不朽的诗篇有多少精美绝伦纤巧细腻的思想光辉因此遭到破坏。”这段话道出一个基本事实，就是作为表演性的戏剧而言，歌德并不能算成功。虽然，就外在条件来说，谁都没法和他相比。 民族戏剧的社会史意义 对于一个戏剧诗人而言，对一个固定剧院乃至私人剧院的渴求是很正常的。但我们清理一下到此为止的戏剧史，其实上天给诗人创造的条件实在有限得很。高特舍德以大学名教授之尊而不得不和“草台班子”（流动剧团）合作，莱辛那时的所谓“民族剧院”实在只是个招牌而已，他一生渴望能在一个有固定剧场的民族剧院长期工作，然而终成泡影。汉堡剧院给他提供的更多仅是个“商业机会”罢了（该剧院1767年4月开张，12月即倒闭关门，正式解散是1769年3月）。但从1770年代开始，德国境内固定剧院的建设开始成为一种趋势，先是维也纳剧院（1776），之后如曼海姆剧院（1779）、柏林民族剧院（1786）、魏玛剧院（1791）等也相继建成。席勒的早期剧本《强盗》就是在曼海姆剧院上演的。但实际上，无论是莱辛时代汉堡的民族剧院，还是歌德时代的魏玛剧院，它们都不是严格意义上的“国家剧院”，因为在那个时代，德国本就没有成为一个国家。神圣罗马帝国只是套在德国人头上的一个闪亮的光环，而精英分子则在不断地追问“哪里才是德意志祖国”？而拿破仑入侵之后则更将这一虚幻的统一帝国也消弭于无形。可在我看来，通过古典时代那代精英人物的努力，德国人确实初步建构完成了具有鲜明德意志民族特色的“民族戏剧”，这尤其表现在剧本创作、实践批评、理论思想三个方面。对于戏剧这一艺术而言，剧本是最根本的，是否拥有最优秀的剧本创作则是最重要的标志。而德国文学史最显著的特征就是戏剧之发达与重要，这一传统是由近代初期的莱辛这代人所奠立的，此后，大凡文学史上著名的诗人，都或多或少会有剧本创作乃至名作流传。事实上，莱辛的戏剧创作固然已经不凡，无论是数量上还是质量上都颇可观；而歌德则将这一传统继承并在思力深度和艺术范式可能上大加拓展；最重要的是，出现了席勒这样的戏剧史上的巨人，他最终成就了自己的“史诗气象”，虽非 “前无古人”，但至少“后乏来者”。迄今为止，席勒和莎士比亚所标立的戏剧史高峰，仍少有人能超越。即便是后世之有意挑战者，如布莱希特等试图彻底颠覆亚里士多德的戏剧理论，但终究不过旁支偏锋而已。所以，就德国戏剧史来看，留有《智者纳旦》《爱米丽亚迦洛蒂》《强盗》《阴谋与爱情》《华伦斯坦》《威廉· 退尔》《葛兹》《浮士德》等作品的德国古典时代，绝对是人类文明史上最珍贵的宝藏之一。第二，就实践批评层面来看，莱辛通过《汉堡剧评》的写作，充分证实了戏剧诗人和戏剧批评家可以二位一体的。而作为最伟大的戏剧作家，三者都相当关注戏剧实践本身，即演出，这就使他们的创作和理论思考有了非常坚实的人类学基础。歌德、席勒固然因了魏玛剧院的实践而气象万千，莱辛自己也同样因了汉堡剧院的经历而别具手眼。而《汉堡剧评》当之无愧成为戏剧批评史的典范性作品。第三，就理论思想层面而言，他们都不仅仅局限于简单的创作或评论，而是有着极为丰厚的知识域，尤其有着深刻的理论思考的提升尝试。无论是莱辛的《拉奥孔》，还是席勒的《论素朴诗与感伤诗》（包括《论悲剧艺术》等），抑或歌德的文论思考如《论叙事诗与戏剧诗》等，都表现出那代诗人的理论建构能力，成就了德国戏剧诗学的煌煌大厦。这是相当难能可贵的，值得充分重视。即莱辛、歌德、席勒诸君，不仅是单纯的诗人而已，他们在诗学领域也同样卓有建树。我们要追问的是，重温德国古典时代知识精英的戏剧理想和戏剧历程，对我们究竟有怎样的意义呢？从莱辛而来的德国戏剧史的脉络确实开始了一个崭新的阶段，而其中对“民族戏剧”的发明则为最大之贡献。实际上，虽然歌德在当时有些悲观于德国大众的接受，甚至认为自己失败了；然而当我们后世衡史之时，才真正地意识到作为知识精英的努力是有多么的重要，他们在很不利的时代环境中对艺术和自身思想的坚守，又为这个伟大的民族奠定下何等重要的“精神根基”。虽然早已不复有“吾曹不出如苍生何”的大任在肩的感觉，但精英的意义终究是不可忽略。因此，在文章最后我要回到文章开头的提问：在这个大时代，我们能不能看到记载这历史演进的中国的“戏剧诗人”？ （作者单位：中国社会科学院外国文学研究所）

可是，常常的，我会无缘无故想起那个夏天，好像又看见自己，汗流浃背，一脸灰尘，头发很长，白色的T恤脏兮兮的，脚上是一双灰突突的塑料凉鞋，上边又是土又是泥--就这样进了北京电影洗印厂的大门。

 一、一般的启示  作为一个普通读者，读了陈燕萍法官的事迹和相关新闻报道，[1]我充满敬意。中国社会的发展和稳定，老百姓生活的平安及和谐，在一定程度上系于一批如陈燕萍这样的公正、勤勉、务实、真能解决问题的基层法官。她/他们是中国司法的，也是中国法治的基石和神经末梢。       但仅此阅读不能令我满足。陈燕萍工作法对当下中国的司法制度改革和完善无疑具有启示意义，有的甚至重大。就我看到的有：①由于经济发展和社会变迁，中国基层社会需要更多法官来解决普通百姓的各类纠纷，国家也已有财政和人力资源提供正式法律制度的供给；②陈燕萍服务的地区紧贴苏南，尽管还基本是熟人社区，民间纠纷却已高度复杂化了，[2]数量增加了，[3]纠纷解决对法律知识和技能的需求、对法律人(包括法官和律师)的需求更高了，[4]甚至在司法制度最底层的人民法庭法官有时也需“造法”；[5]③要在这一层级法院真正有效解决纠纷，做到案结、事了、人和，除正式法律的知识和技能外，还需要了解民情、社情，要注意积累和运用大量的地方性知识，有时甚至必须超越诉讼法规定的模式———例如谁主张，谁举证的原则，深入能动地调查取证，要“用群众认可的方式查清事实”；[6]④鉴于这一点，很自然，中国司法必须进一步加强，特别是法官稀缺的中西部地区基层法官队伍的建设；⑤不仅要关注法官需要的一般的和特别的知识和技能，还要注意她/他们必需的特殊技能和工作方法，要以更多财力支持改善他们的工作生活条件；⑥这里是司法促进社会和谐的第一道防线，也是主要防线，[7]需要一批优秀法官长期奉献。如果法律人，特别是中高级人民法院和各级党政领导理解、重视了这些问题，在我看来，就是司法讲政治，就是在实践执政党强调的社会主义法治理念和“三个至上”，[8]更是针对中国的司法制度改革和完善。       此外，如果仅从时下的宣传角度切入，把陈燕萍法官的事迹和工作法同她的思想觉悟和道德品质联系起来，共和国史册上就只增添了一个好人的名字，有关陈燕萍工作法的研讨就很难成为典型的学术研讨，而只是加入到主流媒体的赞美。多年来，中国法院系统宣传表彰了一系列优秀法官，[9]也试图总结她们的司法经验和工作方法，往往只是在不同程度上重复了主流媒体的工作。[10]作为法学人，我一直认为并坚持，要把优秀法官放在整个中国司法、法治和社会发展的背景中予以考察、分析和理解，在对这些优秀法官予以足够尊重的同时，法学人还要力求超越多年来公共媒体对英雄模范人物已习惯的、简单的道德化和政治性理解，更多关注优秀法官及其司法经验和方法对于当代中国司法、法治和社会发展以及对这一过程中可能或必然出现的问题的启示，从中开掘出某些非个人性的，因此更具普遍意义的法治因素。[11]这是本文的追求，我认为这才是一个法学人对陈燕萍法官的真正尊重和理解。       二、司法权威与法官道德素质  若从司法制度建设的角度来看，陈燕萍法官对我最突出的启示并非其工作法，而是，法官(解决纠纷者)的个人道德、品性以及人格魅力(以下简称为“德性”)对于成功化解社会矛盾纠纷，对于司法公信力之建设、司法功能之实现非常重要，至关重要。陈燕萍的工作法在很大程度上依赖于她的人格品行，道德践行。中国需要一大批陈燕萍这样的优秀法官。       转型中国也确有一批这样的优秀法官。近30年来先后在全国广泛宣传表彰过的尚秀云、宋鱼水、金桂兰等法官大都来自基层法院；[12]在司法的其他层级也都有许多默默奉献的法官。尽管如此，目前总体而言，中国司法的公信力还不足。[13]       之所以不足，因素很多。就法官而言，固然有法学家一直指出的问题：中国司法的政治权威(司法终结性)不足，法官的专业知识和技能不足；我完全赞同。但在当下，一个最重要的方面是司法和法官的道德伦理权威不足，甚至有所下降。这也并不一定是司法和法官真的变得糟糕了，不排除因为媒体发达了，媒体的开放度增加了，以及社会传播自古以来就有“好事不出门，坏事传千里”的特点，导致少数法官腐败枉法之曝光(例如黄松有)，[14]往往造成了民众对司法和法官的一般不良印象，毁掉了许多优秀法官长期努力的结果。       就此而言，陈燕萍法官，以及之前宣传表彰的其他优秀法官，提醒我们，在继续推进法官职业化、专业化建设的同时，必须高度关注法官的道德和职业伦理建设(而不是教育)。德行是一个合格法官的根本要素，也是司法公信力的根本。       在20世纪90年代中后期，中国法官的文化和法律教育程度明显偏低，[15]无法适应中国经济社会的快速发展，因此，当时把法官的专业化和职业化作为工作重点是必须的，是在抓“主要矛盾”或“矛盾的主要方面”(毛泽东语)。但回头来看，在实践中，确有把法律知识和技能的学习等同于法官职业伦理和道德践行的倾向：在法官选择上更多以通过统一司法考试为标准，在法官晋升中过于看重文凭和学历；这种做法如今看来有欠缺。       这个欠缺曾有利益竞争的历史背景。[16]但从理论上看，则源自法学界、法律界乃至当代中国社会一度甚或至今仍然分享的一个唯理主义和唯智主义的假定，即所有问题都可以通过学习、教育来解决，个人品性、道德践行问题因此被化约为知识或智力问题。当时中国各行各业都出现了文凭、学历和考试崇拜的现象。这是对“文化大革命”时期“知识越多越反动”的必要反动。但中国古人就曾有过告诫(例如“满嘴的仁义道德，一肚子男盗女娼”)，普通人的生活经验也表明，国外更有诸多经验研究证明，一个人的道德践行与知识、教育和智力基本无关，因为“了解什么是应当做的、是合乎道德的事，这并没为做此事提供任何动机，也没创造任何动力；动机和动力都须来自道德之外”。[17]在个体层面上，而不是在社会层面，知识多，智力高，熟知规范，不必定导致对规范的践行和恪守。       在社会转型时期，旧有制度需要并正在调整，新建制度很难迅速健全且立刻有效，因此个人，特别是手中有权的法官，自觉的道德践行(这往往意味着要“吃亏”)对于维护社会秩序和公共利益，保证司法的权威，就格外重要。如果看不到这一点，简单用法律知识等同或替代道德践行，就会出问题。中国正处于这样的社会转型期。陈燕萍法官的启示之一则是，在司法改革和完善的进程中，必须高度重视法官的德性。 三、教育示范v.制度筛选  上述分析看起来似乎会，其实并不导致加强道德思想教育的结论；相反，其寓意是显然“政治不正确”。因为既然德性与知识和智力关系不那么大，又怎么可能指望通过法学院或法院的思想道德教育，包括宣传陈燕萍的事迹和工作法，来改善或提升法官或后备法官的德性呢？       陈燕萍法官的事迹会打动一些法官和法律人，对她/他们中一部分人的司法行为也可能有某些边际影响，但不大可能改变绝大多数法官和法律人已经基本定型的行为格局。榜样当然有力量，有时也可能无穷，但不可能总是无穷的。因为，从各方面的研究以及我们的日常经验来看，道德和/或智力优秀的人物的道德和智力，无论如何，都不可能以任何方式大量复制。而当代中国司法需要一批人格品行技能智识都优秀的法官。因此，宣传表彰陈燕萍法官会对提升中国法官的德性有多大实际效用？对此我有所保留，哪怕我希望我的保留是错误的。       陈燕萍法官只是让我们重新理解了德性对于法官和司法的重要。但要提高法官的德性，主要方式却不能是———尽管不排除———道德教育，典型宣传，工作法的推广，而必须始终关注优秀人才的选拔以及淘汰，要建立制度，确保从大量的普通人选中选拔出人品足够好的人进入法官队伍，且不论道德素质是基于天性还是来自长期教化或两者皆有。中国老百姓说“从小看大，三岁知老”，因此，从逻辑上看这样做是可行的。法官选拔不能仅仅关注统一司法考试和公务员考试这样的知识和专业类的考试，必须对法官人选的一贯行为予以比较系统和严格的考察。要建立这样的考评制度。      这种考察，尽管弄不好有可能，但不必然，导致淡化司法的职业化和专业化追求。专业考察和人品考察并不必定相互排斥。固然好人不等于好法官，但出色的法官一定得是、也起码得是一般意义上的好人———即使她/他有普通人的一些小缺点。法院完全可以从职业达标的法学院毕业生中筛选人品更好的人进入法院，在目前法学院毕业生就业率偏低的情况下，[18]这个市场比较有利于建立这种法官筛选制度。       但由于当代社会转型和传统社会控制机制的弱化，即使这样素质优秀的人选进了法院，如果法院的制度影响力(控制力)不够，也还会出问题。法院系统因此还须进一步严格司法职业的纲纪，这种纲纪应当比党纪国法更为严格和细密，而最重要的是要使之逐步成为法官的自觉认同和践行的行为标准。还是不能———尽管很容易———将之简单理解为思想政治教育或职业道德教育。重要的是法院内部职业纲纪伦理的实践，要增强这种实践对法官的持续规训。必须牢记“玉不琢，不成器”的道理，记住福柯的“规训”。[19]优秀法官一定产生于司法微观制度的实际过程中，而不是来自无论是“法官独立”或“司法为民”这类理念或其逻辑演绎。       还有个疑问：强调法官的德性是否会导致“人治”？恰恰相反。我强调的其实是制度对人的塑造，包括制度的筛选、规训和制约作用。法治和制度的意义确有一部分是，如同一些法律人说的，让坏人干不了坏事；但如果把这当成法治和制度的全部意义，就错了。法治必须包括让不同的人各得其所(这也是司法作为校正正义的要求)，充分发挥好人和智者的才能。如果法治和制度只是让什么人，无论好人还是坏人，都干不成事，那法治还值得崇尚和追求吗？！       四、工作法的推广  在我看来，陈燕萍法官的司法经验和工作法的意义主要限于中国的基层人民法院，甚至是人民法庭，尽管她的德性因素有普遍意义。陈燕萍毕竟是一位基层法院、人民法庭的法官，她的经验和工作方法，“用群众认同的态度倾听诉求、用群众认可的方式查清事实、用群众接受的语言诠释法理、用群众信服的方法化解纠纷”，[20]对于中国中级以上人民法院的法官以及他们的司法实践，意义比较有限，而中级以上的人民法院和法官又可能是目前中国司法的薄弱之处，其判决和行为更容易引发民众争议。      让我展开分析这一点。陈燕萍法官通过调解成功化解矛盾纠纷的比例超过70%(一说为64%)，[21]并且做到了案结、事了、人和；[22]这无疑令人钦佩，值得许多基层法院法官学习。但中级以上的人民法院处理的纠纷往往无法，有时，为了凸显法治作为规则的治理，甚至不应追求以调解来解决纠纷；有时法律的强制性规定还令法官无法“用群众信服的方法化解纠纷”。中级以上人民法院一审审理的案件不仅通常更为复杂、更为重大，往往有更为明确细致甚至强硬的法律规定，因此不容易适用调解；许多案件因为有广泛示范意义和政策影响，也不宜甚至不应调解；因案件重大、复杂或涉及面广，还一定会有更多各类和各种形式的干预司法；由于一些新型案件还没有或没有显示出足够坚实的全社会的道德共识，无论怎么判都可能引发社会激烈争论，而媒体通常也更关注甚至喜爱炒作中级以上法院的新颖、难办的案件；[23]所有这都会使无论调解还是判决都很难案结事了，更难人和(而且狭义的“人和”———争议者的和睦或和好如初———真的有那么大的意义吗？这种“人和”只是对熟人，而不是对陌生人，才更有意义)。作为上诉法院，中级以上的法院一定会遇到更多硬骨头；其责任之一也是要协调不同基层法院之间对类似案件的不同处理。据此，中级以上的法院一定会，也应当，以判决为主。我们不可能想象一个大量以调解结案的高级或最高人民法院和一大批高级法官。因此，必须界定陈燕萍法官工作方法在不同法院的不同意义。       注意，陈燕萍法官处理的案件类型也使她的许多经验和方法的意义打了折扣。她14年中审理的3100多案件“无一错案，无一投诉，无一[引发]上访，”[24]这确实不容易；但这与人民法庭管辖的案件类型有关。依据《法院组织法》，人民法庭是基层人民法院的组成部分，它的判决和裁定就是基层人民法院的判决和裁定。[25]但一般说来，人民法庭的案件实际管辖由基层人民法院根据当地实际情况确定，[26]基本是相对常规的案件，事实通常比较清楚或比较容易查清，法律比较明确，或吸纳当地民心、民情处理的回旋余地较大。这不是说人民法庭的案件一定就简单，事实上往往很麻烦，有时更需要法官的细心和耐心，更需要倾听，更需要大量说服当事人的工作。这也不是说人民法庭审理的案件无需创造，但从陈燕萍法官的事迹看，这些创造在其他法院已有先例，在全国也已是呼之欲出，基本符合社会的道德共识，不背离诉讼当事人的基本预期，比较容易为当事人接受。[27]人民法庭的真正有法律麻烦、棘手的案件，或事实不清需要全面严格查证的案件，依据各地法院的实践，基本都移交给其“上级”基层法院审理。就此而言，人民法庭处理的案件和纠纷，即使耗费法官大量时间、精力，但总体而言不太棘手、不太容易引发社会争议，案件标的小，争议琐碎，即使当事人有点不满，鉴于机会成本，也不值得投诉或上访———倔强的“秋菊”毕竟罕见。[28]常规案件的处理方法对于棘手案件的处理，对于处理棘手案件的法官，指导意义是有限的。       就此而言，有关陈燕萍法官的报道中有一个值得注意、但很容易忽视的细节，即在这些案件中，陈燕萍法官往往直接面对纠纷当事人；即使有律师代理，当事人也常常同时在场。[29]这一司法场景就注定了，陈燕萍法官的人格魅力和工作法，能直接对当事人起作用，因此才有“用群众认同的态度倾听诉求”、“用群众接受的语言诠释法理”的必要，才必须学会熟练运用本地方言。[30]而一旦到中级以上的法院，案件不仅通常比较重大、难办(否则就应在基层法院审理，或在基层法院就能解决了)，会有更多说普通话的律师代理，而当事人则往往不在场，这时以法言法语交流不仅更为经济，更为准确，更为安全(因为律师有时会“扣”法官的字眼)，而且一般不需要、甚至不应当使用方言。在中级以上法院，即使法官有超强的道德人格魅力和日常语言技巧，也往往因为当事人不在场而无法直接充分地发挥作用。就算打动了某些律师，律师通常还是必须请示当事人后才能做决定；律师请示当事人时不大可能说，“这个法官人真的很不错，我们还是接受这个调解(或判决)吧”。我相信在江苏省，在中级以上法院的绝大部分案件中，法官都会更多同律师直接打交道，而较少同纠纷当事人打交道。       甚至，尽管同样是在人民法庭，陈燕萍法官的经验对于其他某些地区的人民法庭法官，哪怕是各方面同样优秀的人民法庭法官，可能也要有所折扣。因为靖江毕竟与市场经济高度发达的苏南地区(江阴县)仅一江之隔，经济高度发达，[31]受市场经济文化的熏陶，市场经济的机会更多，至少从道理上看，这里的民众一般会更乐于妥协也善于妥协。一方面，在陈燕萍工作的法庭和地区，纠纷会比那些更为传统的农业熟人社区中的纠纷更多，更复杂，因此可以说不容易解决；[32]但另一方面，由于市场经济的机会成本问题，又比在经济相对不发达地区的类似纠纷更容易化解，换言之，更可能通过货币或其他财富分配方式来化解纠纷。作为支持这一判断的是我的另一个需要经验数据支持但大致不会错的判断：江苏省上访人数一定要比中部地区比方说安徽省上访人数少，而苏南地区上访人数一定要比苏北地区上访人数少。这就会表明有效化解纠纷不只与法官的人格魅力和工作方法相关，也与纠纷当事人和他们的机会成本有关。而如果这一点能够成立，那么，陈燕萍法官的经验即使在其他地区的人民法庭也不可能全盘照搬。       因此，我的结论是，陈燕萍法官工作法有其自身德性和知识技能因素，有她个人不懈努力的因素，但也与她面对的纠纷类型，所处的法院、法院所处的地区，面对的当事人以及她不必面对的其他诉讼参与人和利益相关人相关。这一分析和结论看似贬低了陈燕萍工作方法，但这既非我的企图，也非我的可能。因为在大致相似的社会环境和工作条件下，陈燕萍法官能比其他法官做得更好，更能获得纠纷当事人、社会和法院系统的认可，这就足以证明她的卓越，她的优秀，她的努力。然而，又只有发现和承认促成她成功的社会因素，不仅可以更务实、审慎评价陈燕萍法官的司法经验和工作法的普遍意义，也便于更有效地学习和发展她的司法经验和工作法；才不会把对陈燕萍法官的表彰变成她的道德重负。       五、中国法官形象的塑造和超越    这些分析或许仍然不够。若是从中国司法制度的发展和完善来看，我还想说，中国司法在某些方面还必须追求超越陈燕萍法官。中国不仅需要总结提升基层人民法院法官的经验，而且必须总结提升中级以上人民法院法官的经验；并且这是中国目前最为缺乏的。       注意，我并不是说，之前我国没有塑造中级以上法院的优秀法官形象，没有对这些法官的成功经验和方法的宣传表彰。有的；马锡五就不是基层法官。[33]但马锡五给司法界和社会留下的形象，以及对他的司法经验和方法的总结，就类型上看，一直属于基层人民法院，属于乡土社会。中国司法当然应当也必须继承马锡五开创的优良传统，尤其在缺乏法官的中西部基层人民法院和人民法庭；但面对21世纪、面对正在世界上和平崛起的中国，中国司法经验必须有所超越，有所创新，必须与时俱进。       值得注意的是，中国司法必须在某些方面超越其自改革开放以来自我塑造的那个形象。过去30年来，在司法界得到广泛宣传表彰的法官例如尚秀云、宋鱼水、金桂兰、黄学军等都是女性法官，[34]陈燕萍是这一系列中的一位新人。只要阅读过甚或浏览过所有这些优秀法官的事迹，读者或多或少会有一种“似曾相见燕归来”的感觉。甚至，在媒体报道中，陈燕萍法官与尚秀云法官一样，在当地民众中获得了“法官妈妈”的称号。[35]而如果允许我“政治不正确”一下的话，我认为过去30年来，中国司法有意无意地把自己塑造成了一个知心、体贴、周到的女性形象，无论是母亲还是女儿。这没什么错，我并不质疑，西方国家的司法形象雅典娜就是一位女性。但作为中国司法的形象，局限于此，我认为很不够。即使同是亲人的形象，法律不仅可以是慈母的形象，也可以是严父的形象；可以是体贴周到、忍辱负重的女性形象，也可以是智慧果敢、百折不饶的男性形象。30年的中国司法不可能没有产生这样的法官，也不可能没有这方面的经验；问题是为什么没有出现这样的形象？目前民众中的中国司法形象，有中国司法界特别是司法高层领导的自我形象选择和塑造的问题。       我们还必须在某些方面超越目前司法形象自我塑造的方式。长期以来，我们都是树立一个道德高尚人格卓越的先进模范人物，以她(有时也有数量更少的“他”)的感人事迹来感染普通民众，感染其他法官。这当然重要，曾经非常有效，并将在一定程度上仍然有效。但在社会分工日益细致，司法日益职业化和专业化的当今社会，我们还应当，甚至迫切需要，以其他的方式来创造更具包容性的中国的司法/法官形象和法院文化。我们不仅需要“法官妈妈”这样的亲民形象，感人形象，而且需要智慧并有远见卓识的法官形象。不仅作为法院的公关形象，面对广大民众，而且作为法院的职业形象，面对众多的法官。       这一点有社会意义，也有职业意义。因为今天中国民众的知识文化甚至审美水平都已经提高了，更因为今天绝大多数法官已经是大学毕业生，未来还会有越来越多的80后甚至90后加入法院。我相信，年轻一辈的法官仍然会为从马锡五到陈燕萍这些共和国的优秀法官的事迹感动，但也可以肯定他们不满足于感动。因为当代中国的司法实践会令他们日益需要其他方面的，例如智识的司法偶像，从中获取更为丰富多样的司法启示和冲击力。没有新元素的加入，共和国的司法传统不仅很难光大，甚至难以发扬。在这个意义上，中国司法需要创造自己的霍姆斯、卡多佐和波斯纳———一些更高层级的法官形象。       这个问题与目前法官形象塑造的公共塑造者和渠道有关———主要由记者透过公共媒体向公众传递。一般说来，公众不仅不可能，也往往没有耐心，理解复杂的法律问题和决定，他们的生活环境令他们更容易理解普通纠纷，容易因好人好事而感动，因坏人坏事而愤怒；他们更多生活在善恶的世界。而我们的媒体记者，哪怕是法律媒体的职业记者，由于一般不可能深入了解司法，也未必能深刻理解法官的艰难，体会法官的智慧和技巧，因此很难用普通民众熟悉的生动语言来有效表达中国法官的这一切。这些记者、作者自然会更多关注那些有较多道德意味的、可以妙笔生花的热点问题和热点人物。[36]但就我所知，一些优秀法官，包括一些文化程度并不算很高的基层法院法官，在司法中展现的智识因素并不少，与她/他们通常为人称道的德性相比，毫不逊色。[37]这些方面却很少为相关的新闻报道关注。许多记者、作者的知识类型以及她/他们对读者不够全面的知识预期推动着她/他们塑造了一个不很完整的中国法官形象。而其中最重要的一个问题是，似乎法官群体从来不是她/他们的预期读者。这种表达实际上降低了这些优秀法官在法官职业群体内的影响，未能促成社会与法律职业群体对优秀法官形成协调一致的评价。       也不完全是记者和受众的问题。一个也许更值得追问的问题是，为什么改革开放30年来，在全国法院系统得到广泛宣传表彰的法官一直是女法官主导？这种现象在各级法院的宣传表彰中都非常突出，甚至日益显著。例如，       2003年第一届全国“法官十杰”中还是男性略为占优(6位)；第二届全国“法官十杰”中女性就占了7位，而其他三位男性法官，一位是军事法院法官，一位身患重病带病工作，一位则20多年一直在山区人民法庭工作。[38]但在法院系统，无论是男女法官的基本比例，还是因业务精良获得领导重视并得到岗位晋升的男女法官的比例，都是男性法官占多数；为什么到了宣传表彰之际，就是女法官占优呢？在中国的其他部门，包括同属政法系统的检察院和公安，优秀人物评选都不是这种格局。[39]       这显然与法院高层甚至相关政治决策者的判断有关。我的猜测是，在中国当代社会文化中，无论是高层领导、相关机关还是普通民众，都趋向于树立一个能经得起长时段考验的模范法官形象。而如果需要一个道德楷模，那么相比之下，对女法官可以更放心一点；对男法官能否经受住未来的考验，包括因荣誉带来的考验，不大放心。如果我的这一点猜测不错，那么就可以看出，尽管30多年司法改革成果巨大，法官队伍素质不断提高，但从各级领导到普通民众，或多或少地对现有的法官群体，特别是男法官群体，还不大放心；因此，只能稳妥一点。       为什么？这就提出了另外一些值得我们深刻反思、研究并予以应对的问题。           -------------------------------------------------------------------------------- 注释:     [1]参见“用心审案，播撒和谐———记江苏靖江市人民法院园区法庭副庭长陈燕萍”，载《人民日报》2010年1月18日，第2版。2010年1月21日最高人民法院授予陈燕萍“全国模范法官”称号，召开了陈燕萍先进事迹报告会，号召全国法官向她学习。“最高人民法院举行陈燕萍先进事迹报告会”，载《人民法院报》2010年1月22日，第1版。本文所引陈燕萍法官的事迹均出自，江苏法院陈燕萍工作法研究小组：《陈燕萍工作法研究报告》，2010年(以下简称《报告》)；中共泰州市委宣传部/等编：《陈燕萍先进事迹资料汇编》，2010年(以下简称《汇编》)。      [2]陈燕萍法官审理调解的案件除了传统的婚姻、家庭、邻里纠纷外，还有商事借贷、民事确权、侵权、精神损害赔偿、房屋买卖、农村承包合同、拆迁、诉讼保全、保险赔付、劳动争议等案件。参见前注[1]，《汇编》，第19~130页；前注[1]，《报告》。      [3]可以比较一下陈燕萍法官与之前宣传表彰的另一位全国优秀法官金桂兰处理的案件数量(参见“基层法官的好榜样———法官金桂兰”，载《人民日报》2005年11月2日，第4版)。陈在基层法院(包括人民法庭)工作14年，处理各类案件3100件；而金在人民法庭工作15年，处理各类案件1200件。由于没有相关的人口变量，因此这个比较意义不大；但也大致可以判断陈燕萍法官服务的苏中地区矛盾、纠纷和案件数量比金法官服务的黑龙江东南部宁安县更多。      [4]在有关陈燕萍法官的司法故事中，已不时出现律师的形象(第36、89、112、131页)；在金桂兰法官的相关司法故事中则从未出现律师的形象。      [5]“未成年人受伤索赔，女法官创新办案”，载前注[1]，《汇编》，第101~104页。      [6]“一辆车冒出四个‘主’”，和“陈燕萍工作法”，载前注[1]，《汇编》，第83、345~348页。      [7]江苏省高级人民法院统计台账表明，全省110个基层法院受理的各类民事案件占全省民事案件的91•7%。转引自夏正芳：“‘办理民事案件，法官不能无为而治’”，载《陈燕萍工作方法研讨会论文集》，2010年2月，第10页。      [8]2006年，中共中央提出了“社会主义法治理念”，其内容被概括为：依法治国、司法为民、公平正义、服务大局和党的领导。参见罗干：“深入开展社会主义法治理念教育，切实加强政法队伍思想政治建设”，《求是》2006年12期。2007年又提出“三个至上”，即党的事业至上，人民利益至上，宪法法律至上。参见“立足中国特色社会主义事业发展全局，扎扎实实开创我国政法工作新局面”，载《人民日报》2007年12月26日，第1版。      [9]例如之前对另一位优秀法官宋鱼水审判方法的研讨。参见本刊[《山东审判》]编辑部、济南中院研究室：“宋鱼水审案方法与当代司法方法专题研讨”，《山东审判》2005年3期。      [10]参见“情法辉映，曲直可鉴———解读陈燕萍工作法”，载《人民法院报》2010年1月19日，第1版。      [11]参见苏力：“司法的合成理论”，《清华法学》2007年创刊号(比较分析讨论了宋鱼水和金桂兰两位全国优秀法官)；苏力：“透视中国农村的司法需求”，载《制度是如何形成的？》(增订版)，北京大学出版社2007年版(讨论了金桂兰法官)。      [12]尚秀云，北京市海淀区人民法院法官，刑二庭副庭长，被广大青少年亲热地称为“法官妈妈”。参见“法官情，慈母心———记全国法院模范尚秀云”，载《人民日报》1998年3月23日，第3版。宋鱼水，海淀区人民法院法官、副院长；被当事人誉为“辩法析理，胜败皆服”的好法官。参见“公正的力量———记模范法官宋鱼水”(上)，载《人民日报》2005年1月13日，第1版；“和谐的分量———记模范法官宋鱼水”(下)，载《人民日报》2005年1月14日，第2版。金桂兰，黑龙江省宁安法院东京城人民法庭审判员；同前注[3]。      [13]参见“着力解决突出问题，进一步提高司法公信力”，载《人民法院报》2010年1月18日，第1页；《人民检察》(湖北版)2009年11期专刊集中讨论了司法执法公信力问题。      [14]最典型的一个例子是原最高人民法院副院长、大法官黄松有。河北省廊坊市中级人民法院2010年1月19日对最高人民法院原副院长黄松有作出一审判决，认定黄松有犯受贿罪和贪污罪，两罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。目前，黄松有对一审判决提出了上诉。      [15]1994年的报道说，全国未达到法律大专程度的法官仍然近一半。参见周敦和：“从‘重视教育、重视人才’谈法官教育、培训问题”，载《人民法院报》1994年5月12日；吴兢：“法官法检察官法实施十年，我国法官检察官整体素质不断提高”，载《人民日报》2005年7月17日，第1版。      [16]参见苏力：“30年司法制度变革的政治经济学解说”， (未刊稿)。      [17][美]波斯纳：《道德与法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第1章。     [18]“据刚刚发布的2009年中国法治蓝皮书——— 《中国法治发展报告No.7(2009)》透露：我国高校法学院系30年增长了100多倍，但据统计，法学学科毕业生就业率竟列文科毕业生最低。”载《北京晚报》2009年3月9日。      [19]MichelFoucaul，tDiscipline andPunish：TheBirth ofthePrison， trans. byAlan Sheridan，Vintage Books， 1977.      [20]前注[1]，《报告》，第2页。      [21]参见“陈燕萍主要事迹”，载前注[1]，《汇编》，第22、28页；陶艺芸、曹味东：“乡村女法官(上)”，载前注[1]，《汇编》，第246页。      [22]参见前注[1]，《报告》，第16、18页。      [23]例如近年来引发媒体高度关注的四川泸州所谓的“二奶继承案”、广州的“许霆案”，以及成都的“孙伟铭醉驾案”等都是中院审理判决的新颖并棘手的案件。      [24]前注[1]，《报告》，第1页；前注[1]，《汇编》，第29、342页。      [25]参见《法院组织法》第20条。      [26]参见《最高人民法院关于全面加强人民法庭工作的决定》第8条。      [27]陈燕萍法官1999年判决支付“精神抚慰金”的判例是一个典型。此案有诸多特殊情况：原告(伤者)15岁(未成年人)，因打工右手残疾；法院判决被告雇主支付的数额并不很大(残疾赔偿金、精神赔偿金总共20000元)；此前，深圳、广州地区已有过几起工伤的精神赔偿案例；1997年3月北京海淀区法院判决的“贾国宇精神损害赔偿案”已经获得了社会普遍接受甚或欢迎，这为陈燕萍法官的“造法”创造了足够的社会道德共识和法律共识的基础；只是当时还没有正式的法律规定，江苏省内也不曾有过此类判决。      [28]可以参看另一位全国优秀法官金桂兰在人民法庭工作15年，审理各类民事案件1200件，90%以调解方式结案，同样是无一起错案，无一起超审限，无一起上访缠诉，无一起违纪案件。因此，在人民法庭，尽管这也很难做到，却是通过努力可以做到的。参见前注[3]。      [29]参见前注[1]，《汇编》，处处。      [30]参见前注[1]，《报告》，第2、13页。      [31]靖江襟江近海，与苏州、无锡隔江相望，是最早获得批准的沿江开放城市之一，是全国综合实力百强县(市)。2008年，人均主要经济指标领跑苏中，达到苏南“第二方阵”发展水平。参见前注[1]，《汇编》，第3页以下。      [32]这可以同另一位全国优秀法官金桂兰比较，金桂兰所在的黑龙江省宁安县东京城人民法庭位于农村地区，辖区内有17万农业人口。参见苏力：“透视中国农村的司法需求”，《制度是如何形成的？》(增订版)，北京大学出版社2007年版。      [33]马锡五(1898~1962)，陕西省志丹县人，1930年加入中国共产党，抗战时期他在任陇东分区专员兼任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长期间，经常携案卷下乡，深入群众，调查研究，巡回审理，就地办案；实行审判和调解相结合，反对主观主义的审判作风，坚持法律原则，忠于事实真相。他的审判方式因此被称为“马锡五审判方式”。      [34]参见“‘和谐法官’黄学军”，载《人民日报》2006年8月23日，第14页。      [35]参见汪晓东：“爱让法徽更闪亮———记江苏省靖江市江阴园区法庭审判员陈燕萍”，载《人民日报》2007年9月18日。      [36]我阅读的绝大多数陈燕萍事迹报道均出自记者之手，发表于各级报刊；而在学习宣传陈燕萍法官先进事迹座谈会上的发言者基本都不是从事审判实务的法官，有的———从职务上看———还是文艺人士。参见前注[1]，《汇编》，第338~339页。      [37]参见苏力：《送法下乡———中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版；苏力：“崇山峻岭中的中国法治”，《清华法学》2008年3期。      [38]参见“2005‘中国法官十杰’先进事迹”，载《法制日报》2006年2月27日。      [39]例如， 2007年检察院系统评出的“全国侦查监督十佳检察官”中有4位女性，6位男性；并且大多服务于大中城市。这与“法官十杰”的分布形成了鲜明反差。而2009年1月揭晓的由公安部和中央电视台联合举办评选出的第三届“我最喜爱的十大人民警察”中只有2位女性，8位男性———尽管在公安队伍中，男性显然数量更大，承担的工作更艰巨、更危险。

自20世纪80年代以来，中国农业合作化运动研究取得了丰硕成果。除了发表大量论文外，还表现在两个方面：第一，整理和公布了不少档案史料。第二，出版了5本专著和不少著作。

日全食虽是罕见的天象，却与人类的命运息息相关。

套上古老的木轮牛车/忧悒恍惚离别丰美的故地/高陡的山路崎岖难行/健壮的老牛急喘粗气/鞭梢系过多少山头的白云/摘下来抒写怀念故乡的诗句--《西迁之歌》

无论是分析中华人民共和国建国以来的社会分层，还是分析1979年改革开放以来的分层结构，都会发现，中国社会分层受到国家政策变量的巨大影响。国家政策变量影响社会分层结构，可以说是当代中国社会的重要特征。对于此特征，以往的研究已经有过不少表述。但是，对于国家政策变量影响社会分层的具体机制，却研究不足。本文提出了"政策群"的概念，认为影响社会分层的具体机制有三个层次，首先是"基调理论"，其次是将基调理论转化为"大的政策原则"，最后是落实为很多具体的政策。本文还提出了"政府主导型社会"的概念，当然，这也只是一个理论假设，还需要进一步验证。

近代以来西方人的主体性不是自然的或天赋的，而是一种被人为地建构起来的现代性话语。这种建构是一个十分复杂的过程，涉及到整个社会的政治、经济和文化领域的方方面面，其中也包括文学在内。本文通过对十八世纪书信体小说在私密性、性爱主题、第一人称视角、时空模式和对话性等五个基本特征的考察，显示了书信体小说在建构近代主体性方面发挥的历史性作用。

戊戌政变时期，清朝政府曾指责康有为“谋围颐和园，劫制皇太后”，以之作为维新派大逆不道的罪状。当时道路传言，议论纷纷，史籍、笔记中多有记载。但是，由于这一消息过于耸人听闻，康有为对此又一直矢口否认，多年来，历史学家们大都不予置信。

埃及的新自由主义政策拆散了公有部门，并且为跟随跨国公司的资本和支持者脚步起舞的私有部门大开方便之门，从而实现了自己在经济领域中的主要目标。然而，政治领域却没有实施类似的自由化，对公共自由的束缚也没有任何的松动，尽管埃及不断声称要给予全体公民以真正的自由。

在司法程序上，中国自清末从欧洲引入了“讯问制”（inquisitorial system）审判方式，1到1989年第十四次全国法院工作会议之后提出要抓公开审判，提出了庭审方式改革的问题。这一改革到目前为止集中在民事和经济案件的审判方式上。1991年4月颁布实施的新《民事诉讼法》第64条实际上规定了当事人举证责任原则，即“谁主张，谁举证”的原则。在一些地方进行了“抗辩制”（adversarial system）的司法审判改革试点。不久前，中央电视台《东方时空》的《焦点访谈》栏目公开报道了大连市法院采用抗辩制审判程序对一起案件的审理。“抗辩制”在社会上和法学界都引起不少反响。2抗辩制和讯问制是两种不同的在法庭上出示证据的方式。在抗辩制（也称对抗制，辩论主义或当事人主义诉讼方式）下，各方自行负责调查。在民事法律中，原告和被告都必须各自准备证据，通常通过各自聘请的律师来进行。在有陪审团参加的抗辩制诉讼中，法官只作为法律问题的仲裁人和公断人，很少参加迅问，除非他认为某些重要的法律或事实问题必须澄清。在没有陪审团参加的庭审中，法官不仅作出法律问题的结论，而且也就事实、并且在需要赔偿时就损害赔偿数额问题作出结论。而依据讯问制（也称职权主义或混合式诉讼方式），为了提出一项可能的起诉书，通常由一位法官主持进行审前讯问，其责任包括对案件中当事人的有利和不利的所有方面进行调查。在审判中，法官也担任直接角色，主持讯问证人，往往根据预审档案材料提出问题。3概括说来，在讯问制中，理论上，法官的角色是发现案件真相和依法出决定；而在抗辩制中，用美国大法官杰克逊的话来说，就是“让双方打仗”，4法官的责任不是发现案件事实真相，而是竞争的裁断者，法官仅处理或集中处理有关法律的问题。这两种审判方式到底各有什么优点？中国应当采取何种，在多大程度上采取哪一种审判方式？这些问题成为法学家必须回答的问题。然而，本文不打算抽象地、无背景地讨论抗辩制与讯问制之优劣，而是试图将这一抗辩制改革试点放到中国法理学和中国社会的大背景下，作一些初步的理论分析，提出一些问题供人们思考，而并不急于回答这些问题。抗辩制在司法审判中引入，可能引起对中国目前法学的一些基本原则的再思考。首先是对“以事实为根据，以法律为准绳”这一普遍的司法原则提出了挑战。在先前的讯问制司法制度中，事实是通过司法机关的调查确认的。尽管确认事实总是牵涉到证据的可信性和可靠性的问题，但在讯问式审判中，法律事实的事实性，即事实是否完整、确实和可靠，一般不会受到怀疑。因为在我国人们的常识中和简单化了的唯物主义哲学思想中一般认为，事实就是事实，只要通过仔细调查，一般是可以查清的；因此法学界至少在理论上认为事实等于案件的真相，以事实为根据就是要完全符合事实真相。5这一原则作为一种司法理想无疑是对的。但司法是一种实践的学科，具有高度的操作性，而这一原则由于把司法理想和司法操作混同，在司法实践上是很难实现的。在实践上，司法依据的仅仅是法律所确认一些事实，这些事实往往只是案件事实的一部分甚至是一小部分，尽管可能是最重要的一部分。而且由于司法的诉讼时限和其他技术、资金和人力的限制，在许多复杂的案件，特别是许多涉及多方，标的额很大的经济案件中，许多事实是无法在法定时限中发现的，甚至是完全无法发现的。6因此在绝大多数案件中，司法实际上依据的是在法定范围内认可的并为一些证据所支持的事实，即法律事实而决定的。正如吉尔兹所说的，“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，……它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物”。7尽管法律事实与客观事实近似，但并不总是相等，甚至总是不能重合。8也正是由于这些问题，即使司法机关内每个工作人员都尽职尽力，不时出现一些司法决定上偏差、错误仍然是难免的。客观事实和法律事实相混淆，这个法学问题一直存在，并长期困扰着许多法学家。9但在我国的社会司法实践中，这个问题比较容易被忽视。这不仅是因为我们先前的过于简单化了唯物主义的认识论，而且因为与讯问制审判方式相联系的其他制度因素。依据讯问制的制度设置，这种发现事实、确认事实尽管也有律师的部分参与，但从根本上看来是由检查官或法官作出最后决断的。这种职能配置的基本理论和逻辑预设是，这些政府官员由于不是事件的当事人，在案件中没有直接的利益冲突，因此就总体看来可能保证事实的调查和确定更为公正和有效。10特别是在我们国家的意识形态中，按照定义说来，政府是人民的政府，法院和检查院是人民法院和人民检查院，人们对它们发现和确证事实的可能性和可靠性一直比较绝对。因此“以事实为根据，以法律为准绳”的原则在我国的法律中和有关的法学教课书中一直被当作没有疑问的一般司法原则而加以确认和阐释的。举证责任的讨论也是在这个原则的框架中进行的。然而，这个涉及哲学认识论的法学问题在新的抗辩制诉讼中将突现出来。抗辩制发现事实的逻辑预设是，真理越辩越明，以一种类似市场竞争的方式来发现和确认证据。在这一过程中，法官听信谁的证据，听信多少，就如同是一位顾客，而诉讼双方或他们的律师就如同推销产品的厂家极力要在法庭这个“市场”上向其预期的顾客（法官）推销他们的产品；这种竞争被假定为会产生最好的结果。也许人们会对这里的比喻感到有些反感。但必须指出，我不敢掠美，这恰恰是英美法学家最经常使用的、并且是引以自豪地使用的一种比喻（市场经济的观念可谓深入人心，或者说人们的社会存在决定人们的意识？）。11这里我不想讨论这种比喻是否恰当，有多恰当。我想指出的是，在我们对这种比喻所产生的或多或少的本能反感中，可能有什么东西是正确的，那就是在这种竞争过程中发现和确证的事实可能只是某些事实、部分事实、部分事实和部分非事实（个人的有一定证据支持的感觉和意见，甚至有某些谎言和欺骗）的混合。12要将司法决定基于这样发现的“事实”基础上，显然其中某些结果与我们习惯所要求的“法律等于公正”的理想和预期是相抵的。然而，不论怎样，一旦采纳了抗辩制，确实就对我国司法“以事实为根据，以法律为准绳”的原则提出了一个问题。按照抗辩制，诉讼中，法官处于消极地听取证据的位置，而诉讼双方或各方各自提出自己的证据，反驳对方的证据，通过这些证据来确认各自主张的事实；因此，在法官面前，必定就会出现两个甚至多个事实，法官只能依据各方所提出证据数量和质量以及其他相关因素来判定案件“事实”，并据之作出判决。且不说在举证过程中各方必定会并经常是提出对自己有利的证据、不提出甚至有意压制对自己不利的证据，甚至在某些可能的场合下歪曲、曲解、捏造某些证据。13其次，尽管事实是确定的，但在抗辩制司法中所提出的事实是以语言为中介的，而现代学术研究早已表明事实与语词之间是不存在那种精密的对应关系的（道可道，非常道，名可名，非常名；书不尽言，言不尽义；中国古人早就指出了这一点），14举证人所选择的语词以及这些语词在法官心目中所产生的关于事实的印象和与此相伴随的感情色彩都是不那么确定的，对不同的法官可能会产生关于事实的不同印象。特别是抗辩制免除了法官身临其境进行案件调查的责任，而主要依据法庭上的举证，这就使得言词在抗辩制中比在先前的司法过程中扮演了更重要的角色。因此，无论如何，法庭上所出现的“事实”都不是那种作为物自体而存在的事实真相。法官只能根据他听证或获得关于事实的“印象”而判断、决定。语词、表述和解说在抗辩制中起到了相当大的作用，这也就意味着律师和律师的经验和手段将起一定的甚至重要的作用（我们在一些美国和香港电视剧上的法庭辩论上就看到了不少这种例子）。这里并不想指控所有律师必定会有意玩弄技巧，欺骗世人和法官；事实上，由于职业道德、个人良心的约束以及法律的威慑（不能有意作伪证，不能欺骗法庭等），律师即使有意玩弄语词，也会有所顾忌。但出于打赢官司的个人利益，出于抗辩制对他的制度要求，他们必须尽其所能、而且会尽其所能发挥他的“辩”才。由于辩才的不同，案件的结果就有可能不同。因此在一个案件中，一个作为本体意义上的事实并不有利的一方，由于有一个出色的律师，就可能赢得案件，至少减少自己的不利；而本体意义上的事实有利的一方，如果缺乏一个伶牙俐齿的好律师，也仍然可能输，至少损失会更大一些。这在经济案件和民事案件中，将尤为突出；因为这类案件与刑事案件有较大不同，前者的结果大多不是一方全赢或全输，而更多是各方有赢有输，输多输少的问题。因此，案件中经常是通过律师以言词表述或概括的事实将对案件的结果有相当大的影响。发现了上述问题或不足之处，抗辩制是否可以避免和减轻呢？当然通过法官和律师以及其他诉讼参与人的努力，也许可以避免一些，但我认为不会从根本上改变上面提出的或隐含的其他问题（例如收集证据的财力不均，于是财富不均可能会造成对富有诉讼方的有利而对资财不足一方的不利等等），因为这就是制度的限制，是制度中固有的；除非抛弃这种制度或从根本上改造这一制度（但那还是抗辩制吗？），这些不足是无法排除的。因此，如果采用抗辩制司法程序，我们的法官实际上所采纳的原则将明显是“以证据为根据”或以诉讼各方在法庭辩论实际提出或表述出来的证据为根据，而不是“以事实为根据”。15并且，在不同案件中，应当而且必须演化出不同的证据决断原则。因此，无论我们的法律原则的表述或法律教科书的对这一原则的表述或阐释是否改变，只要采用抗辩制，那么我们的这一司法原则就实际上将或正在发生了重大变更。与这一变更相联系的还有一系列法律原则的问题。例如两审终审原则16与有错必纠原则的冲突。上面的分析已表明在抗辩制中，判决所基于的“事实”实际是诉讼各方证据上的多寡、强弱，而证据多寡与强弱仅仅是在一定时间内可证明的事实，而不等于客观事实本身，因此就老百姓一般意义或传统意义上所说的“错案”将不可避免。当然，如果没有新的证据出现，当案件经过必要程序之后，也就只能如此终结了；但问题是在两审终结之后，可能会出现一些其他证据，并且是重要的、可能推翻现有案件判决的证据，例如被对方有意无意压制下来的、对其不利的证据。17如果这些证据出现了，是否应当坚持有错必纠的的原则？在先前的讯问制审判方式中，由于收集、认定证据的是由法院或检察院代表国家进行的，这种错误一旦发生，在理论上讲是司法机关造成的，因此坚持有错必纠似乎是道理的；司法机关纠正因自身的错误而造成的“错案”，这可以说是司法机关的一种道义上的责任。但在抗辩制之下，由于举证责任是由当事人承担的，因此这种错误在一定意义上是诉讼人自身的错误或无能力所造成的，从逻辑上说诉讼人应当对自己行为的后果负责――这将有利于诉讼人的自主意识的形成；同时也将保证两审终审制实际上得以保证。但问题是，如果这样实践，至少会引出两个问题，第一，必定实际上取消有错必纠原则，而可能演化出司法机关仅对由于自身错误造成错案承担责任的原则。我们是否愿意改变这一原则？

由于去年基数等原因，今年我国经济增速将逐季回落。然而市场担心，一些不确定因素也可能打乱这种节奏，甚至引起经济超预期下滑。

人为什么要讲道德？所谓“应该”之事为什么应该？或者换个专门化的术语来说，道德的根源、基础何在？这是一切伦理学中最根本的问题。表面上看，对这个问题的讨论似乎很迂腐，实际上却具有特别现实的意义。

從ICANN（The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers ）的成形與發展看網際網路公共資源分配機制的政策與法律問題：一九九八至一九九九的國際趨勢觀察和省思《摘要》 網際網路賴以運作的IP Addresses和Domain Name System（DNS）的重要性，在世界各國政府對於網際網路的發展日漸重視，以及商業組織利益競爭的趨勢主導下，幾乎已成為不爭的事實。以美國IANA（Internet Assigned Numbers Authority）為中心的網路統籌管理（Internet Governance）機制之運作，由於在「事實上之壟斷性」和「未能合乎權責相符的要求」兩方面遭受極大質疑，一九九八年起美國政府透過針對此一攸關網路世界未來發展的公共資源所作的政策宣示，促成IANA的轉型，過渡至目前網路統籌管理的新國際組織「網路指定名稱與號碼機構」（Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, 簡稱ICANN）。在美國商業部主導下於一九九八年十一月七日正式宣佈開始運作的ICANN，最近一年來似乎已在某種程度內取得網際網路社群中各種不同利益團體的認同，其未來如何發展固然必須視商業競爭與國際政治角力的協調而定，然由於涉及資訊科技且跨越國界、種族與文化的國際組織運作，在人類歷史經驗中絕無僅有，ICANN所標榜的網路民主是否仍能像過去在網路世界利益衝突極為有限的前提下所運作者般生存，似乎難以斷言，正因為如此，自一九九八年底到一九九九年底這段期間，ICANN所遭遇和化解的種種網際網路公共資源分配之實質與程序兩方面爭議，值得記錄與分析。本文主旨，即本於作者觀察ICANN的實際運作和參與其數次實際召開之大會的經驗，分析目前國際網際網路公共資源分配機制所涉及的政策和法律問題。此一論文嘗試回答在目前國際網路界激烈爭辯攸關網路世界基本秩序之統轄管理的IP Addresses和DNS等協調重整問題之際，凸顯出哪些值得思索的程序和實質議題，以及我們應該如何因應國際上網路公共資源分配規範機制變遷的趨勢。作者初步認為：ICANN或許意味著過去「科技烏托邦」式的網路規範模式已受到某種程度的挑戰，隨之而起的可能是更多國際政治、法律、社會、文化與教育因素滲入的現象，所以ICANN的成形與運作被稱為「網路制憲」似乎並不為過。在此一網路制憲的過程中，我們固然應該關心「虛擬世界」與「現實世界」兩者如何達成合理的整合與妥協結果，我們似乎也該同樣關心的是，在這一波國際網路界的變動趨勢中，台灣如何自我定位和自我調整，以面對可能的挑戰與競爭。 一、前言：歷史的回顧與問題的浮現 本文之主旨，在於介紹與分析目前以ICANN（「網路指定名稱與號碼機構」，Internet Corporation for Assigned Names and Numbers）此一網際網路公共資源分配機制所涉及的政策與法律問題。此一研究嘗試回答的是，在目前國際網路界激烈爭辯攸關網路世界基本秩序之網路統轄管理（Internet governance，或稱網路管理）的IP Addresses和Domain Name System（DNS）資源分配重整問題之際，有哪些程序和實質議題值得思索，我們應該如何看待此一堪稱「網路制憲」（Internet convention）的國際組織，如何因應國際網路公共資源分配規範機制變遷的趨勢，以及這些趨勢能夠為有關國內網路公共資源分配規範機制的思考與辯論，帶來哪些啟示。 如眾所周知者，網際網路的誕生，幾乎等於是一部以科技界人士為主導力量的歷史[1]，而促使網際網路能夠在全球性的基礎上穩定運作的公共資源分配模式，則是以協力式的標準制定（standard-setting model of coordination）為核心[2]，透過The Internet Engineering Task Force（簡稱IETF）和Internet Architectural Board（IAB）等組織發佈Request for Comments（RFCs）制定網路通訊標準，和整個網際網路社群取得共識之後自動執行這些標準的方式而運作不輟。一九九八年十月過世的Jon Postel，從一九六○年代因應冷戰需要而出現的ARPANet時代開始，便成為Internet governance的核心人物[3]，尤其是在一九八一年Internet Assigned Number Authority (以下簡稱IANA）組織[4]成立之後，負責協調、統籌與管理全球網路運作上的主要重要功能，例如網路IP的設定與分配，以及協調網域名稱系統（DNS）的實際運作等事務，因此，IANA成為全球Internet運作機制的來源與模式，也就是國際網路界通稱的「網路統轄管理機制」的起源[5]。究其實際，IANA的Postel所扮演的微妙角色，其實是在信任特定領導中心（trust-based leadership）的基礎上，在Internet Society（即ISOC）等組織的共同協助下[6]，作成網際網路順暢運作所不可或缺的行政性決定，就功能上來說其重要性無法否認，但卻具體而微[7]。 IANA組織的IP設定與分配的功能，進一步成為全球「網路資訊中心」（NIC）組織成立的基礎，也確立了申請IP地址的相關機制，例如InterNIC、APNIC、RIPE、ccNIC（如：TWNIC、KRNIC、JPNIC等），而各地區NIC（如TWNIC）則是經由「各洲」NIC（如APNIC等）的年度會議進行該洲與地區的IP網址設定與分配的協調，至於全球的協調事宜，則通常是經由ISOC的年度INET會議，進行必要的協調與討論，以便透過全球共通的網址資料格式的建立，使資訊與各式應用可以在全球網路上暢通無阻。至於網路標準規範的制訂與協調，IANA則是經由其一年一度的IETF會議，一方面進行新技術與規範的討論與研究，一方面進行共通技術規範的協調，以便使得全球Internet在運作間不至於有標準或規格不相容的現象，而究諸實際，此一會議也成為網路學者、專家、操作者與廠商進行溝通與取得共識的重要網路技術會議，以保證遍佈全球的Internet在運作上，不至於因為各自為政而產生不相通的困擾。除此之外，最近幾年來IANA也積極推動新的網路技術與標準的研究，以利下一代網路的形成與建立。例如近年來經常被提及的「下一代網路」（NGI），「超寬頻網路系統」（vBNS）和「第二代網際網路」（Internet 2）等技術的發展與協調，IETF也扮演著重要的角色。 針對網路商業化後最具爭議的「網域名稱系統」（DNS）問題，當初也是由Postel建議建立「文字」系統，協助人們在上網時能夠更容易地連接到以「數字」為基礎的IP系統，因此才有目前我們所熟知的.com，.edu，.gov，.org，.net，.mil等網址辨認種類出現，同時，Postel也根據ISO 的國碼清單來配合各地區申請網址名稱的需要（如：tw，jp，kr，nz，ca等等）。其次，一九九二年，美國國會要求賦予IANA實際權限的國家科學基金會（National Science Foundation，NSF）將DNS的管理外包移轉給私人部門，Network Solutions, Inc.（即通稱的NSI）因而取得generic top-level domains（即gTLDs）的註冊控制權[8]。至於網域名稱（domain name）的申請方式，則是以最簡單的「先申請先註冊」（first-come, first-served）的原則[9]處理。不過也正因為此一文字化系統和先到先給原則結合之故，在網際網路高度商業化與國際化之後，產生了許多「智慧財產權法」（尤其是商標法）和網域名稱之註冊衝突的問題[10]。另外，由於國碼涉及敏感的「國家主權」[11]問題，所以，Internet governance和國家主權的關係究竟應該如何建構與理解，方不失其「網路公共財」的性質等各項爭議，也因而逐漸浮現[12]。 換言之，我們稍微回顧一下Internet的發展，不難發現乃是一九七○年代ARPANet計畫的研究和推展開啟網路技術上的基礎架構（如TCP，IP等），一九八○年代IANA組織的成立，則是建構起網路虛擬社會的全球化和Internet Governance的雛形。一九九○年代WWW以及Mosaic瀏覽器的研發與推廣，更使網路的應用因而大量深入人類文明的發展過程，使資訊網路新文明得以出現另一個契機。而在網路發展的每一個重要階段性中，我們也見到網路科技界人士一再嘗試探索「科技的極限」，例如，在ARPANet中，網路科技界先驅即是摒棄傳統「電信」架構由地區網路再建設全國，再推至國際的方式，直接以虛擬的「無限」空間為整體環境的前提；當IANA組織成立之時，IP的分配與DNS架構基本上隱隱約約乃是以「全球人類公共財」的概念來運作。從這個角度來觀察，網路科技界人士對於解決科技問題的關切，實則遠遠超過對「主權與疆界」的關心。然而，「網際網路作為全球人類公共財」此一概念在世界各國政府與商業組織的利益競爭下，一再遭受到傳統的國際政治、經濟與社會體制的挑戰與質疑， 似乎也不足為其[13]。最顯著的爭議，除了上述現實世界的商標法與主權問題糾葛之外，以IANA為中心的現有網路統籌管理機制運作，其「事實上之壟斷性」和「未能合乎權責相符的要求」也遭受極大的質疑。 為了因應此一網路統轄管理機制轉型的國際趨勢，一九九八年六月五日，美國白宮繼今年一月底針對攸關網路世界未來發展的Management of Internet Names and Addresses發佈綠皮書（Green Paper）[14]，徵求各方評論意見之後，進一步發佈了白皮書（White Paper）[15]，宣示美國政府對IP分配和DNS運作的政策主張，也催生了ICANN。此一白皮書之內容，以及目前ICANN所面臨的諸多問題，顯現出向來在網路世界的發展方面居於主導地位的美國，對於攸關網路世界未來之公共資源統轄管理或支配機制的看法與態度，自然引起世界各國和目前網際網路相關國際組織的重視。 本文以問題的釐清與初步分析為主要目的﹐以下將先介紹有關網路統轄管理機制之討論的背景﹐並且摘要說明截至目前為止國際上不同立場與方案的主要內容﹐接著分析在ICANN過去一年的歷史中，不同立場之間的爭執焦點何在﹐進而評估截至目前為止國際間是否有哪些基本共識形成，以及作為主導網際網路公共資源分配的國際組織，ICANN必須克服哪些問題與挑戰，方能成功達成當初所預設的基本任務。 更重要的是，究竟我們應該如何解讀此一白皮書出現之後所產生的影響，亦即ICANN形成與運作至今的意義，以及目前國際網路社群針對此一網路統轄管理機制的所出現的討論，能夠帶給思考網路世界規範架構的我們哪些啟示？究竟此一本質上似乎是國際政治的事項，網路社群應該如何處理？透過ICANN這種非營利性質（nonprofit）的私部門國際組織來掌管domain names相關事宜，是否恰當？此一作法有無可能引發任何政策或法律方面的爭議？亦即所謂非營利的私人國際組織，其運作結果是否果真能符合公共利益？甚至，這個新的國際組織應該處理哪些有關網際網路的事務？還是僅僅單純侷限於處理有關domain name分配的事務？美國此一政策白皮書中所提出的建議﹐是否真能解決本質上屬於國際事務網路世界統轄管理機制問題﹐以及眾多domain names爭議？更進一步言之﹐如果我們將這個網路統轄管理機制的建立，當作一個建立憲政體制的過程，或者當作一個建立國際組織的過程，那麼，我們便必須深思所謂「代表性」此一根本民主問題，以便讓網路世界的參與者，都能真正參與此一共識的形成過程；以及此一重整網路世界統轄管理機制的可能涉及的爭議與過程，和現實世界建立憲政體制與國際組織所涉及的爭議與過程，到底有何相同之處，有何相異之處，人類已有的憲政體制和國際組織組成經驗，能夠帶給我們思考網路統轄管理機制此一規範架構問題時﹐能夠帶來哪些思考上的激發？都是本文嘗試提出與回答的問題。由於本文分析探討的對象ICANN，目前仍處於變動性相當高的階段，所以本文面貌也因而呈現出相當濃厚的歷史記錄意味，作者在此先予敘明。然不可否認者為類似的觀察記錄，應是研究網際網路公共資源統轄管理與分配機制的必要基礎，故而作者仍決定將目前初步觀察心得整理成為一篇學術報告性質的論文，也是本文必須一併說明之處。 二、網路統轄管理機制背景說明：從IANA轉型的背景談起 就Domain Name System的發展與運作來看，由於美國是網際網路的主要發源地，基於此一歷史因素，DNS相關的註冊與維護事宜過去至今均由美國政府負責。在一九九○年代之後，由於網路擴張速度過快的影響，使得美國政府原來的註冊機制無法負荷，於是乃在一九九三年透過一個為期五年的合作契約（cooperative agreement）的方式，由美國國家科學基金會（National Science Foundation，NSF）提供資金給一家名為Network Solutions Inc.（NSI）的公司，作為The Internet Information Center（InterNIC）的網路註冊機關，負責general top-level domain name（gTLDs），亦即.com、.org、.net、.edu等之註冊與維護事宜。值得注意的是﹐針對second-level domain mnames﹐NSI主要的註冊政策，基本上乃是採取先到先註冊（first come﹐first served）的方式進行﹐這是目前網路世界產生許多網域名稱爭議甚至商標權爭議的主要原因之一。除此之外，由於NSI此一契約即將在一九九八年九月份到期，此一政府契約到期之後是否應該由NSI與美國政府續約，繼續擔任網路註冊工作，引發不少討論，這也是美國政府想要重整網路統轄管理機制的主要原因之一[16]。 雖然InterNIC向來被視為負責網路資源分配的主要機制，但是由於目前網路的發展，早已不再侷限於美國，所以近年有不少要求改革此一機制的呼聲出現。截止目前為止，除了美國方面的建議意見之外，國際上最重要的提案，則是Internet Society透過成立一個臨時性的國際委員會（International Ad-Hoc Committee﹐簡稱IAHC）的方式﹐針對網路統轄管理機制問題進行研究﹐並且在一九九七年五月間各國在瑞士日內瓦所草簽的有關增加gTLD種類的備忘錄（Generic Top Level Memorandum of Understanding，簡稱gTLD-MOU）[17]﹐並且建議在一個以瑞士為根據地的註冊機關大會（a Swiss-based Council of Registrars﹐簡稱CORE）之下﹐成立類似網路註冊機關公會的組織﹐目前國際上簡稱為The CORE proposal。以下針對此一備忘錄和The CORE Proposal之內容，將會有簡單之介紹分析，並比較其與美國目前所採政策之間的異同。 同時，如前所述，美國在發表此一正式白皮書之前，為了因應國際上與日俱增的壓力﹐曾經在一九九八年一月發表一份綠皮書，廣徵意見。以下也將擇要介紹此一綠皮書之內容，一則比較其與正式之白皮書間之異同，再則亦可透過此一比較過程，理解網路世界不同利益團體和其他各國對綠皮書所提出的批評和建議背後所蘊含之意義。 （一）The CORE Proposal 一九九六年，IANA的靈魂人物Jon Postel提出一份關於多元化網路註冊系統的建議方案﹐在Internet Society成立上述臨時性的國際委員會IAHC﹐針對此一改革網路統轄管理機制的建議進行研究之後﹐IAHC便做出幾項重要的宣佈：未來將增加新的generic TLD；在增加gTLD的情況下﹐負責這些新的gTLD註冊事宜的機制﹐將朝多元化的架構發展；在上述的CORE之下﹐將成立註冊機關組成類似公會的組織﹐而CORE則將受一個政策監督委員會（Policy Oversight Committee）監督﹐此一委員會成員則包括前述IAHC的成員。詳言之，在此一由Internet Society支持的CORE proposal中﹐有下列幾項重要建議[18]： 1. 增加七個新的 generic TLD﹐分別為.firm、.shop、.web、.arts、.rec、.info、.nom。 2. 在上述新增的generic TLD之下﹐second-level domain names將由多個註冊機關負責。 3. CORE不會對註冊之申請進行實質審查﹐但是申請註冊者必須提出有關其背景、地理位置、以及所申請之Domain Name用途之說明[19]。 4. 根據CORE proposal的構想﹐World Intellectual Property Organization（WIPO）所轄的Administrative Domain Name Challenge Panel（ACP）將成為解決domain names紛爭的主要機制﹐任何申請註冊者進行申請註冊時都應該同意接受其決定之拘束。換言之﹐如果有任何第三者要求透過ACP解決紛爭的話﹐有一定的程序可循﹐ACP有權決定是否變更註冊內容﹐是否重新分配﹐以及在最終決定作成之前﹐是否暫時凍結使用等等重要事項。甚至﹐在此一設計下﹐ACP還有義務將相關國家管轄領域內的智慧財產權問題納入考量。不過值得注意的是﹐此一設計同時也將ACP的權限限制在惡意申請註冊以達到先佔或牟利目的的申請註冊類型方面。在CORE proposal的構想中﹐還有其他幾種非訟爭型的紛爭解決機制（Alternative Dispute Resolutions）﹐讓申請登記者可以選擇透過仲裁方式﹐解決其他先佔或者不涉及惡意申請註冊的紛爭類型[20]。此一構想甚至也不排斥訴諸各國法院解決有關DNS的紛爭[21]﹐於此不贅。 在CORE proposal的構想下﹐申請登記者可能比依照目前制度申請登記時﹐必須採取更為謹慎的態度﹐甚至必須採取策略性的登記模式﹐同時考量是否要選擇拒絕接受仲裁管轄﹐以及接受仲裁管轄之後﹐仲裁程序中必須提出的事實是否可能對其商業利益造成影響等等因素﹐可以說是相當錯綜複雜[22]。 （二）綠皮書之主要內容 為了回應上述Internet Society所支持的網路統轄管理機制新方案﹐以及解決日益複雜的網路世界統轄管理問題﹐美國在一九九八年年初的綠皮書中，提出以下幾項重要立場[23]： 1. IANA目前所扮演的分配網路世界資源之主導角色﹐將來應該轉移到一個以美國為主要根據地的非營利性（not-for-profit）國際組織的控制之下﹐並且應該儘速成立此一新的國際組織。至於此一國際組織的董事會﹐則應該由來自世界各國、代表網路世界各種不同利益的成員組成。 2. 綠皮書建議應該增加五個新的TLD﹐至於詳細名稱﹐則可以進一步討論。其次﹐有關second-level domain names﹐綠皮書則建議交給多元化的機構負責﹐讓其彼此之間從事市場競爭﹐而NSI管理 DNS的獨佔地位則可能在一九九八年九月底和NSF的契約終止後結束﹐成為和其他經營註冊業務的機關一起從事市場競爭的公司之一。 3. 根據綠皮書的構想﹐每個註冊機制都應該建立紛爭處理的程序﹐甚至線上紛爭處理機制﹐至於詳細的程序與線上紛爭處理機制之設計﹐則有待日後詳細規劃。甚至﹐綠皮書還建議註冊者應該同意接受註冊機關所在地﹑註冊資料庫所在地﹑或者main Internet server所在地法院的法院管轄。 綜合而言﹐美國一九九八年年初所提出的這份綠皮書﹐所受到的最嚴酷批評﹐就在於在其美國中心（America centric）的思考下﹐仍然希望將未來網路資源分配管理的主控權﹐由美國掌握[24]。例如International Telecommunications Union（ITU）便認為在美國綠皮書所建議的體制下﹐NSI未來仍然將是掌握網路世界資源分配管理的獨佔力量﹐與現在相較之下﹐網路世界的統轄管理機制將無大異[25]。甚至有些國家的相關官員﹐例如澳洲﹐便直接指出其希望政府在未來的網路統轄管理機制中能夠盡量減少扮演任何角色﹐而盡量由市場來主導的想法[26]。 三、網路世界正式制憲的開端：白皮書之主要內容以及其引發之爭議 上述美國白宮綠皮書發表之後﹐其中所提出的觀點備受國際網路社群爭議。美國白宮在考慮各方所提出意見之後﹐在一九九八年六月五日發表為其最終政策之白皮書﹐為網路世界的制憲過程，正式建立起點。 （一）白皮書的之主要內容 在美國白宮的白皮書中﹐首先提出幾點理由說明網路統轄管理機制必須重整的原因[27]： 1. domain name之註冊機制缺乏競爭﹐長久以來受到眾多詬病[28]。 2. 近年來有關商標權人與domain name註冊者之間的權利爭執﹐發生頻率日益頻繁﹐解決方式也牽涉到相當昂貴的成本與曠日費時的程序[29]。 3. DNS的分配管理缺乏正式而有活力的統轄管理架構[30]﹐目前網路世界許多商業利益對於網路統轄管理機制此一缺點相當重視。 4. 目前非美國的網路使用者已經佔有相當高的比例﹐然而在網際網路的協調分工方面﹐卻缺乏美國以外的參與者[31]﹐此一現象有必要改善。 5. 任由一些對於網路世界無法經由正式管道負責﹐卻經常只是屬於臨時性任務編組的個人或組織﹐針對top-level domains的增加做出重大決定﹐非屬恰當[32]。 6. 由於網路世界的性質已經日益商業化﹐繼續由美國學術研究機構主導DNS的運作功能﹐以及提供資金﹐也不再是適當長久之計[33]。 基於以上考慮因素﹐白皮書乃建議建立一個容許市場競爭與全球參與的網路統轄管理機制。然而同時其所採取的策略﹐則不是就新的DNS應該處理的實質管制事項提出建議﹐而是提出一般性政策宣示。在這個政策宣示中﹐美國政府標舉出新DNS應該符合的四項原則﹐亦即穩定性﹑競爭性﹑由下而上的私人協調合作性質﹑以及代表性[34]。 其次﹐白皮書提出四項已經在前述的綠皮書中提出的DNS功能﹐希望此一DNS能夠在協調合作與管理權力集中的基礎上﹐確保網路世界的順利運作：1. 針對IP number的區域分配﹐制定政策並主導其執行事務；2. 監督網路root server system的運作；3. 監督即將增加到root system的top level domains﹐是根據何種政策在何種情況條件之下增加；4. 針對維持網路普遍連接需要之其他技術協定的發展﹐進行協調工作[35]。 接著﹐白皮書維持美國政府在綠皮書中所持的立場﹐認為目前IANA目前所扮演的功能應該移轉給一個新成立的組織負責﹐同時該組織對IP numbers和domain names的管理功能﹐應該確保網路世界普遍連接的運作順暢無阻。不過﹐白皮書同時也建議在這個新組織之下﹐name council和numbering council兩者應該分別成立﹐此一分開處理的作法﹐可以降低一旦有針對domain name的管理功能提出法律方面的挑戰出現時﹐IP numbers的管理分配功能也因而受到影響的風險[36]。 有關統轄管理新機制的細部設計方面﹐白皮書仍然持續先前綠皮書的立場﹐認為應該以美國為基地﹐成立一個私人性質卻屬非營利性質的國際組織（non-profit corporation）﹐發揮協調網路世界DNS的功能[37]。目前網路上的DNS協調功能﹐應該逐漸移轉給此一新組織﹐希望能在一九九八年十月開始運作[38]。至於美國政府的角色﹐白皮書則表示美國政府將繼續扮演參與政策監督的角色﹐直到此一組織成立並且穩定運作為止﹐白皮書所預設的過渡期間暫定為公元二○○○年九月三十日結束[39]。 值得一提的是﹐此一有關以美國為基地成立非營利性私人國際組織負責DNS註冊管理機構的構想﹐受到世界各國的批評﹐其中尤以來自歐洲國家的批評最為激烈[40]。不過﹐白皮書卻仍然堅持綠皮書的立場﹐認為無論是以美國domain name holders的數量著眼﹐或者以美國在DNS方面所累積的專業經驗來說﹐此一新的DNS註冊管理組織設在美國應不為過[41]。以美國對於目前網路世界主要的root servers的掌握控制程度而言﹐美國似乎有相當實力可以堅持此一主張﹐但是其說服力究竟有多高﹐以及美國能夠堅持多久﹐則似乎有待觀察。 在綠皮書中﹐美國已經提出上述新國際組織應該由十五人組成董事會的主張﹐白皮書仍然維持此一立場[42]。至於董事會組成生態的分配﹐根據白皮書的規劃﹐將會有代表地區性number分配註冊機關的成員三名﹐Internet Architect Board（IAB）所指定的代表兩名﹐domain name registries和domain name registrars的代表共為兩名﹐網路使用者代表七名﹐以及此一新國際組織的高階主管階級代表一名[43]。 接著﹐白皮書維持綠皮書的立場﹐建議在second-level domains的註冊方面﹐以及generic top-level domains方面﹐能夠成立多元化的註冊機制﹐改變為以市場為導向的商業競爭模式。亦即在所有的generic top-level domain方面﹐讓商業化的註冊組織能夠為其代理客戶取得domain names﹐而gTLD registries的管理方面﹐則會有一個一樣放諸市場競爭的註冊機制﹐取代現有的NSI[44]。雖然在綠皮書中美國政府曾經提出數項組成上述多元機制的註冊機關之最低條件﹐以確保市場競爭和網路世界運作的穩定性﹐白皮書則未再堅持﹐僅僅建議此一新成立的國際組織應該擔負起朝向市場競爭導向發展和維持網路世界穩定性的任務[45]。 至於目前NSI在網路世界統轄管理機制方面﹐其實是扮演雙重的角色。詳言之﹐在.com﹑.net﹑和.org方面﹐NSI是扮演唯一的registrar這樣的角色﹐而針對這些generic top-level domains﹐NSI也是扮演最終的管理機制此一角色。綠皮書主張NSI應該繼續沿襲其目前在.com﹑.net﹑和.org的管理方面所扮演的功能﹐但是未來必須對任何和其處於互相競爭地位的註冊機關﹐基於完整且毫無歧視的立場﹐提供註冊服務。白皮書針對這一點﹐在立場上似乎並無太大動搖[46]﹐但已經將說法委婉地改為希望未來的網路資源統轄管理機制能夠朝更多的科技創新﹐和更多的消費者選擇與滿意的方向發展﹐並且認為市場競爭的壓力﹐將是避免網路註冊機關產生獨佔最有效率的方法﹐至於成立註冊機關的最低標準﹐則委由預想中的國際組織此一統轄管理機制規劃[47]。 前述綠皮書主張應該增加五個新的generic TLD﹐白皮書則改變說法﹐將新的generic TLD的規劃﹐交給新的統轄管理機制規劃﹐而不在此時針對應該建立哪些新的generic TLD﹐提出明確立場﹐以免過度阻礙網路世界的發展可能性[48]。有關商標權人之利益與網路社群之利益兩者之間平衡關係的問題﹐白皮書也有所著墨。基本上白皮書是寄望聯合國轄下的智慧財產權國際組織World Intellectual Property Organization（簡稱WIPO），提供一個平衡且具有透明性的程序﹐作為解決機制﹐並且希望此一以WIPO為中心的建議﹐能夠獲得國際認同[49]。此一所謂平衡而具有透明性的程序﹐參與者包括商標權人和網路世界其他代表﹐共同討論出解決商標權和網域名稱註冊相關糾紛的模式﹐針對在generic top-level domains保護著名商標的可能程序提出建議﹐以及針對增加generic TLDs和實施紛爭解決程序兩者予以評估[50]。根據白皮書的意見﹐上述這些建議與評估﹐都必須提到新成立的統轄管理機制﹐讓此一國際組織綜合其網路統轄管理政策之後﹐做最後的決定[51]﹐換言之，日後成立的ICANN此一國際組織並無接受建議的義務。 （二）激烈辯論的引信：白皮書所引發之爭議 如前所述﹐白皮書之內容所表達的是美國此一目前仍然佔據大部分網路世界資源分配管理的國家﹐對於網路世界統轄管理機制的未來所持的看法。白皮書提出之後﹐無論是在美國國內﹐或者是國際之間﹐均引起相當熱烈的討論[52]。 首先，姑且不論由WIPO此一聯合國轄下的組織負責擬定商標與網域名稱衝突的處理原則是否恰當，白皮書中所提出的有關Alternative Dispute Resolution（ADR）此一線上非訟型的紛爭解決機制﹐從其初步構想看來﹐仍有有許多問題必須解決。例如此一ADR在決定是否有商標權侵害產生時﹐勢必要依循某些標準方能作成實質判斷﹐此一非訟機制是否有能力作成這種實質判斷﹐可能必須做更為精緻的設計。其次﹐所謂著名商標﹐究竟如何決定﹐和目前巴黎商標國際公約中的定義有何異同﹐以及在要求網域名稱登記的同時﹐是否便必須進行過濾的工作﹐都有待深入觀察與討論。最後﹐為了避免目前類似的權利糾紛產生﹐白皮書建議應該建立一個可提供搜尋服務的資料庫[53]﹐同樣也是值得注意的發展趨勢。 其次，針對其所提出的成立一個新的國際組織作為網路世界統轄管理機制的構想﹐白皮書本身指出此一組織的確可能在法律層面遭到挑戰﹐例如其是否可能被控違反維護市場公平競爭秩序的反托拉斯法﹐便是一個問題[54]。不過﹐如果此一新國際組織的運作方式﹐是朝向標準設定組織（standard-setting body）的方向發展﹐其政策與程序也有充分的透明性與公平性﹐並且能夠反映各方利益﹐而不是被某一特定利益所把持﹐似乎就不至於有太大的問題﹐也不必特別賦予其反托拉斯法方面的豁免權﹐這也是白皮書的基本立場[55]。白皮書雖然接受各國的意見﹐願意就原來綠皮書中提出的以美國中心的網路統轄管理模式﹐稍作讓步﹐但是﹐美國仍然希望在西元二○○○年九月三十日將目前的政府控制力量完全撤出﹐同時﹐在美國政府目前的構想中﹐針對目前透過獨佔性的政府契約﹐負責最重要的generic top-level domains登記的NSI﹐也不打算立刻為其引進市場競爭對手﹐而是說明美國政府將繼續與NSI溝通協商﹐使其調整體質﹐以確保未來即將走向市場競爭的網路統轄管理機制﹐對於競爭者而言﹐能夠出現公平競爭的市場狀態[56]。但是截至目前為止的事實證明，NSI仍是最近這一年來ICANN的運作備受批評的主要原因之一[57]。 再者﹐由於白皮書將不少原來綠皮書中備受爭議的問題﹐都設計成交給日後成立的新網路統轄管理機制，亦即ICANN負責﹐使得此一統轄管理機制的中心﹐即白皮書所建議的非營利性國際組織﹐如何規劃設計﹐備受重視[58]。至於其之所以如此重要﹐則在於此一統轄管理機制的討論與成立過程﹐無異於網路世界的制憲大會（constitutional convention）﹐在此一制憲大會中﹐不但決定日後統轄網路世界的架構﹐也可能決定分配管理網路資源的最高組織之故。值得注意的是﹐雖然美國所持的立場表面上看來支持是將未來網路世界統轄管理的事務移轉給私領域負責﹐但是﹐另一方面﹐顯然美國政府也不準備淡出此一舞台﹐白皮書字裡行間仍然可以嗅出美國政府想要主導網路統轄管理機制變遷轉移的過程[59]﹐其對NSI在過渡期間應該扮演之角色所持的立場﹐基本上乃是主張在今年九月政府契約期滿之後﹐NSI仍然應繼續在目前的基礎上﹐以臨時方式提供文書處理、技術專業以及DNS相關的智慧財產權方面的協助﹐即為明顯實例；而究諸實際﹐NSI在此一有關網路世界未來統轄管理機制的設計與討論過程中﹐也一直扮演相當活躍的角色﹐尤其美國政府雖然力陳其想要引進競爭者與NSI從事競爭﹐但是究竟誰會扮演NSI的競爭者角色﹐截至目前為止﹐並未明朗化[60]。尤其競爭者即使進入市場之後﹐NSI目前所掌握的資訊和資源﹐應該如何釋出﹐使得市場競爭的立足點更為公平﹐也是值得爭執的問題。 更為根本的癥結之一﹐在於所謂網路世界公共資源所涉及的「公共利益」（public interest）如何維護的問題。首先﹐雖然網路世界目前是明顯地逐漸由商業力量所主導﹐可是商業利益的主要根源還是在於消費者或網路使用者﹐所謂的公共利益﹐最終是否應該以網路使用者的利益為依歸？若果如此。則這些消費者與網路使用者的利益如何被代表彰顯出來[61]？諸如美國白皮書所設計的組織﹐為了確保消費者與網路使用者的利益不在其決策程序中被輕易犧牲掉﹐是否需要有一個完全中立與獨立的超然監察使（ombudsperson）？ 美國政府所主張的以私領域為主導力量成立一個非營利性的國際組織﹐負責網路世界資源分配政策的擬定﹐以及統轄管理DNS的構想﹐是不是可能與民主憲政原則不甚相符的問題[62]。詳言之﹐我們如果承認有關網路世界IP與DNS資源分配的事項﹐本質上乃是事關重大的「公共利益」事項﹐則職司此一任務的機關﹐理應受到相當嚴格的監督﹐以確保其能夠就其政策負責﹐在此一民主憲政原則的根本思考下﹐我們必須反問的是透過一個私領域的國際組織制定網路資源分配政策﹐並且實際負責其運作﹐是否根本無法將其納入民主憲政體制的立法監督與司法監督之內﹐使得其在掌控大量公共資源的同時﹐卻不須負相對的負責？更進一步言之﹐如果我們認為網路世界相當程度而言與現實世界的政治結構有其相似性﹐也認為網路世界應該朝向民主多元、凝聚共識的境界發展的話﹐姑且不論ICANN此一國際組織以美國為中心的作法是否能為國際網路社群所接受﹐「非營利性私法人」（non-profit corporate）此一設計﹐恐怕即難以通過民主憲政體制的檢驗。目前環繞在ICANN周圍絕大部份的爭議，也可以說是因此而起。 更為深入言之﹐根據Magaziner的構想﹐顯然其乃希望網路世界未來的協調合作是透過多元化、私領域的國際性團體來運作﹐而不是透過一個由政府代表的國際組織取得主導力量。但是﹐從目前網路發展趨勢看來﹐雖然商業力量逐漸蓬勃﹐可是一旦涉及產業自我規範（self-regulation）的問題﹐例如消費者隱私權保障﹐私領域的進展顯然極為有限﹐所以將網路未來的統轄管理機制交給私領域主導﹐並非全然沒有隱憂。甚至﹐即使私領域的運作果真有效率﹐上述民主憲政體制下所要求的權責相符問題﹐可能仍是一大障礙。對於一般網路使用者而言﹐有關DNS的討論看似遙遠﹐卻同時攸關其網路活動﹐如果我們在設計網路世界統轄管理機制時﹐未能將這些原則性的權責關係釐清﹐最後很可能會讓此一所謂負有統轄管理網路資源重任的非營利性私人國際組織﹐在商業力量的驅策下﹐逐漸蒙上營利色彩而不自知﹐甚至在權責制度設計不佳的情況下﹐使私領域自我規範管制的效率不彰﹐反而讓各國政府有肆意介入、進行不當掌控網路統轄管理機制的藉口與機會[63]﹐如此結果恐非我們所樂見者﹐亦非網路世界之福。 （三）另類觀點：歐洲國家對網路統轄管理機制的關切重點 綜合來看﹐針對此一美國白皮書的內容，歐洲國家在一九九八年七月初即曾召開會議討論因應之道[64]。歐洲國家所表達的態度中，最主要的關切有二：第一，在此一預想中的網路統轄管理機制下，歐洲國家的代表性是否充分呈現；第二，此一網路統轄管理機制，是否能夠不像以往的網路管理機制一樣，呈現出某種程度的獨佔性質，以及不再以美國為中心[65]。 另一個受到歐洲國家關切的問題，則是是否應該盡快增加新的top-level domains，以便能夠解決因為網際網路的快速擴張和商業化所引發的各種網域名稱搶先登記的投機問題，以及相關的商標權爭議。 在上述白皮書發佈之後，許多與DNS相關的組織紛紛召開會議討論此一白皮書之內容，表達各種不同的觀點與關切，一九九八年六七月間國際上甚至便形成一由各種與網際網路相關的電腦網路專業組織，商業組織，甚至教育組織等所組成的，代表與網路世界發展方向關係密切的ISPs﹑content developers﹑商標權所有人﹑跨政府之國際組織等利益的The International Forum on the White Paper，開始針對白皮書之內容，在世界各地召開會議進行討論。在Internet Society一九九八年七月底所舉辦的INET’98年會上，各國代表針對美國六月間所發佈的白皮書，更是有相當聚焦地進行討論，希望能夠透過各種會議的密集召開，針對預期中新的網路世界統轄管理機制，或者姑且稱之為新的IANA（Internet Assigned Numbers Authority），進行深刻的討論﹐期待形成共識。 前述The International Forum on the White Paper（IFWP）在世界各地針對白皮書內容召開會議進行討論的作法，在Internet Society一九九八年七月底所舉辦的INET’98年會上，達到高潮。在該次會議上，各國代表針對美國當年六月間所發佈的白皮書，相當聚焦地進行討論，針對預期中的網路統轄管理機制（由於尚未找到適當的稱呼，所以與會成員姑且稱之為new IANA，即新的IANA），討論過程十分激烈[66]，至於討論的焦點，則是集中在以下幾個方面： 1. 目前的以美國為主導中心的網路統轄管理機制，顯然過於以美國的網路人口在目前網路世界人口組成中所佔據的比例作為依據，設計未來的網路統轄管理機制，是否應該以未來網路世界使用者的類型與可能的使用人口成長方向，作為設計方面的主要考量因素之一，拋棄以美國為中心的模式？ 2. 此一網路統轄管理機制的組成過程與成員，應該如何設計，方能充分反映適當的代表性（adequate representation），並且達到保護網路使用者普遍近用網際網路（the protection of universal accessibility）的目標？ 3. 既然網路世界早已因為商業勢力的進入，使得原本的設計創造者不再擁有或主宰網路，如何才能設計出一個能夠彰顯這些商業利益的網路統轄管理機制？在彰顯這些商業利益的同時，國際層面的網路統轄管理機制，以及國內層面的政府措施，應該如何設計，方能符合「公共利益」的需求？或者，網路世界的統轄管理機制，有無可能透過市場機能的運作，同樣達到公共利益的目標，根本無須訴諸一個集權式（centralized）的機制？到底，美國白宮首席科技顧問Ira Magaziner所謂的未來網路世界統轄管理機制應該由受影響最深的私領域（private sector）主導，不應該以集權式的控制為主要模式，所指是否便是訴諸市場機能，而此一將網路世界統轄管理機制交由私領域主導的極端分權（decentralized）模式，與網路世界過去將技術事項交給少數幾個組織處理的權力集中模式相較之下，其實有相當大的差異，究竟是否可行？ 4. 如果以某種國際組織作為網路世界統轄管理機制雛形的共識逐漸形成，到底應該由哪種國際組織主導？究竟是應該將此一任務賦予向來在國際通訊傳播事務方面居於領導地位的國際組織International Telecommunications Union （ITU），還是應該讓World Intellectual Property Organization （WIPO）主導此一涉及相當程度智慧財產權事項的議題？甚至，是否應該另起爐灶，以全新的國際組織作為網路統轄管理機制？此一國際組織之人員組成與運作，應該如何設計，方能一方面保持其獨立性，另一方面又能在國際上永續發展（internationally sustainable），並且隨時針對網路世界重要的統轄管理議題做出適當回應？ 5. 建構網路世界新的統轄管理機制此一過程，可以類比成新興憲政體制草擬憲法的過程，在此一制定網路世界憲法的過程中，如何才能釐清應該寫入憲法中的基本原則，如何才能確保統轄管理者善盡責任，如何讓統轄管理機制盡量保持其客觀性？ 6. 有關此一網路世界統轄管理機制的討論，最終所要達成者即為網路世界的共識，這也是美國目前有關此一統轄管理機制之形成過程，必須在共識形成之後才算達成的主張，但是，此一共識究竟有無可能在短期內順利達成？如果無法順利透過私領域勢力的運作達成，向來對於網路世界虎視眈眈的各國政府，將會採取何種控制措施取而代之，網路世界又該如何回應？ 就Internet Society年會結束之前針對DNS所進行的討論與辯論看來，雖然仍然眾說紛紜，但是似乎至少有幾點共識已經形成[67]： 1. 網路世界的統轄管理機制應該從美國政府控制主導的現狀，轉移成由具有獨立性的國際組織統籌。 2. 此一將統籌網路世界DNS等行政技術事務的國際組織，應該由網路世界中具有相當獨立性與公正性的個人組成，而不應該由代表特殊利益的團體組成，以免受到不當政治或經濟利益的操縱。換言之，在美國白皮書所提出的十五人董事會構想中，其在網路世界所累積的聲望應該是主要的考量因素，而代表各種特定利益的團體，則非此一國際組織的重點。然而，這些代表網路世界各種特定利益的團體，則仍然應該充分參與各種例行性或非例行性之國際會議，討論有關domain names的統轄管理﹑網路通訊協定之研究發展﹑以及IP Addresses之分配等事宜，至於任何相關會議所作成的決定，最終則應該提交上述十五人董事會認可方屬通過。 上述這兩個主要結論，基本上與美國在白皮書中所提出的構想有相當大的差異。首先，美國白皮書除了希望此一網路世界統轄管理機制的結構，能夠反映網路世界的功能多性，以及網路使用者在地理疆域方面的多元性，最主要的是希望能夠透過私領域的協調，建立此一管轄管理機制，就此而言，歐洲方面的態度與美國白皮書顯然仍有差距。 其次，到底此一網路世界統轄管理機制應該朝何種屬性的機制設計，亦即在辦理網址登記方面，到底應該是純粹非營利性質的組織，還是應該是一個仍然具有營利性質的中央集權式登記機構，則是美國與歐洲國家兩方面僵持多時的問題。同時，此一統轄管理機制的財政問題，究竟是應該透過以會員制為基礎的會費收入方式解決，還是應該以網域名稱的註冊費收入為主，與此一統轄管理機制是否為營利性質亦有關係，直至今日仍然是未能真正解決的問題。至於此一統轄管理機制是否應該設在美國，根據Don Heath的觀察，在地理疆界泯除的網路世界裡，將來或許逐漸不成問題[68]。最為重要而且未有任何基本共識形成的問題，在於到底在這個所謂新的IANA中，應該包括哪些成員？ （四）亞太國家之處境和回應 在這場美國與歐洲國家對峙的網際網路公共資源分配機制世紀末爭執中，亞太國家的處境與截至目前為止的因應措施，其尷尬程度可以說是僅次於網際網路尚不發達的拉丁美洲與非洲地區。亞太地區各國的網路發展速度與程度不一﹐加上社會文化背景特殊的關係﹐在發展以分權化與資訊自由流通為特色的網路時﹐往往出現國內網路政策與國際網路趨勢之發展方向哲學不同或者步調不一的窘狀﹐其中尤以內容規範的問題﹐最受西方國家注目與責難。不過﹐在網路資源分配方面﹐基本上則是依循國際網路現狀﹐透過固定組織進行運作與分配。職是之故﹐國際社群如何針對網路統轄管理機制重整﹐亞太國家不但應該密切監督﹐更應積極發出聲音﹐一方面彰顯亞太國家近年來網路方面的驚人發展速度與潛力﹐另一方面也才能在此一複雜的國際政治角力遊戲中保住應有的局面和未來發展可能性。但是，可惜的是，截至目前為止，亞太國家對於ICANN此一顯然深以歐美國際社群傳統遊戲規則為基礎的組織之各種快速發展與運作細節，除了觀察與追蹤之外，一年來似乎顯得有心無力。 （五）小結 從domain name這個有關網路世界統轄管理機制的爭議中，我們可以明顯觀察到原來僅限於學術研究用途的網路世界，已經因為大量商業活動的介入與經濟利益的出現，引起各國政府的極端重視，讓此一重整網路世界統轄管理機制的過程，充滿利益各殊﹑哲學各異的國與國之間﹑洲與洲之間﹑區域與區域之間等國際政治力量互相角力的合縱連橫意味，無論喜歡網路世界此一發展與否，我們似乎都必須承認這已經儼然是目前的網路世界邁向健全成功發展方向的必然副產品，使得我們在討論網路世界的統轄管理機制時，必須將更多的注意力放在現實世界的國際政治角力過程和國際政策形成過程方面。尤其就目前DNS的討論來看﹐顯然是每個國家與團體都想要插手﹐而不相信其他國家或團體能夠完全克盡其職﹐其辯論過程中也因而顯露出人性彼此間的不信任與敵意﹐此種不信任與敵意現象似乎是國際網路社群形成共識的過程中同樣必須努力克服的。 當美國表面上宣稱要逐漸退出控制網路統轄管理機制的角色，而歐洲國家基本上也逐漸贊同以所謂私領域的自我規範機制（private sector self-regulatory body）來處理DNS此一問題﹐並且願意與美國進一步討論此一機制的細部問題﹐甚至DNS市場競爭化之後所涉及的租稅問題時[69]﹐我們更應該思索網路世界的資源管理與分配機制與過程，是不是應該朝公共管理與分配的方向去發展，而此一公共管理與分配的目標，又該如何達成。僅僅靠過去網路世界常見的所謂分權化的工作小組，是不是足以達成此一預想中的規範目的？國際組織的模式﹐有何問題？以及自我規範機制又意味哪些長遠的規範意義？ 無論上述白宮此一白皮書之內容與立場是否全然值得贊同﹐不可否認的是其至少為國際間有關網路世界統轄管理機制的討論，跨出一步﹐而觀察過分析過截至目前為止的相關辯論之後﹐我們也應該了解到：所謂網路世界的統轄管理機制，我們或許不能全然沿襲現實世界的傳統統轄管理觀念，而是必須以傾向於強調合作（cooperation）與協調（coordination）的觀念，來理解此一趨勢。然而，更重要的是，在本文以下所討論的ICANN正式成立已過一年的今天，其究竟如何讓網路世界的參與者，能夠恰如其分地在此一統轄管理機制中獲得代表權與發言權，不受任何特定利益團體的俘虜，其與現有的各個國家與國際組織之間的關係和權責，應該如何整合與區分，可能更值得關切。 四、檢視目前網路統轄管理機制的國際發展趨勢：以ICANN為中心 如前所述，對網路統籌管理機制的正當性提出挑戰，因為美國政府與NSI公司的五年合約到期而真正激烈化，究其實際，全球各種政治、商業與社會團體無不因而紛紛期望此一合約到期之後，全球網路可以基於現在潛力無窮的「網路虛擬空間」，發展出更能契合人類實體社會的一般性規範，或者更能符合現實世界的商業利益需求，以滿足各種基於國家、民族、文化與社會利益出發的期望，甚至，國際網路界隱而不言的共識之一，乃是認為IANA一旦轉型，就可以解決網路界一切的爭議與困擾，職是之故，各種政治團體（例如歐盟和澳洲等國家）、網路相關之商業組織（例如各式電子商務廠商、網路服務業、電腦廠商等）以及法律界人士無不嘗試透過各種管道與方式表達意見，並要求此一與網路未來息息相關的ICANN籌備小組，應該廣為接納其對IANA轉型的各種意見。在美國白宮網路白皮書的宣示後，與NSI合約期滿前的短短三個月內，陸續地在歐、美、亞以及拉丁美洲召開了數次的「國際網路白皮書論壇」（IFWP）會議，同時，在各種相關網站與電子郵件中，也出現相當熱烈的討論，似乎嘗試以所謂的「網路民主」方式進行網路統籌管理機制的擘畫。雖然此種「網路民主」是否爭正經得起現實社會的利益糾隔，或者國際政治利害關係的角力，尚在未定之天；由於跨越國界、種族與文化的民主運作在人類歷史中的經驗幾乎絕無僅有，此種網路民主是否仍能像過去在網路世界利益衝突極為有限的前提下所運作者般生存，更是難以斷言。 不過，值得注意的是，無論上述爭議是否可能以及如何解決，美國商業部的確已經在一九九八年十月二十日通知IANA，準備將網路統轄管理機制轉由ICANN執行，並在十一月七日正式宣佈ICANN開始運作。ICANN首先要面對的挑戰，是網路到底是「公共財」還是某個國家或社會的資產的問題。以目前的網路新組織的發展而言，似乎此一實質問題並未獲得解答。尤其是美國商業部通過允許ICANN來運作網路管理機制此一作法，似乎隱含著美國政府仍認為網路統籌管理機制是美國政府的資產，即使國際間仍有許多批評與不滿出現，但在ICANN正式運作後，似乎在某種程度下，同意既成現實的發展，至於未來如何發展，則可能視商業競爭與國際政治角力的協調。 ICANN董事會的形成方式在快速商業化與政治化的網路發展脈絡中，受到極大的挑戰。雖然該董事會其聲稱挑選原則是「沒有特殊爭議」，但是「沒有清楚與合理的選舉辦法」也是事實，從名單的宣佈到全球各地的反應顯然不認同如此的處理，尤其未來的ICANN勢必要有更為完整而且公開化的機制來取得共識，否則爭議將不會平息。因此，在一九九八年十月十四日的公開董事會議中，董事會中的美國代表George Conrades說明未來的組織規章將明白訂定「同一地理區域組織在董事會的成員不得超過一半」以及「不可有超過二名以上的執行董事」等規範。 由於網路具有公共財性質，所以董事會會議是否應該保持以「公開」方式進行，乃成為爭執重點之一。目前董事成員的意見顯然傾向於「不公開」，董事會中的澳洲代表Gregory Crew認為ICANN性質上是公司，不是政府，因此，董事會會議應以「不公開」的方式進行決策，以避免不必要的干擾，董事會的荷蘭代表也表示董事會議就算是政府機構，政府的內閣會議也不可能公開。至於目前董事會主席Esther Dyson認為目前董事會的首要任務應該是如何確立「會員」（membership）機制，而澳洲和荷蘭代表也認為ICANN董事會應盡快建立各種諮詢委員會聽取更多的建言。 雖然ICANN董事會在一九九八年十一月底快速形成，但是其過程顯然無法讓全球網路界人士與組織全然滿意。導致其首次在美國麻州劍橋哈佛大學法學院舉行的董事會議，無論是在現實世界或網路世界均招致不少怨聲。其中最具爭議的議題和挑戰，大致可以歸納如下： （一）ICANN的挑戰 1. 國際網路界如何確立ICANN組織的運作能夠保持中立，而且不致於被特定組織與團體所左右？ 2. ICANN董事會的產生，應該透過合理且具有共識的程序完成，而且不可以被某一國家或民族所壟斷； 3. 在ICANN取得美國商業部同意運作的議定書當中，有關地區國碼以及網域名稱兩者，與「國家主權」的關係仍有爭議可言； 4. ICANN本身仍傾向於屬於非營利性質的公司，網路資源本身乃屬於是「公共財」，必須有極為堅強的理由為何可以被任意委託由國際組織來運作； 5. 未來ICANN會員的資格與權利如何明確訂定之，尚未釐清； 6. ICANN在可能產生爭議的法律問題處理原則（例如網域名稱與商標法）。 7. 在Domain Name Registration方面， 應該如何趨於競爭化。在地區國碼的部分，RFC1591的精神和確保現有網路系統與原有網域組織的運作兩者之間，應該如何取得平衡。 至於ICANN發展至今的組織架構，以及其與DNSO其他重要相關組織之間的關係，可以透過下列簡圖來說明： ICANN SecretariantDay-to-day administrative tasksPresident servers on BoD ICANN19-member Board of Directors (BoD)Headquarters: Marina del Rey, Cal.Expected annual budget: $5.9 millionU.S. government transitoryPeriod of oversight end September 2000 Government Advisory CommitteeRepresented by national governmentsAnd international organizations DNS Root Server SystemAdvisory CommitteeRepresented by root server administrators Other ad hoc advisory committee•Advisory Committee on Membership•Advisory Committee on Independent Review DNSO Domain NamesSupporting Organization(3 reps to BoD)Members include7 initial Constituency Groups ASOAddress SupportingOrganization(3 reps to BoD)Members includeARIN, RIPE NCC, APNIC PSOProtocol SupportingOrganization(3 reps to BoD)Members includeIETF “At-Large” Members(3 reps to BoD)Elected fromGeneral membership Keyword:ICANN: Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, Non-profit corporation that act as the Internet’s central coordinating body, formerly the internet Assigned Numbers Authority (www.icann.org)ARIN: American Registry for internet Numbers. Allocates IP addresses for the Americas; based in Virginia (www.arin.net).RIPE NCC: Research Internet Protocol Europeans Network Coordination Center. Allocates IP addresses in Europe, Africa and the Middle East; based in Amsterdam (www.ripe.net).APNIC: Asia-Pacific Network Information Center. Allocates IP addresses regionally; based in Milton, Australia (www.apnic.net)IETF: Internet Engineering Task Force. Oversees Internet standards (www.left.org).DNSO’s Initial constituency groups: ccTLD registries; Commercial and business entities; gTLD registries; ISPs and connectivity providers; Non-commercial domain name holder; Registrars; Trademark, intellectual property , anti-counterfeiting interests （二）ICANN的一九九九年 ICANN董事會從一九九八年底開始，透過網際網路或者在全世界各地召開公開會議的方式進行整合網際網路公共資源分配的國際性對話，經過一年多的的努力，分別在一九九九年三月的新加坡、五月的的德國柏林、八月的智利聖地牙哥、十一月的洛杉磯召開包括Government Advisory Committee、Membership Advisory Committee、DNSO General Assembly、PSO meetings、ASO meetings、和ICANN open meetings等等會議。從其實際發展來觀察，一九九九年一年來ICANN董事會在董事尚未完全選出、組織成員尚未完全確定的備受爭議情況下，卻作成了許多攸關網際網路公共資源分配的重要政策決定，值得觀察與分析： 1. DNSO Constituency的成立與運作 在一九九九年整年當中花費最多時間進行辯論的事項之一，便是DNSO的組織和運作問題。ICANN董事會在會中多次討論準備組織和形成DNSO Constituency的團體所提出的申請計畫書，在一九九九年一年當中，根據ICANN之組織章程Article VI-B之規定，獲得ICANN承認並開始運作的Constituencies，包括ccTLD registries constituency、commercial and business entities constituency、gTLD registries constituency、intellectual property rights constituency、ISPs and connectivity providers constituency、registrars constituency以及non-commercial constituency等。從ICANN組織章程所設定的組織架構關係來看，ICANN對於各個constituency所提出的成立與運作計畫有決定可否之權力，而目前隸屬DNSO之下的各個constituency所選出之代表組成的Name Council，已經選出三名代表，在一九九九年十一月間和PSO與ASO各自選出的三位代表，成為ICANN的九名新任董事[70]。 平心而論，DNSO一直是ICANN被批評為其受到商業利益包圍的主要來源之一，例如ICANN董事會在一九九九年五月柏林會議時認為在non-commercial domain name holders Constituency未能提出內容詳細與適當程度足以讓ICANN董事會確認之申請計畫，而導致其正式成立的腳步有所遲延，便是一個典型的實例。 另外，值得注意的是ICANN董事會雖然一再確認地理多元性（geographical diversity）是ICANN此一國際組織應該立即貫徹的重要條件，但是同時卻同意在一定的條件滿足之下，放棄組織章程Article VI-B的Section 3(c)所規定的Names Council地理多元性條件。不過，此一暫時放棄地理多元性的例外條件，只在DNSO的constituency初次成立時期內生效，不得重複使用。 2. 網域名稱與商標權間可能發生的衝突：ICANN對WIPO報告建議事項的處理 就歷史背景而言，在美國政府所發佈的白皮書中，要求WIPO擔負針對網域名稱所引起的商標權爭議，提供建議的角色。經過長達將近時十個月的研究、諮詢與徵求評論程序之後，一九九九年四月三十日WIPO向ICANN董事會提交一份號稱許多經過廣泛諮商程序所得出的建議之書面報告。同時，由於目前經過ICANN認可的registrar，亦即testbed registrars，已經準備針對網域名稱註冊服務引進競爭機制，因此有立即實施網域名稱紛爭解決政策的需求。然而，ICANN對於WIPO針對網域名稱與商標權兩者間可能產生之衝突的處理原則所提出之報告，採取相當正面的態度，也是其受到批評的另一個原因。WIPO所提出的報告達數百頁之多，無法一一詳述，簡言之，除了有關著名商標的認定有所保留之外，ICANN董事會針對WIPO報告所作成的決議，基本上乃是採取相當友善的立場，例如，ICANN董事會認為WIPO報告中有關registrars應該如何盡責履行其職務的建議，以及有關糾紛解決機制的建議，與ICANN董事會先前所採取的註冊機關認證政策中所提出之聲明內容，立場十分接近。職是之故，ICANN董事會針對WIPO建議之關於.com、.net、和.org等TLDs的registrar應該採取統一紛爭解決政策之原則，決議採納。從目前的發展趨勢來看，這些建議已經逐漸具體落實為ICANN所擬定之「統一紛爭解決政策」（Uniform Dispute Resolution Policy）的內容[71]。 ICANN對於WIPO的建議幾乎照單全收的結果，對於未來網域名稱註冊的生態變化，包括接受註冊者與註冊者之間的權利義務關係，註冊市場是否真能趨於競爭化，甚至個人註冊者是否遭到驅逐，使得商業利益壟斷網域名稱市場等問題，勢將發揮一定程度的影響，值得持續觀察。 3. ICANN會員結構的未來 在一九九九年五月的柏林會議中，會員資格諮詢委員會（membership advisory committee）向ICANN董事會提交其針對ICANN一般會員資格（at-large membership）所作的建議原則。經過為期半年的接受評論意見和幕僚研究，ICANN正式確立其至少必須獲得全球五千個一般性會員加入，並且從一般會員中選出其他九名董事後，方能正式運作的立場。換言之，ICANN藉此表達出其想要建立具有地理多元性特色的個人會員系統，進而使得董事會更加符合地理多元性要求的意願。不過，ICANN顯然也十分明白的是，由於ICANN所進行者乃是監督網際網路此一重要的全球性資源，在此一特殊的情形下想要形成一個具有全球性共識且個人成員又具有地理多元性特色的國際組織，必然會招致相當程度的行政複雜性，並且必然涉及昂貴的費用，特別是關於ICANN的預算方面，更是如此。職是之故，在ICANN董事會確認其實施會員選舉程序的構想，以便能夠達成支援以負責網際網路運作穩定度為主要責任的ICANN的目標的同時，ICANN董事會除了認為實施一般會員資格和選舉程序的費用，應該由未來的會員負擔之外，甚至也向外尋求財務支援[72]，以便順利進行向全球網路使用者宣傳此一以一般性會員為核心的國際性網路組織的理念，儘早根據已經擬定的政策實施該選舉程序。 4. 爭議較低的Protocol Supporting Organization和Address Supporting Organization 有關Protocol Supporting Organization（PSO）和Address Supporting Organization（ASO）兩者的成立與運作，由於原本即設定以技術為導向，所以雖然成立時間與DNSO相較之下甚遲，但是卻相當順利。簡言之，PSO和ASO的順利成立與運作，似乎顯示網際網路傳統上所具備的開放性、國際性、自願性，仍然在PSO和ASO此類以網路技術標準和技術專業發展為重的社群中，延續下來，並且已經願意針對ICANN此一國際組織的出現，賦予具有共識性質的支持。 5. 爭議不斷的政府諮詢委員會（GAC） GAC與ICANN雖然不具有隸屬關係，其意見對於ICANN亦無任何強制拘束力，但是，由於自始至今均以不對外開放之方式舉行會議，並且拒絕不具有政府身分的ccTLDs參加會議，所以，與會成員代表包括數十個國家級政府、多國政府組織和條約性組織的GAC，一直是ICANN系列會議中備受責難的焦點之一。 究諸實際，GAC目前已經制定其運作原則，亦即組織條例，GAC亦指出其將繼續致力於實施有效率之程序，以支援ICANN之運作。甚至，GAC也要求ICANN修正其組織章程，以確保該章程中有關GAC會員資格定義，和GAC運作原則所採取之會員資格定義相符。再者，GAC針對許多實質議題，進行討論，其中包括全球網際網路社群間的網路使用便利性，ccTLDs的管理，及WIPO所提出的網際網域名稱爭議處理建議案。GAC在會議中針對上述議題與其他重要的網際網路政策議題，進行正面且具有建設性的討論，並且進而向ICANN董事會提出各種建議。例如，在有關WIPO所提出之網路網域名稱爭議的最後報告內容方面，GAC即表達其贊同WIPO針對網域名稱和位址的管理所提出之基本原則的立場，其中包括所謂最適當的網域名稱慣例、非爭訟性的爭議解決方式、濫用網域註冊名稱的處理、以及解決網域名稱所有人與智慧財產權人間衝突的基本原則等。此外，GAC並且指出：就目前情況而言，WIPO報告所建議的商標權政策和爭議處理政策，可以適用於gTLD’s，其範圍應包括現有和未來的registries與registras。在肯認WIPO報告所提出的DNS資料註冊的透明性和可信賴性原則的立場下，GAC並且要求ICANN在符合相關法律規定或其他標準的要求條件下，建立適當的系統，以便於接近使用網域名稱註冊資料。 再者，有關不附屬於領主國之領域以及獨立領域所涉及之ccTLDs管理事項，根據GAC在一九九九年五月柏林會議中所做成之決議，乃是認為：在某一ccTLDs的代表並未獲得相關社群支持的情況下，在符合ISO 3166的內容，以及符合有關公共管理權力或政府之前提下，ICANN在經過請求後，可以行使其權力，盡其最快速度重新指派代表。更重要的是，針對GAC要求董事會修改ICANN組織章程，以便能夠與GAC運作原則所規定的會員資格標準互相一致的問題，ICANN董事會決議就其組織章程Article VII，Section 3（a）部份進行修正，亦即以下列文句確認某些具有爭議的政府代表的與會資格：「GAC之會員原則資格應向所有國家級政府開放之。在GAC董事長透過其董事長邀請，或者ICANN董事會的邀請之下，會員資格也應向在國際社會中被承認的獨立經濟實體、多國性政府組織和條約性組織開放之。GAC會員應指定一合格代表參與GAC之委員會。GAC會員之合格代表應在該會員之政府單位中擔任正式職位。所謂政府單位之正式職位，包含經由選舉取得之政府公職，或者經由政府、公共部門、多國性政府組織或條約性政府組織所聘雇者，而其在政府、公共部門或組織中的主要職務，係發展或影響政府性或公共決策者。」在經過上述立場澄清與章程修改後，表面上似乎讓人認為日後參與GAC會議的會員資格已經底定，足以杜絕爭議，但是究諸最近半年的實際發展，亦即GAC所採取的諸多保守立場所遭受到的日趨嚴厲的批評，似乎並非如此，甚至，目前GAC針對某些特定議題達成一致性協議的困難程度，也越來越高。換言之，此一現象除了凸顯在主權利益的考慮下，各國針對網路議題達成共識的困難度之外，各國政府在ICANN未來形成國際網路政策和規範方面，究竟將發揮多高的實質影響力，GAC應該是最關鍵性的指標。 （三）商業利益包圍下的ICANN？：組織與權力正當性的質疑與解套可能性 ICANN過去一年來所遭致的批評，除了上述未能盡如人意的程序和實質問題之外，對於網域名稱與商標權衝突如何解決的態度，也成了許多人批評其被商業利益包圍與俘虜的主要理由。究諸實際，有關ICANN受制於商業利益的指責，不僅限於其所宣示的網域名稱和商標權衝突處理原則而已，而是包括更多直指其正當性和自我角色認知的質疑，深思之下，這些質疑也的確值得討論。 以網路世界的架構原則觀點切入，網域名稱的性質，其實十分有趣：網域名稱的主要意義在於「虛擬身分」，其既可被類比為電話號碼的性質[73]，也可被類比為領域標誌，又可能兼具類似商標的意義[74]。就領域標誌的意義來說，其僅具「地點標示」作用，但是由於網域名稱往往是從事電子商務的重要工具，因而紛爭不斷。截至目前為止，最常見的網域名稱糾紛解決方式乃是訴諸商標法[75]。由於商標法具有濃厚的國界性質，所以過去跨國公司必須花費大量成本在世界各國登錄商標的事例司空見慣[76]。目前此一現象因為網路的出現，以及網域名稱成為電子商務重要的橋樑作用，而更形複雜[77]：究竟，當一般公司想要在網路上從事電子商務時，究竟應該如何在此一虛擬空間裡確保其商標不被冒用的危險？當糾紛出現時，又該如何平衡處理？ 如前所述，被賦予研究解決網域名稱與商標權爭議處理原則的WIPO，在歷經將近十個月的研究與諮詢過程之後，在一九九九年四月三十日針對網域名稱與地址管理相關之智慧財產權議題，提出的最終報告（簡稱WIPO報告書）[78]，是最近網際網路公共資源統轄管理重整的過程中，相當受到重視的里程碑之一，此一報告書所建議之多數原則，亦受到ICANN的肯認與採納，但卻引發許多人批評ICANN受制於商業利益甚深的結果。其中尤以偏袒商業利益，枉顧一般網路使用者對於網域名稱的善意需求，漠視網路使用者透過網域名稱的申請行使其正當的言論自由權利，以及對於個人的資訊隱私權保護不周等問題，最受詬病。 從商業利益的角度來看ICANN目前的發展趨勢，我們可以發現Domain Name（DN）的問題，是ICANN嘗試整合網際網路公共資源的過程中爭議最大的問題焦點之一。一九九九年ICANN所認可的幾個constituency groups，每一constituency group將有三名代表組成Name Council，其功能則是在於監督DNSO的活動，以及提出建議案，供ICANN董事會考慮與作成決議。究其實際，ICANN此一由constituency groups代表組成的架構設計，主要目的在於平衡兩種團體的利益，一為對商標權的有無具有相當強烈商業利益團體，事實上也就是不願意新的top-level domains （TLDs）出現，而是希望建立一種由上而下式的過程主導網際網路未來的團體，另一則為不具有強大遊說力量的團體，例如想要出售DN牟利的小型DN registrars、負責ccTLD運作的組織（例如愛爾蘭的.ie）、以及因為學術需求而組成的非商業性團體，但是卻擔心他們的利益因為無法在這個網際網路公共資源整合的過程中充分被代表者。然而，兩者之間的利益平衡，先天上便充滿困難，而從ICANN最近一年來的發展來看，顯然商業利益的聲音遠高過於非商業利益。換言之，無論未來上述利益協調平衡的結果如何，目前整個constituency制度事實上已經遭受到對於遊說力量較弱的團體（包括各種非商業性組織與小型商業經營利益）之代表性無法與大型企業利益的代表性相抗衡者的高度質疑。舉例而言，在所有的constituencies當中，唯一以非商業導向的DN擁有者所組成的constituency，即受到相當程度的漠視。 除此之外，ICANN抱持相當支持態度的WIPO建議，也受到不少法學家的批評。主要的批評重點，不外乎WIPO在提出處理商標權與網域名稱相關爭議建議的過程與建議內容方面，其實都已經顯現出過度保護遊說力量強勢的商標權團體利益的傾向，這種作法不但超越原先美國商務部要求其處理商標權與網域名稱相關爭議的範圍，長遠來說也可能是一種偏頗的模式，對於網際網路的發展而言不見得具有正面意義，因而事實上有不少學術界人士提出呼籲要求ICANN應該將考慮或採納WIPO建議的時機予以延後，讓DNSO有機會就WIPO提出的建議進行實質討論[79]。 再者，ICANN就開放.com、.net、.org等TLDs的進度問題，在一九九九年五月柏林會議中亦有所討論。在此之前已經有五家公司被遴選出來，作為開始與NSI進行整合和著手testbed registry system工作的基本成員，但是截至五月底為止並沒有任何一家開始運作，使得原本預定在六月開始引進全面競爭機制的計畫可能必須延宕下來。其中主要的原因，是因為NSI強調就封閉性的界面而言，NSI應該有權利主張。但是自始至終都不開放此一界面，卻顯然是過去所造成的錯誤決策之一，也就是此一界面應該要開放才是。目前NSI、ICANN和美國商務部之間經過將近一年的談判與斡旋，雖然已經簽訂相關協議書，但是該協議書之內容，在一九九九年十一月的洛杉磯會議中，卻又遭受諸如不應該在ICANN未選出全部董事之前簽訂、妥協性過高，以及賦予NSI過多市場優勢等來自新興市場競爭者的強烈批評。 ICANN重整網際網路公共資源的過程中另一個值得注意的問題，應該是IP numbers的問題。雖然網域名稱相關的爭議似乎使得其他領域的議題相形失色，但是，關於IP Numbers此一網際網路公共資源真正核心如何管理運作，卻至少應該是具有同等重要性的議題。雖然目前ASO的運作尚稱平順，但是，從過去一年的發展趨勢看來，也並非全無爭議。在IP Numbers的管理方面，ASO列入考慮的，至少包括兩種模式。至於ASO本身，則會提名三位ICANN理事會的董事。目前提出的模式之一是由美國的Commercial Internet Exchange (CIX)、歐洲的European Internet Providers Association和拉丁美洲的eCom-LAC所主導。其主要訴求，則是希望ISP以及全世界各地負責分配addresses的地區性IP Numbers registry，能夠分享ASO的權力。但是也不乏批評此一稱為CIX proposal的模式，主要目的似乎不在於達成監督IP Numbers分配合理性的目的，而是著眼於如何在ICANN董事會中取得一個席次；換言之，CIX proposal的原始用意，原本在於透過確保只由registries組成的方式，將目前運作尚稱平穩的registry system完全制度化。但是顯然CIX認為ASO的問題不僅限於純粹的技術問題而已，還包括相當複雜的國際政治問題。另一方面，亞洲、歐洲與美國的三個registries，同時也起草了一份ASO proposal送交ICANN董事會。其內容則在於賦予registries提名三位人選成為ICANN理事會主席的專屬權利，並且促使未來成立新的地區性registries的構想及早實現。目前上述兩種版本則出現折衷整合的結果。至於現有的registries，其目前的構想大致上是希望能夠改變其目前所遵循的內部作業程序，促使其政策性會議能夠更為公開，並且有更多成員加入，以達成廣泛參與的目標。此一方面究竟未來發展如何，值得觀察。 網際網路至今得以順利運作的主要原因，得力於通訊標準（Protocol Standards）的協調甚多，同樣地，目前ICANN所面對的另一個重要議題，是如何與負責創造與維護網際網路技術標準的科技社群進行整合。Protocol Supporting Group（PSO）所扮演的角色，便是將技術專業經驗帶到ICANN董事會裡，以確保ICANN的政策決定事項不至於直接或間接造成任何網際網路運作不穩定的結果。 同樣地，PSO在ICANN董事會裡將保有三個席次，然而，有關PSO究竟應該採取何種結構方式組成，在技術專業社群裡卻顯然有相當大的歧見，包括目前設定網際網路通訊技術標準最為重要的組織Internet Engineering Task Force（IETF），其傳統特色就在不願意插手政策事務，職是之故，IETF內部對於究竟PSO的結構應該如何，也有相當程度的爭議。有些科技專家認為IETF應該是組成PSO的唯一團體，然而另外一派的意見卻認為PSO應該盡量保持其彈性與開放性，開放給其他同樣創造網際網路技術標準的組織，例如World Wide Web Consortium參與，不應該由單一團體所控制。 同時，如上所述，IETF內部也出現相當程度的緊張關係。其中一派的意見認為IETF應該積極主導PSO的成立，但是另外一派的意見則擔心困擾ASO的爭議會同樣出現在PSO，因而導致IETF無法繼續順利運作。為了協調與消弭IETF上述內部爭執，哈佛大學的Scott Bradner乃在一九九九年四月向ICANN提出一份PSO草案，企圖折衷整合所有相關的利益。如果Bradner的草案被ICANN接受的話，未來PSO的組成方式，將是凡組成成員公開，並且其所制定的公開技術標準，為網際網路所共同遵循的技術標準組織（亦即類似IETF的特質者），均得加入。以此一模式看來，此一PSO草案其實乃是一折衷方案。 在ICANN的各種委員會（committees）部份，委員會與ICANN的關係基本上乃是屬於半自主的諮詢性質；然而，委員會與ICANN之間的諮詢合作關係是否運作良好，其實卻關係著未來網際網路政策決定事項的走向。如前所述，委員會之一的政府諮詢委員會（Government Advisory Committee，GAC），目前正在進行處理的問題包括各國主權機構或政府對於ccTLDs的控制關係，以及某些商業運作原則是否應該適用於ccTLDs等等。其次，由負責目前十三個維繫全球domain names和IP numbers關係的root servers者所組成的DNS root server system Committee，目前討論與處理的問題則是增加或減少上述系統維護者所應該遵循的程序，並且制定運作原則和促使此一團體正式組織化，不過其目前進度顯然相當緩慢。 ICANN目前所面臨的另一個重大爭議，在於網際網路的國際化本質所引發的地區代表性問題，因而有相當顯著的呼聲，要求ICANN董事會必須明白保留一定比例的席次給地區代表，以合乎地理多元性（geographic diversity）的要求，並且確保ICANN成為真正具有正當性代表性的國際組織。但是同時也不乏認為此一模式一旦採行，將會製造更多國際政治方面的角力，而這些國際政治意義濃厚的角力，其實不應該出現在ICANN此一以統轄網際網路事務為宗旨的組織裡。同樣地，在ICANN過去至今的歷次公開會議當中，均有不少人提出究竟ICANN是否可能發展成為另一個聯合國類型的組織，而成為國際政治的典型角力場所。從長遠的眼光來看，我們固然不必過度擔憂，但是從各國政府部門逐漸介入網際網路公共資源分配過程的趨勢來看，似乎也不能排除此一可能性。 總之，目前ICANN所面對的問題，其影響層面將極為廣泛，值得我們觀察與反省，進而調整台灣對國際網路事務所採取的回應與態度。其次，各種網路商業團體為了商業利益，在各國法院提出網域名稱與商標法衝突的問題，已經促使全球智慧財產權組織（WIPO）出面協調處理，準備制定準則，其發展趨勢也同樣值得注意。當然，各國網路服務業（ISP）和電信事業單位為了如何合理化國際網路連線費率，積極在國際電信聯盟（ITU）中提議討論與研究處理方案，涉及龐大商機的電子商務在國際組織與聯盟中（例如如亞太經合會（APEC）、經濟合作與發展機構（OECD）、世界貿易組織（WTO）等等）一再地受到討論與爭議，同樣也是令人無從忽視的現象。或許，這些都意味著網路「烏托邦」式的規範模式已經受到嚴酷的挑戰，代之而起的，可能是以更多的國際政治、法律、社會、文化與教育因素滲入，因而應運而生的網路統轄管理機制重整過程，被稱為「網路制憲」似乎也就並不為過。我們固然應該關心在此一制憲的過程中，如何將「虛擬世界」與「現實世界」進行合理的整合與妥協，但是，我們似乎更應該關心的在這一波國際網路界的變動下，台灣的網路界如何因應、自我定位、自我調整，以及進而面對挑戰與競爭？ 在台灣參與網際網路國際組織的策略方面，本文認為應該做相當程度的調整，方足以因應上述挑戰。首先，由於網際網路變化迅速，相關國際事務亦日趨繁雜沈重，但台灣若不積極參與，則又有無法緊跟國際趨勢之落伍疑慮，並且進而失卻網際網路方面的競爭力之虞。因此，如何充分整合台灣國內公部門與私領域的資源，參與這些網際網路國際組織所召開之定期與不定期會議，甚至積極參與其日常運作，應是值得慎重擘畫之方向。同時，在台灣目前也積極針對國內的網際網路公共資源分配機關，亦即台灣網路資源中心（TWNIC），進行組織重整的此刻，ICANN的經驗，以及其所受到的諸多批評，毋寧可以作為正面與負面的雙重參考，至於國內制度規劃之合理架構與相關細節應該呈現何種面貌，以盡量降低ICANN所遭遇到的上述組織和權力正當性質疑，則似乎可以作為未來進一步研究的課題。 五、我們將往何處去？：從批評與省思中展望ICANN的未來 回顧Internet governance的辯論發展至今最為激烈的兩年，ICANN的成形與運作至今的過程，恰好為我們思考人類社會中國際性公共資源的分配與管理的問題，提供了一個典型的觀察對象。以作者過去一年來參與和ICANN有關的各項會議與活動的個人經驗而言，可以說是不時徘徊在理論與實際的十字路口，五味雜陳，相信這也是許多ICANN的觀察者和研究者的共同經驗。然而，同樣值得注意的有趣觀點是，許多實際參與ICANN形成和運作過程者，目前幾乎都有相同的基本信念：從一九九七年開始進行網際網路公共資源統轄管理和分配機制的討論至今，國際網路界已經投注的無以計數的資源，無論ICANN受到多少批評和挑戰，國際網路界幾乎已經走到無法承擔ICANN失敗，導致所有的辯論和制度設計重新回到原點的地步。若果如此，我們接下來必須回答的關鍵問題便是：到底我們應該遵循怎樣的道路前進，才能使ICANN真正具備成為成功的國際性網路資源統轄管理分配組織的條件？本文認為：達成這個目標的前提，至少應該包括讓網際網路的規則制定和政策形成，從科技或技術標準本位的模式順利過渡到多元模式；克服在網路界形成國際共識的困難；克服彼此關係密切的網路專業社群的抗拒心態；以及爭取組織鬆散的網路使用者認同等幾個要素。本文以下所述，即是本於以上這幾個觀察角度，針對ICANN目前的問題所作的討論。 ICANN的核心概念，其實是準備在將來透過一連串的與上述Supporting Organizations以及Root Server System的契約關係所組成的，期待透過這種類似委外辦理的關係（outsourcing relationships），達到ICANN成立時所抱持私領域主導的初衷。不過，最值得注意的是，由於這些契約關係使得ICANN對各個組織團體掌握一定程度的控制權力，ICANN與各個不同組織團體之間所訂定的契約關係究竟為何種形態，其實一方面考驗ICANN維持由下而上形成決策的組織形態的程度，也決定ICANN在未來的運作上是否能夠權責相符。 有人認為：ICANN此一網際網路公共資源統轄管理國際組織模式的形成，代表網際網路的國際組織運作方面，已經不再如過去一般凌亂鬆散，而是如同網際網路本身一般，朝非常有活力的方向發展。但是，究竟ICANN的出現，是否真能解決目前網際網路所面對的各種爭議問題，卻似乎仍是一個難以解答的問題。以一九九八年秋天ICANN成立至今，即普遍受到來自網際網路社群各方對其正當性提出質疑的情況來看，雖然ICANN透過GAC的成立，廣泛邀請世界各國政府以官方身份加入，對其正當性予以背書，但是似乎仍然難逃上述質疑之陰影。 其次，ICANN其實面臨一個先天本質上即存在的緊張關係：根據其組織章程之規定，ICANN乃是有權核准許多支援團體與組織的架構，此一模式，事實上與網際網路長久以來所遵循的決策模式似乎有相當大的差異：網際網路所遵循的決策模式，過去至今一直都是由下而上的，而ICANN似乎正是反其道而行，因而似乎也就必須承擔命定的正當性質疑風險。 同時，對於ICANN的最大挑戰之一，乃是ICANN目前肩負的責任，其實是歷史上從未出現過的任務，而且是一個必須在技術可行性與彈性、政治利益、以及商業利益之間進行整合工作的任務。在內容如此複雜的任務下，ICANN一旦在正當性方面出現疑問，而且無從自我解套時，那麼極可能便意味著其他力量，尤其是世界各國政府、美國國會或者其他國際組織，便會趁隙而入填補此一真空狀態。這也是ICANN急於建立一般性會員的架構之主要原因之一。 由於監督網際網路公共資源分配與運用的工作，過去其實絕大部份掌握在美國政府手中，而且真正的監督工作是由去年ICANN臨時董事會甫組成之際突然逝世的Jon Postel一人主導，所以目前的ICANN其實是一個史無先例的組織：一個準備監督網際網路公共資源分配與運用的國際組織，但卻是超乎任何傳統政府角色所能夠控制之範圍的私人組織，如果ICANN的運作與組織出現失敗跡象，那麼整個網際網路的運作多少不免受到一定程度的影響，而整個網際網路社群也因而必須重新考慮從一九九六年以來所進行的網際網路公共資源分配機制設計過程，是否適當，甚至必須重新履行此一程序，並且嘗試找出更能夠合乎網際網路運作本旨的整合方式。 除了各國政府之外，我們其實可以從歷次會議的進行過程中發現，ICANN已經取得不少跨國大企業諸如IBM以及MCI WorldCom的支持，甚至獲得某些公司的捐款。至於長期的運作資金來源，原先計畫以每一註冊網域名稱每年必須繳納一美元使用費（或稱使用稅）的收費為主要來源，最後雖在美國國會質疑下暫時作罷，但是卻從未放棄此一想法，甚至可能將收費對象擴及網路位址分配（IP number allocation）方面。 再者，目前ICANN所遭遇的主要批評，在於其組織和運作不但不夠透明，而且過於官僚化，同時對於非屬主流的另類意見不能真正廣為接納，提出諸如此類批評者，尤其是以小型網際網路事業經營者最為明顯。不過，在ICANN臨時董事會方面，顯然極力否認上述批評，而是另外指出ICANN所面臨的，是任何組織草創初期幾乎都會面臨的問題，亦即設法獲得適當且充裕的財務支援，並且使財務結構健全化；協助相關支援組織能夠盡快開始運作；並且決定和採納董事會的選舉機制等等。雖然ICANN所提出的上述工作任務目標都相當合理，但是事實上目前已經在ICANN以及相關組織整合過程中出現的不少內部權力鬥爭，不可否認地卻也同樣對ICANN的成功與否蒙上陰影，也使得ICANN的運作必須以更具有妥協彈性的方式為之。 平心而論，就Internet governance的觀點切入，僅就「誰應該對domain names具有支配控制權？」此一問題作法律技術層面的辯論，並無太高的政策意義，同樣地，我們似乎應該將ICANN的出現和相關辯論，視為Cyberspace的第一個立憲時刻（constitutional moment)。從此一觀點來看，無論其當初預設的目標和功能如何崇高中立，ICANN目前所面對的正當性危機，幾乎是任何人類社會在建構其共同生活的基本遊戲規則時都會面臨的問題。而作為最能影響這些遊戲規則實質內容和適用結果的ICANN， 大家關切的重心自然落在其是否會受制於特定意識形態或利益考量，出現以不公平的方式給予任何特定團體或利益集團特殊待遇方面。就此而言，ICANN以非營利性質的法人組織形態出現，其董事會的正當性是否充分，其組成結構是否健全到足以為網路社群制定運作規則（亦即該組織之組織章程），並且視實際需要修改此一根本大法的內容，當然應該受到徹底的檢驗。例如，究竟ICANN組織章程中規定董事之組成必須滿足地理端元性的考量，是否即符合上述考量？ 從嚴格的憲法理論來看，地理代表性此一條件似乎不足以滿足網路社群對於ICANN的期待。如眾所周知者，針對權力濫用和腐敗可能性所設定的控制機制，除了具有代表性的立法權之外，還必須有代議制度以外的管道，作為輔助控制機制，這就是權力分立和制衡制度的原始設計目的。換言之，作為未來全球獨一無二的網路公共資源統轄管理和分配機構的ICANN，具有極為強烈的網路政府雛形色彩，其董事會無論多麼具有代表性，在缺乏權力分力和制衡機制控制的情況下，似乎無從克服其令網路社群疑懼不安的先天障礙。這個問題，不因為ICANN形式上僅是在美國加州註冊成立的非營利性質法人組織而有所不同，正因為其扮演網路世界的公共資源守門人角色，有權力定義未來全球網路世界運作的基本輪廓，所以，我們更應該要求其不斷自我調整，以適當及公平的權力運作模式作為運作基礎。 其次，即使在地理代表性方面，ICANN目前的實際狀況，也令人不盡滿意。雖然ICANN在不同的場合一再強調ICANN乃是一個極力反映網路社群「共識」（consensus）的組織，但是，究竟ICANN所謂網路社群的共識所指為何，其實引發相當多的辯論，甚至不乏著名的美國網路法律學者語帶諷刺地以「共識並不是以大多數人投票就可以形成，更不是一小群人秘密討論集會而形成；共識不可能是因為上位者的命令而來，更不會在大多數人都反對的情形下形成」[80]由此多少反映出ICANN成立至今所作成的許多決策致命傷所在。舉例來說，ICANN對於WIPO建議的偏袒立場，或者先前希望每個domain name的持有者每天繳納1元費用的構想，以及採納WIPO建議制定全球統一的爭端解決政策，便是受到許多缺乏共識的嚴厲批評之典型實例。從上述現象來看，與其一再捍衛自己的決定乃是共識下之產物，ICANN未來最重要的任務，似乎應該是試著真正去了解網路社群的共識所在，進而作出和執行真正具有共識正當性的決定。為了達成此一目的，ICANN必須至少必須認識到的是，共識應該具有開放性語普遍性，不應該是封閉式團體的產物，在共識形成的每一步驟，必須完全透明化，讓任何有興趣的個人語團體皆可達到實質參與的目標，並且在作成決定前，有具有的證據佐證該決策的確具有極高的共識程度。就此而論，充分的資訊提供和充裕的時間，自然不可或缺。 再者，就實際的DNS重整工作而言，ICANN和NSI之間的關係應該受到更為嚴肅的檢驗。一年多來ICANN和NSI之間雖然意見相左，NSI的許多動作也備受爭議，但是，NSI長久以來所扮演的DN註冊市場獨占者角色，應該如何被解讀，以及其對未來網路公共資源分配的影響如何，即使在ICANN和NSI兩者之間簽訂協議之後，似乎仍然並未真正釐清。深究之下，ICANN和NSI之間的關係，似乎正如兩個獨佔者之間的角力一般，對網路社群的長遠利益，是否有正面的幫助，或者只是引發更多爭端，即使從兩者所簽訂的協議中，都難以確定[81]。尤其，雖然兩造同意Independent Review Panel可以審查ICANN董事會所作成的決策，但是截至目前為止，ICANN並未正式成立The Independent Review Panel，因此，究竟如何透過獨立且中立的機制，確保該協議受到必要的節制，同時未背叛網路社群的共識，其實令人深深懷疑[82]。而ICANN和NSI之間協議所凸顯的實質問題，充其量也不過是ICANN截至目前為止的許多決策都未受到類似檢驗此一現象的冰山一角而已，但是卻的確反映出ICANN組織中設置一具有強力審查和監督功能的Independent Review Committee，而非僅具有諮詢性質，有其迫切必要性[83]。 整體而言，ICANN運作至今所面臨的結構性問題，在於其所要處理的事務中，絕大部份已經超越「標準制定」的技術領域，導致許多浸淫在網路科技領域多時的專業社群，在面對ICANN各種會議和活動所引發的種種紛擾時，不斷質疑我們是否需要這種聯合國式的全球性網路政策組織。同時，也有不少聲音不斷出現，質問ICANN究竟要等到何時，以及透過何種方式，真正應該具影響力的ICANN全體選民，亦即全球網路使用者，才能決定他們需要一個具有何種面貌的全球性網路政策組織？以及到底應該由誰來決定哪些共識是網路公共資源統轄管理分配的基礎架構？面對這些難題，或許，我們可以嘗試回歸基本面，用憲政民主的根本原則來思考：如果我們充分認知到擁有「生殺大權」的權力中心，不但應該具有權力正當性，權力的行使也應該受到適當的限制，身為立憲菁英者固然有統籌各方意見甚或寫出憲法基本文件以供討論的重責大任，但是也無從規避共識要求這些基本理念的話，那麼，在憲法經驗的引導下，還有什麼理由可以浪費時間作無謂無益的辯論？ 六、結論 網際網路公共資源分配的問題，本質上即相當複雜棘手。尤其在網際網路快速全球化和商業化之後，負責或主導網際網路統轄管理機制者是否仍能堅守網際網路的規則形成與決策制定傳統，以及這些傳統是否有檢討的必要，在ICANN的形成與運作過程中，都成為關鍵議題。本文認為，雖然今天我們所面對的網際網路環境與過去大不相同，網際網路公共資源的分配與統理，不再是專屬於一群思考模式與行事風格相近的科技界人士，但是不可否認的是，這些科技界人士透過過去至今的諸多努力與協調，為這個虛擬世界所累積起來的網路傳統特色，包括規則與決策的公開透明化、由下而上的共識決模式、互相信任協調以鞏固權力正當性等，卻相當值得珍惜，本文也相信這些網路傳統精神如何適當地翻譯轉換到目前商業化程度極高的網際網路世界，是決定ICANN是否能夠真正成功的關鍵性因素。ICANN過去一年多來的經歷，固然展現出其維護這些傳統的努力，但是其受制於短期商業性考慮的現象，越來越加明顯，無論主其事者如何辯解撇清[84]，卻仍難脫嫌疑。以網際網路逐漸成為我們日常生活重要一環，以及網路公共資源分配的辯論日趨激烈的趨勢來看，ICANN未來勢將受到更多挑戰與檢驗，而也唯有讓ICANN受到更普遍、更徹底的檢驗，才能確保並提高網際網路公共資源統轄管理與分配的合理程度。本文認為我們應該期待與監督的，是ICANN透過更多公開透明與多元化的管道，改善與解決其目前已經出現的程序正當性問題，以及在諸如商標權爭議或糾紛處理等實質議題處理原則的確立方面，所遭遇的質疑，亦即在網際網路習用的科技或技術標準主導模式，和網際網路進一步成長所不得不面對的其他新興國際政治、商業利益和區域性社會文化等因素兩者之間，取得適切的平衡點，然後，才有充分的前提討論網際網路公共資源的統轄管理與分配機制，是不是值得身為世界網路公民的我們信賴付託，而且可長可久。 --------------------------------------------------------------------------------* 美國芝加哥大學法學博士（J.S.D., March 1997）；哈佛大學法學碩士（LL.M., June 1994）。現任中央大學產業經濟研究所專任助理教授。本文部份內容改寫自作者於一九九九年上半年受教育部電算中心委託進行「網際網路公共資源分配機制之政策與法律問題：國際趨勢的觀察和省思」之研究報告。此一持續性要求相當高的研究，目前雖仍處於草創階段，但其之所以能夠順利開始進行與逐漸成形，得力於該中心陳立祥主任、中央研究院資訊科學研究所特聘研究員李德財所長、何建明研究員、中研院電算中心林誠謙主任與黃勝雄高級分析師、前國家高速電腦中心副主任（現任蕃薯藤資深副總經理）吳國維先生、電信總局和台灣網路資訊中心（TWNIC）等個人與單位之協助甚多，謹此致謝。文中所有觀察與論點，並未成熟，因此可能出現之錯誤，由本文作者自負其責，並待日後研究成果作進一步之補充與修正。 [1] See generally Katie Hafner & Mathew Lyons, Where Wizards Stay Up Late: The Origin of the Internet (1996). 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[80] See David Post, ICANN and the Consensus of the Internet Community, available online at (visited August 31, 1999).[81] See generally The Berkman Center for Internet and Society, ICANN: Pressing Issues Briefing Book (October 31, 1999). [82] See generally David Post, ICANN and Independent Review, available online at (visited October 31, 1999).[83] See id. [84] Elizabeth Wasserman, ICANN Goes on the Defensive, The Industry Standard, July 19-26, at 28.

事实上，早在2003年，国务院办公厅就转发了规范国有企业改制的通知，明确规定，国有企业改制方案和国有控股企业改制为非国有的企业方案，必须提交企业职工代表大会或职工大会审议，充分听取职工意见；职工安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制。如果方案通不过，就不能急于甚至强制实施，更不要由于“暗箱操作”令职工“不明真相”闹出事来，造成损失再去补救，那是谁都不愿看到的结果。

我一直很希望见到拥有优裕资源和调查便利的香港学术界, 会承担社会菁英的义务, 倾身探究九龙皇帝曾灶财的发现和控诉, 是不是查实有据。 最低限度, 要肯定那个历史背景, 是否真确。 而且, 很有可能, 从未被人诉说, 从未平反…香港人稍为留意的都知道, 据曾灶财的街头书写和传媒的零散报导, 曾灶财在1955年他 35岁时, 在家乡广东省莲塘村翻看族谱, 发现曾家太祖原来曾经得到御赐土地, 在位于九龙包括钻石山坟场等地方。这些地后来被英港政府侵占, 不肯交还或赔偿。　曾灶财就从那时开始洒墨如血, 在九龙香港的大街小巷, 不停控诉他家祖地被英人吞占的历史, 并且自封为九龙皇帝, 声诉曾家主权。1900年一段大后果的小插曲　1900年3月15 日, 立法局(立法会在1997年前的旧称)三读通过《新界田土法庭法案》(No.8 0f 1900)(下称《法案》)。　 这份法案意义重大, 彻底改写了新界以后的命运。假如当时身兼香港商会主席、渣打银行大班的非官守议员韦赫 (T.H. Whitehead) 没有不断发言抗议, 我们现在或许便不会注意到, 英国政府是在历史的这个时刻——不是1898年6月9日中英换文签订《拓展香港界址专条》那时, 也不是港英政府霸王硬上弓在1899年4月16日在大埔正式接管新界那时, 而郄是在1900年3月15日, 无声无臭的在立法局闭门三读的那一刻, 用法例的形式偷天换日, 把新界的全部土地非法兼并。　据《法案》第15条写:「现谨宣布新界全部土地为皇家财产, 按1898年6月9日《拓展香港界址专条》所订年期内, 任何人…未经授权, 俱属霸占皇家官地…」(1900年3月31日香港政府宪报, 后称「宪报」)　　这段官样文章, 现在读来, 或会觉得毫无新意。 但其中玄机, 在过去一百余年, 似乎还未有任何人、任何著作把它揭穿, 指出这是非法行为。除了一人例外: 当日发言抗议的非官守议员韦赫。　　　　韦赫抗议的要点指出:1- 政府现在要求三读的稿本, 从目的到内容, 完全不同于上年11月底二读通过并刊登宪报的《法案》(1899)草案原稿。而在这几个月里, 立法局从未指示或授权作有关修改;2- 原草案的框架, 目的是让新界居民原有的契据能够经由英国皇家发出的证书来鉴证认许, 以及防止有人在无法通过鉴证和未有得到皇家批准书的情况下占用土地。但现在的草案改成为宣布没收新界的全部土地, 不理会人们本来持有甚么契据或甚么身份。从今以后, 新界全部人都变成霸占英国皇家官地, 除非他们能够取得英皇发的官批;3- 《法案》(1899)草案符合界址专条第六条「在所展界内, 不可将居民迫令迁移、产业入官, 若因修建衙署…等官工需要地段, 皆应从公给价。」但新的修订稿违反条约, 反而宣布新界全部土地是英国皇家财产;4- 现在提出来三读的草案修订稿从未刊宪, 没有译成中文, 更没有在新界张贴通知。它严重影响私人权益, 各方受损人等应有权发声, 但受影响人甚至没有机会知道立法局当下正在进行的事。所以, 应立刻停止三读。 把修订稿作为新的草案初读, 且译成中文, 到新界张贴, 让土地主和租客有充份时间表逹异见。(见1900年3月24日宪报)狸猫换太子改写曾灶财命途把法律私底下偷偷掉包, 不知算不算千古奇闻。事实是, 在1899年立法局会议纪录及宪报刊出的草案原文里, 的而且确还附有着署理律政司煞有介事的说明: 「本草案相当大程度是按《1890寮屋法》的理套订定…建议用发给(certificate of title) 来代替 (Crown lease), 因为新界土地持有权一般乃是永业权, 这点己查明无误; 本政府因《界址专条》所限, 不能批出超过99年期的…」(1899年11月23日宪报)这个说明和上述抗议, 都刊登在1899-1900年宪报, 谁都可以上香港大学图书馆香港政府报告网页, 随时按键查核。署理律政司的一番话, 实在又只是覆述1900年2月由港督卜力指示呈交给立法局的结论: 「曾经有考虑过用来交换中国地契, 但碍于…租借新界99年的期限, 所以必须放弃土地官批的念头。」(辅政司洛克 , 156页, 香港大学图书馆香港政府报告网页, 后称「网页」)在法例二读和三读短短的三数月之间发生了甚么事, 致令香港政府的立场 发生翻天覆地的变化? 当时, 新界抗英起义己被彻底敉平, 乡绅恭顺贴服; 远在北方, 清政府正陷入义和团乱局, 英国为推动八国联军的战火蓄势待发。是否就是这个背景, 令英国看准, 能放心做名副其实的「趁火打刧」? 毕竟, 当时英国殖民地部对香港管治诸大小事务都直接过问, 港府只是依令行事。无论如何, 1900年3月立法局会议突显了政府在经济的利害当前, 是会用违反法定程序来逹到政治之目的; 把行政、立法和司法, 当作随机应变、随时互换的东西。英国和香港政府当时做到的, 毕竟是为政者经常想做而未必顺利得逞的事。另一方面, 政府还是不得不通过立法来获取认受性。 在这骨节眼上, 议员有没有尽职发挥功能, 发声监察政府, 利用投票来堵截恶法, 是可以造成分别的。至低限度, 是唤起民间警觉。韦赫当年力主把法案译成中文到新界张贴, 用意似乎在结合民间力量, 抵垒政府的非法行动。香港史学界对韦赫不算陌生, 一般对他并无好感。他曾在1892年一份调查报告把保良局指为「秘密社团」, 这普遍被认为是歧视华人的例证。 另一方面, 韦赫也领导过反对歧视华人的《1899传召华人法》。 但据学者分析, 他只是从宪制角度反对赋予政府过大的权力, 而不是反对歧视华人本身 (陈明銶编:《岁月漂揺—中英夹缝之间, 1842-1992》, 97页, 香港大学出版社, 1994年)。 虽然, 比较下来, 当时所有高等华人议员都无一例外, 忠诚効忠于英港政府, 没有向歧视华人的法案说不。韦赫是银行大班, 主力开拓中港两地华人资本的市场, 积极主张对华用武以拓展商机。 他在立法局的亲密伙伴, 是中环街道以他命名的大地产商遮打先生。若从商人的利益为考虑, 或许可以推论, 韦赫之反对《法案》的修改本, 或许只是反对政府独吞新界利益, 令商人不能分一大杯羹。然则, 商人也和政府一样, 运用立法程序, 以求逹到政治私利。社会地位和历史时空都和韦赫相距甚远的曾灶财, 是为了他自己一门曾氏的利益声诉。分别是, 曾灶财是一介平民, 他只有一管柔靱的毛笔。 但假如在1900年当时, 许多「曾氏」有机会纷纷发声, 就会不会成功堵截政府的鬼鼠动作, 从而改写新界后来的发展? 提出这个假想问题希望不算多余, 因为现代社会的走势, 很大程度都是在政府、议会和民间的永恒角力中迀回行进的。从英治到特区, 官方历来的口径, 都宣扬英国当年接管新界是「尊重和保存了地方风俗和生活方式不变」云云。 刘润和博士在《新界简史》已驳斥了这些说法, 指出「几乎在一夜之间, 英国人在经济上改变了新界的土地拥有形态…由永业权变成承租权。」(32-35页, 香港三联书店2005年7月)。刘博士在本书对新界问题作了全面整理, 但甚至是他, 也被狸猫换太子骗倒, 错把1899年和1900年的《田土法庭法案》, 误为是两件事情, 两条法例! 由此可见一斑, 由来不义的历史之未为披露, 和受人误导之多, 真是挖之难尽。1900年3月偷天换法后, 新界生活表面如旧。不久, 政府将为土地全面丈量入册; 这个过程, 将令许多民地转移为英女皇的官地。因此一节, 铺垫了不归路, 曲折造就了曾灶财大半生的命途。一笔胡涂帐的新界土地登记表象或真象, 经过时间冲淡, 足够给人错认, 1900年代新界土地登记虽然扰民, 但新界人还是好端端的有他的地, 过他的活。这种错觉, 直到今日, 还会在香港电台和土地注册处合作在年初推出的系列之类, 不断以讹传讹。历史的不公义造就了新界许多恶性积习及棘手的土地问题, 在今日来看, 许多令人莫名其妙。例如, 政府为甚么总是不愿意在新界重做地界测量, 以澄清常令小业主懊恼的地界纠纷? 为甚么前英港和现今特区的政府, 总像是有所避忌, 任由新界地方搞成一团糟?这些问题的底蕴, 在中英前途谈判没有浮出枱面, 在基本法里没有宣示, 在特区没有处理。或许, 这是因为从1900年开始的新界土地问题, 己被历史的不义铸成潘多拉黑箱, 打碰不得, 揭开或会有祸患跑将出来。基本法的智能, 是把烫手山芋交给下一代人, 将来再算。反正, 只有天知道, 五十年后的中国香港是甚么世界。