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朱苏力:法律人思维?

北大法律评论14.2(2013)
批判和拒绝"法律人思维"却全不是批判和拒绝被错误概括为法律人思维的,诸如严谨、务实等法律人的必备素质。相反,中国法学院必须花更大气力来继续推动和实现其教育的转型,像法律人那样思考--其实是行为;文本阅读,法律推理(类比推理),法律解释,教义学分析,也必定且应当在法学院教育中占据足够重要的地位。法学院更重要的是要培养法律人有能力应对那些超出眼下的常规,必须个别应对但长远看来可能具有一般意义的问题。
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作者简介: 朱苏力
苏力(朱苏力),祖籍江苏东台,1955年愚人节(因此很不聪明)出生于安徽合肥(但一直很瘦)。1970年12月入伍搞炮兵测绘(最高军职为班长),1976年6月退伍后当测绘工人,游山玩水8年,喜好写点新诗,一度想当诗人。1978年因高考成绩不佳,不幸考入北京大学法律系(注:当时录取分数最高的是文史哲),仍不好读法律书,每每歪曲马克思的话(大意是“我总是把法律放在哲学和历史之后”)为自己的不务正业辩解。终于于1982年获得法学学士,并考研成功;但似乎又别有所思,赴广东海关分署“从政”。两年后二度考研,再次“混入”北京大学研究生院,就读于张国华教授门下学习中国法律思想史。一年后,赴美自费公派留学,先后就读于加州McGeorge School of Law和Arizona State University,获LL.M(1987,美国商法与税法)、M.A(1992,美国法律制度)和Ph.D(1992,法律的交叉学科研究)学位。实验生活多年,几度见异思迁,专业换了不少,飘流各地(包括海外),似乎才觉悟自己别无所能,只能读书、教书。1992年归国,任教北京大学法律系,先后聘讲师(1992)、副教授(1994)、教授(1996)和博士生导师(1997)。

播下的是龙种,收获的却是跳蚤。

--海涅[1]

 

一、问题的界定

 

"像[个]法律人那样思考"(Thinking like a lawyer)这个美国法学教育界的说法,1990年代起进入中国,[2]随着社会转型,逐步流行起来。但说着说着就变了,到后来则"一切都变了,完全变了,一种悲催的(terrible)美已经诞生"。[3]非常吊诡的是,恰恰是主张"同国际接轨"的法律人将之本土化了,成了当代中国法学的一道耀(刺?)眼的风景线。

本文打算清理一下这道风景线。

首先是在英美法和法学教育的语境中具体理解"像个法律人那样思考"究竟说的是什么;其次,本文的重点,要以"连锅端"的方式,批判当代中国法学人基于对前一命题的误解的中国制造"法律人思维"以及初步探讨一下,有哪些潜在的智识、社会和利益的挤压和碰撞,造就了这个变化。我会特别关注这一命题在当代社会中对于法律人这个新生利益集团的特殊功能。

全文的结构如下。以美国司法实践对宪法第一修正案表达自由的界定为例,下一节,我简单介绍"像法律人那样思考"为什么会发生在美国法学院;这种说法针对了什么,是主张法学院有能力传授某种独特并统一并足以自傲的法律人思维?第三节则考察和分析当代中国法学人如何矫情地,望文生义地,将这个说法误解成法律人有什么独特的思维。

然而跨文化的误读并不必定糟糕;完全可能成就伟大的创造--孟德斯鸠关于英国三权分立的误读就是典范之一。因此才有必要,以五节文字来批判"法律人思维"不成立。第四节在一般经验层面分析为什么有关法律人思维特点或模式的众多概括无法成立。第五节则具体分析法官、检察官、律师和法学人的不同制度角色令他们即便在同一案件或事件中也行为不同,因此法律人没有统一的思维模式。

当然法律人都很关注法律实践的后果,并在制度许可的范围内追求对自己最为有利和合理的后果,但这也并不构成法律人的思维,第六节论证,其实每个行当的人,即便本文更习惯使用的,几乎可与普通人互换的,所谓"法盲"(此后文中法盲不再加引号),也大都行为或思维如此。尽管法律人的制度角色、职业利益、社会期待和自我期许,以及长期浸淫于法律行当,也许会令他们通常比普通人对法律问题更敏感、更细致,言辞更为谨慎,表达更为缜密,但,第七节分析论证,法盲的过激言辞也是其人微言轻的制度角色所塑造的,并且与其习惯于从表态而不是论证功能使用语言有关,因此,行为的显著差别也并不支持法律人思维的断言。第八节则进一步从正反两面的实例来论证,就言行之审慎周到而言,一些谨慎的法盲并不输给某些法律人,而毕业、任职于法学院,有法律学位或教授头衔者,一旦进入专业和职业失控状态,其思维也会不审慎,判断不负责,乃至偏执和意识形态至上。

但这会留下一个问题,为什么"法律人思维"这样一个"忽悠人"的命题会在并能在法学界长期流行,从偶然的误读成为坚信的真理,它在中国的传播和本土化过程中获得了什么特殊的意味?或是有其长期存在的社会功能?以及什么功能?这是第九节的关注。

第十节回到中国法学教育。解构"法律人思维"并不否认文本解释、教义学、"抠字眼"和法律推理等专业技能训练。这仍然必要,无可替代。但这些教育和训练只有助于法律人用各种语词将各种不可缺少的判断包装起来,陈仓暗度,在字面上勾连法律和法律决定,却无助于法学人在面对非常规案件时所必须的出色判断。"而这个世界更看重判断",[4]正确的判断需要明智有效地处理各种信息,能有效预测和掌控后果,而这需要更多有关真实世界的经验知识,法学院教育应当融入更多运用社会科学知识的能力。结论则有几点说明。

 

二、"像个法律人那样思考"!

 

"像个法律人那样思考"是深嵌在英美法和美国法学教育传统中的一个命题。[5]其原意从来也不是说,也不意味,法律人有什么独一无二的思维、思维特点或思维方式,仅仅是针对法学院一年级新生的要求,希望他们尽快熟悉英美法的基本制度环境以及分析推理的一些基本技能。[6]这个命题,特别针对了普通法历史形成的经验或非逻辑特点,针对了法官造法的传统,要求法学新生避免从常规的定义、逻辑演绎或理论命题来理解法律的概念、术语、命题、教义和制度等等,而一定要进入由一个个看似突兀的司法判例构成的历史,于其中理解法官对法律的语词、概念、教义和规则的实践性界定,理解塑造这些概念、教义和制度的边界和促使其流变乃至将其一次次扭曲的政治社会力量,理解法律的后果,并在熟悉的过程中发现法律语词、命题、教义、规则和制度可能留下的弹性空间。简单说来就是,不要过多关心语词的逻辑结论或推理(即当代中国法律人所谓的"法律后果"),而是要关心语词在社会实践中的实在后果(当下中国人如今称其为"社会后果"和"政治后果")。

尽管举例很容易以偏概全,而且不同人一定会有不同的概括,我还是打算以美国宪法第一修正案关于"表达自由"的判例为例来说明这个命题。

尽管第一修正案是1790年制定的,但美国最高法院第一次审理有关表达自由的"千客案"(Schenck)却是在120年后的1919年。[7]在此案中,霍姆斯法官首先断言,表达自由并不绝对,对言论自由的最严格保护也不会保护在拥挤的影院乱喊"失火了"。但如何区分受保护的和不受保护的言论呢?他认为,在每个有关表达自由的案件中,司法的关注点都应是"使用语词的环境和使用的性质"是否有"明确和即刻的危险"引发"实质性(或重大)的恶",而这个恶是国会有权防范的。

我完全能接受千客案判决,也接受霍姆斯言论自由并不绝对的断言;但当年我留学美国初次接触此判例时,并不真的理解霍姆斯的意见,我其实沿袭的是一个中国法学院毕业生养成的关注语词的习惯:这里的争议是否言论或表达?若是,就属于第一修正案表达自由的范围;然后考虑该言论好坏,并且很容易就将一个好坏的道德判断取代了"有无明显且即刻的危险造成实质性伤害"这样一个经验判断。多年后,我重读此案判决,才真正理解,霍姆斯主张的与我的习惯差别很大,在有关言论自由的案件中,他认为法官不必关心这是否言论,是否表达,也不应关心表达的内容你是否赞同和反断,而只是要关心这个可称为"表达"的社会行动可能引发什么后果,多少危险,多大危险以及危险何时发生。[8]

但我的初始理解很快在其他案例中受到了挑战。首先是淫秽色情的出版物是否受表达自由的保护?虽然是杂志,或是书,但这显然不是当时我个人认为特别值得保护的表达,例如政治性的或文学艺术或科学技术的表达。而且,还有其他问题,淫秽色情出版物是谁的表达,谁在表达?如果说是图片中裸女的表达,也许还说的过去,但摄影者拍摄,艺术家绘画,也勉强算是表达他们的某种"艺术",但出版商甚或印刷厂印制这类书和杂志是"表达"吗?装订或发行是表达吗?或者这是表达自由要保护(其实我偷偷将之置换为"我认为值得保护")的表达吗?随后,在另一案件中,律师做广告,也被美国最高法院认为属于言论自由的范畴,受第一修正案的保护。[9]

由于要考试,我希望自己的答案在符合司法判例的意义上"正确",正是在这个同美国司法制度紧紧联系在一起的美国法学教育环境中,我必须放弃我对言论自由的理解,而采纳了美国司法对言论自由的理解,即,表达不但包括我们通常认为重要和有价值的表达,而且包括了我们也许会认为不很有价值(广告),甚至有人认为毫无价值(软色情)的作品。

但这个理解还很不够,接下来的一些案例让我发现,一种表达是否被归为受言论表达自由的保护,其实与"表达"基本没什么关联。例如,如果仅仅看表达,那么无论"软色情"(简单说来,大致就是"不露点")还是"硬色情"(大致相当于"露点",或特别是涉及儿童)都应当是表达,但前者受保护,而后者不受。如果说某些色情可能有艺术价值,因此受保护;但一方面"露点"与否与艺术价值大小关系不大--古希腊的雕塑大多露点,而另一方面,即便高级艺术品也并非没有色情意味,因为是否色情不仅与环境有关,[10]也与观赏者的年龄和趣味有关。[11]

之后,美国最高法院又有判决认为言论自由包括政治竞选捐款的自由,限制政治捐款数额的法律因此限制了人们以政治捐款形式表现的政治表达自由。[12] 1930-40年代的一些案件中,罢工工人设立纠察,法院认为是"言论性行动",受表达自由保护。[13]而在1989年和1990年两个判例中,美国联邦最高法院判定,焚烧国旗是一种"象征性言论",[14]因此,只要国旗是焚烧者自己购买的,就不应禁止,否则就违反了美国宪法第一修正案的表达自由条款。这怎么看首先都应当算是行动吧?!而所谓"象征性言论",难道不就是说这不是(通常理解的)言论吗?!否则,还有什么不是言论?!

之后的思考分析,才令我明白,尽管法律上规定的是表达自由,但在美国,一个言论或一个行动在法律上是否可视为表达而受到保护,关键并不在于它是否常规意义上的言论或行动,而在于其社会后果,是否会引发明显、即刻的重大伤害。任何言论甚或行动,只要不是可能引发同时满足了这三个条件的伤害,就会被假定传递了某些有社会价值的信息,就会视为表达而给予宪法保护;如果有明显、即可的重大危险,哪怕是最典型、最常规的言论,也不受言论自由的保护。换言之,在法律上,一个行为是否属于言论自由的范畴,其实与其是否言论或表达基本无关,而与其社会后果直接相关。

至此,我理解了什么叫做像法律人一样思考。这个思考并非牢记法律术语,其由来,其在法律上的特定含义(尽管为考试很有必要),而是要在阅读大量法律案件中慢慢熟悉、理解和掌握法官关心什么社会后果,为什么关心,他/她们如何以特定方式在司法判决中逐步重新界定和塑造了这些法律关键词,这些常规语词在法律实践中获得了何种特定含义,边界何在,以及为什么等。

而法律人是在法律制度中行动,除在常规案件中遵循先例外,他们最重要的一点是猜测法官会如何理解和做出何种判断;他们会但主要不是按照法律文字的常规含义简单演绎其逻辑结果,更多也更关键的是想象如此或如彼决定的社会后果。他们要评估一些直接的和间接的社会后果,综合平衡、权衡、选择或限定,并会以某种方式将可欲的后果同法律上或先例中的某些关键词勾连起来。上面所说的那个"表达",以及法律中其他关键词的含义,因此,都是法院和法官基于国家赋予的权力而合法建构的一个非逻辑的社会存在。

因此,我才真正理解了霍姆斯在谈论普通法时说的,"法律的生命从来不是逻辑,法律的生命是经验"。[15]"像个法律人那样思考"就嵌在这个普通法传统中,而且与英美法国家职业导向的法学院教育也无法分割。[16]

 

三、怎么成了"法律人思维"?

 

这个嵌有深厚文化传统背景的命题,随着中国的改革开放、法制建设的需要,自1990年代初开始,针对中国法学教育必须的转型,通过一些熟悉美国法学院的学者,首先进入了中国法学教育界,[17]目的在于促成中国当时既缺乏理论也缺乏实践支撑的法学教育全面转向职业导向并因此方能真正有学术性的法律教育。这个努力可以说成果丰硕,中国法学教育在过去20年间有了重大变化,最显著的一点就是,自1995年起,全国一些法律院系启动了法律专业硕士的教育。

但与美国的法学教育的背景完全不同,在整个1990年代,中国都很难说已经有了一个积累了大量职业经验和技能的成熟的法律职业。大多数法官、检察官根本说不上是理想的"法律人",他们绝大多数甚至都没机会上大学,[18]有相当一部分是进入21世纪后才以各种方式在职学习完成了法学专科或本科的教育。也有人想建立法律人的共同体,[19]但其实从有关"复转军人进法院"的讨论开始,就表明这根本就是一个不可能完成的任务;尽管许多真诚的法官一直到最近才意识到这一点。[20]但是,追究起来,也不光是法官和检察官,即便就是整个1990年代的律师,甚或不在少数的法学教授,又有多少人真有,或有真的,法律学位?[21]即便是地道法学出身,当时的所教所学与今天的职业性法律人的知识和技能之相去也绝不可以道里计!

这意味着即便真有人希望"像法律人那样思考",在当时的中国法学界(后来才逐渐有了"法律界",再后来才有了边界更为明晰的"司法界"),却无法在经验层面找到一个典型的"职业法律人"可作比对或测度的标准,更何论"法律人的思考"?--那甚至算不上一个典型的能指,而只是几个词的拼装,是自我的循环指涉。

但这不是问题。只要社会需求,就一定会有供给;没有正品,那就会有,也很容易出,赝品;而如果在这个市场上从来就没有,消费者从来就没见过,正品,赝品也就算不上是赝品,就很难说出赝品与正品的区别。法学人一时间成了法律人的代表。

而突如其来的黄袍加身并没令严重缺乏职业经验的法学人诚惶诚恐,相反很是享受,也很受用。一个最突出的例证是,自1995年之后,有关法律解释、论证和推理,有关法律教义学的著、译(包括台湾学者的著作),在内地的出版数量急剧增长;而至少在10年间,大陆地区的作者中没有一位是较长期从事法律实践的一线法官、检察官或律师,甚至也不是那些有更多律师实务经验的法学教授,而--尤其是前期--往往是一些潜心学问和偏重理论的法学人。[22]书中大多包含了什么哲学阐释学(或诠释学),各种解释理论,法学方法,以及教义学分析,即便有些并不真的与司法有关。[23]很快,这也感染了法官和司法实践,除了撰写同类学术著作外,[24]法院开始强调判决书的撰写,[25]其实在相当程度上就是法律推理、论证和解释判决书中的文字表达。

有关法律人思维的构建也就是在这一时期,伴随着有关法律解释和法律方法论的兴趣,也伴随着司法职业化的努力。没有真实的法律人可以具体研究,那就想象,先用理性借助书本上的材料构建起一个典型的法律人,将人类历史赞美的和自认为法律人应具备的东西,不管能否说得通,能否在一个人身上兼容,都先塞进去,把它先撑起来,然后再将这同一些东西从中拽出来,就可以宣布理解和发现其实更准确地说应当是发明和创造了法律人的思维。[26]或根据现代法治的"需要"来构建所谓的"法律思维方式",然后进一步功能性演绎出法律思维的特点,完全不管真实世界的法律人究竟是如何思维的。[27]因此,在一个很难说有经验研究之对象的年代,也没有相关的经验研究,仅仅10多年,从无到有,无中生有,中国已发表和出版了大量的有关法律人思维或思维特点或思维方式的论文和著作。[28]尽管有的几乎就是一个标题,[29]但之所以选择这个标题也表明了作者和出版社预期"法律人思维"可能吸引潜在读者群的眼球。

略加琢磨,人们会发现,在在当下的中国语境中,"法律人思维"的说法隐含了或假定了,不管真假:

(1)法律人与普通人的思维不同,也应当不同;

(2)法律人构成了一个共同体,其思维有家族相似,并有别于普通人;[30]

但即便暂且不论法律人是否真的思维有别于普通人,也还有个问题:为什么老自己拿出来说?不但普通人、各行当的人都没自夸思维有特点的,就是真有特点的精神病人通常还总想否认。法律人老说自己思维独特,因此就不可能只是说说而已,而一定是在说事--这个看似中性的法律人思维的断言中深藏着一个有关知识和权力的断言,即(3)法律人的思维和判断比普通人的更好、更正确,如果不是直接等于真理的话,法律人应有更大话语权,应当成为意见领袖,不但要塑造公共决策者,而且要塑造私人决策者。[31]

但人们还会问法律人思维源自何方?因此与这个断言有关的是,(4)是法学院的教育和训练,而不是法律职业的实践,塑造了法律人的思维。在相当一部分法学人看来,法学院的教育和训练主要不是研习法律,而是要学习这个据说古老学科中积淀下来的、与实质性判断(即法律后果)无关的抽象理论和技能,法律解释、论证和推理,众多法律原则,法律教义学等,这将令法律人有别于普通人,令法律人相互认同,分享令人肃然起敬的法律人思维,形成了法律人共同体,而只要坚守这些教义、知识、原则和信条,就可以实现法治,从此过上幸福的日子。

因此,即便脱胎自"像法律人那样思考","法律人思维"及其寓意如今已完全不同于其出身门第了。不单是思考主体从个体变成了复数,从法学院新生变成了法律人职业群体;而且必须嵌在生活和职业语境的具体生动的"思考"也脱离了问题和语境成为独立自主的实体--"思维";它不再是职业要求,体现社会生活和职业对从业者的要求和塑造,而是法律人主张其优越、独特、贴近真理(如果还没有等于真理)并应享有特权的根据,主张的是对社会生活和普通人的塑造!这不仅是法律人求职谋生安身立命的职场利器,这更是令法律人独步天下一剑封喉治国平天下的资格证书。

 

四、法律人有独特的思维?

 

但重复千遍,这也还是神话。即便有不少中国学者曾以各种方式的概括也可以说有点影子,但大都是捕风捉影--过于,甚至是极度,夸大了。

例如,郑成良概括法律人思维有六个特点,"以权利义务为线索"、"普遍性优于特殊性"、"合法性优于客观性"、"形式合理性优于实质合理性"、"程序问题优于实体问题"、"理由优于结论"。[32]大同小异,董玉庭、于逸生认为法律人侧重权利义务优先、合法性优先、程序优先、理由优先、平等对待优先,这五个优先"共同营造了典型法律人思维的基本特点"。[33]而李树森则认为"法律人推理的形式主要是演绎推理,推理的大前提永远是法律的规定","在事实真实与法律真实之间,法律人推崇法律真实",以及"在实体公正和程序公正之间,法律人更崇尚程序公正"等。[34]

这些概括还概括不够。所谓的法律人思维,在这些学者看来,大致有两个明言的构成部分,一是尊重既定的法律规范和制度,例如(法定的)权利义务、合法性、(法定的)程序和由此导致的形式合理性等,另一则是强调严格缜密地遵守司法过程中逻辑和程序要求予以推理、论证和解释;而一个未明言的部分是,法律人只考虑并服从这些优先,不能考虑也不应考虑这样做在真实世界中的后果。

这最后一点最多只是在两可案件或事件上可用作为一个论点,既不能普遍化,也不能当真。如果真的统统不计后果,那还要法治干嘛?我们难道不正是基于后果考量才选择法治的吗?而如果一旦坚持法治定然导致灾难,那就要修法,修宪,甚至违宪,因为宪法"并非自杀契约"。[35]活人永远不能给尿憋死。

特别值得注意的是,即便有些法官看上去完全是严格依法办事,遵循先例,不越雷池一步,完全不考虑任何后果的司法判决。而实际上,波斯纳曾多次分析表明,[36]并且也有其他学者指出,这往往并非因为法官真的不考虑后果,而是因为法官们的实用主义和后果主义的考量。对于绝大多数法官,特别是那些不是最后说了就算的法官来说,这种法条主义判决是他们最稳妥,最现实的工具,不但节省劳力,提高了工作效率,也可以有效避免社会和学界批评法官的能动司法(judicial activism);即便有些法律看着不合适,这些法官认为,那也应当留待立法机关决定,而不是由并不擅长立法的法官越俎代庖,抢了立法者的活。

但这头两部分,也不能算是一种思维或思维特点。首先,这只是一些学者对法律人思维的想象和要求,却没有经验证据支持法律人就是这样思维的。学者当然可以对法律人的思维高标准严要求,但问题是,法律人是否如此思维(其实是决断和行为),并不取决于学者提出的标准和要求多高多严,而取决于制度约束。因此,即便法律人有这些特点,那也不是思维,而只是他们的行为!

因为既然在法律这一行,法律人就得遵守这一行的规矩,尊重法律规定,遵守制度和程序,不遵守就会失去法律人的执照或身份,就成了法盲,但这与思维"特点"或"方式"有关吗?而且能说注重成本收益是经济学人的思维特点吗--依据经济学的原理,任何人都同样地、不过会以自己的方式注重成本收益?而教师这个职业有自己的思维特点吗--循循善诱、诲人不倦、因材施教?如果这种逻辑能成立,那么法学教授或经济学教授的思维又是什么?注重权利义务的循循善诱?或注重成本收益的诲人不倦?

思考、推理和论证的严谨或缜密,可以说反映了"思维特点",优秀的法律人通常如此。但这仍然不大可能是法律人独有的思维特点,因为无论在哪一行,要干好,这都是"必须的"。不仅伟大的自然和社会科学家如此,即便在那些不太伟大的作家、艺术家的作品中也有大量的例证,想想贾岛斟酌的"推敲"。也千万不要以为,艺术想象力或夸张都是因思维不严谨缜密发生的。凭什么,严谨和缜密一下子就都被你法律人独占了?[37]这类说法太容易让人怀疑法律人的思维是否真的严谨或缜密,更糟的是,别,哪天,"能忽悠"成了普通人心目中的中国法律人的思维特点!

细心的孙笑侠察觉到,不能把"思考法律"也算作法律人的思维特点。因此,他努力关注并全力概括法律人的思维过程,而不是他们的思考的内容或材料,由此得出了五点:运用术语进行观察、思考和判断;通过程序进行思考,遵循"向过去看"的思考习惯;逻辑缜密,谨慎对待情感、情理;求程序中的相对"真",有别于科学的求"真";判断结论非此即彼,不像政治家喜欢搞"权衡"等。 [38]

但这些概括不但仍然含混不清,更重要的是经验上很难成立;成立的也不是法律人所独有,独有的也未予以恰当概括。"用术语观察"的说法不可理解,甚至让人怀疑这种观察还是否观察,或只是先入为主用术语来概括被观察现象;而"用术语判断"也很勉强,就判断而言,重要的是准确和正确,是否用术语不重要。我估计作者真想说的是"用法律的专业术语来表达法律人的观察和判断"。这一点当然成立,但并非法律行当如此,有哪个职业和专业行当不如此呢--只要它有专业术语?而如今又有哪个可以称为行当的没有自己的专业术语--想想如今淘宝网上流行却很容易被不淘宝者误解的称谓:"亲"。

至于"通过程序进行思考"也是不知所云。若是指思考者尊重相关的程序要求,这则并非法律人独有,任何学科的专业研究/思考都必定有符合本学科所需要的程序。千万不要以为人家不天天挂在嘴上,就没有程序了。在自然和社会科学的研究中,这类程序要求不仅众多,而且要求非常严格--不严格很快就会露怯。即使在传统的人文学科中,很难概括一些公认的思考程序,也确实有神龙见首不见尾的思维,但很难描述也不意味这里的思维没有遵循某种程序。想想笛卡尔为追求哲学思考的原点做出的努力,一步一步一直追溯到"我思故我在"。

我理解"向过去看"指的是遵循先例,但作者想避开这个英美法的概念,以突显这是不限于英美法律人的一般思维特点。由此可看出作者的精细;但精细的误差还是误差,因为用向过去看概括遵循先例很不准确。首先,尊重先例的实际政治功能从来都是面向未来的(准确表达是,先例之后的),即为了维护法律的稳定性和权威。但不仅如此,伊斯特布鲁克法官的著名论文也早就雄辩分析了为什么司法和法律人会且一定是"向前看的"。[39]

思维缜密,除了前面的分析外,这里还多说几句,缜密永远是相对的,不可能绝对;而且缜密程度一定会服从于法律的实际需要,因此美国刑法的定罪标准才是"不存在合乎情理的怀疑",而不是"无人怀疑",中国传统的定罪标准是"铁证如山"而并非"钢证如太行"。也因此,法律的缜密有时恰恰包括和追求含糊,这就是"难得糊涂"的高明。众所周知的,如中美上海《联合公报》中,美方关于一个中国的著名表述[40];那得何等缜密才能表达得如此模棱两可!而只有如此的模棱两可才能精确表达当时各方的断然立场,避开各自的政治难堪和双方可能陷入的政治僵局,同时也为后来甚至未来两国关系的进退(!)变化创造了足够空间!而仅说审慎对待情感和情理,这等于什么也没说;因为每个学科,取决于本学科的特点,都会以自己认为合适的审慎对待情感和情理;因此这个"审慎"在实践中,对于不同学科,可以分别是重视、轻视、忽视和无视。

所谓求程序之真,不求科学之真,经验上也不成立。首先,还是不要以为只有法律才讲程序,科学求真同样必须遵循程序,科学研究必须程序化、操作化,否则就无"真"可求。其次,作者似乎误解了科学中的"真",或是一直停留在当年大学哲学上重复的列宁对"真"的定义,简而言之,独立于人的客观存在。但科学研究上的"真"定义早就变了;依据波普尔和库恩等的科学哲学传统,科学上的"真"从来不绝对,不过是目前最有解释力的理论和假说而已。[41]哥白尼的日心说之"真假"取决于你取何为参照系;基于地球自转,我们完全有理由、并在某些研究中如若便利甚至只能设定宇宙是围绕地球转。而由于根本无法实验重复验证,天文学上宇宙大爆炸理论或生物学上进化论都很难用传统的"真"来评价。

而判断结论(之表达)常常要精确,也许包括了不能模棱两可。但这第一不排除精确的判断本身就是仔细权衡的结果--想想马伯里诉麦迪逊案的判决;第二也不排除追求的就是精确的模棱两可,再请回想一下前面已经提及的《中美上海公报》中那个著名的既明确又模棱两可的表达!

 

五、还思维家族相似?

 

"法律人思维"隐含的是法律人的思维高度统一或至少是家族相似,但在现实生活,在司法经验层面,这不可能为真。因为每个法律人都有自己的制度角色,承担着具体的制度责任,面对着特定但细致的制度要求。因此法学院才会要求"像[个]法律人那样思考",隐含的恰恰是多样的法律人思维,而不是什么本质化的法律人思维。

"不要去想,而要去看,"[42]只要具体观察一个刑事案件的诉讼就可以看出不同法律人的区别。先看检察官。尽管有学者说"法律人习惯于无罪推理或无违法推理",[43]但可以推定,在指控焚烧国旗案中,美国检察官首先一定认定了焚烧国旗是行为,而不是言论,即便是行为也超出了宪法保护,因此不属于言论自由的范畴;而也一定会首先认定引发争议的色情出版物是淫秽出版物,不受言论表达自由的保护。这么当然是推理,但这个推理一定成立,几乎如单身汉是未婚成年男子一样确定,因为,如果检察官不能预判这两种行为不受美国宪法表达自由保护,如果连这一点都不确定,他就不会提出指控了,因此这个案件就不会走上法庭。

检察官坚信自己的法律思考和分析正确,并不表明他在法庭上一定会赢,不表明他的法律思维、推理和判断会得到法官支持;但也有另一种可能,完全可能,代表政府提出刑事指控的检察官本人并不坚信自己的判断,甚至他本人也可能认为这两个行为也许受美国宪法言论自由的保护,但他起诉并不是、至少不全是在表达他个人对这两个事件的法律思考和判断,他只是代表国家控诉机关对这两个案件的预判,代表了政府的观点,他必须全力并言之凿凿地在法庭上分析并论证,焚烧国旗或某淫秽出版物不受美国宪法言论自由的保护。而这样一来,他的思维因此并不一定代表作为法律人的他个人的思维,而是代表了这个机构的法律思维,他的判断并非完全是他个人的判断,而是这个国家机构的判断,是他理解的和他所在检察机关理解的立法者的判断--即便他的理解有误差。

而针对同样这两个案件,辩护律师首先的判断(请注意这里的"先定后审"!),然后才是他的观点和论证,在实质理性层面,一定会与检察官完全相反。但这并不奇怪,因为如果律师从一开始就认同检察官的判断和论证,那么或者他就不会代理这两个案子;而只要他代理了,无论出于什么目的,追求正义或是"拿钱消灾",他对这两个案件的判断、思维、推理和论证上都必须与检察官的相反。否则,这里就没有案件可以辩论,就没有法律事务需要代理。

同样,律师的这种判断、思维和推理,也并不代表,在很大程度上甚至可能完全不代表他本人对此案的"真实"判断、思维和分析(但这个"真实"意思是什么?),也许甚至在更大程度上代表的仅仅是他对是否代理此案的利益判断(这判断"真实"吗?这里的真实又是什么意思?),但这无关,因为总体而言,如此决定一般说来就是他的职业要求,即便其中也有他的重大经济利益,这就是他的制度角色和职业生存环境对他的判断的塑造。

注意,在真实的司法中,律师和检察官的思维都是一种让注重经验研究的法学人看来一定非常奇怪甚至吃惊的思维。奇怪在于,这个判断不是研究思考的结论,而是这个研究和思考的前提,这个初始判断将在很大程度上引导律师或检察官,尽管他/她不一定自觉,此后的思维;因此,这个思维过程完全违背了前引中国学者概括的"法律人思维"应然特点--无论是形式理性优于实质理性,还是理由优于结论。

而这样一来,我们在这里看到,一方面检察官与辩护律师的思维,实质性的分析和判断,完全对立;而另一方面,他们在相当程度上又分享了判断先于论证,结论先于理由这个完全违背法律人思维的思维方式或特点。因此,问题是,他们分享了还是没有分享法律人的思维?

裁断案件的法官也很另类,并自成一类。他或她并不必定全盘接受无论是检察官或辩护律师的判断,无论他们各自如何雄辩,思维如何细致,逻辑如何严密,有何种立法或先例或学术的支持--与纯思维无关。一个比较好的法官,在一个无法简单遵循先例或简单依法演绎结论的案件中,会在考虑了相关立法,控辩双方的理由、论证和相关证据之后,还会斟酌该案这样或那样判决的当下后果和长远后果,对当事人的以及对社会的和制度的后果,做出判断后,还会尽可能以看起来尽可能充分的法律理由,有时还会附带一些社会的或其他方面的理由,例如列举国外对类似案件的做法,来使这个案件的判决在法律上看起来似乎非常坚实,以便为全社会普遍接受,尽可能减少可能的社会异议--他们总是要权衡判决的后果,甚至斤斤计较。

在这里,法官的思维与检察官和辩护律师的思维看起来有点不同了,法官不全是"先定后审"了,即便有一个初始判断,法官也更愿意听取相反的意见,愿意改变或修正自己的预判;就此而言,可以说法官更符合法律人思维,理由先于结论,形式理性先于实质理性。

但这个结论仍然并不像看起来那么坚实,第一,法官仍然要预判。第二,法官之所以愿意听取不同意见,修改自己的预判,还是因为他们的制度角色,制度要求他们在听取和审视了双方的证据和论证之后作出审慎的判断。仍然不是他们的法律人思维特点推动着他们如此思维,而是他们的制度责任要求甚至促使他们如此思维。第三,也因此,这样思维、行为和判断对法官本人的职业利益也是最有利的。

若继续较真,甚至法官的思考、关注和思维也不雷同。不仅有不少研究指出普通法与大陆法系的法官的司法行为,并--假定思维引导行为--因此推断其思维不同;[44]而且英美国家的法官就公开承认,并且制度也如此要求他们,即便同是一国的法官,初审法院法官与上诉审和终审法院法官的法律思维和考量也有不少甚至重要差别。一般说来,基层或初审法院的法官通常更关注纠纷的解决,注意事实问题,注意摆平纠纷,侧重遵守法律和先例,而上诉审法官更注意法律规则的治理,[45]可以通过解释甚或偶尔的创造法律来促成法律的统一;而最高法院关注的,往往是显然政治性的议题,在各国均如此,但美国最甚,因此在相当程度是一个政治性的法院。[46]此外,优秀法官和一般法官的思考也很不一样。[47]

上述分析因此充分表明,同为法律人,其思维也不相同,不存在单一和统一的法律人思维。而且关注点也不应是法律人应当像什么,而是他/她站在或坐在什么位置上?屁股指挥脑袋,只要不过分,并不异端,也不可笑,这恰恰表明角色一定程度上会影响法律人的思维,问题在于清楚某法律人的具体角色是什么?其职责和职业利益对他有什么要求。这也就是中国人说的"人在江湖,身不由己"。

而"有人的地方就有江湖",[48]即便学界,想象中的象牙塔和自由的学术殿堂,那也是江湖,即便不直接参与司法,因此并无制度角色的法学人,在这里仍然有一种身不由己。这还不是说那些嘴上嚷着独立但出于各种利益而自觉依附于法院、辩护律师或偶尔检察官群体的,或在个案中代理当事人利益的,法学人,我说的是,那些独立于各司法实践职业群体,甚至从不参与法律咨询或论证的清高法学人,那些一门心思钻研学问的法学人,也不例外。尽管没有代理的直接经济利益(律师),也没有代表国家起诉积极能动的职业利益,甚至也没有法官职位隐含的作为正义最后一道防线代表国家对案件作出审慎、稳妥并通常偏于保守的依法判决这样的职业利益,但由于法学人的特殊社会位置,他们的职业特点和职业要求,以及他们的自我期许,他们的行为和思维、分析和判断也会,至少有时,呈现出一些鲜明的特点。

至少在中国当下,这样潜心向学的法学人一般不关心案件,不关心一般的案件,只关心那或多或少有点不一般的法律纠纷,而一旦关心起来,其一般的关心又不局限于这个案件,并会力求自己的关心不一般:即不关心此案如何解决,更关心此案提出了那些之前鲜见的问题,解决此案有哪些相关的立法或司法的资料,有哪些学者直接间接或隐含地讨论过此案中隐含的问题,国外有无类似的讨论,因此他们关心的是具体案件中隐含的一般性问题,有时还可能把与此案可能相关的所有问题都系统讨论一遍,并更多是从学术层面关注,也因此最终他们的关心常常还真的很不一般。因此他们并不真关心此案实际如何解决,关心的是此案在他/她的理论世界中应当如何解决,因此,即便社会一致认可的司法判决,他们也还可能鸡蛋里头挑骨头,提出种种似乎已经没有必要的可能替代,论证为什么这在他们看来是更好的替代。他/她们充分运用自己的智力,常常会令另一些职业法律人(尤其是法官)觉得法学人"太不务实",有时简直是"下雨天打孩子,闲着也是闲着"。[49]但无论喜欢不喜欢,这其实也不是法律学人真有这些思维特点或毛病,这只是法律学术人的职业要求和职责所在,也是他们对自我的要求,完全可以说,这是法律人在其职业位置上形成的一种"职业病"。

上面的描述和分析仍然不可能全面和完整,因为我没分析立法者这类法律人,特别是作为立法者的政治家,例如《中美上海公报》(重要法律文件)的签署者周恩来和尼克松以及他们各自的助手,你总不至于就因为他们是政治家了,不分享所谓的法律人思维,就把他们开除出法律人吧--至少尼克松一直是律师!!但我的分析论证能否成立或你能否接受却与是否全面和完整并不等同。如果大致成立并可以接受,那么,我就可以结论说,即便在真实世界中,为了某种便利,确实可以把法官、律师、检察官、法律学人以及这里没有讨论的诸如立法者这样的政治家/法律人都归为一类,称其为法律人,但社会职业的分类并不意味着某个职业就有就会生长出一种统一的、高度同质的思维,毕竟我们的分类体系并不是按照思维展开的。

 

六、但与法盲的思维也家族相似!

 

上一节论证的其实是法律人的务实,严谨,不尚空谈,以解决问题为导向,依据自己的职业和制度角色摆平问题,高度关心遵循和不遵循相关法律制度的各种后果;有人说这就是法律人的思维。

但这样的概括也会有几个问题。第一,这表明法律人的思维一定是目的和结果导向的,而必定不是合法性优先,理由优先,程序正义优先,形式理性优先--除非在某法律事件中这个合法性、理由、程序正义、形式理性为其目的或追求所包容或与之重合或一致。

第二,这仍然是行为,而不一定是思维。换言之,凭着这些特点,你可以说这表明他们的法治意识强,却没法说这是因为他们的法治意识强,因为这只是直接关系到其自身的职业利益。

因此,第三,如果我们承认这是法律人的思维特点,这其实是既令人厌恶,又有点可怕,这很可能从根本上削弱中国法律人一直追求的法律人治国的伦理基础。因为这意味着,不管人们如何强烈希望和要求,如何苦口婆心,不论有何制度规定,只要条件许可甚或一时失去制约,这种法律人思维就会没有丝毫原则--这令人想起传说中法律人对提问"一加一等于几"的那个著名回答,也是反问:"你想要它等于几?"[50]以及李庄先生的坦诚:律师不过是"拿人钱财替人消灾"。[51]

但不必担心。因为即便如此,这仍然不能算是"法律人的思维",因为,第四,在不同程度上,我们人不都是这样思维的吗?这就是许多人批评的法盲的思维方式--永远更关心后果,总是目的导向。想想首先是经济学的,如今已经成为诸多社会科学学科前设的理性人假定;想想霍姆斯的"恶人"理论;[52]当然也可以从这个角度理解马克思的名言:重要的不是解释世界,而是改变世界。[53]并且,就这样理解包括法律人在内的所有人,也才能真正理解法律制度的必要,而不会过度沉迷于赞美和宣讲法治信仰或法律思维的重要。

但即便被标签为法盲者,法盲也并非真的无视各种规则和规范。多年前就有研究发现监狱犯人对法律的平均熟悉程度总是高于大街上的男男女女;因此,所谓"无视"其实只是我们说惯了一个修辞。法盲从来不拒绝规则或规范,从不否认制度和规则对人有约束力。但即便面对明确的规则,法盲也不会仅仅考虑规范的要求,只要可能或必要他/她就会寻求某种变通,这和"你想让它等于几"的律师思维是一样一样的。在有交通警示牌限时速100公里的高速公路上,如果没人或预测没人执法,很多行车人都会超速行驶,不超速的大都也不因为有这个规则,而往往因为是新手,开不快或不敢开快;即便路上有雷达测速或摄像,还会有不少行车人购买并听命于"电子狗",提前并仅在那一段路降低车速--而且必须知道,但凡购买"电子狗"者,就是知道规则却又准备违反规则的。而如果自信有充分理由获得交警和社会的认可甚或支持,例如为抢救(尤其是陌生)他人的生命,即便有交警执法,行车人也会在保证自身安全的前提下超速行使;但在夜间,即便限速相同,且通常并无交警执法,许多人还是会降低车速。在所有这些情况下,限速规则都已进入了法盲的视野,都建设性地成为他们决定行车速度的核心考量之一,尽管并非唯一。而遵纪守法从定义上看就只能是,也必须是,能动个体的自觉和理性选择,正如维特根斯坦分析的,没有人仅因规则就死守或死磕,[54]电线杆子或机器人不会获得恪尽职守或兢兢业业的赞美。

也正因为对后果和对制约条件的关切和敏感,我们才可以理解,即便没有学过法律,未毕业于法学院,一个普通人或法盲,一旦进入制度,受到具体的制度角色(法官、检察官、律师、法律学者、政府官僚)的约束,只要不是太蠢,一般都能很快理解并会遵循制度对自己的要求。不仅法官,检察官如此,政府的大量文官或官僚基本也是如此;而至少文官群体在各国大都并非毕业于法学院,但他们通常会遵守制度和规则,并会在自己的权限内行使某种决断权或裁量权。现代法治从来也不是司法的统治,而是规则的统治,不是法律人的统治,而是如韦伯所言是包括法律人在内的众多官僚专业人员来保证的规则的统治。[55]当然,司法是最后一道防线,那也只是最后一道,除了某些法律人的已超出望文生义的一厢情愿外,从来没人说这就等于最正义的或最坚强的正义防线。

也正因为法盲和法律人分享了这一思维特点,我们才可以理解,人类社会太多伟大的法官都没上过什么法学院,没接受过近代的法律职业教育,相反,他们以自己以及其他法律人的政法实践逐渐塑造了那个让后代法学院学生努力去"像"的那个法律人。无论是中国的马锡五,[56]还是美国的马歇尔;[57]无论是集立法行政司法于一身的所罗门国王,[58]还是反抗国王主张司法独立的库克(Coke,旧译柯克)大法官,[59]谁上过法学院?不都是在政法实践中自学成才,却从法盲成就为在各自传统中得到尊崇的法律人?。

不是笔误,说的就是政法实践!这四位裁判者没有谁仅仅是法律人,相反,都有长期的,有的(例如所罗门国王)甚至只有,政治生涯。马歇尔大法官之所以在马伯里诉麦迪逊案[60]做出了那个伟大的判决,正如众多研究一再表明的,[61]并不因为马歇尔有什么特别的法律人思维,对美国宪法理解多深刻--他只是刚刚走马上任,成就他的伟大的恰恰是他长期的政治家生涯、丰富的政治经验培养了他敏锐的政治直觉,令他能精确判断自己的目标和利益,深刻理解、预测和比较自己可采纳的不同对策的后果,精细敏感地发现了并有效利用了制度留给他的空间,精细规划了最可行的方案,并精准执行和完成了这个规划!事实上,此案审理和判决有太多方面根本不符合常规的法律人思维了,[62]但恰恰因此才配得上伟大。

 

七、理喻法盲的不可理喻

 

但思维"相通"不意味着法律人与法盲对诸多问题的判断趋同,就如同法律人之间对问题的理解判断并不趋同一样。

但必须承认,在当今中国,至少就一些公共媒体的表达而言,法律人与法盲对诸多法律事件和案件意见常常分歧巨大,有时几乎不共戴天,乃至常令一些法律人面对法盲痛不欲生,感叹中国法治的艰难,然后怀着突然涌起的耶稣式悲壮,继续前行,希望并坚信总有一天全社会都分享法律人的思维,法治成功,从此--法律人的话--长治久安,格林兄弟的话--过着幸福的生活。

信念是没法辩论的。[63]只是不能将分歧归结为缺乏法律人思维。真正引发分歧的只能是利益,包括利益的分配,但也包括对各自利益的想象,眼前的和长远的,物质性的以及情感性的。即便法律人真诚自诩捍卫弱势群体的利益,但在法律服务市场上,有能力购买服务或购买优质服务的,永远是相对有权有钱有势者,而"弱势群体"的边界也很宽,因为在当下中国就政府被牢牢界定为强势者,因此只要不总是同政府站在一起,就不会被人打脸。但也因此,尽管普通人,尤其在现代社会,不大可能离开法律人,但在世界各国,自古以来,却一直不信任法律人,没人把法律人当自家哥们。从柏拉图对雄辩者(律师的前身)的鄙薄,莎士比亚"第一件事就是干掉所有的法律人"到民间种种诸如"一加一,你希望它等于几"的玩笑,都表明,法律人最完美的市场营销策略设计也无法消除以不信任展现的社会阶层间的甚或阶级间的距离。即便法律人中有再多、且确实有很多好人,但法律人能不能也是好人的问题都将永远存在,无法消除,无法证伪。[64]将分歧归结为法律思维,或归结为中国法治还不健全,不是有意掩饰法律人与法盲的利益冲突,就是对思维训服利益的力量毫无理由地乐观。

这就注定了,你骂法盲忘恩负义不知好歹也好,"法盲"与法律人,总体而言,就是尿不到一个壶里;但让许多"法盲"看似不可理喻的,却不是法律思维,仍然是各自的制度角色,以及法律人的语言的偏见。

前面提及的塑造不同法律人思维和言行的制度角色定位、社会期待和自我期许,同样影响所谓法盲的判断和表达。人在江湖,不在庙堂之内,"法盲"同争议事件或案件的关系,不仅与直接参与这些事件或案件的法律人不同,而且与作为旁观者的不直接参与相关事件或案件的法律人或法学人也不相同。

法盲们,只要不是作为案件或事件的当事人或其亲戚朋友,他们对事件的关注就是旁观者的视角和价值,更多根据社会文化传统(所谓自然法)和来源各异(包括个人经验,也包括电影、电视、广播、报纸、小说、传闻和其他)且支离破碎的法律信息编织的关于法律的想象,以及从新闻中获得的一定是高度简化的甚至可能有重大差错的案件事实,来判断。这其中肯定会有许多在法律人看来无法容忍的差错和误解,但只要案件或事件的基本事实没有多少差错和误解,一般来说,至少在典型的刑事案件(除了自然犯罪外,在中国这个典型通常还包括了贪污罪和叛国罪等类似犯罪,但一定不包括诸如侵犯知识产权、侵犯隐私、交通肇事等法定犯罪)和普通民事案件中,这些判断和评价,一般不会与法律的判断差的太离谱,即便表达激进,那不过是并常常体现了一个社会的主流(占主导地位的)伦理和政治判断,而并非一个司法的判决。

由于在争议事件或案件中的制度角色就是"法盲"没什么具体的角色,就是不用承担责任、却可以大发议论。在这个意义上,"法盲"只是这类新闻的消费者,你用法律人的标准要求他,这就是表错了情,"朽木不可雕也",法律人根本没必要为此痛心疾首了!普通人对法律事件的细节,相关或可能相关的证据,司法制度的运作或制度的局限等等,无论对错,无论大小,都不会精细关切。他们都有自己的工作,还要恋爱,送孩子上"奥数",不可能花太多时间和精力详细了解和辨析相关的信息,也没必要培养自己依据法律处理和搜集这类信息的能力,培养了,也常常被长期闲置--有谁仅因为要看一次《费加罗的婚礼》,就必须把有关意大利歌剧的基本知识都了解一遍?在这个世俗匆忙的世界中,这太奢侈了!普通人一般都是把第一次电视、阅读或聆听获得的梗概当作法律事件本身,仅运用自己在历史文化中形成的有关公正的直觉,仅对那些触动了他们直觉情感的事件或案件判断,即便察觉了其中的道德两难,他们也只能有所为,有所不为,不会花费精力探索,往往是简单随大流"选边站"来解脱自己,节省思考的困惑或麻烦。事实上他们只需要做出大致公允的判断,不会,也没有必要,像法律人要求的那样严密细致推论勾连相关的证据和自己的判断和观点。

而在言论日渐开放的今天,特别是在网络上,无论是因匿名,还是因为想在这个大国的无数网民中吸引眼球,被眼球和记忆删选出来作为代表的一定是也得是那些最为激进的观点和判断,而沉默的永远是大多数。就此而言,网民的观点与广大法盲的观点其实会分歧颇大。而网络的另一方面也会把某些法律人的某些观点或判断或决策中的缺点或争议放大,断章取义,攻其一点不及其余,甚至某些有意无意的以讹传讹,[65]都是这类交流中必然出现的问题。

而且什么地方说了,法治社会就要求每个人都像并只能像法律人那样生活,思考和表达!在一定意义上,甚至可以说,法治社会就是允许人们不像法律人那样生活,思考和表达,允许选择只要不伤害他人怎么都行的生活,换言之,允许法盲,还允许法盲"我骄傲"!

还有一个问题,谁规定了,说话只能准确表达思考,而不能就表个态,并且非常情绪性地?只有读得太多书的人才会这么认为;但也是读太少了,因为60多年前维特根斯坦就指出,语言作为工具的多样性。[66]热恋中,女友说你"真坏",你能说她的思考、判断或表达不准确,除非你真的愚蠢?注意这其实也不全是在夸你,还表达了--她很幸福,因此,你都说不清这个"坏"究竟表达的是谁或什么--她或者是你,她对你品质的评价还是她(对生活还是对你)的感受,或是所有这一切甚至还不止?尽管说不清,但你都懂,怎么一到社会生活中就只有教条了?

法盲的过激言论因此通常就不是在说理,即便看起来像在说理,在网上他们通常就不是来讨论问题的,而更多是表达个人的情感判断。法律人可以要求伴随着说理,但你不能强求,而且一个没有伴随说理或说不清道理的判断也并不自然是一个错误判断,事实上世界上没几个人能说得出并说得清自己决定或判断的道理,想想上面"你真坏"的例子;能说出的那通常只是理由之一,而未必真是那个"道理"。

但"这个世界更看重判断"。而且有经验证据表明,即便在美国联邦法院的法官中,与人们想象的相反,也只表态,不说理,因为都知道,没有对手是能被说服的。[67]此外还有一点,也值得一提,当面对普通民众而不是专家之际,早就有很多研究指出,情绪饱满的表达往往比精细的论证更有感染力,即便不是说服力。[68]因此才可能理解法盲们为什么喜欢过激的言辞表达。如果你把它拎出来分析,说它没讲理,不讲理,有暴民狂欢的嫌疑,那是法律人总爱用自己的游戏规则理解和要求别人;而"少啰嗦",或"贱人就是矫情",会是法盲的游戏规则。而且没有任何理由认为法律人的游戏规则永远是对的,除非有关学术发表,而网络是什么地方?

从这个角度一旦理解了法盲过激言论的实际功用,然后再来看看法盲近年来在一些引发社会重大争议的常规刑、民事案件中(刘涌案、马加爵案、邱兴华案、四川泸州"二奶"继承案、许霆案、孙伟铭案、以及李昌奎案)中表达的判断,我认为,既无大错,也不显失公道。唯一例外的是药家鑫案,[69]但这其中的最主要因素是此案原告的代理人(但他是法盲吗?),在审前和审理中,通过微博发布了药家鑫是"官二代""富二代"等严重不实之辞,引发法盲对药家鑫及其家庭的重大误解,激发了仇恨;[70]而于其中司法也有诸多差错,[71]没有承担起这些压力。

这其实触及到了另一个促成法盲过激言论的制度因素--他们知道自己人微言轻,尽管他们也希望能在某些时候也真会影响决策,例如在药家鑫案中,但总体而言,他们知道自己说了不算的,前后左右有政府、法官和众多法律人,还有学者,负责,天塌下来有长子顶着,这就令他们说话趋于不负责。这就是人性(注意不光是法盲)的弱点。[72]因此,才需要制度,才需要决策者,需要敢于并能够承担责任的人。而法治社会并不要求每个人都像法律人那样思考--那还要法律人干什么,要法院干什么,让你来重复一下每个人都早已心知肚明的真理?而且真有那么一天,法律人会不会太失落?不仅饭碗没了,还有精神损失--还能有机会或场合展现你的智识卓越和独立,并有权力来开启民智(启蒙)吗?

而身处这种环境或事件中许多--但不是全部--法律人仍然会保持冷静,展现了法律人的行为方式,是否因为他的法律人思维在起作用?非也,即便不直接参与相关事件和案件的司法和前司法处理的法律人,在这类事件中,他人(社会)的期待以及他本人的自我期许都会暗中约束规训其言行,令他无法成为法盲似的旁观者。如果有人询问他/她对相关事件的看法和判断时,或是他/她主动谈起自己的分析判断,即便以一个有了判断的旁观者的身份,其实他或她都不会被视为一个法盲在说话,人们对他/她的期待是,他/她也会要求自己,作为一个法律人表达一种比较细致、比较说理因此比较令人信服的分析和判断。不能仅仅是表态,他或她必须比普通人更细心,更多关心并且他/她也更有能力关心案件事实和众多细节,前因后果,丝丝缕缕,说理也更充分。因为只有这样,其言说在众多法盲中才有存在的意义,如果只是如同其他人一样仅仅表个态,骂个娘,说不出个子午寅卯来,人们为什么要听,会听,即便最后还是不接受他/她的分析?而且除了从他熟悉的专业角度切入,他还能以其他更俭省有效的方式为自己获得足够的尊严(其实也是一种利益)吗?

当然,你可以坚持说这是法律人思维使其所以然,这一般无碍人们理解,"错误的"表达如果不耽误理解就不算错误;但上面的分析令我更有理由相信,说到底,是社会(他人以及其本人)对他/她的制度角色界定使其所以然。

即便如此,在当下中国,法律人的制度空间也有较大回旋余地,因此其法律人角色并非唯一或单一,他既可以从直接间接参与此案的法律职业人的身份,也可以从法律学人的身份,但也可以以法律学人的身份但实际以意见领袖(公知)的身份向公众说话。当以第一种身份是,他/她的意见靠近法律职业人,会更多受制于具体的制度角色和自身利益诉求,无论是作为控方还是辩方或是裁断者或是专家证人的学者。当以第二种身份切入时,仅仅分析裁断事件或案件时,他/她会近似法官--权衡各方的观点,作出自认为公允、审慎和有根据的判断,但他/她仍然不是法官,他/她不会考虑通常法官一定会考虑的其他法官或二审或上诉审的可能意见等等,其训练和职业利益(撰写法律论文,授课中分析案件,以及同其他学者的讨论)也会影响他偏离作为纯旁观者的立场,会偏于仅关注其中有学理意义的法律实践或理论争点问题,而不是就案办案,为了承继学术并获得发表,学者更偏于"攻其一点不及其余"。而如果考虑到当代中国的法律意识形态规训的格局,事实上,中国法学人目前往往有意无意地会更多想象、理解甚至很少反思地认同律师的立场,而不是检察官的立场,甚至会用其想象和理解的律师立场来要求法官,很容易导致法律上的偏颇,这实际是把律师并不中立但也并非全无道理的立场当成了法官或法律人普遍应持有的立场。[73]

而这也至少部分支持了本节开始时就指出的,即便法律人自信是公允和冷静的专业分析,由于其立场,其结论仍然可能是偏颇的;而这意味着,即便法盲言辞激烈,不讲理,因此容易严重影响其判断的精细和稳妥,却并不一定意味着其判断必定错误。

 

八、别忘了务实的法盲和漂忽的法律人

 

即便如此,我还是得承认,上一节的分析总体上偏心,即便没这么说,给人的印象似乎就是法盲不讲道理,情绪过激,而法律人的分析判断,即便也受职业利益影响,却总是更专业,更冷静。但有关群体的概括总是令人生疑,在当下中国,尤其面对当下的中国法律界和法学界。

一个基本的问题是,并不是学了法律就一定懂法律,而没学的就一定不懂法律,更不说遵守法律了。古代没有职业法学院的时候,世界各国的优秀法律人,照样做出了大量务实明智的判决,创造了不同的法系。我在其他地方曾经以平遥县衙门口有关司法的对联,仔细讨论过其中隐含的缜密法律考量,其道理足以令今天的法律人和法学人赞叹;[74]我还曾在另一个研究中分析了海瑞有关疑案审理的判决规则,展现了其中隐含的超越时空的司法智慧,体现了他对长远社会后果的考量;[75]尽管海瑞在任何意义上都算不上法律人,甚至被人一直认为是很教条尽管很清廉的官僚。[76]

也说点外国的,一个最典型的例子是经济学家科斯。科斯撰写的伟大论文《社会成本问题》不仅为其获得了诺贝尔经济学奖,并且更重要的是,在过去五十年来,它成为有史以来为法学论文引证最多的论文,其思想通过法学家的推广,得以批量生产,已彻底改变了美国的法律、司法和法学界。[77]

不光是这些伟人,即便是沉默的大多数法盲,而不是那些希望用过激的言辞来吸引眼球的网民,的判断,在他们自认为可以凭着常识理解和把握的传统的刑、民事案件中,与法律人的判断也相差无几,即便他们通常没有并不会用专业术语表达,即便没有非常详细的论证。

拿出证据来!

有关2011年刑法修正案(八)规定的罪驾入刑,在司法上,最高法院相关领导在法院系统的一次会议上,认为不能,也不应简单地,一概醉驾入刑;其根据是刑法第13条的但书"情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪"。[78]这个根据在法律教义学上完全成立,最高法院的社会后果考量也有合理之处。但网络上,不懂刑法第13条、不懂刑法的谦抑,不懂法教义学的法盲激烈抨击了最高法院,抨击的理由是:即便最高院用意良好,但在当下中国,(1)这在制度上就给某些有权有势有关系的醉驾者,通过或不通过律师,逃避惩罚预留了广阔的空间;并且(2)一定很容易并一定会引出更多的首先是法院的腐败,以及(3)检方和警方的腐败;(4)这必然令广大民众对司法和警方更缺乏公信力。因此结论是,权衡利弊,在醉驾入刑问题上应当"一刀切"。

值得注意的是,一贯敏感的从业律师群体对这个问题似乎缺乏敏感,就极有限的个人浏览来看,我没看到有哪位从业律师站出来指出这一主张有欠周全。但这种没反应正是实务法律人一种精确的反应,这种表面的不敏感其实与法盲们的高度敏感完全一致,因为一旦依据刑法13条对醉驾区别对待,至少刑辩律师就会生意兴隆、财源茂盛,此外在中国从业律师大都是有车族。因此,尽管普通人和法律人的反应好像完全对立,利益显著分歧,但他们真正关心的问题和思考问题的方式在逻辑上高度一致,他们都不真的关心刑法第13条的教义学,他们关心的就是法律的实践后果,对自己利益的影响,以及对社会利益格局的改变。

但这绝不是说法律人与普通人总是利益对立;在另一些并不必定显著影响某人和某行业的直接利益之际,在一些问题上,法盲的日常思考结论也会和法律人的职业分析结论高度一致。许多法盲和法律人都同样怀疑对二手房交易的收益部分征收20%交易税的实际效果。[79]没有人质疑国务院出台这一规定的动机和意图,也没人质疑这一规定中的文字,更无人关心对此该做何种解释和论证,不同的人质疑的都是这一规定的法律(社会)效果:经济学人质疑这能否或在多大程度上能避免价格过快上升,而社会中打算买卖二手房的人,可以推定基本属于法盲,关心的只是这一规定对于潜在交易双方利益的实际分配效果--这笔法定由卖房者支付的交易税究竟会由谁支付,而这完全取决于二手房是买方市场还是卖方市场,而与法律的字面规定无关;而仅仅关心自己职业利益的法律人却不关心这一规定对房价的宏观影响,也不关心是买房还是卖方支付这个交易税,无论谁交,只要经我律师的手,就都少不了我的那份。

也因为这个规定,有法律人预测,各地二手房卖房者为避税会出现相当数量的所谓"假离婚"。而各地二手房市场的交易,[80]以及众多的"假离婚"者,[81]则以各自的独立思考和精心规划的行动共同完美演示了和印证了法律人的预测,充分表明法盲与法律人并非总是格格不入,有时也会心心相印。而这一次,许多人还真的成了法盲--他们不知道在法律上只有离婚,没有什么"假离婚",许多人因此"人财两空"。[82]

这些普通人都关心法律在社会中的实际后果,对自己的影响,因此高度务实,结果导向;看起来一点也不信仰法律,甚至愚蠢,但那也是正以一种特定形式不依不饶地"依法办事"呢!难道这不也是一种对法律的信仰吗,还需要他们矫情地宣称这个信仰吗?

这些都涉及精打细算且数额很大的经济利益,这些个体当中很有些人是城市白领,甚至中产阶级(否则怎么会有多套房?),会有法律人或其他读者认为,这未必能代表"真正的"法盲的思维。一说"真正的"就是不打算讲理了,因为再举什么例子都可以说不"真正"了,但难道那些落了个人财两空的假离婚者都算不上?但我还是转向两个让人能看清面目的法盲,两个真正的农民,谋杀案中死者的父亲。

在药家鑫案尚未判决之前,死者张妙的父亲张平选一再重申自己只要求判药家鑫死刑,以告慰其女儿在天之灵;从事后看,这很可能是受到了其法律代理人也算其亲戚的张显的影响。但在药家鑫被判决并执行死刑后,仍然是这个张平选,在一次媒体访谈中说,事过后一想,"对[药家鑫]他妈他爸也是觉得有点同情。......[因为张平选本人]还有两个孩子,[......]必然还有依靠,药家现在没有一点依靠了,就那一个孩子,我不知道药家鑫他妈他爸这人究竟是个啥心情,咋想。"[83]

张平选这时的分析非常冷静和审慎,他不再仅仅考虑满足自己的有理由获得尊重的情感利益,不再"一根筋",不只关注法条了;他暂时置身事外了,是作为一个旁观的法盲,开始设身处地地考虑自家"仇人"的父母亲,他们的未来生活状态--一种甚至现代中国司法制度也不予正式考量的罪犯家人的潜在利益,在这一刻他把有学者肯定也有学者否认的"司法的社会后果"彻底具体化、实在化了,其中隐含的是对各种相互冲突但相关的利害的权衡。他未必受过完整的中学教育,但这一刻他的超然、中立的利益权衡,以及他并不必定接纳但也不预先排斥情感的态度,都是一位理想裁判者应当具备的。

在李昌奎案[84]中,受害者的父亲王廷礼及其他亲属之所以不接受云南高院完全符合制定法规定的二审改判,之所以上网求救于公众,决心要推翻在法律程序上和法律理论上都已生效的二审判决,完全不顾及他们的行动会损害一部分法学人的天条般神圣的司法独立,不顾及他们的行动会如某些学人所言进一步"有损司法公信力",决心要从相信法院和法官的遵纪守法的公民成为清醒并死磕的法盲,不因为他/们是法盲,恰恰是因为他们不盲目相信法条,不盲目相信某些法律人塞给并要他们强吞下去的所谓程序正义、形式合理性、维护司法权威等法律人看重的法治意识形态,是因为中国历史上的法治、当代社会的共识以及当代中国国家制定法和司法实践共同打造了一个普通农民对于当今法治的有一切理由得到足够尊重和满足的期待,而一个无助法盲的对于法官、法院、司法和对这个人民共和国曾经无保留的信任被云南高院的某些并非毫无合理理由的政治考量--"宽严相济、区别对待、突出打击重点、少杀慎杀"的方针--打破了。尽管并非清醒的歧视,也有某些法律上的理由(如邻里纠纷升级成为暴力,李昌奎有自首情节),但这个有一定道理的政治考量之所以会把"宽"和"少"和"审"都落实在李昌奎身上,却又通过司法把相应的代价都强加在这个失去两个孩子的王廷礼身上,在很大程度就因为他是农民,无钱无权无势。

在云南高院法官的心中可能觉得并判断,为了实现全人类减少和最终废除死刑的伟大目标,为了实现云南省有关少杀慎杀的硬指标,可以对不起王廷礼。但王廷礼和他的家庭承认自己说不过法律人,承认最终废除死刑以及对于法律人很重要,承认减少死刑对于改善中国法治国家的形象、提升中国的软实力很重要,承认为实现这些目标云南高院费好大劲树立的每一根"标杆"[85]也很重要,但他们最真切知道的是,没有李昌奎对于他们很重要!

难道他们这种判断和相应的思考错了吗,真的是法盲吗?除了极少数法学人矫情地主张为维护司法尊严反对"出尔反尔"而维持原二审死缓判决外,全国无数法盲和绝大多数法律人都真诚支持王廷礼,直到今天没有任何人认为王廷礼的要求有何过分之处,特别是云南省高院自己主动撤销了原二审判决再审改判死刑,最高法院予以死刑复核,所有这一切都表明,那一刻的天理、国法和人情都指向,也只能指向,这个无助的农民法盲家庭的情感、判断和他们的直觉,尽管他们没说出也说不出太多太雄辩的理由!

与常规刑民事案件上,有众多法盲对思考、分析和判断不离谱形成对比的是,即便受过法律教育,一直待在法律这行里,甚至是学界认为颇为优秀的法学教授,只要意识形态优先了,或是只认法条、教义、原则、程序正义、法律真实、权利、正义这些词以及其他好词和大词,只讲推理不管后果,只注意概念的好坏,不分析真实世界,脑子就会坏掉,就会得出非常离谱的、我很难相信他们坚信的结论。

例如,在李昌奎的再审改判问题上,我的同事贺卫方教授主张,虽然云南高院的原二审判决有误,但出于维护司法独立,防止司法反复无常,维护司法的公信力和威严,因此建议不再改判,维持二审判决。[86]

这话抽象看,似乎挺正确。司法者一定要权衡各种值得保护的利益,包括罪犯的利益,也包括法院自身的权威。但这并不意味着在任何时候不计任何代价地坚持一个已经被社会乃至该法院自身都认为显失公平的重大判决,一个法律上不算错案但仍然会留下道德污点的判决;而且为什么云南高院不能主动承担因自己的差池引出的责任呢,而要让在这个事件中完全无辜的并因为罪案和这个罪案审理的司法争议而数度受伤,并且是躺着中枪,的中国最底层的农民家庭来承担呢?这不公平。而且云南高院不但有能力承担,甚至这种承担了会修补其形象,弥补受损的权威。而且,这是真的吗,还是想象--只要法院不"认错",不作补救,一错再错,中国的法盲们慢慢就能适应这个伟大的形式理性和程序正义了,司法的公信力就会与日俱增?!难道数学上的"负负得正"到这里也适用!这种坚持会让法盲们觉得法院说话算话不反复无常吗?还是会让法盲们觉得法院就是不把我们p民的命当回事?!

好,就算你真的坚持两审终审,坚信增强司法公信力的最重要一点就是法院要勇于坚持错误,但为什么,你对其他早已终审但后来发现的重大冤案,如聂树斌案,又不讲两审终审,不允许一错再错了,不讲负负得正了,不但要求河北高院出尔反尔了,而且自己也出尔反尔了?[87]"这可是错杀!案情重大!"是的。但这说明的恰恰是,两审终审制并非神圣到了不允许任何例外,问题在于案件事由是否重大,以及有多重大?!而在李昌奎案中,法律人给的理由并非这事由还不够重大,理由是司法不能反复无常!这就是中国人的说法:前言不搭后语,前后逻辑不一致。

还有一个例子,涉及我的另一个同事,一位出色的宪法学者。在联合国在利比亚设立禁飞区之前夜,基于自己已决定投弃权票,这等于允许外国对利比亚开战,中国政府在利比亚组织了史无前例的大规模撤侨。对此,张千帆教授根据他认为利比亚的动荡是"民主革命"这个概括,再加上"民主并不总是和混乱联系在一起"这个在逻辑上显然正确无误的正确断言,就演绎出结论"中国不用再从利比亚撤侨了"。[88]这里凸显的是法律人很容易犯的另一个毛病,只关心抽象的概念,关心正确的一般性命题,而不愿具体考察这些概念和命题在特定事件中的经验内容,据此就演绎推理得出一个可能会涉及太多人生死安全的决策或判断决策的标准。这不但凸显了法律人在其熟悉的法律领域还可能有点"审慎",一旦进入了他不熟悉的领域,就很容易天马行空起来,何止很不谨慎,简直就是很不谨慎。而这也再次证明我先前的论点,审慎与是否法律人思维无关。不仅如此,我说了,作者其实并不真的相信自己的推论,否则为什么仅仅一两天后,利比亚战争还远在两周之后,就自我删除了这一微博?

我的批评显然违反了"兔子不吃窝边草"的古训,而且是"攻其一点不及其余",有无情打击的嫌疑。但我批评的并不只因为我不同意某个观点和判断,也不是以事后诸葛亮来嘲笑某个预判不当;观点分歧和判断失误是正常的,任何人都无法避免,因此无可指责。我只是用这些例子来指出,法律人的思维也并非如法律人自诩的那般冷静、严谨、审慎:即便在当代中国优秀法律学者中,也同样有概念化、情绪化的法律断言和所谓论证。在他们熟悉的专业领域,受到制度和利益的约束,或许还不敢过度信马由缰,而一旦跨出或决定跨出自己的专业领域,试图仅凭法律知识甚至仅凭法律人的身份讨论其不很熟悉甚至完全不熟悉的领域内的问题,说着说着就被自己的"话"给带走了。一些因聪明而自信的法律人,就会真诚地说出许多最后即便能自圆其说却也不真信,甚或恰恰因其自圆其说了才表明其并不真信,的昏话和胡话,并以实际行动一再证明世界各国公共知识分子的思维特点或普世价值--"公共益多,知识益少"。[89]即便一直"说真话",却--非常吊诡地--并非"真的诚实"(genuine honesty)。[90]

 

九、误读如何滑向真理?

 

如果不存在一种独一无二的有别于普通人思维的法律人思维,剩下的问题就成了,为什么法律人会接受和信奉法律人思维这种说法呢?

有望文生义的粗略,以为像[个]法律人那样思考就是"别像[普通]人那样思考",而法律人一定有一种很特别的思考。

也有对法治的迷信和对传统中国的误解。认为传统中国没有法治,因为中国社会或中国人缺乏了一种叫做法律人思考的东西,例如韦伯的所谓"形式理性"[91]之类的,而当今中国建设法治的方方面面中,有一项就是要培养法律人思考,而且是全民的。

但从智识上看,这里有一种久远哲学观的深刻影响。无论是"像法律人那样思考"还是"法律人思维"的命题都隐含了一种关于人的思想行为的哲学和心理学前设:思想指挥行为,思维决定一切。这是一种历史久远的关于人类的灵与肉且灵高于肉的假定。我们并不能经验地观察法律人的思考或思维,没法观察他们的大脑或其他器官在物理或化学层面如何活动,也无法在经验层面比较法律人的同比方说商业人、文学人或化学人的思维,我们只是看到法律人的行为以及这些行为中呈现出的某些特点或格局;就算我们能看到他或她对自己为何如此行为的一些主观解释,即便真诚和坦白,也未必可信,因为人们通常会,也很习惯认为,给自己找到行动的理由,就找到可自己如此行动的原因了。法官在司法上也不例外,有时甚至必须找到理由。[92]长期以来已经习惯了这种传统的哲学表达,法律人的行为经此精神化了,我们其实只是从行为上反推,一定有一种法律人的思维。

但这不必定有害,只表明传统心智哲学在我们思想言行上留下了痕迹,它把法律职业必须具备的办事认真、较真、注重利益分配和后果、抠字眼和言行审慎等行为上的特点,说成是思维的指导,不准确,也有点自卖自夸,但若无大碍,就完全可以理解和接受。[93]而且,即便层面更低一些,所谓法律人思维仅仅指,法律人之间习惯用行内概念术语交流,也没必要较劲。虽然这也说不上是什么"思维",但借助术语,法律人建构了职业的神秘,以同普通人拉开了距离,创造了司法的威严、神秘和权威,防止"近者不逊",同时也便利了法律人之间俭省有效的交流,即便在如今这个"去魅"的时代,也可以接受,因为这也可以是促成法律有效运作的积极因素之一。[94]

但这种功能主义的视角,一不小心,就触到了中国法学界引进相关命题后,为什么积极创造和推广"法律人思维"的关键,因为它对于当代中国法律人和法学人曾有过并且一直保持着特殊的社会功能,寄托、承载和纠缠着诸多中国法律人的重大利益!

若仅仅考察它对中国法律教学职业导向变革的实在影响,其效果并不显著,尽管有了法律硕士的教育,但仍然不太像职业教育。这主要还是因为中国法律职业自1990年代中期后才开始逐步成型,没有积累多少职业知识和技能可供传授;许多法学教授没有这类知识和技能可传授,因为基本都没有或极少法官、检察官和律师的经历,只能抱残守缺,更愿意"守望";而那些多少积累了些许职业知识和技能的无论是法官、检察官和律师,即便大多名义上都在一些法学院兼了职,一般也没时间或机会真的进入法学院教学,偶尔进入校园,更多也是作为学子们的职业偶像,而不是成为职业模范。尽管如此,以"像法律人那样思考"为基础,稍予加工出来的"法律人思维",对于法律人却有重大社会功能,很有市场。

首先,在一个无论出于何种原因都必须加强法治的时代,必须以某种最简便的方式向社会推销法律和法律人独一无二且无人替代的重要性。尽管,如前分析,法律人的思维,就模式或特点而言,没有什么与众不同的地方,但即便如此,也不能明着这么说。如果说司法解决纠纷就是在明断是非的基础上平衡地维护各种合法的权益,一碗水端平,或简单说"摆平",维护社会的和谐稳定,[95]法学人就会大叫"公正呢?";或者说律师就是"受人钱财,替人消灾",也无法接受法学的学科地位和律师的社会地位,尤其是在整个1990年代,戴逸先生一句并非刻薄的评论,"法学的幼稚",就让多少法学人多少年耿耿于怀,情何以堪?

法学教育和法学院的合法性也会是个问题。由于没有法律职业传统,中国法学教育自1970年代末以来,一直尴尬,一方面社会需要法律人,法学教育快速扩张,而另一方面,由于种种社会的和政治的原因,法学教育实在薄弱,没什么像样的可教,除了参与立法、编写教材和普法宣传,抄抄外国学者和台湾学者的著作外,基本上没有什么像学术的学术。

法律理论研究的学者尤为尴尬。不论水平怎样,部门法还至少有了些具体实在的成文法律规章,也会有真实的案件;法律史吗,也有那么一堆材料得慢慢梳理,从中找点什么与当代中国的真的或想象的联系;而法学理论研究则上不着天下不着地,总不能一直止步于批评人治,宣讲法治吧--这是政治,是意识形态宣传,不是法学,甚至也不是政治学;而争论法的定义,水治比刀制好在何处,这类东西当然可以永远争论下去,因为永远不会有结论,但很难靠此谋生?甚至没人听了。

也正是在这种尴尬中,独立于任何单一部门法,又与具体案例分离的、抽象的法律解释、论证和推理,以及与之关联的"法律人思维",对于法学界,特别是法学理论圈,就有非常特别的社会功能。

不管实际效果如何,"法律人思维"的说法还是为法律理论圈提供了一个好像有点学术和理论意味的抓手,一个只有理论法学人更关心、似乎也更有能力关心的地界,并且后来证明也真的基本就是理论法学人家的菜园子。在这里,无需讨论具体案件,完全不涉及某具体立法,因此不侵犯其他部门法的领地,不会引发同部门法学者的竞争或冲突,就抽象地研究法律思维,就研究抽象的法律思维,这个抓手在一定意义上令理论法学人在1990年代后期找到了一个所谓研究的增长点。

这个增长点对法学教育有某项特别的象征意义,不仅对日益拓展的高校法学教育,而且对于伴随司法职业化、专业化而来的法官检察官的职业培训,也是意义特别。不管真假,也不管是否有用和合用,但当时法官检察官的受教育程度实在很低,[96]律师业也刚起步,从业者的学历很不整齐,也只有高校的法学人,作为群体,在当时唯一还勉强配戴"法律人"的帽子。尽管许多法学人不曾作为法律人实际分析和审理过哪怕一个案件或法律事件,但他们已经有了这顶帽子,就可以名正言顺、理直气壮地培训在职法官和检察官的"法律人思维"了,不管接受培训的在职法官和检察官在其职业岗位上已工作了多少年了。

凭着这越说越大的"法律人思维",法学人,会同部分实务法律人,也可以在几乎任何社会事件中都发出法律人的声音,展现法律人的知识意志和权力意志。即便不实用,但有了法律人思维这个幌子,就可以说和做一些否则连自己也会觉得不合情理不靠谱的话和事,无需多言,就可以断言,无需说理,就自然有理,就因为"法律必须信仰",就因为法律是一门古老的学科,是"人为理性"。

在这个时代背景下,在这种利益格局下,这些说法已俨然真理,法律人的职业利益因此隐藏在法律人思维的大旗之下,法律人的偏颇甚至偏执也可以成为久经考验的法治经验并因此具有毋庸置疑的价值,不但可以在法律领域逐渐建立起垄断,并且在同其他学科的知识/权力的交锋中,借助着"依法治国",享有"真理"的推定,任何反驳者都必须完成举证责任。本来用来规训法学院新生面向实践的教诲,如今脱胎成法律人自我推销和公关、教训和启蒙中国法盲的资本。摇身一变,幼稚的法学已经成了当今中国社会中的显学之一。

而在法学教育上,看似孪生兄弟,其实南辕北辙,"像法律人那样思考"要求法学院新生不要只是从书本了解法律,只知道抠字眼和法条主义,而要走进法律实践,了解真实世界,比普通人更精细更敏感地了解可能的社会后果,并在这种种可能的选项中来仔细选择和界定法条和关键词的实践边界;而"法律人思维"则要求所有人都必须进入法律教义编织的世界,理解的接受,不理解的也要接受,接受法律人的判断和推断,法律人就是要用自己的规则、信条、判断和结论来改造世界,否则就违反了神圣的法治。[97]

但这不是教育,这是洗脑。

"法律人思维"的流行主要不是因为误读,法律人想得"太简单,有时太天真",而是因为这种说法赋予了一些勇敢豁得出去的法律人某种特权和地位。就因为他上了四年法学院,哪怕之后当的是保卫干事或团委书记或市长,也一生一世法律人了,而别人就因为当了三年兵,考进法院,办了和审了一辈子案子,临了临了50岁就离岗退养了,理由是不职业化;就因为是律师或法学教授,就天然有了某种道德和智力的优势,哪怕也就能说两句哈罗拜拜三克油,但也有权断言何为世界之轨,张口闭口外国如何如何。最奇怪的是,有时,一些越是不合情理的断言、教条和判断,才越令人相信这个世界上也许真有一种东西叫做"法律人的思维",否则怎么会这么乖戾甚至变态呢!而最后,一些法律人告诉了我们这个谜底,法治其实就是法律人的统治。[98]

这个曾经无害的错误和迷思的发生也许偶然,但一个错误和迷思得以坚持,有恃无恐,即便为经验一再证明不实,却仍被信奉、坚守和捍卫,就绝非偶然。它已经成了一个新生的利益集团维护其职业利益,从容进攻和退却,的意识形态大杀器。就因为这个命题对于法律人的巨大社会功能,这个错误才会在,也必须在,历史的焙烤中成为真理![99]

十、法学教育与超越法律人思维

 

尽管可能为人误解,批判和拒绝"法律人思维"却全不是批判和拒绝被错误概括为法律人思维的,诸如严谨、务实等法律人的必备素质。相反,中国法学院必须花更大气力来继续推动和实现其教育的转型,像法律人那样思考--其实是行为;文本阅读,法律推理(类比推理),法律解释,教义学分析,也必定且应当在法学院教育中占据足够重要的地位,这是让一个18岁高中生经过法学院成为一个初步能让普通人放心享用其服务的法律人的必备。

但不是全部,也不是根本。这些技能或知识只是用来应对常规法律实践,应对常规法律问题,这当然是法律事务的大头,对于人们的日常生活重要。但对于法治和法学来说,从长远看来,我认为法学院更重要的是要培养法律人有能力应对那些超出眼下的常规,必须个别应对但长远看来可能具有一般意义的问题。因为,尽管法治是规则的治理;但在现代社会,超出历史界定之常规的问题日益增多,有许多部门法其实已无法以规则治理。例如,无论在哪国,每个反垄断案件的法律或司法决策几乎都是一个综合性实证和对策的个案研究;[100]许多环境司法也是如此,因此才有了环境项目评估的说法--想想什么时候有过民事合同评估的说法;而在有些领域,原先的制度架构事实上已经是千疮百孔,难以维系,例如互联网带来的知识产权法的革命;[101]虚拟货币不仅吸引了众多研究者的关注,也引发了国家正式制度的法律应对。[102]即便是在刑法这样的传统的法律领域,诸如刑事和解和社区矫正等实践,以及更早的量刑裁量、减刑、辩诉交易(制度化的坦白从宽抗拒从严)等,也已令罪刑法定的刑法理念几乎只是一个理念;而另一方面"反恐"也令刑法面临着新的边疆,因为这是一个介乎战争与犯罪的领域,而不是一个典型的刑法领域,很难以传统的刑法来有效应对。[103]

而这些超出常规的案件有可能会形塑法律的领地和边界,对于未来的法律实践可能有根本性的意义。这就是为什么当年霍姆斯强调说,能"激起[他]最强兴趣的,不是人们认为伟大的争议和案件,而是一些琐细的决定,一般的判例编选者都会放过这些决定,然而这些决定中有更为开放的理论酵母,可能给法律肌体带来局部的深刻变化。"[104]此外,如果传统领域内的规则主要是执行,那么面对新问题或新领域会有更严肃的制定或选择规则的问题;这也是上诉审法官作为造法者甚至立法者必须面对的更大问题。

面对今日之社会,传统的法律人的技能和知识,无论是法律推理和解释、决疑术,还是教义学,均已无法满足这一类社会生活的需求,因为在现代法治意识形态影响下,上述技能都装着并有时也真的努力避开对实质性法律问题的分析,还假定各种因素稳定不变--一种仅仅在思想实验中方才可能出现的境况,尽可能从法条中演绎出判决的过程,以稳定的规则处理类似的案件,以各种教义学或类比推理和解释对法律外行有效掩饰裁断者在论证中隐含的价值和路径选择,从已知明确规则对一些略有异常的案件推出看起来言之成理的结论,或是以解释的名义和过程将完成裁判者之判断与立法、法律和先例看似无缝的对接;加上法院和法官的权威,加上他们背后的国家强制力,法律就可以得到服从了。

所有这一切推论可以相当精美,会大大有助于说服一些与该法律决策没有直接利害关系的人,也可能会说服那些于其中只有些许边际性利害关系的人,却无法回答:第一,当现行法律、先例规则并未提示我向何处去之际,例如可以扩大也可以缩小解释,我无法仅仅借助这些方法发现我前进的方向;第二,它也没法告诉我向着某个方向该走多远比较合适,即便"法律人的思维"或司法经验告诉的是应谨慎推进,但这一步究竟多大才算谨慎?从可以自由批评政府到允许焚毁自购国旗到底是一小步还是一大步?从政治性表达自由到商业性表达自由,到色情出版自由,到政治捐款数额无限,这究竟是一小步还是一大步,甚或有不可逾越的鸿沟?或者,若仅就"表达"而言,这都只是一小步,但就表达的手段和内容而言,这些对某些人来说就是一大步,甚至是鸿沟。你真能让普通父母普遍相信,让自己的考高中的15岁男孩阅读《唐诗三百首》或《时间简史》和阅读《金瓶梅》或《藏春阁》(Penthouse)真的差别很少吗?尽管在废纸收购商看来,这确实毫无差别。

必须注意,在法律人面对的事务中,真有智力挑战的,真需要法律人去思考而不只是机械演绎适用规则的,一定是那些仅按法律程式或定式无法完成,或即便可以完成但当事人甚或法律人自己也不满意甚至无法接受的事务,因此当事人或客户或法律人自己,有时甚至真可能是整个社会,都希望有所变化、发展或限制的事务。仅仅法律人的思考本身无法确定这些目标和前进方向,相反只有先定下了目标和方向后才可能展开法律人的思考,不但是研究在法律文字层面的可否,而且要研究可能的后果,有哪些法律的、政治的、社会的、经济的或仅仅是习惯的制约条件,该如何在法律上以及以其他方式对待--无论是改变、尊重或是不理睬--这些制约。

因此,无论是立法还是司法,就不能仅仅关注规则,就一定要关注实际成效,就一定需要众多关于社会真实现象之间如何联系、流变以及因何流变的自然和社会科学的知识。如果要促使房价下降,让人们能买得起房,就不能仅仅规定对出售自有住房依法严格按转让所得收益的20%征税,必须了解,在特定条件下,出于良好立法意图的税收也完全可能提高了购房的价格,导致事与愿违的立法效果。如果最高法院不希望刻板地醉驾一律入刑,就不能仅仅拿出刑法第13条主张情节显著轻微的醉驾不构成犯罪,而必须考虑到若因情节显著轻微而可以豁免某些醉驾,在法律实践中是哪些人更可能获得豁免,对执法和司法有什么正面或负面的影响,对法院的司法权威和公信力可能有何影响,而所有这些思考就一定要超出传统的法学,法条、法律教义和法律原则,超出程序正义,形式理性等,就一定要涉及诸多社会科学,涉及到实质正义,实质理性。

而要增强法律人的这种能力,就必须超越所谓的"法律人思维",或者换一种说法,就必须在经验层面上丰富法律人思维的概念,要让法律人至少是了解一些社会科学的知识,在某些领域还要熟悉相关专业领域的具体知识和能力,增强法律人对某一领域的可能法律后果的敏感、理解力和预判力,能根据对众多可能的后果的权衡和预判来重新理解和解释法律,回答和解决社会交给法律人的问题,如果必要,即便一直丰富到他或她的思维不像法律人思维了,那又有什么关系?再重复一遍,"这个世界更看重判断"。而只要合适和有用,社会就会重新定义法律、法律人和法律人的思维,法律就是法律人干的那些事,法律人就是干法律的那些人,这类的循环定义方式已经有不少杰出的先例了![105]

这就要求法学院的教学方向和内容必须有重大调整。作为方向,法学院在努力让学生掌握法律人的必备知识和基本技能之外,还必须要让法学院毕业生在遇到新问题,且无法从法律中找到现成答案之际,知道自己应当和可能从哪些地方来获得帮助,并且在教学内容上要结合部门法的法律实践,增加这类内容。

这个建议其实并不像人们看起来那么激进。我没说,也不会荒唐地到说,在进入法律职业之前,法律人都学会掌握这些知识,或法学院必须全面传授这类知识。这不可能。我只是说,法学院应当让学生了解法律在真实世界中的运作,人们为何以及会怎样利用法律,这就是授人以鱼不如授人以渔,就是要像个法律人那样思考。法学院的知识和技能训练必须为这些知识进入法律人的视野并为法律人有效利用创造空间,通过教育来解放学生的智力,开放他们的视野,让他们看到并理解真实世界的复杂性,理解法律的功能是有效应对和规范真实生活世界,而不是编织一个由定义和概念编织的世界,并以此来批判和拒绝生活世界。要让他们理解,真实世界的法律不是在整齐干净的法律概念中运转的,生活世界有自己的规律和规则,法律不可能以自身的力量来改变它,而最多只能借助生活世界的规律来规范它。

这也并非一件非常艰难。前面已经分析了,这种直面问题的生活和工作方式,对后果的高度和系统关注,其实是所有人天然分享的,几乎是自觉地,本能的,尽管人们往往更关注更强调对自己有利的后果。而正因为有这样能力,普通人才可能通过训练变成出色的法律人。

而且这个问题并不只是中国才有。以某种方式,在美国也存在。20多年前,波斯纳就曾指出,尽管有极少数杰出法官当年在法学院就是明星,但有些明星学生当了法官并不出色。[106]他也曾分析认为,霍姆斯的洛克纳诉纽约案反对意见,这份他认为"过去一百年来最伟大的司法意见",放到当时的法学院考试中,根本得不到高分。[107]为什么?在我看来,这就因为法学院的判断标准永远更多有关法律概念、文本和教义,是向后看的,而不是判决效果,那是向前看的。后来他还指出美国法律史上一些伟大人物的奇特经验,杰克逊没有上过法学院,卡多佐从法学院辍学了,汉德从业律师实务很失败,而霍姆斯既非成功的律师,也不是最像律师的法官,并因此结论认为法律上的伟大隐含的就是要超越法律,超越那个传统的定义狭窄的法律,那个仅仅关注法条,教义不关心后果的法律。这其中的可能寓意就是,法学院的评价标准或许更多基于现有的法条,通行的教义,法律推理、常规论证和法律解释方法,不能替代对问题的把握,对目标的把握,对分寸的把握,一句话对真实世界的法律影响。[108]

而另一个现象是,或多或少也与上一点也相关,美国首席大法官对其同事的法律影响,进而通过最高法院的判决对美国法律的影响,往往更多取决与首席大法官的政治和管理能力,而不是他的法律推理能力。[109]而如果我的推论不错,这里隐含的与这里讨论相关的问题就是,真能实际影响法律的,似乎并非法律人的技能或思维,而是法律人的那些非法律的技能和能力。

引证这些法律名人也并非要重新界定法学院的培养目标。霍姆斯或波斯纳,坦白地说,也许主要不是法学院培养的;这就像习近平和李克强都有法学学位,却很难说他们的今天是法学教育的结果,因为他们还都有大队书记和省委书记的经历。法学院培养的目标就是称职的普通法律人。但即便如此,取法其上方能得乎其中,但如果眼都高不起来,手还会高起来吗?

 

结语:思考?还是信仰?

 

从"像个法律人那样思考"切入,本文思考并论证了,不存在一个法律人可以用来独立于社会判断、作为真理之基础和标准,并得此主张自己君临天下的法律人思维。

这一清理也许会改变一些人心目中"法律人思维"的高耸甚至神圣形象;但也会有人指责我卒瓦了法律人的一个珍贵信仰。

其实,我完全承认法学院传授的专业知识和技能对于法律人的重要性,只是它既非全部,今天也显然不足。我承认她是美人,只是不承认她天下第一或唯一罢了,值得为此同我决斗吗?[110]

而且如果这个高大的形象,神圣的图腾,这么容易就微缩和猥琐了吗?你的信仰,这般容易就让人给卒瓦了?那它还真的神圣吗?或是你真的信了吗?会不会,只是为了一个法律人的身份,法律职业的一个符号,甚至内心的一份自我安慰,你曾虔诚地希望它很神圣,跟着也就相信自己信了--直到我的质疑?!

"我们一定别让自己的思想避开怀疑,而成就一个虚假信仰,信仰是人类智识的最高成就"(我加的着重号),叶芝如是说;[111]但信仰必须是智识的,而不是信仰自身的,成就。

而换一个视角看,我只不过是以法律人的方式,力求从可为众人分享的经验层面,展开了对"法律人思维"的辨析!

 

2013年3月26日初稿,4月15日二稿于石河子大学政法学院


* 石河子大学政法学院访问教授,北京大学法学院天元讲席教授,长江学者,博士。

[1]转引自恩格斯:"恩格斯致保·拉法格",《马克思恩格斯选集》(第四卷),人民出版社1995年版,第695页。

[2]我搜索发现中文的最早翻译见于,王晨光:"法学教育中的困惑--从比较视角去观察",载《中外法学》1993年第2期,第71页;当然,当时这句话都译为"像律师那样思考"。

[3]W. B. Yeats, "Easter 1916", Selected Poems, Penguin Books, 1991, p.119.

[4] Oliver Wendell Holmes, Jr., "John Marshall," in Richard A. Posner  (ed.), The Essential Holmes: Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr.,  University Of Chicago Press, 1997, p.208.

[5] K. N. Llewellyn, The Bramble Bush: On Our Law and Its Study, Oceana Publications, 1960, p.116. 又请看,Frederick Schauer, Thinking Like A Lawyer: A New Introduction To Legal Reasoning, Harvard University Press, 2009; 以及,Kenneth J Vandevelde, Thinking Like a Lawyer: An Introduction to Legal Reasoning, Westview, 1996.

[6] 美国全国律师协会法学教育和律师资格处1979年的报告认为, 美国法学院培养的律师应具备三方面的能力:1. 一定的基本技巧;2. 关于法律和法律机构的知识;以及3. 将这些知识和技巧合理有效地应用于实际工作的能力。ABA Section of Legal Education and Admission to the Bar, Report and Recommendations of the Task Force on Lawyer Competency, The Role of the Law Schools, 1979(简称为Cramton Report)。前注5引Schauer的著作认为,假如有什么令法律人有别于普通人,那就是掌握一套被称为法律论证的辩论和决策的技能,而这就是所谓像个法律人那样思考。他的著作集中讨论了以下问题:法律规则,先例,权威性,类比推理,普通法,法律现实主义,法条解释,司法意见,造法(规则与标准),法律问题与事实问题,举证责任和推定等。所有这些都与英美法,特别是美国司法制度及其运作有关,可以说,像法律人那样思考,就是大致了解法律人会在一个什么样的具体制度环境中,而不是一个抽象的司法制度环境中,工作和思考。

[7] Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919)。

[8] 不仅是我,许多美国法律人也并不真正理解霍姆斯的标准,因此也曾打压一些在美国政治社会文化中被认为"明显错误"的表达,依据这种思路,因此骂人,诽谤,属于种族仇视的言论,即便是言论,但那是坏的,自然不受保护。直到1969年的布兰登堡案判决(Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969)),美国司法才又实际上是重申了千客案确立的标准;此案确立的受禁言论的标准有三个突出因素,即言论者有意造成当即发生的非法行为,且这种行为很可能发生。

[9] Bates v. State Bar of Arizona, 433 U.S. 350 (1977). 在此案中,美国最高法院判定,律师做广告是一种商业言论,有权获得宪法第一修正案的保护,最高法院强调广告的信息流动会令消费者获益,公众更容易获得法律服务,并因此改善整个司法运行。

[10] 请参看波斯纳:《性与理性》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第13章。

[11] 请参看王朔:"我看老舍",《无知者无畏》,春风文艺出版社2000年版,第64页。

[12] McConnell v. Federal Election Commission, 540 U.S. 93 (2003), Davis v. Federal Election Commission, 554 U.S. 724 (2008), Citizens United v. Federal Election Commission, 558 U.S. 310 (2010)。这些判例一步步地认定,政治性支付也是一种受宪法第一修正案保护的言论形式,并且商业企业也是享有宪法权利的人。

[13] 请看,Thornhill v. Alabama, 310 U.S. 88 (1940); Senn v. Tile Layers Union, 301 U.S. 468, 478 (1937).又请看,Ludwig Teller, "Picketing and Free Speech", Harvard Law Review, vol. 56, No. 2 (Oct., 1942), pp. 180-218.

[14] Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989);and U.S. v. Eichman, 496 U.S. 310 (1990)。

[15] Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown, and Company, 1948, p.1. 注意,这句名言常常被简单译为"法律的生命不是......,是......";这样翻译可以,在一定层面也可以说通,甚至是一种有创造性的误读;但如果仅就文本来看,霍姆斯讨论的仅仅是普通法,甚至不包括美国的制定法和宪法,因此这段名言严格说来只是对普通法发展(生命)的精确描述。

[16] 可参看武宏志:"美国语境中的'法律人思维'",载《法学家》2009年第3期。

[17] 同前注2。

[18] 到1995年,法院系统内有本科学历的法官也仅占全部法官的6.9%。请看,朱景文:《中国法律发展报告--数据库和指标体系》,中国人民大学出版社2007版。

[19] 强世功:"法律共同体宣言",载《中外法学》2001年第3期。

[20] 法律人共同体,真的死了,不过也许它从来就没出生过。"一位毕业于中国政法大学的北京法官终于意识到。请看,"汉德法官"的微博,2013年4月7日,http://weibo.com/1552302990/zr53nh6dX

[21] 中国至少有相当一批法律院系,包括一些如今著名的法律院系,的前身是政教系,思政系的,或是从政治系分出来的;而有不少教师在任教法律院系之前,或可能长期从事其他职业,甚至并非法律专业毕业!

[22] 例如,梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版;梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版;张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版;杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版;张宝生:《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版;黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版;胡玉鸿:《法学方法论导论》,山东人民出版社2002年版;拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版;段匡:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年版;谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版;任成印:《民法方法论》,中国检察出版社2005年版;陈金钊、焦宝乾:《法律解释学》,中国政法大学出版社2006年版;陈金钊:《法律解释学:立场、原则与方法》,湖南人民出版社2009年版;陈金钊:《法律解释学--权利(权力)的张扬与方法的制约》(当代理论法学精义系列),中国人民大学出版社2011年版;焦宝乾:《法律论证:思维与方法》,北京大学出版社2010年版;以及王利明:《法律解释学导论--以民法为视角》,法律出版社2009年版;王利明:《法律解释学》(21世纪高等院校法学系列精品教材),中国人民大学出版社2011年版;王利明:《法学方法论》,中国人民大学出版社2012年版等。

[23] 拽上哲学阐释学来讨论法律解释和法律方法论其实是中国法学界另一个望文生义的错误。两者其实无关,最关键的一点是,法律解释总是有明确的目的,而阐释学必须拒绝目的预设,在阐释学中,文本至上,在法律解释中,其实是目的至上,而非法条至上。这就是为什么阐释学大家伽达默尔明确拒绝阐释学是一种方法。伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版。波斯纳也指出,解释理论对法律解释没什么帮助。一是因为解释总是相对于目的,但目的并非是由解释过程本身给定的,而是从外部带进来并指导解释的。二是对解释理论的自觉,改善不了解释,就像学了语言学未必提高某人阅读能力一样。解释是一种自然的、直觉的、"本能的"活动,而不是有意遵守规则的活动。请看,Richard A. Posner,Law and Literature, 3rd ed., Harvard University Press, 2009, pp.274-276.

[24] 例如,孔祥俊:《法律方法论》(3卷本),人民法院出版社2006年版。

[25] "加快裁判文书的改革步伐......改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证,增强判决的说理性......"。"人民法院五年改革纲要",载《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年6期,第186-187页。

[26] 例如,孙笑侠:"法律家的技能与伦理",载《法学研究》2001年第4期;孙笑侠、应永宏:"论法官与政治家思维的区别",载《法学》2001年第9期。

[27] 例如,郑成良:"论法治理念与法律思维",载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。

[28] 例如,林喆:《法律思维学导论》,山东人民出版社2000年版;王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2003年版;恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版;焦宝乾:《法律论证:思维与方法》,北京大学出版社2010年版;自2002年以来,中国政法大学出版社还出版了葛洪义主编、每年一辑的连续出版物《法律方法与法律思维》。而前注21所引有关法学方法论或法律解释的著作也大都与法律思维有关。有关法律思维的论文则更多,除前注25和26所引孙笑侠和郑成良的论文外,又请看,董玉庭、于逸生:"司法语境下的法律人思维",载《中国社会科学》2008年第5期;李应森:"法律人的思维特征",载《河南大学学报》(社科版)2006年第6期;陈金钊:"法律思维及其对法治的意义",载《法商研究》2003年第6期;陈金钊:"对'法官思维'的反思--以法官书写的经验为背景",载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第6期;陈金钊:"法律人思维中的规范隐退",载《中国法学》2012年第1期;石旭斋:"法律思维是法律人应有的基本品格",载《政法论坛》2007年第4期;刘治斌:"法律思维:一种职业主义的视角",载《法律科学》2007年第5期。

[29] 例如,陈瑞华:《法律人的思维方式》,法律出版社2007年版。这是作者一部学术演讲文集;"法律人的思维方式"只是其中一篇演讲稿,解说法律人或某些法律人为什么会用这样的专业概念,会有这样的法律格言,会如此提出或推断问题,作者的解说都表明这都是正式法律制度的要求,隐含了制度利益的权衡,有助于法律新人学习法律,但看不出这与法律人个人或群体的思维有多大关系。

[30] "法律人共同体的最大特点是每个人都拥有大致相同的思维方式和思维能力,我们称之为法律人思维。当司法者真正成为法律人共同体的一员时,他会逐步按法律人的思维方式去分析和处理问题,他对法律的解释自然与整个法律人共同体的解释相同或相似。" 董玉庭、于逸生:"司法语境下的法律人思维",同前注28,第69页。

[31] 例如,郑成良认为:"在一个社会中, 法治能否取得成功, 直接依赖于该社会的公共决策者和私人决策者是否普遍接受了与法治理念相适应的思维方式, 是否能够按照这种思维方式去形成预期、采取行动, 评价是非, 是否肯于承认并尊重按照这种思维方式思考问题所形成的结论, 尤其是在此种结论与自己的意愿、计划和利益相抵触的时侯。"同前注27,第6页。

[32] 郑成良,同前注27,第6-10页。

[33] 董玉庭、于逸生,同前注28,第70-71页。

[34] 李应森,同前注28,第84-85页。

[35] 美国大法官杰克逊1949年首次表述的,Terminiello v. City of Chicago, 337 U.S. 1 (1949);之后大法官哥德伯格在1963年某案判决中重复了这一表述,Kennedy v. Mendoza-Martinez, 372 U.S. 144 (1963)。又请看,波斯纳:《并非自杀契约:国家紧急状态时期的宪法》,苏力译,北京大学出版社2009年版。

[36] 波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版;波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版;波斯纳:《法律、民主,和实用主义》,凌斌译,中国政法大学出版社2003年版;以及,波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2008年版。

[37] "当然,某些律师确实思考和推理比他人出色,但这种情况在外科医生、会计和社会工作者中也有。许多律师会比许多普通人更会分析,更精细,或严谨,许多经济学家、科学家和银行投资商也是如此。" Schauer, Thinking Like A Lawyer,同前注5,页1-2。又请看,Larry Alexander and Emily Sherwin, Demystifying Legal Reasoning, Cambridge University Press, 2008.

[38] 孙笑侠,同前注26。

[39] Frank H. Easterbrook, "The Supreme Court, 1983 Term-Foreword: The Court and the Economic System," Harvard Law Review, vol.98 (1984), p.4.

[40] "美国方面声明:美国认识到,在台湾海峡两边的所有中国人都认为只有一个中国,台湾是中国的一部分。美国政府对这一立场不提出异议。""联合公报",载《人民日报》1972年2月28日第1版。

[41] 关于自然科学,请看,Karl Popper, Conjectures and Refutations: The Growth of Scientific Knowledge, Routledge, 1963; Thomas S. Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, 2nd ed., The University of Chicago Press, 1970; 关于社会科学,则可参看弥尔顿·弗里德曼对经济学理论之真假的分析,Milton Friedman, "The Methodology of Positive Economics," in Essays in Positive Economics, University of Chicago Press (1953), 1970, pp. 3-43.

[42] 这是维特根斯坦的哲学名言,强调观察,而不是推理。维特根斯坦:《哲学研究》,李步楼译,陈维杭校,商务印书馆1996年版,第47页。

[43] 李应森,同前注28,第85页。

[44] 可参看,波斯纳:《法官如何思考》,同前注36,特别是第5章。

[45] 苏力:《送法下乡--中国基层司法制度研究》,北京大学出版社2010年版,特别是第4、8章。

[46] 波斯纳:《法官如何思考》,同前注36,第11章。

[47] Edmund Ursin, "How Great Judges Think: Judges Richard Posner, Henry Friendly, and Roger Traynor on Judicial Lawmaking", Buffalo Law Review, vol. 57, (2009), 1270.

[48] 《笑傲江湖之东方不败》(徐克/导演,李连杰、林青霞/主演)中任我行所言;《武林外传》(闫妮、沙溢、姚晨/等主演)佟湘玉所言。

[49] 德国的法官就说:"教授(参与审理和)判案时,院长要特别小心;教授往往写出特别冗长的判决书,大讲特讲理论体系"。请看,宋冰编:《程序、正义与现代化--外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社1998年版,第33页。

[50] Vandevelde, Thinking Like a Lawyer, 同前注5,p.235.

[51] 2012年2月19日,http://weibo.com/lizhuangcn

[52] Oliver Wendell Holmes, Jr., "The Path of the Law," Harvard Law Review, vol. 110, No. 5 (1997).

[53] 马克思:"关于费尔巴哈的提纲",《马克思恩格斯选集》(第1卷),人民出版社1995年版,第57页。

[54] 这个着重号很重要,因为有些看起来死守规则的行为也完全是理性的利益选择。例如旧社会的寡妇坚持守节,其实是多重社会制度使然,包括社会以各种方式的表彰。军队中"一切行动听指挥"也是如此,没有统一指挥配合的军事行动更可能打败仗,成功的擅自行动因此也会受到诸如警告这样的惩罚。

[55] Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, vol.2, University of California Press, 1978, pp.954-956, 973-978.

[56] 张希坡:《马锡五审判方式》,法律出版社1983年版。

[57] Leonard Baker, John Marshall: A Life in Law, Macmillan, 1974.

[58] 《圣经·旧约·列王记上》,第3章,第16-27节。

[59] Ian Loveland, Constitutional Law, Administrative Law, and Human Rights: A Critical Introduction, 5th ed., Oxford University Press, 2009, p.87.

[60] Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803).

[61] 参看,苏力:"制度是如何形成的?",载《比较法研究》1998年第1期,及其注1所引的参考资料。

[62] 例如,此案判决显然是实质先于程序,先讨论实质问题,最后才讨论管辖--一个程序--问题;若此案;此案的合法性也很多疑点,马歇尔法官审理的是他自己当年的行政工作失误留下的麻烦和法律争议;此案也没以当事人马伯里的权利义务为线索,相反没把马伯里的权利太当回事;此案其实从一开始就有结论了--痛斥杰弗逊总统但又不能下不了台,因此以没有司法管辖而结案;当然这个判决一定是精细的政治权衡的结果;这个判决也就没有向过去看,而是创造了司法审查的伟大先例--只有面向未来的才叫创造,面向过去的那叫终结。

[63] "道不同,不相为谋"(《论语•卫灵公》);"不搞争论,是我的一个发明。不争论,是为了争取时间干"(《邓小平文选》(第3卷),人民出版社1993年,第374页)。又请看:"在过去四个世纪里,对这一点的洞悉更拓展了。现代经验的一个突出特点就是,在有关生活意义以及有关某些深层面道德的问题上,即便讨论者都通情达理,其自然趋向也不是共识,而是争议。这些事情讨论得越多,(有时甚至是和我们自己),分歧就越大。当看似意见一致时,那可能是相互误解了,或是人们在一起谈得还不够久,还不够深。"Charles Larmore,The Morals of Modernity, Cambridge University Press, 1996, pp.168-169.

[64] 冯象:"好律师能不能也是好人",《政法笔记》,江苏人民出版社2004年版,第160页以下。

[65] 例如2009年媒体,在报道中,将某法院判决书的表达"临时性的即意犯罪"变成了荒诞的"临时性强奸",炒得沸沸扬扬。参看,http://news.qq.com/a/20091102/001485.htm

[66] 维特根斯坦:《哲学研究》,同前注42,第17-18页。

[67] 波斯纳法官曾引证了美国联邦上诉法院的法官瓦尔德(Patricia M. Wald)和联邦最高法院大法官冉奎斯特的经验,可参看,波斯纳:《法官如何思考》,同前注36,引论注5,第8章注81。

[68] 从柏拉图,亚里士多德都讨论过这个问题。可参看,波斯纳:《超越法律》,前注35,第24章;苏力:"修辞的政法家门",载《开放时代》2011年第2期。

[69] 2010年10月20日深夜,西安音乐学院学生药家鑫驾车撞人后,将伤者张妙刺了六刀致其死亡。事件曝光后,受媒体影响,民众反响极为强烈,药家鑫虽有投案自首的可从轻处罚的情节,在强大社会压力下,西安市中级人民法院一审判决了药家鑫死刑,陕西省高级人民法院二审也维持了死刑判决。

[70] 可参看,"玩火者张显",http://www.infzm.com/content/71049;"药庆卫诉张显侵权获赔1元 被告微博道歉1月不得删除",http://news.cntv.cn/2012/07/31/ARTI1343722109775237.shtml。此外药家鑫同门师妹微博发帖称,如果她是药家鑫,也会捅死受伤者,这种极端的论调也刺激了愤怒的民意。

[71] 这包括,1.辩护律师用"激情杀人"为药家鑫辩护,从翻译过来的法律语言看,这不错,但在中国人的常规用词中,只有正当的激情才是"激情",不正当的则是"兽性发作",中性的则是"冲动",或许辩护律师说冲动杀人,就会避免法盲的误解和弱化其反应;2.大约为了表现药家鑫的人性,中央电视台错误选择播放药家鑫在狱中新年晚会上演出,让法盲们觉得"这哪是受到惩罚",更容易相信"官二代"、"富二代"的谣言;3.西安中院审判中不当邀请药家鑫求学的西安音乐学院和西北政法大学的同学听审充当"陪审团",这个明眼人一看会有利于药家鑫的制度安排结果玷污了这个"陪审团"的意见,令其无法在判决中使用;以及4.由于律师和法院缺乏经验,这个为防止民意过度影响司法而本该有意拖长审期或推迟开庭的案件审理过速,导致庭审一直为法盲的激情所左右;5.陕西高院和最高法院缺乏足够的政治智慧和道德勇气承担起自己的司法职责。

[72] 古斯塔夫·勒庞:《乌合之众:大众心理研究》,冯克利译,中央编译出版社2003年版。

[73] 一个比较典型的事件是江苏靖江法院以扰乱法庭为名拘留了律师王全璋,引发一些法学人在不了解也没去了解相关法律的前提下直接偏向律师的评论。

[74] 苏力:"曾经的司法洞识",载《读书》2007年第4期。

[75] 苏力:"'海瑞定理'的经济学解读",载《中国社会科学》2006年第6期。

[76] 最典型并影响了很多人关于海瑞之印象的是黄仁宇的著作,《万历十五年》(增订本),中华书局,2007年。

[77] "法律经济学已转变了整个法律领域。如今,我们全都是法律经济学家了!"Lawrence Lessig, "The Prolific Iconoclast: Richard Posner," The American Lawyer (December, 1999) , p.105.

[78] 2011年5月10日,最高法党组副书记、副院长张军在全国法院刑事审判工作座谈会上表示:"不应仅从文意理解刑法修正案(八)的规定,认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的,就一律构成刑事犯罪。"他引用了刑法总则第十三条:"危害社会行为情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪"。

[79] 2013年2月20日国务院常务会议确定五项加强房地产市场调控的政策措施(俗称"新国五条")。3月1日,国务院办公厅发布《关于继续做好房地产市场调控工作的通知》,细化了"国五条",其中第二条"坚决抑制投机投资性购房"中规定的具体措施是:"税务、住房城乡建设部门要密切配合,对出售自有住房按规定应征收的个人所得税,通过税收征管、房屋登记等历史信息能核实房屋原值的,应依法严格按转让所得的20%计征。"此项措施引起市民极大关注。

[80] 请看,史燕君、曹亦:"买方唱'20%个税'独角戏",载《 国际金融报 》2013年4月22日,第5版。

[81] 张国:"天津:房市面前婚书薄似纸",载《中国青年报》2013年4月3日第4版。

[82] 杨弘扬、王晨、周凯:"离婚避税可能人财两空",载《中国青年报》2013年4月3日第4版。财经网:"江苏高院建议打击规避房产新政行为:假离婚可能人财两失",http://estate.caijing.com.cn/2013-04-03/112642703.html?_fin

[83] 央视网:"药家鑫临刑前拟捐眼角膜,张妙父亲称同情其父母",http://news.sohu.com/20110815/n316333734.shtml

[84] 2009年5月16日,云南省某村村民李昌奎将同村的19岁女子王家飞击昏后强奸,之后将此女子与其3岁的弟弟王家红一同杀害,极其凶残;2010年7月15日一审判决死刑;2011年3月4日,云南高院二审改判李昌奎死缓。受害人的父亲王廷礼向省检察院申请,也向省高院提出申诉,希望省高院启动再审程序,改判死刑;也向省政法委,甚至中央政法委、最高人民法院、检察院都递交了申请书。云南省高院的二审判决引发全国热议。2011年8月22日,云南省高级人民法院开庭撤销原二审死缓判决,改判李昌奎死刑。

[85] 云南省高院副院长在回答民众质疑时认为,"这个案子10年后肯定是一个标杆、一个典型"。刘子瑜、都力维:"云南高院副院长:不能以公众狂欢方式判1个人死刑",http://epaper.xkb.com.cn/view.php?id=708807

[86] 贺卫方:"司法如何纠错",http://china.caixin.com/2011-08-16/100291506.html

[87] 贺卫方:"聂树斌案,最高法院不可再推诿",http://www.infzm.com/content/63324

[88] 张千帆的博客,后删除;但请看,http://bbs.tiexue.net/post2_4885637_1.html

[89] Richard A. Posner, Public Intellectuals, A Study of Decline, Harvard University Press, 2003, p.167;苏力:"遭遇哈姆雷特",载《读书》2002年第5期。

[90] 尼采的用语。Friedrich Nietzsche, Beyond Good and Evil, Prelude to a Philosophy of the Future, trans. by Judith Norman, Cambridge University Press, 2002, pp.5-6.

[91] Max Weber, Economy and Society, 同前注55,页809-811,818. 又请看,Roberto Unger, Law in Modern Society: Toward A Criticism of Social Theory, Free Press, 1976, p.66; Sally Ewing, "Formal Justice and the Spirit of Capitalism: Max Weber's Sociology of Law", Law & Society Review, vol. 21, No. 3 (1987), pp. 487-512; Duncan Kennedy, "The Disenchantment of Logically Formal Legal Rationality or Max Weber's Sociology in the Genealogy of the Contemporary Mode of Western Legal Thought", Hastings Law Journal, vol.55, 1031 (2004).

[92] 波斯纳认为,法官最好将其工作理解为在每一案件中努力获得特定境况中最合乎情理的结果,尽管司法不能完全走到"法律要求结果A,但结果B政治上更有道理,因此我们的决定就为B"的地步,但也不能不考虑政治后果;他还指出美国联邦最高法院的重要决定"勃林案"就主要基于这种政治的考虑(波斯纳:《法理学问题》,同前注36,第165、183-184页)。卡多佐曾赞同地或至少是认可地引证了法国著名法学家萨勒利斯(Saleilles)的断言"法官从一开始就有了结果,然后他找到法律原则,而所有法律解释都是如此(Benjamin N. Cardozo, The Nature of Judicial Process, Yale University Press, 1960, p. 170); 又请看,勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第117页。

[93] 波斯纳就谈到自己的著作《法官如何思考》本可冠名《司法行为》。请看,《法官如何思考》,同前注36,第6-7页。

[94] "近则不逊远则怨"(《论语·阳货》),因此在一种抽象的意义上看,"刑不可知,威不可测"(《左传》昭公六年)是有意义的。

[95] 郭光东:"'搞定就是稳定,摆平就是水平,没事就是本事'利益平衡与司法公正研讨会求解法官社会评价不高困惑",载《南方周末》2009年6月25日。据说这是前浙江高院院长、现上海高院院长应勇的概括,受到一些喜欢法律专业术语的法律学人的质疑。但我认为,这只是用中国老百姓听得懂的话,并且也有点亦庄亦谐地,阐明了中国的特别是中基层法院工作的要旨:必须解决真实的社会问题和矛盾,必须妥善兼顾和平衡各方的合理诉求,进而促使社会和谐安定。

[96] 1995年,法院系统内有本科学历的法官仅占全部法官的6.9%,直到2004年也仅为51.6%(朱景文、张芝梅:"中国法制化进程的数据分析",载《光明日报》2008年2月19日第11版)。高学历者会主要集中在高级和最高法院;即便有些留在中、基层法院(全国3000上下),但由于自1980年代以后中共对各层级各单位的领导一直要求知识化,实际是文凭化和学历化,曾硬性规定,如果领导班子内没有大学本科毕业的,就不予批准,因此可以推测几乎所有人都已走上领导岗位,承担的是行政和管理工作,并不实际审理案件。

[97] 请看,前注29。

[98] 例如,程燎原:"'法律人'之治:'法治政府'的主体性诠释",载《西南民族学院学报》(哲社版)2001年第12期;强世功:《法律人的城邦》,上海三联书店2003年版;孙笑侠:《法律人之治:法律职业的中国思考》,中国政法大学出版社2005年版;以及一本常常为"严谨的"法律人望名生义的译著,玛丽·安·格伦顿:《法律人统治下的国度》,沈国琴、胡鸿雁译,中国政法大学出版社2010年版。

从工程师治国到法律人治国是近年日益流行的说法(可参看,王小东:"工程师治国强于文人治国",载《绿叶》2010年第7期),而2012年秋中共18大后,中国"告别'工程师治国'"(张杰:"告别'工程师治国'",载《财经文摘》2012年12月刊),随着日益增多的法学院毕业生进入中国高层政治,一些法律人已表现出按捺不住的兴奋。

[99] Friedrich Nietzsche, Gay Science, ed. by Bernard Williams, trans. by Josefine Nauckhoff, Cambridge University Press, 2001, pp.110-112, 151, 第110, 265段。又请看,Nietzsche, Beyond Good and Evil, 同前注90。

[100] 波斯纳在他的《反垄断法》(The University of Chicago Press, 1976)第一版序言中就称"要在有关共谋、兼并、竞争者之间的信息交换、限制产品分配竞争、垄断、抵制以及反托拉斯教义的其他传统领域内提出一些根本的改变",并要"在追求获得服从反托拉斯法之规则的刑事和其他救济上提出一些根本的改变"。25年后,他在第二版(2nd ed., The University of Chicago Press, 2001)中删去了副标题"一种经济学视角",并在序言中解释说,就因为如今没有其他视角了。

[101] Feng Xiang, "The End of Intellectual Property", International Critical Thought, Vol. 2, No. 1, March 2012, 99-106.

[102] 针对北京市地方税务局《关于个人通过网络销售虚拟货币取得收入计征个人所得税问题的请示》,2008年10月29日,国家税务总局公布了《关于个人通过网络买卖虚拟货币取得收入征收个人所得税问题的批复》,明确规定,个人通过网络收购玩家的虚拟货币,加价后向他人出售取得的收入,属于个人所得税应税所得,应按照"财产转让所得"项目计算缴纳个人所得税;税率固定为20%。国家税务总局规定,个人销售虚拟货币的财产原值,为其收购网络虚拟货币所支付的价款和相关税费。对于个人不能提供有关财产原值凭证的,由主管税务机关核定其财产原值。

[103] 波斯纳:《并非自杀契约》,前注34。

[104] Holmes, "John Marshall,"同前注4, p.208.

[105] 并非调侃,这种事后追认的方式为不少学科认同。例如,霍姆斯就认为,法律不过是对法官在面临某具体案件时将如何行为的预测(Oliver Wendell Holmes, "The Path of the Law," 10 Harvard Law Review 457, 461,1897);而波斯纳认为"法律并非法官们发现的某个东西;而只是对他们的活动的一种称谓。法官并不是按照被称之为"法律"的东西行动,他们只是在尽可能好地行动"(《法理学问题》,同前注36,页283)。又请看,库恩对科学的定义(Thomas S. Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, 2nd ed., University of Chicago Press, 1970),大致是一个科学共同体依据其分享的范式而界定为科学的工作;以及科斯在其有关经济学讨论中(Ronald H. Coase, How Should Economists Choose? American Enterprise Institute, 1982)隐含的对经济学的定义:一个学科的边界不由定义确定,而是由一个竞争过程决定的;并因此,波斯纳认为,这样一来,科斯的经济学定义实际就是"经济学家比其他人干的更好的事业",尽管还取决于谁是或者什么是经济学家的问题(波斯纳:《超越法律》,同前注36,第485页)。

[106] 《法理学问题》,同前注36,第140页。

[107] Posner, Law and Literature, 同前注23, pp.345-346.

[108] 《法理学问题》,同前注36,第564页。

[109] 为美国法律界公认最有能力的四位首席大法官马歇尔、塔夫特、休斯和沃伦都很擅长行政管理;在担任首席大法官之前,他们都担任过非常重要的行政领导职务或表现出出色的管理才能:马歇尔是国务卿,塔夫特是总统,休斯当过副总统并且是共和党的总统候选人,沃伦是加州州长。参看,Henry A. Abraham, The Judicial Process, An Introductory Analysis of the Courts of the United States, England, and France, 6th ed. Oxford University Press, 1993, pp. 56-58, table II。又请看有关沃伦大法官如何在布朗案(Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954))中通过其出色的政治家魅力和能力获得了大法官的一致支持的记述,David M. O'Brien,Storm Center, The Supreme Court in American Politics, 7th ed. W. W. Norton & Company, 2005, ch5.

[110] Oliver Wendell Holmes, Jr., "Natural Law," The Essential Holmes: Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr. ed.by Richard A. Posner, University Of Chicago Press, 1997, p.180.

[111] William Butler Yeats, Per Amica Silentia Lunae, Macmillan, 1918, p.31.

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