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苏力:中国法律技能教育的制度分析

法学家2008.2
鉴于中国法律教育日益增长的职业导向,中国法学院的技能教育看来不令人满意。中国精英法学院的毕业生,即使在智力和潜能上毫不逊色,但在职业技能掌握上,虽然很难跨国比较而且也没有相关的实证研究,但在我看来,却很难同美国精英法学院毕业生相比。
一.问题和研究视角

鉴于中国法律教育日益增长的职业导向,中国法学院的技能教育看来不令人满意。中国精英法学院的毕业生,即使在智力和潜能上毫不逊色,但在职业技能掌握上,虽然很难跨国比较而且也没有相关的实证研究,但在我看来,却很难同美国精英法学院毕业生相比。受到美国法学教育模式的启发,中国法学教育界长时间来一直有人呼吁强化职业教育和法律技能教育,[1]但呼吁不断本身就表明这方面没有实质性改善。但奇怪的是,中国的法律职业界似乎没有感到法学院毕业生缺乏法律技能,我几乎没有听到这种抱怨;多年从事法律实务之后,一些法学院毕业生也都成为中国的顶尖律师——尽管从事涉外法律实务的大多都在美国受过某种训练。因此,有两个问题需要追究,一,如果中国法学院的技能教育非常欠缺的话,那么什么因素阻碍了其发展;但更重要的是,什么因素令法律职业界没有强烈感受到法律技能教育的重要性和急迫性。这看起来是两个问题,其实是相互联系的,因为,从经济学的视角来看,没有法律职业界的需求,这本身有可能是制约法律技能教育的最重要因素。

对这个问题已经有学者做出了某些初步的要素分析。[2]一个经常提及的因素是中国法学教育是本科教育。学生进校时年龄偏小,缺乏社会经验,不适于学习掌握职业教育所必须的技能;他们在高中期间接受的基本是灌输式的教育,是按照理科学习的方式传授和接受的,是概念的、命题的和定理的,只要求学生将一般定理和原则灵活演绎到具体问题,单一的学习思维模式直接影响学生不习惯面对法律职业教育必定遇到的结论的高度不确定。而且,中国学生在大学之前一般都受到家庭太多的保护,父母唯恐孩子“学坏”,管的很严,尽量让孩子少接触中国社会的方方面面,少分心,只关注书本,尤其是实行一对父母一个孩子的政策之后,这都使得学生进入大学后,很难适应技能的学习,也不善于同社会上的各种人的交往和各类事的处理。针对这一点,在部分学者的推动下,以美国JD教育为摹本,中国政府推动了中国的法律专业硕士项目。[3]但这一项目虽已实践十多年了,却并没有导致法律毕业生在技能方面和职业倾向明显增强。[4]继续着这一思路,少数学者提出了更激进的主张:全面废除本科阶段的法学教育,完全采取美国模式。[5]但这种做法很可能只是通过消灭教育模式的竞争,没了对比,因此是掩盖,而不是真正解决这个问题。

另一个不常明确提到,但实际上更为重要的因素是法学院的财政因素。技能教育往往必须以类似师徒制的方式进行,需要投入更多的师资,甚至更高的师资,需要长期的练习。这需要更多的人力和资金,更多的空间,需要对教师的再教育,甚至需要教师更强的个人能力,因为技能本身是缺乏知识的吸引力和智识的挑战性。鉴于中国目前经济发展水平和社会的教育投资,显然法学院目前没有这样的财力和人力(说到底还是财力)来全面推进法律技能教育;由于当代中国法律职业起步较晚,也非常缺乏这样的教师。相应的对策是希望社会和法学教育界更多关注这个问题,政府和学校加大资金投入,或借助国外的支持来推动。这种呼吁有一定回应,但总体说来呼吁是既不生钱,也不生人,因此实际效果也不大。

应当说,这两种分析都有一定的经验根据,逻辑上也成立,但还是暴露了明显的不足。首先,这是一种增加投资、扩大供应为导向的对策,隐含的逻辑是增加供应会创造需求;而这从理论上看就可能有麻烦。更重要的挑战来自经验事实。若是本科教育本身制约法律技能教育,这就无法解说其他同样招收高中生读法学本科的普通法国家和地区(例如香港)的法学毕业生拥有的较高的法律实务能力[6]若说中国目前教育投入不足所以导致法学技能教育难以推进,则很难解说为什么就在这种财政和师资资源“紧张”的条件下,过去十多年里中国法学本科教育却以惊人甚至令人担忧的速度发展着。[7]以及,为什么依据这一思路提出的相应对策,也已推进多年,却没有实质性提升法学院的技能教育?

显然,必须改换分析这一问题的视角和思路。本文试图法律技能之社会需求的方向来考察这个问题,理由很简单:法律一定是对社会生活的回应;没有需求就不可能激发法律技能的生产和供应。在着手处理这个需求问题时,我则力求从制度角度考察这一社会需求是如何构成的,或换一种表达,鉴于理论上说,中国的经济社会变迁需要更多的法律技能,那么这种潜在的需求可能因那些因素而被压制了,形成了目前中国法律职业对法律技能的现实需求?

具体而言,在微观层面,本文关注行动者的理性选择。我的研究结论是,法律技能教育不足并非简单地是对法律技能“重视不够”造成的,相反,这是法学教育中的双方——学生和法学院——基于各自的成本收益最佳考量之合谋结果。

但仅仅关注个体行动者的理性选择是不够的。理性选择总是在既定制度制约中进行的,因此必须关注构建行动者理性选择的重要社会制约。并不排他,本文集中关注了学术传统和替代品市场。学术传统是一种相对稳定的学术体制,代表了一种基于长期社会实践而形成的社会对各学科知识之重要性的稳定评价,并且紧密关切该体制中既得利益者的利益,因此,在很大程度上,它一定会制约乃至构建人们在学习时对相关成本收益的主观评价和社会评价,引导个体的理性选择和投资。

但对知识之生产、传播以及知识体制之塑造更强有力的是社会有支付力的需求。若无社会需求,任何知识,包括法律技能就不大可能发生;若无支付力,发生了也不大可能有人购买,不可能转变为有价值的知识产品。而一旦新的知识系统生产、传播了,迟早会促使知识体制的变化,改变学术的传统。据此,当社会对某种从理论上看来最能满足其需求的产品缺乏需求之际,我认为应当考察两个相互关联的经验性问题。第一,该特定社会的社会经济发展水平和社会组织形态是否真的需要这种产品?以及,如果需要,鉴于市场总是存在着替代品,因此是什么替代品满足了这种市场的需求。就法律技能而言,因此,我们应当具体分析哪些社会因素促使中国社会对法律技能需求不足;是否有其他相对廉价的替代品已经满足或部门满足了这种需求;以及这些替代品都是些什么?

本文是因果分析的,尽量避免评价。因此“阻碍”、“缓慢”或“不足”这类词的使用并不意味我已经有了一个确定的方向,尽管隐含的表达了我的倾向。对相关问题要做评价或提出对策,还需要一些更为深入和综合的实证和经验研究。但本文也不是完全排斥政策寓意。在最后一节,针对中国的法律职业发展,并延续本文的逻辑,我会挑明这一分析对中国法学院的技能教育的政策寓意。

对法律技能一直有非常不同的界定。[8]尽管对本文的分析并不重要,但在展开论述之前,我还是首先界定一下我所说的法律技能,指从事某项具体的法律实务时所必须的技术性能力;并将之进一步操作化为:1,针对具体法律纠纷提炼法律争点撰写法律文书的能力;2,针对具体法律或诉讼问题搜寻、整合法律和相关材料的技能;3,同法律客户以及其他法律人的谈判和交往能力;4,解决具体纠纷的能力;5,在具体案件中熟练运用诉讼程序应对诉求的能力;6,就具体案件在法庭辩论、说服法官的能力;以及7,在立法中就特定法律事项游说和推动法律变革的能力。这一定义专断地把对法律文本、法律事实的分析解读能力,排斥在技能之外;也把法律实践中难以避免而优秀法律人必须掌握的政策性把握的能力排除在外,尽管这些能力都非常重要,其中也有许多技能性成分,例如法律解释。在这7个方面中,前两项可以说更多是同文本打交道的能力,后五项可以说更多是同人打交道的能力。并且,这些能力在法律实践中经常混合在一起,并不单独存在。

二.历史和现状

近代中国的法学教育始自清末。[9]但当代中国的法学教育一般以1977/1978年全面恢复高考招生开始起算。[10]中国社会自1957年之后没有法律职业——尽管有法官和检察官,[11]因此1970年代末和80年代初中国社会中并没有法律职业的概念;当时的学科知识体制上也没有如今已习惯的社会科学与人文学科以及学术教育与职业教育之分别,但计划经济体制下的专业设置和人才培养模式,以及强调“理论联系实际”,法学教育的实用性还是获得了某种关注。主要标志一是一些主要法律院系都设有模拟法庭课程;二是毕业实习,作为国家教育部统一规定的本科必修课程之一,所有大学生在本科四年级都有三个月左右的毕业实习,主要在与所学专业相关的部门——法学院系学生的实习一般是在法院和检察院。

这些技能教育抽象看来很不够,而且体制也有问题。第一,模拟法庭本身最多只能令学生基于给定案件熟悉司法程序,改善辩论技巧等;这与职业法律人必备的技能相差太远。其次,技能要“教”,但更重要是“带”;但当时普遍缺乏熟悉法律实务的法律人,无论是律师还是法官,因此即使有好学的徒弟,却没有合适的“师傅”。至于实习,从理论上看,确实有助于学生的法律技能培养,但在计划经济条件下,就业由政府分配,技能有无多寡与被分配的具体工作之间没有什么联系,没有确定的预期以及没有择业的自由,学生自然缺乏足够的激励学习法律技能。

这种状况一直持续到1990年代初。随着市场经济因素在中国社会的日益增长,自1980年代中后期起,合作制律所开始在一些大中城市第次出现。[12] 1992年中国正式提出全面建设社会主义市场经济,市场经济迅速发展,择业自由度大增,政府主管部门也放松了律师职业的准入,从业法律的人数迅速增加,[13] 出现了一个首先以律师为主体,后来逐步扩展到包括法官、检察官以及部分兼职法律实务的法学教授在内的法律职业。出于对自我职业利益的追求,以及相对与法官检察官而言的职业风险,律师更关注法律实务,注重各种律师技能,因此社会中开始积累起一种与法学院传授的分析性法律知识话语相当不同的技能性的法律的“无言知识”,附着于运用和传递这类知识的职业法律人。

职业律师的出现大大加快了法律职业技能在中国的积累和普及。他们首先促进了法官群体的技能提高。尽管在理论上同属于法律人共同体,律师在法律特别是司法实践中与法官的关系是一种分工、对抗同时又协作的关系。高水平、专业技能强的律师会向法官提出一系列更为专业、职业的法律问题,迫使当时专业化、职业化程度明显不如律师群体的法官们必须认真面对,从而提高了作为整体的法官的技能。面对正在浮现的法律职业市场,法学院也逐步邀请部分高水平执业律师以各种方式加入法学院,开设了诸如法律实务这样的课程,在一定程度上增加了法学院的实务和技能性教学的内容。

从业律师较高的经济收入,更大的自由度,也在很大程度上改变了法学院学生的学习兴趣,引导了部分学生的职业取向,从之前总体上偏重法律“学术”转向偏重法律实务。为进入律所或其他法律实务部门,学生开始关注法律职业技能,愿意到律所实习。明确的职业方向激励了他们更为积极主动地学习法律技能。

职业教育的概念也就在这一过程中进入了法学教育的讨论。基于法律的实践性和对中国问题的关注,很多法学院系自1990年代以后开始建立了一些与法律援助更相似的机构,主要依靠本科、硕士学生,在一些相对重视法律实务的老师指导下,为一些需要法律服务但没有支付能力或不愿支付过高的律师费用的客户提供免费法律服务。[14]这一政策很快获得了中国政府的支持。[15]尽管法律院系的目的并不是以此提供法律技能教育,但客观上还是为部分学生提供了直接接触法律服务客户,了解和掌握法律技能的机会;许多学生参加法律援助,一个重要动机就是增强对法律实务的了解。法律援助事实上成为获得法律技能的一个重要渠道。

与此同时,受美国法学教育模式的影响,针对中国法学教育过分注重教义分析的弱点,在教育部和司法部的共同推动下,从1995年开始,中国开始设立了以美国的JD教育为摹本的法律硕士教育,[16]并在此后的12年间迅速扩张。到2007年底已经有80所法学院设立法律硕士的教育。[17]这一项目录取非法学的本科毕业生进入法学院学习三年,力求培养实务型、复合型和高素质的法律人才。这一项目没有获得理想的效果。原因是多样的。但最大原因仍然是法律职业的发展不足,以及绝大多数法学教授传授的知识和技能没有跟上法律职业的发展。

因市场经济引发的法律职业的潜移默化一直继续。一个具有标志性的事件是,受美国诊所法律教育的启发,特别是在美国福特基金会的鼎力资助下,2000年9月,北京大学、清华大学等高校法学院开设了诊所法律教育课程,其他法学院系也陆续跟进。[18] 诊所教育进入了中国。两年后,11所法学院校成立了“诊所法律教育专业委员会”(The Committee of Chinese Clinical Legal Educators,英文缩写CCCLE),建立了自己的网站,在一份重要法学专业期刊上组织了专题讨论,[19]并且出版和翻译出版了一系列有关诊所教育或与之相关的著作。[20]但即使在这些已有诊所教育课程的中国法律院校中,受训的学生数量也不多,时间较短。粗略估计,北大法学院的全部本科生中,受诊所教育培训的不超过20%。诊所教育的教师数量很少,每个法学院一般只有一两位,有不少还可能是兼职。在教学计划中,诊所教育也处于比较边缘的地位。没有理由指望在近期内这种状况可能有较大改变。

如果法律技能,真的如同法律界和法学界普遍认为的,对法学教育和法律职业非常重要,那么问题就是,为什么当代中国在法治建设和法学教育高速发展之际,法律技能教育会相对欠缺,发展相当缓慢?

三.理性选择

我首先分析法学教育中的行动者,教育的提供者——法学院,以及消费者——学生,在微观制度层面看他们的理性选择。

影响学生是否要求和选择法律技能教育的一个基本制度因素是中国的法学教育属于欧洲大陆法系国家的广义法学教育。与英美的以培养法律人为目标的职业法学教育很不相同,大陆法系的法学教育试图兼顾学生的素质教育和法律职业教育,培养的是具有一般法律知识的通用型人才。[21]进入法学院的学生大多没确定以法律为其职业目标;事实上,中国的绝大部分法学院毕业生并不从事法律职业。他们会到各级政府机关当公务员,到各类公司企业任职,自主经商,进入新闻传媒界,几乎遍及所有的行业。即使进入了法律职业界,除了当律师,哪怕身在法院、检察院或司法部,也并不一定从事严格意义的法律实务,相当一部分人会在这些机构或系统从事与法律职业有些许关系但严格说来并不属于法律职业的工作,例如这些部门的机关各部门、学校、出版社、报社等单位从事行政、政策研究、教学、出版、编辑工作甚至“打杂”。他们更像是这些单位或系统内的行政官员。即使在就业率近乎100%的北大法学院,也只有大约20%上下的法学本科毕业生会真正从事比较严格意义上的法律实务。

鉴于并不确定的就业前景和众多的未来职业选择,法律技能教育对学生就变得不那么有吸引力了。从个人的成本收益上来看,在校本科学生投资法律技能未必是最有效率的。原因有二。第一,法律技能是一种比较特定化的人力资本(specific human capital),与法律职业更多相关;当然也可以转移并有益于其他行政、管理和商业,但转移有一定难度或会贬值。对于法学院学生而言,因此,问题就不在于这种技能一般而言是否可欲,对于其未来从业是否有用甚或偶尔还非常有用,而在于投资于这种专用技能,相对于投资于其他更具流通性的知识和技能,增加一般性人力资本(general human capital),是否最有效率。[22]虽说是技多不压人,但无论学什么都需要时间和精力,而大学只有四年,投资法律技能因此有相当高的机会成本。如果不打算毕业后成为,或想但不能确定自己就能够成为律师,那么,事前来看,在校园内花费较多时间精力于法律技能学习对学生本人来说就可能不是最有效率的选择,投资于其他有较高流通性的知识或技能则可能更有效率,也更少风险。撰写法律文书的技能就不如撰写一般公文或论文之技能更具流通性,前者不一定有助于后者,而后者一定有助于前者。

还必须考虑一个人在不同人生阶段对知识的特定偏好和学习各类知识的相对效率。[23]从这个角度看,在大学本科期间投资于技能学习,相比于投资于其他知识和能力的培养,同样不太有效率。技能需要比较持续往往比较枯燥的练习,也很难在短期迅速提高,甚至有人因性格原因长期练习也难有显著改善;有些技能,例如谈判技能,解决纠纷的技能,一定需要更多社会知识和社会经历作为支撑;尽管理论上任何学习都应当尽早,但实践上某些技能可能推迟学习更容易掌握,数学有神童,但法学没有,这意味着至少有些知识和技能与年龄,其实可能是与知识积累的顺序有关;尽管各人不同,但一般说来年轻人都会或多或少偏向点人文或纯粹理性,而不是法学大致所属的实践理性以及法律技能所属的“无言知识”;以及某些特定知识对青春期具有愉悦意义,某些知识或技能在青春期校园生活(恋爱)的特别功用,而诸多法律技能显然都不位居这类知识之列或前列。因此,学生在大学期间愿意投资于其他知识或能力的学习培养,把法律技能置后,有合理性;这符合学生对自己全部生命资源的整体分配成本收益最大化。事实上,世界上几乎所有的大学本科教育一般都更强调素质或通识教育,这不是专断的选择,而是与学生发展和需求大致吻合的。

尽管理想地说,法学院应当为学生未来发展提供尽可能多的选择,但也就是这么追求而已;任何法律院校的资源总是有限的,都必须有所为,有所不为,都必须比较不同投资的收益。

例如,对法学院来说,当然应当为本国培养精英法律人才,但显然不应局限于此。能培养一位波斯纳当然很好,但比尔·盖茨或奥巴马也并非哈佛法学院的失败。一个法学院可以为自己总是培养了优秀法律人自豪,但没有哪个法学院只准备培养法律人,即使是优秀的法律人。更何况优秀的法律人并不仅仅在于,甚或主要不在于法律技能。

其次,无论法学院多么从学生未来的职业角度出发,设置课程时还是会考虑学生选课的多少,尤其在当代中国法学院财政紧张的条件下。一般而言,总是会偏向设置有更多学生修的课程,无论是必修还是选修。由于前面分析的原因,相对而言,在中国选修法律技能的学生一定数量较少,在是否设置以及该课程设置多少课时的问题



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