文章 » 法律

苏力:中、西法学语境中的“法律道德性”

国家检察官学院学报2005.5
个人道德可以说一直是中国传统的"司法理论"或"司法哲学"的基本问题之一,道德性是在这一层面进入中国传统"司法"的。而西方学者讨论的所谓的法律的道德性问题完全不同,概括起来是自然法和实证法的冲突问题。可以将中国传统社会案件审理中所涉及的道德称为"司法者的道德性",将西方法理学强调的道德称为"法律或司法的道德性"。
作者简介: 朱苏力
苏力(朱苏力),祖籍江苏东台,1955年愚人节(因此很不聪明)出生于安徽合肥(但一直很瘦)。1970年12月入伍搞炮兵测绘(最高军职为班长),1976年6月退伍后当测绘工人,游山玩水8年,喜好写点新诗,一度想当诗人。1978年因高考成绩不佳,不幸考入北京大学法律系(注:当时录取分数最高的是文史哲),仍不好读法律书,每每歪曲马克思的话(大意是“我总是把法律放在哲学和历史之后”)为自己的不务正业辩解。终于于1982年获得法学学士,并考研成功;但似乎又别有所思,赴广东海关分署“从政”。两年后二度考研,再次“混入”北京大学研究生院,就读于张国华教授门下学习中国法律思想史。一年后,赴美自费公派留学,先后就读于加州McGeorge School of Law和Arizona State University,获LL.M(1987,美国商法与税法)、M.A(1992,美国法律制度)和Ph.D(1992,法律的交叉学科研究)学位。实验生活多年,几度见异思迁,专业换了不少,飘流各地(包括海外),似乎才觉悟自己别无所能,只能读书、教书。1992年归国,任教北京大学法律系,先后聘讲师(1992)、副教授(1994)、教授(1996)和博士生导师(1997)。


    在中西法学理论研究中,道德与法律的关系一直是个重要问题。由于英文中"morality"常常被翻译为"道德",因此许多中国学者很容易望文生义,认为这个穿布拉吉的莫拉尔小姐就是中国穿旗袍的那位道德女士。不少中国学者,例如,因对中国传统语境的不自觉,对西方自然法传统或自然法与实证法之争论产生了误解。一部分人接受西方所谓的新自然法观点,特别是富勒、罗尔斯、德沃金的观点,强调法律必须基于道德,强调法律的道德性和自然法基础;而由于中国传统法律或法律思想中没有自然法这个术语,他们因此批评中国传统的和当代的法律道德性不够,是法律(laws)而不是法(Law)。因此出路是要更多地借助自然法的传统。

    与这一观点对立的是主张道德与法律的分离的另一些中国学者。他们从道德、法律的抽象概念出发,批判中国的德治和礼治传统。他们认为中国传统法律,甚至也是今天中国法律的向题之一就是没有区分道德与法律。因此,现代中国法律应当强调法律实证主义和法条主义,严格区分法律与道德规范的领域。

     当然,上面这种区分只是一种理论的构建,因为在现实的中国法学界,这种区分并不严格。事实上,法学家往往是"两样货色齐备,各有各的用处",全看针一对的是什么问题,全看在什么场合。因此,在"二奶继承案"的审理上,他可能认为这是"以德代法";但在"收容遣送条例"问题上,他又会认为该法由于不道德因此是"恶法"。由于概念不清、思路混乱,有时在同一个问题上也会"十八般兵器,轮流上阵"。

    我并不一般地反对这些观点,也不反对这些下意识的机会主义的用法;因为我关心能否解决具体的问题,以及解决得是否合乎情理。只是必须指出的是,中国学者,特别是古代学者讨论的法律与道德的关系,与西方学者的讨论一直有很大的区别。无论是自然法还是实证法,当并且特别是用来分析中国传统法律与道德问题之际,不很恰当,都在一定程度上把中国传统社会的法律以及传统的法律思想填人西方的概念体系。

    但这种填充是令人误解的,因此无法有效展开分析和论证。例如,中国古代历来强调"德主刑辅",但是这种德法关系的讨论并不是如今的法理学讨论,即法律与道德在哲学或形而上层面上如何统一的问题;而是一种政治学和社会学的讨论,尽管也可以归入广义的法哲学,但后者在当时所要回答的问题首先是在一个农业经济、科技不发达的大国




Xoops 苏ICP备10024138 | © 06-12 人文与社会