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苏力:审判管理与社会管理—法院如何有效回应“案多人少”?

中国法学2010.6
导致当下我国法院面临的“案多人少”问题的一个重要因素是诉讼成本过低。法院目前采纳的诸多审判管理具体措施,固然有保证司法公正和便民利民的追求和效果,客观上也有刺激诉讼消费的作用,因此很难真正缓解“案多人少”,并保证司法公正和司法为民。

原摘要: 导致当下我国法院面临的“案多人少”问题的一个重要因素是诉讼成本过低。法院目前采纳的诸多审判管理具体措施,固然有保证司法公正和便民利民的追求和效果,客观上也有刺激诉讼消费的作用,因此很难真正缓解“案多人少”,并保证司法公正和司法为民。法院系统应会同相关决策部门以各种措施提高诉讼成本,并依据现行法律公正司法确保诉讼成本主要由过错纠纷人承担,同时降低纠纷人诉诸其他纠纷解决方式的成本,来有效降低整个社会的司法需求,使司法得以集中有效关注更具规则意义的纠纷解决。审判管理因此不仅有独立的意义,同时也是整个社会管理创新的重要构成部分,将对中国司法制度的塑造具有重大意义。

 


 一、问题的梳理和界定 

     

    显然是回应中共中央关于管理体制创新的要求,[1]针对法院系统近年来面临的一些重大问题,最高法院提出了创新和加强审判管理。[2]面临的主要问题可能有三个,一是司法清廉;二是司法为民,即在司法职业化、专业化的同时如何有效化解主要是中国农村和基层的复杂争议,涉及审判、举证、纠纷解决的方式等;三是“案多人少”。头两个问题可以说是司法公正问题;前者是一般意义上的司法公正,后者则是转型中国不得不面对的特定的司法公正。最后一个则是司法的效率或高效问题。 

    本文集中关注第三个问题,并且更多从宏观层面考察。之所以如此,是因为通过近年的社会主义法治理念和“三个至上”教育,全国和法院系统的党风廉政建设,惩处腐败法官,加强司法公信力的制度建设,法院系统在司法清廉方面有了一定进展;“大调解”、“能动司法”、“调解优先”、“人民法官为人民”以及“陈燕萍工作法”则在相当程度上强化了基层的纠纷解决,调整了纠纷解决的方式,也有一定成效。在这之后,“案多人少”就成为法院系统亟待解决的问题,[3]是各层级法官最关心,与他们的利益直接相关的问题。 

    这三个问题也相互联系甚至纠结。如果案件太多,法院忙于应付,无暇顾及其他,内部反腐机制就容易疏漏;案件太多,“萝卜多了不洗泥”,也很难保证法院服务质量,很难推进—相对于审判—时间和人力成本更高的调解。而且,这两方面的工作至少目前也增加了各级法院和法官的负担,在一定程度上加剧了法院的“案多人少”。考虑这些因素,基于管理出效率、出“生产力”的管理学一般原理以及相关历史经验,审判管理有望至少缓解“案多人少”;进而有利于反腐和推进其他工作。 

    但真正有效的管理措施一定要有针对性,甚至仅仅对症下药都还不够。因此,首先要了解“案多人少”究竟因何发生?中国社会目前处于矛盾的多发期、凸显期,[4]这只是个事实描述、概括或判断;不是解说。社会矛盾增多,只是创造了潜在的,不必定转化为真实的,司法需求。它只要求国家加大司法投入,增加司法供给;而改革开放以来法院人员增加、处理纠纷数量持续且大幅增长均表明,[5]司法供给已大大增加。而如果真像许多人认为的那样,中国老百姓“信访不信法”,[6]那么,涌入法院的纠纷就不可能不成比例的增加;这两点不可能同时为真。[7]还有,相关数据表明司法需求在1999年后曾多年稳定,案件激增主要是在近几年;[8]而且各类案件的增长也不是齐头并进。[9]所有这些无法用社会的一般发展趋势来解说,令人怀疑有什么其他因素刺激了民众的司法需求。这就要求对司法需求激增有更经验的考察和更细致的变量分析。在此基础上,才可能有针对性的提出审判管理措施,才可能从一开始就清醒地预判哪些措施可能(或不能)解决或缓解“案多人少”。 

    审判管理“归根到底是对人的管理”,要求是“以管案促管人,以管人促管案”;[10]现代管理也强调科层化,难免科层化;[11]这意味着加强审判管理与法官独立在某些层面可能有抵牾,会压缩法官的裁量权。外国司法的经验一般都是尽可能避免在审级(另一种科层)之外或法院内部设立层级。我不迷信盲从,但对他人经验也总会给予适度尊重,即使最后拒绝了。这就要求我们,不仅要考虑审判管理的收益,也甚至更要考虑其“成本”(缺点和弊端),注意权衡利弊。只有利大于弊才算“加强”或“创新”,利弊相抵或入不敷出则是“折腾”。但也并不全都因为天性谨慎,也因为这是一块“奶酪”,务实的法院和法官可能不太关心,但法学人多疑,且有理由多疑。弄不好引出法学界、法律界毫无结论、毫无助益因此毫无必要的意识形态论争,不利于务实的审判管理,不利于凝聚有关中国司法的制度共识。这个后果问题同样要求细心研究和处置审判管理。 

    这两个问题就是本文的关注;而这种后果主义(或实用主义)的关切也将贯穿始终。 

     

    二、什么导致了案多人少? 

     

    社会转型肯定会引发纠纷增加。这包括,人员流动,社会陌生化,容易引发机会主义行为,容易引发矛盾和冲突;经济快速发展和变革,利益多元,价值共识的弱化甚至部分碎裂,贫富参照系的改变也更容易引发人们剥夺感增加;为了推进、顺应改革,新法律规章和行政措施的持续出台,可能引发实体和程序权利的急剧变动甚或不可避免的断裂,人们预期不确定,也会引发更多本来未必会发生的纠纷,最典型的如2008年实施的《劳动合同法》;等等。 

    从理论上看,纠纷增加只要求更多的纠纷解决,不必然诉诸法院。但从趋势来看,社会变革会导致诸多传统纠纷解决机制在陌生人社会失灵,或不便使用,人们因此会更多转向司法。[12]还有一些社会因素也在激励这一倾向。为了法治的理想,也为提升司法在国家和社会中的地位,中国法学界、法律界多年来一直以各种方式鼓励人们拿起法律的武器,为权利而斗争;也不全是精神的,也有物质的,如法律援助[13]等等,都鼓励了司法消费。受经济发展模式的影响,法院系统也习惯于用案件数量增长,作为指标之一,评价法院甚至是法官工作绩效,有意无意地追求案件增长;这种现象至今在某些中西部法院仍然存在。[14]出于经济利益考量,在真正落实“收支两条线”之前,[15]至少在1990年代不少法院为增加诉讼收费补贴财政和改善法官待遇也曾“开发案源”。[16]所有这些,尽管不止这些,从各个侧面引导纠纷人把目光投向了司法。 

    但目光不是动力,动力是利益,是纠纷解决的绝对收益,即综合考虑解决纠纷的个人财力、人力、精力和时间等花费后,这个纠纷还值不值得解决?这份利益还值不值得去争?有许多事,我们都忍了,不了了之,因为或者没时间,或者怕麻烦,或者收益太小。这意味着,如果解决纠纷的收益稳定但成本降低了,或是成本增加但收益增加更多,就会有一些之前不要求社会介入的纠纷走上前台要求社会解决。当然解决不必定要“走法院”,在有且事实上总有多种纠纷解决机制且收益大致相当的条件下,纠纷人会选择成本相对更低的解决机制。诉诸法院,那一定是在当事人事先看来,比诉诸其他机制的成本更低。 

    中国经济社会的发展大大改变了这些相关的主要变量,改变了这些变量在不同个体和群体中的分布。 

    尽管贫富差别大了,但改革开放以来,基本上所有人都比先前更富裕了。这意味着:一,纠纷涉及的利益普遍增加了。二,纠纷解决的潜在收益也增加了。三,人们比先前更有钱打官司了。之前可打可不打的官司现在就可能甚至有必要去打了。 

    但打官司不光要花钱,还要花时间和精力。从理论上看,市场经济总体上让人们有了更多挣钱的机会,打官司则要以付出这些机会为代价,这就是机会成本。如果这个成本在个体之间同等分布,那么即使经济社会发展引发了更多矛盾,考虑到机会成本,官司也不会增加太多。但中国经济社会转型,甚至技术进步,例如农村的机器耕作、化肥和除草剂以及城市企业设备更替、产品升级等,都增加了农村和城市中失业和隐性失业人口。这些人不但时间和人力的机会成本相当低,而且由于失业和隐性失业财富或收入也较少,任何纠纷中涉及的利益对于他们的边际效用也会更高。这就意味着,一旦发生纠纷,从理论上看,这些人一定会更多诉诸各种机制,包括司法,来解决纠纷。 

    有大量经验证据和日常观察支持上述分析。例如信访或涉诉上访的经验研究显示:信访中“访”增加了(因交通便利和收入增加,“访”的相对成本降低了);上访者中农民、老人、离退休者和文化偏低者数量居多(他们的时间和人力成本更低,有时甚至为零);[17]信访还有明显季节性(春种之前,以及秋收之后到春节之前,因为对于农民来说这时段的时间和人力成本几乎为零)。也有一些司法上的经验证据。最突出的是,尽管纠纷利益更大,更多发生在陌生人之间,但由于机会成本的因素,商事和知识产权纠纷反而比普通民事案件更容易“案结事了”,无论是调解还是判决。[18]有人会说,信访者和涉诉上访者是弱势群体,受欺压和损害更甚,因此更多上访。但这只是想象,架不住追问。同为农民,为什么年轻农民更少打官司、上访和涉诉上访,尽管他们更多进城打工,也更多受欺负和遭遇不公平待遇?为什么总体说来劳动力输出省上访人数永远高于劳动力输入省,你总不能说劳动力输出省贪官更多吧?还有,为什么上访和基层法院立案总有季节性,难道坏人干坏事还先看看黄历? 

    近年来,选择司法途径的激增,还因为纠纷人的司法成本绝对降低了。这主要因为2006年国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》大幅降低了诉讼收费。[19]我做了一个简单演算。一个诉讼请求11000元的纠纷,依据1984年的《民事诉讼收费办法(试行)》[20]法院收费为130元,而依据2007年的《办法》仅为75元,诉讼收费下降了约42%。一个诉讼请求为50万元的纠纷,依据前者收费为27520元,依据后者收费仅为8800元,诉讼收费下降了68% 。[21]如果视司法解决纠纷为服务产品,视诉讼收费为价格,即使不考虑改革开放以来人们收入增加导致诉讼收费的相对价格大幅下降,依据价格理论,也可以断定,诉讼收费降低也会大大刺激民众的司法消费。 

    还要考察一下《办法》对不同类型纠纷的司法消费产生的刺激效果。 

    尽管《办法》对大额民事案件的诉讼收费降幅更大,换言之,国家对商人(公司、企业、银行)打官司补贴更多,但我判断,对这类案件刺激消费的效果基本为零。这里的关键变量是律师费。在这类案件中,律师费大大超过诉讼收费。此外,商人还大都是“忙人”,时间和人力的机会成本更高,不但不会为“小事”上法院,甚至不会因政府补贴多了就多打官司。 

    受《办法》刺激,效果最显著的是普通民事纠纷。这类纠纷人不请律师、不支付律师费,或得到了法律援助,“走法院”,要支付的仅限于诉讼收费。这类纠纷人的人力和时间成本通常也很低,他人的“小事”就是他们心中和生活中的大事(商人一般谁会为5000块钱欠债上法院?而对普通人,这可能是全家两、三个月的生活费)。当合并考虑诉讼收费和律师费,就可以看出,《办法》大大降低了普通民事纠纷当事人进法院的实际价格,有效刺激了大量先前不进入法院的普通民事纠纷涌进法院。这个推断符合日常经验和相关数据。过去三年里激增的案件中,确实更多是传统的广义民事案件。最典型的是劳动合同纠纷(诉讼收费为10元,由于抵不上收费的人工以及其他成本,我的调查发现,有些法院干脆一分不收,给出的理由是“司法为民”)。 

    应当指出,改革开放以来,相对于法院人手的增加,案件增加更多、更显著,因此从理论上看,法院一直都面临着各种形式的案多人少,本应更早引起,却一直没有引起,法律人特别是法院的足够关注。除了前面提到法律人和法院自身的政治经济利益,受经济增长模式影响,一直还喜欢和追求案件增长外,最主要的是,有几项改变和变化大大疏解了法院的压力。1990年的《民事诉讼法》的修改,“谁主张谁举证”以及随后的庭审方式改革,解脱了法院曾经必须承担的调查取证责任,变相地大大增加了法院的人力和财力;在依法治国方略指导下,直到21世纪头几年,法院编制总体上一直在增加,且增加较快,编制未增加的法院,案件至今不多;特别是,1990年代以来法官的职业化和专业化水平迅速提高,全面增强了法官和法院处理案件的能力;以及,计算机的运用,交通通讯工具增加和改善,大大节省了法院的人力资本。总体看来,司法系统人力资源一直还不算紧张,有些法院一度还有余力(表现为想着主动“开发案源”或“开拓案源”,或特别强调撰写论证详细的判决书),法院系统未能未雨绸缪,及早发现潜伏在身边的这个“余则成”。 

    但过去几年,在中国东部和城市地区法院,上述因素可能提供的司法潜能已基本释放完毕,法院的人力资源增加也减缓了,某些地方的法院人力甚至有所减少;[22]与此同时,《诉讼费用交纳办法》、《劳动合同法》等刺激司法消费的法律颁布,案件大幅增加了。这一次法院真的受不了了。 

    甚至,尽管必要并且我原则上支持,最高法院近年来采取的一些措施,例如调解优先、能动司法、清理积案,人民法官为人民等,也从另一个侧面加重了法院的工作负担。尽管法院并不追求,但纠纷毕竟首先是涌向法院,“大调解”机制的运作因此常常从法院开始,[23]诉调对接就要法院多出力,[24]诸如此类的,法院承担了一些先前不用或很少承担的工作;[25]清理积案、[26]判决书上网,[27]为“维稳”而化解涉诉上访[28]等,也都耗费法院的各种资源;审判中,一些本想息事宁人的判决或调解,则诱发了更多的缠讼、涉诉上访甚或恶意诉讼。所有这些累积起来,既减少了可用于处理纠纷的人力,也增加了法院和法官的工作量。“案多人少”的矛盾格外尖锐了。 

     

    三、作为应对的审判管理 

     

    针对这种情况,中国法院系统已经做出了一系列回应。我大致归纳为: 

    1.分流。通过大调解、[29]多种调解衔接、[30]调诉对接,[31]立案调解,[32]等强调“调解优先”的措施,为纠纷人提供多元纠纷解决机制,力求分流日见高涨的司法需求。 

    2.增加审判资源。主要是人员增加、机构调整、业绩考核等。例如知识产权审判体制“三审合一”的改革,[33]法官助理和法官助手制度,[34]陪审员调解,[35]退休法官返聘,[36]法官的绩效考评。[37]这些制度或者增加了法院审判人员,或者在不增加法院编制的条件下通过机构调整增加一线审判的法官或优化审判力量的配置,或者是充分利用、开发边际性的法院资源(陪审员),或者通过考核竞争激发法官的潜力。 

    3.制度程序调整。例如繁简分流,[38]纠纷快速处置,[39]量刑改革,[40]这实际上是针对案件类型调整资源使用,通过专业化、常规化、流程化来节省时间人力,合理使用资源。与这些措施相关的还有调解优先的一些做法、司法确认调解、[41]刑事和解[42]以及执行权的调整配置[43]等措施。这些措施很不相同,但从特定角度看有共同点,就是加快审理、便利执行,特别是强制执行,经此节省法院的人力资源。 

    4.科技手段。例如成都中院的“两权”改革中的一些措施,[44]上海高院利用科技加强廉政建设,[45]以及北京、上海等地的视频远程审理,[46]河南全省法院判决书统一上网[47]等,都大量依赖了科技手段。这些改革措施看起来更多针对了司法公正清廉问题,结果是不同程度上节省了法院监督管理的人力资本,客观上则增加了或至少是不减少一线审判的人手。 

    我对法院的了解很不充分,这些归纳因此肯定不全面,不完整,甚至不正确,但不会有太大差错。从效果上看,第一类着力于减少司法需求;第二、三、四类着力于增加司法供给。这些措施有针对性,但基本都是对症下药,有效果,但我认为,还不足以有效回应“案多人少”。让我仔细分析一下。 

    提供多种纠纷机制,从理论上看,可以分流纠纷解决。但问题是,多元纠纷解决机制的形成、获得民众信赖并方便其使用,进而能有效分流纠纷,还需要一段时间。而另一方面,多元纠纷解决机制创建至少在目前一段时间内会在两个方面增加而不是减少法院的负担。第一,由于目前大量纠纷首先涌向法院,基本只能以法院为中心来勾连、衔接和协调多种调解和调讼,法院扮演了分流者的角色,无论是将纠纷转给人民调解,法院附设人民调解室,还是推动行政调解或委托调解,这都会增加,事实上也真的增加了,法院的人力成本和管理事务。第二,一般而言,同判决相比,司法调解本身就需要法官付出更多心力和时间。如能确保自动履行,调解的额外成本还能扳回来;但经验研究表明,至少有一定比例的调解并未自动履行,[48]甚至会再次进入诉讼。这样一来,法院支付的人力、精力、财力就更大。 

    因此,从宏观上看,至少短期内,即使调解优先减少了纠纷对狭义司法(审判)的需求,却未必会减少对广义司法(判决或司法调解;后者包括案前调解、立案疏导、立案调解以及司法调解等)的需求。从长期来看,假定调解优先比较有效,由于剩下的纠纷数量仍然巨大,因此效果也只是边际性缓解了法院工作量。最核心的是,只要许多相关的工作还是由法院承担,那么调解优先的效果就只是数字上的,而不是实质性的;很可能,只是在法院统计报表上,司法判决和调解的“案件”减少了,但法院经手处理(分流调解、案前疏导、案前调解或立案调解等)的纠纷没有减少。

    增加司法供给的三类措施都着眼于依靠制度和技术“挖潜”。很好。但前提是还有潜力可挖。因此,问题就成了一个经验问题,法院现在还有多少潜力?我不很乐观。法官普遍且大量加班是支持不乐观的最强证据。很明显,每个人都想也都会找办法“偷懒”(不带贬义);如果能想出办法,就不会有这么多地方的法院和法官加班,而且是长期加班。加班表明的是,在现有条件下,至少在许多(但不是全部)大中城市和东部地区的法院已找不出什么其他正当且能有效缓解“案多人少”的措施了;最简单却也最没办法的办法就是加班。 

    但加班很难,也不应,持久;此外,也真没法有效化解这个“案多”。一些基层法院现在几乎已经是常规性“5 +2”(工作日加周末)、“白+黑”加班了。[49]东莞市女法官卢建文2009年办了1924件执行案件,这意味着,平均每个工作日处理8件左右的执行案件;该法院办案标兵刘晓宇法官2009年共审结案件1658件,每个工作日结案6-7件案件;该院近年来每年都有怀孕女法官因工作重负而流产。[50]尽管这可能是个案,但抱怨工作量太大在许多地区的法官和院领导当中是相当普遍的。而案件总量无望减少,可能还会有所增长。 

    而且,只要不是出自法官完全真实的自愿加班,任何加班工资也都无法弥补法官的非货币收益(闲暇、娱乐和家人团聚)。法官就会不快活,不幸福,就缺乏积极性,就更可能—只要不出问题—对付;而且只要有机会,而机会总是有的,就一定有法官,特别是优秀法官,以各种方式流失。已有报道,有一定数量的法官因工作压力太大而要求提前退休。[51]即使有新法官补充,人数相同,但能力不同,法院的人力资源还是减少了。 

    但这可能都还不是最严重的问题。最重要的是,你越是增加司法供给,加快审理,就会吸引越多的案件进法院。前面的分析已经表明,世界上纠纷无数,进不进法院取决于当事人心中的成本收益。只要当事人认为司法解决最便宜、最便捷、最迅速,因此成本最低,就一定会引来一些本来也许还不打算进法院的纠纷(边际性纠纷)。换言之,增加供给、方便诉讼、加快审结,都降低了当事人司法成本,因此是刺激司法消费的措施,会加剧“案多人少”,令法院系统的生态进一步恶化。因此,尽管我尊重各地法院为增加司法供给的各种管理措施创新,但对诸如“进一步降低立案调解收费”这类建议,[52]我持严重的保留意见。 

     

    四、司法与其他纠纷解决机制的相对成本 

     

    我只是讨论了法院,而法院仅仅是解决纠纷的机制之一。要真正看清问题,找到出路,还要把法院同其他纠纷解决机制放到一起来研究。这意味着,审判管理其实与整个社会管理无法分割;审判管理是独立的,但也是整个社会管理的一部分;以及审判管理也许更多是技术的,但也有战略的问题。 

    我认为,要促进微观和中观层面的审判管理,法院在审判管理的宏观战略层面应当有重大调整:从增加司法供给更多转向降低司法需求。基本方向的是,增加当事人的司法(无论审判还是调解)的成本,相对于其他机制化解纠纷的成本。道理是,假定解决一个纠纷,当事人的收益是固定的,他对以何种方式、谁来解决纠纷就不会有什么固定偏好,选择何种机制,则取决于这些机制在他心目中的相对成本。如果“走法院”成本低,他们就倾向“走法院”;如果“走调解”更低,一般就会“走调解”—除非有些纠纷只由法院管辖(例如刑事公诉案件)。 

    法院系统也因此需要重新界定自己在整个社会管理中的功能、职责和目标。法院当然要解决纠纷,否则就没有履行自己的政治和社会管理的职能。但鉴于国家财政投入有限,法院的审判资源永远有限,法院系统就只能也必须“有所为有所不为”。它应当集中关注相对重大的、有影响力的、通过解决纠纷能为社会确认或提供某些规则的纠纷,并且其决定必须有终结性(即“案结事了”或“最后一道防线”)。这样一来,把大量相对琐细的纠纷分流到其他纠纷解决机制,哪怕其结果是“和稀泥”但只要基本公平、社会大致认可就行了。这样的法院,这样的结果,更符合整个国家对法院的要求;而这样的纠纷解决的整体社会格局也更符合法治(规则治理)和社会管理的目标。 

    法院在经历30年发展后,在我看来,扩张式发展也许已走到尽头,同中国经济一样,法院的发展也必须转型了,一定要放弃以立审结案数增长作为自己的追求目标。考虑到制度的稳定,以及各国专用于审判的财政人力资源会基本稳定、最多略有增长这一根本性制约条件,法院可能必须通过审判管理以及其他综合措施来调通案件审理数量长期基本稳定,最多只能接受小幅波动和缓步增加。由于社会总会有因不测因素引发的、人们无法事先控制的案件数量突增,为保证有效且高质量的应对,我甚至认为,法院系统不仅要避免长期满负荷,而且必须始终保持有一定余力。司法的特点决定了司法不能临时抱佛脚。 

    如果从需求供给的角度来看案多人少的问题,法院应当采取的最简单也最有效的做法之一就是大幅提高诉讼收费。这个提议显然政治不正确,有人会批评它从根本上违背了“司法为民”。但并非如此。 

    第一,大幅提高诉讼收费不会影响法院对重大和重要纠纷的解决,甚至是垄断性管辖。刑事案件不受诉讼收费影响。比较重大的无论是民商事(包括知识产权)还是行政案件,当事人一般都会请律师(或获得法律援助或社会援助),当事人诉讼成本的最主要部分因此是律师费,而不是诉讼收费。换言之提高诉讼收费基本不会影响重大民商事案件和行政案件进法院。因收费增加而放弃打官司的,一定是一些相对不太重要的、数额较小的、打不打都可以的纠纷,统而言之,即“琐细纠纷”。而司法的格言是“法律不理会琐细之事”。 

    这样做的实际效果是法院集中资源,能更有效、尽快处理对社会影响重大的案件,宣示法律的存在;一些有普遍意义的判决,作为先例,会带动类似案件或纠纷的解决,例如孙伟铭案;甚至相关信息就会减少甚至消灭这类纠纷的出现—四川所谓的“二奶继承案”判决后,就没再听说全国有这类案件了。这不仅是抓大放小,抓主要矛盾,更重要的是纲举目张,“举一反三”。其实这是法治(规则治理)在效率层面上的最大好处。 

    第二,琐细纠纷进不了或不进法院,不意味着这些纠纷得不到公正处理。司法是正义的最后的一道防线,但这不意味着,也从来没有人说,司法是唯一的正义防线,或司法是最正义的防线。无论在哪国,法院都从来不是人们获得正义的唯一渠道,行政、仲裁、调解、和解以及其他各种纠纷解决方式同样可以或实际提供了公正的纠纷解决。除法治意识形态死硬者,或在法治意识形态宣传前提下,真实世界中,当其他条件相当时,纠纷人都不关心谁—只要没有利害关系—来解决纠纷,总是更关心谁能公正有效的解决纠纷。人们对纠纷解决机制或解决者不会有特别的偏好,他们偏好的一般说来仅仅是从争议中可以争取到的利益(公道的,有时甚至是不公道的)。 

    第三,提高诉讼收费也就是调整包括司法在内的各种机制解决纠纷的相对成本。把部分纠纷分流到其他纠纷解决机制,这会促进各种机制的发展和相互竞争,有利于各种纠纷解决机制甚至司法的创新和发展。“鹬蚌相争,渔翁得利”,最终获益者是消费者,而不是供应商。纠纷人会有更多的选择,包括自行合约解决,不总是需要法官为他/她“做主”,这既增加了他或她的自由,也有利于公民素质提高。 

    如果继续让大量纠纷涌进法院,问题就不会仅仅停留于“案多人少”。目前法院基本是以说服教育的方式来分流,分流后剩下的纠纷仍然数量巨大,仍大大超出法院的司法能力。在这种情况下,怎么落实为保证司法公正清廉的审判管理措施;如何在保证审判数量的同时还有效保证审判质量?这里的质量主要还不是司法清廉,而是法官在处理每一个具体纠纷中花费的心力,凝聚在个案判决中的政治智慧。 

    或者,在情况允许的情况下,法院会出现大量案件审理和执行的拖延;但时间就是金钱,因此这还是增加了当事人的成本。其实,这也不是不可用的方法。国外法院和法官也一直都“暗暗地”用这种“排队等候”的方式来增加当事人的成本;[53]后果也不像有些法律人想象得或描述得那样—“迟到的正义就是不正义”;相反,“事情先压一压”有时会促进当事人和解,甚至一直都曾引发了积极地司法制度变革。[54] 

    但我更关心在当下中国语境中司法拖延的后果。可以断定,最拖不起的一定是包括知识产权在内的广义商事案件。想想IT产业就行了,拖上一年,某个企业也许就垮了。司法拖延的后果很可能是广义的商事诉讼撤出法院,自行寻求其他节省时间成本的纠纷解决机制。这就有了至少是两个对法院不利的后果。第一,如果商事案件减少,即使普通民事案件不增加,那些不太重要、不用请律师、缺乏普遍规则意义甚至无需规则指导就能解决的、当事人拖得起的民事案件,在法院审理的全部案件中的比例增加了。这意味着,越是不太重要的纠纷,越会进法院;而越是重要的纠纷,越不愿进法院,因为当事人耗不起。这不利于国家设立法院的初衷,久而久之,还会使整个中国法院的专业水平受影响。第二,随着撤出法院的商事纠纷寻找新的纠纷解决出路,商事仲裁(这其实就是由当事人双方商定并支付报酬的私人“法官”)可能因此繁荣起来;但也完全可能,或是在民间产生,或由国家设立,无论名称如何,一些专业水平更高的准商事或准知识产权法院。[55]这对中国目前的法院系统可不是个令人振奋的信息。 

    还一定会导致法官流失。或流出法院,转行当律师或到政府其他部门;或是法院内部流失,即主动撤离审判一线,到法院内其他职能部门。我的调查访谈就验证了这一点。近年来,不但法官“下海”当律师的增多,还有很多法官因审判压力太大想撤离审判一线,转到法院职能部门或最好是职务晋升,甚至干脆提前退休。[56]而比较容易转行的,无论是流出法院还是获得晋升,往往都会是些司法知识技能相对优秀的法官。这样下去的长远结果是一线审判“队伍”不稳,职业化水平和专业技能衰退或至少增长不快。与这一点相联系的会是,许多本来可能偏好司法审判的法学毕业生,因为工作压力过大,从一开始就选择不进入法院。 

    这些可以想见的后果都不利于我国的法院的长期发展。 

     

    五、社会管理与审判管理 

     

    因此,本文坚持在社会管理大系统和大背景下来研究宏观的审判管理,回答“案多人少”,就不是为了给审判管理带上一个时髦的帽子。看似政治的甚或有意识形态意味的命题,其实有充沛的务实追求。而上述分析也意味着,审判管理要求进一步调整和改善法院运转的外部社会条件,需要更多的“统筹”。用国外同行的学术话语来说,审判管理需要政治性部门(立法和行政)的支持配合;用中国习惯的政治性话语来说,是要加强党政部门的统一领导和协调。说法不同,道理其实一样。 

    然而,尽管诉讼收费本是审判管理的一个非常有效的措施,但目前这个手段不小心失落了,至少不全在法院手中了,法院系统无法独自采取措施。因此,要有效回应“案多人少”,也许最重要的不是大量增加法院人手(第六节会对这一点有更多分析论证),而是最高人民法院要尽快同中央政法委和国务院相关部门沟通,修改《诉讼费用交纳办法》,大幅提高诉讼收费;未来还应根据国家GDP增长、居民消费指数增长以及通货膨胀率至少每两年调整一次。[57] 

    法院系统一定要以翔实、有说服力的、经验性的利弊分析来说服政治部门和决策部门:诉讼收费提高不是为了法院的利益,是有利于整个国家和社会的管理,必不可少,是遵循社会管理和审判管理的“自然规律”。事实上,“案多人少”反映的就是司法中隐含的市场经济规律。政治决策部门当然应当有综合的政治考量,但不可能完全忽视市场因素和价格规律,至少不能长期忽视。 

    另一重要工作是,还是要通过中央政法委和国务院有关部门协调,并以具体措施鼓励,进一步降低纠纷人诉诸其他纠纷解决机制的成本(收费、难度、时间)。特别是要让相关的行政机构(包括但不仅是司法行政机构)和人民调解变得更为有效。 

    上述两方面配合,有可能大幅减少涌向法院的普通民事诉讼,大量纠纷无需通过法院的“调解优先”就会分流到其他纠纷解决机制,或在社会内部自然化解。其实,只要看看1949年以来的中国历史,就应当清楚,“调解优先”其实从来不是法院一家的,而一直是也应当是这个国家社会管理化解纠纷的方针;作为一个参与国家和社会治理的机构,法院应当遵循,但不可能独自有效贯彻实践落实这一方针。 

    与宏观的审判管理有关的,辅助性的、但重要性一点也不低的外部工作还有,要通过正式交流渠道加强同各个广义立法部门的信息交换,使这些部门关注并研究立法的司法可行性问题,考虑司法的后果,法院的负担,而不再仅仅关注立法的政治和道德必要性;经此促进立法的稳定性,可司法性,制定明智可行的法律,全力减少因立法引发的任何“折腾”。 

    还必须加强与司法行政部门的协调和职能分工。前面的分析表明,目前中国法院系统承担了太多司法行政工作。就拿“大调解”联动机制的运作来说,法院和法官并不追求,却还是常常成了向纠纷人提供第一手法律信息和法律咨询的机构和人员,且不说之后还有一系列非审判性的事务工作。就为人民服务而言,这些工作谁都应当做,谁做都行;但就工作性质来看,这些工作更适合司法行政部门,特别是应由律师来承担。不能因为纠纷先到了法院,法院就先当“律所”再当法院,法官就当完“律师”再当法官。 

    法院必须自觉并清醒地,向相关党政决策机关提交有充分证据和说服力的研究报告,经由正式制度调整,逐步把自己目前承担的部分非司法的纠纷解决和管理工作转移给司法行政部门,转移给律师。这不是推卸责任,而是推动劳动分工;不仅有利于法院,也有利于司法行政部门,会促进和增强司法行政部门的发展。而这要求,法院不仅要转移责任,最重要的是要转移利益和权力。 

    就此而言,我在此提一个眼下连法院系统都可能反对的有关审判管理的建议:如果真的以审判为中心加强和创新管理,就应考虑至少在未来将执行业务移交司法行政部门或政府其他部门。当初把执行放在法院,目的也许是想借此促使法官判决时还要想一想判决的可执行性,因为只管判决,不考虑执行,是大陆法系司法中很容易发生的问题。但如今法院系统有了执行局,执行与审判已经分开,因此这个当年支持把执行放在法院的理由不再成立了。“审执分离”也是西方法治国家的通行做法。但更重要的理由是,判决和执行放在一个机构,容易引发社会的怀疑,老百姓可分不清执行法官和判决法官;同时也确实容易引发个别法官从个人收益角度考虑判决和执行,容易产生腐败行为。 

    如果转移,法院系统会权力受损。法院系统很可能不愿考虑这个建议。[58]但法院应当考虑的是,这个所谓的利益真的是法院的利益吗?符合法院的长远利益吗?请想一下近年来执行上的腐败给法院和法官带来的严重声誉损害。 

     

    六、审判管理与司法独立 

     

    提出这个问题是因为,首先,审判管理是法院高层领导,基于司法制度的总体的公正和效率考量,提出来的对策。但高层的视角和普通法官的视角不总是完全一致。领导容易侧重管理,而普通法官一般说来,则可能不希望太多受人管(这意味着,有时也希望有人管,因为至少有时可以减少法官个体承担的责任),因此两者之间就有个利益平衡的问题。但这个利益不能简单的平衡或妥协,首先要考虑的还是制度的功能。 

    其次,许多明眼人、行内人会问,应对“案多人少”,你干嘛放着一条明摆着的路不走?增加法院编制!而且多年来这也屡试不爽!面对当下的现实,一些法院确实必须以各种方式增加一些人手。但若作为法院系统回应“案多人少”的基本对策,除了前面的理由外,还有一个问题:增加人手也就会增加管理的必要。这就与本文主题审判管理有关了,也与这一节探讨的加强审判管理应当注意防止的弊端有关了。 

    审判管理是为了提高司法公正和效率,包括审判的质量和数量。但只要是管理,就要有组织,有层级(显著的和隐秘的),就有决策和执行(领导与服从)的问题。这是科层制的铁律。而任何机构只要人员增加了,即使只是想增加干活的人,其副产品之一也会是科层制的增强。任何一个法院甚或一个法庭,人一多,无论独任审判还是合议庭审判,要想保证与法官人数较少时同等程度的统一和正确适用法律,哪怕部分借助现代科技,也一定要求更严格的行政管理和审判管理。如果一个庭就10位法官,管理,一个庭长就够了;一位副庭长,以备不时之需。但如果上了20位法官,合议庭就会有6、7个,一旦分别审理同类的案件,判决差别也会增大,为保证判决是法院的,而不只是法官个人或合议庭(尽管代表法院)的意见,或为防止这种分歧引发不必要的社会非议和猜测,就一定需要某种程度的内部协调;法庭的其他事务性工作也会倍增。这就要增加副庭长分工负责,就会出现不见于正式制度的新的分层(“这几个人你负责”)。这不是你我希望不希望的问题,而是势必如此,只要看看我们周围所有的机构组织,无论国内的国外的,也无论机关、学校、企业、律所,程度不同,都这样。这是现代管理的规律。 

    科层化有很多好处。在行政系统,科层化几乎没争议,它有利于问责,一般也会提高效率。但首先倡导科层化的韦伯就曾指出过科层化的隐含弊端。[59]科斯定理也意味着组织内部管理的收益一定会有个边界。[60]在这个边界内,加强管理,总体收益增加;一旦超出这个限度,管理加强的净收益就是负值。管理多了,层级多了,有时更不好管,也管不好。这是宏观的考量。而从组织内部的视角来看管理,哪怕再讲“管理就是服务”,管理都必须有决策和执行,有服从,管理总是关系到相关个体的权力分配和调整。这就可能与一个重要的司法命题,法官独立或司法独立,产生某种紧张关系。 

    我并不迷信司法独立,更不相信有放之四海而皆准、形式特定且唯一的司法独立。[61]而且,同样是讲司法独立,欧陆和英美的法官,法院内部的组织形式就很不同,独立程度更是差别很大。[62]各国司法系统中一直都有,也需要一定的科层制。审级制度就是一种特殊的科层制,想想,“我们说了算不是因为我们不出错,我们不出错只是因为我们说了算”;[63]甚至遵循先例和服从法律也都可以视为科层制的变种(先例和法律都是权威者的命令),目的是要保证统一适用法律,确保规则治理。而首倡三权分立的洛克之所以不谈司法,只谈行政,把司法归在行政之下,[64]根本原因也许是,在他看来,两者没多大差别。 

    然而,如果法官的职责仅仅是服从法律(立法者的命令),只需按三段论演绎法律,或是像韦伯想象的“自动售货机”,那么法院采纳严格的科层制就无可厚非,甚至理所当然。问题在于许多主权者(或宪法创制者)和执政者,特别是大国的,不希望司法只是简单地执行命令;让法院单立,就是希望各个法官能出于参与国家治理的政治职责,依据相对抽象的法律指令,针对具体纠纷,提出有效的解决方案,偶尔附带地补充创设一些细部规则。在这种理解中,法官的职责与主要是执行命令的(中下层)行政官员不太相同了。这就要求法官在履职中,比一般行政官员,更多投入个人的政治智慧;也一定要赋予法官比赋予行政官员更大、但有规则限制指导的裁量权。从这个视角看,司法独立或法官独立,不是为了法官个人的尊严,也不是相信一个人当了法官就比当行政官员更智慧了;只不过是弱化科层制、激励法官智力投入,有效化解纠纷,明智规则治理的制度之一。 

    这有两方面的意味。从理论上看,司法独立并不排斥审判管理和行政管理;司法独立或法官独立尽管不是司法的全部和最高价值,也还是重要的价值。正如一位学者雄辩的,司法追求的其实是司法独立的最优化(optimization),而不是最大化(maximization)[65]也因此,事实上,世界各国司法制度设置大都混合了科层制和法官独立的因素,尽可能令两者尽可能兼容。基本做法是,在审级制度(科层制)下强调法官个体独立地适用法律和遵循先例(但理论上不得“法官造法”),在任何单个法院内尽可能不设立(英美)或弱化(欧洲大陆)科层制因素。 

    而要实现这一点,任何单一法院的法官就一定不能多,以防止法官或合议庭之间出现需要新层级予以弥合的、适用法律和政治决断上的当下分歧和历史断裂。[66]法官数量一多,即使是为了保证司法公正清廉,保证判决标准的统一,都要求加强监督管理,而这可能在一定程度上削弱法官积极、智慧地应对新颖、复杂案件的空间和能力,未必有利于司法的公正和高效。 

    基于这一考量,总体而言,世界各国即使遇到诉讼爆炸、案多人少,也不像其他部门遇到事多人少时那样,急于增加正式法官的编制;而会更多用多种手段来调控。或是提高诉讼收费,或是扩大法官(特别是上诉法官)的案件选择权,或是增加法院的非正式法官人员编制。[67]例如,美国如今也广泛使用替代性纠纷解决方式,但不由正式法官履行,更多由律师或其他也许号称但并非真正的“法官”来履行。[68]这不仅是政治部门的共识,也是(至少在美国)法院和法官的共识。在美国历史上,联邦法院和法官一直以各种方式抵制立法与行政部门出于无论何种目的的大量增加法官。[69] 

    但我还是更关心当代中国司法现实。中国目前许多法院的法官数量已经很多,不少法院已经有上百位甚至数百位“法官”,科层化程度也很高。有研究表明,即使在基层法院,也只有大约30-40%的人员在一线审判,法院院长、副院长甚至各庭庭长基本从事管理,有审判职称的人员当中,只有70-80%从事审判。[70]在更高层级的法院中,我想,一线审判的法官数量可能更少。因此,中国的法院审判和行政管理都已经不是需要不需要的问题,而是一个现实,甚至也是中国法官自身目前特点的必需。也是基于实证调查,我早就,也一直,认为中国法院应加强法院管理研究;[71]也大力支持成都中级法院的“两权”改革的方向,认为这是法院面对现实,非常重要的尽管是被逼出来的审判管理制度的创新。 

    但中国司法现实也同样要求充分考虑司法自身的特点和社会对司法的另一些要求。当代中国司法面对的问题太复杂了,法官要有效履行其政治治理责任,必须有出色的司法,案结事了,有良好的社会效果。法官不可能也不应当仅仅依据制定法规则,以三段论的方式演绎出结论,然后喊一声“法律至上”或“司法至上”就把别人唬住了。中国司法同样,甚至更需要法官的智慧和积极性(这不就是“服务大局”的要求吗?),也需要某种程度的创造性(这不就是“能动司法”的追求之一吗?),因此有必要赋予法官有比中下层行政官员更大的裁量权。在审判管理中,这个因素同样值得关注,甚至应当给予足够的关注。这不是意识形态的,而是实用主义的考量。 

    由于不非常熟悉法院的日常运作,我无法提出切实可行的细致建议,但我还是提出一些,在加强和创新审判管理的大背景下,旨在增进法官独立性和裁量权的意见,供参考。 

    例如,把法官的工资收入同法官级别挂钩,不再同职务挂钩。这会弱化至少部分法官对职务的竞争(这种竞争往往会使某些法官在一些并非必要的方面表现得“很听话”);或许还会减少法院内诸多机构副职的必要,即使法官人数不变,也会增加一线审判的法官;这会令更多普通法官受惠,鼓励较多的法官集中关注审判;以及,有可能在经济上增强众多法官相对于不适当的行政管理的独立性。而最近一则关于中央强调政法机关的财政保障体系的新闻报道中似乎也有这个意思,尽管我不确定。[72] 

    另一个措施也许是,在保证司法公正的前提下,适度放权给法官。比方说,在一些法院确定认为是“无谓”诉讼或恶意诉讼中,允许法官个案裁量的形式(而不是统一制定规则的方式),要求败诉方,除支付诉讼费之外,还要向胜诉方全部或部分支付胜诉方的其他与诉讼有关的费用,特别是律师费。这不仅会增加了败诉方的诉讼成本,会有效减少无谓诉讼、琐细诉讼和某些恶意诉讼,降低司法的需求,而且,尽管这个权力不大,但还是给了法官一个小小的有限“自由”,会增加法官的司法独立感,增加法官的非货币收益。另一个实例是成都中院的孙伟铭案判决。即使审判管理令法官在某些方面的裁量权压缩了,这也会是一种制度性的补偿。 

    其他还可以纳入考量的是,如果《民事诉讼法》依照某些学者建议修改,改目前的两审终审为三审终审,我建议,三审不应当是义务性的,而应当是裁量性,即三审法院可以自行决定是否接受某案的三审。最高法院则应当全面采用这一原则。 

    我的这些建议未必可行,甚至完全错误。但我只是想借此指出,加强审判管理中并不全是收权、限权或监督,仍然有放权的一面,应当进入审判管理的视野,全面权衡和考量。 

     

    七、结语 

     

    只算结语而不是结论,是因为,首先,审判管理作为问题,经验研究还刚刚开始,我不可能有真正坚实的结论;其次,我完全没有真实的法院生活经验,许多信息不了解,许多问题还看不准,不敢妄称结论。甚至本文看起来“避轻就重”,没谈许多法官可能更关心的可操作的审判管理,而是奢谈了一个相对宏观,任何单个法院都无法操作的审判管理问题,也是想掩饰我的无知和无畏。

    尽管如此,审判管理确实是当代中国司法制度的大问题。审判管理研究在中国有比在任何他国都更重要的实践意义。[73]不仅是“案多人少”,每个法院的法官人数很多等,而且中国法官目前的一些构成特点(例如,本科或硕士毕业进法院,相对年轻;缺乏足够的司法、政治和社会经验,法院内部实际上有也必须有一定“师徒制”职业培训;广大的基层法院中很少甚至根本没有受过专门职业教育训练的法官;许多基层法官来自当地,有严重人情之累;以及中国的政治体制和社会转型也使法院很难稳定定位),所有这些都要求,也事实如此,中国法院一直比西方国家法院更重视法院内部的管理。但这方面的实证研究太少,到目前为止,我还真没看到有哪篇文章把中国法院的组织结构(不仅仅是审判组织)及其工作机理说清楚。中国需要面对司法实践问题中逐步总结自己的经验和教训,为中国司法的发展提供切实的指导。 

    事实上,本文只是把一些问题摆了出来,将相关的考量摆出来,希望这种“摆”可以拓宽我们的研究视野,小心谨慎但最终必须是成功有效地推动中国的司法发展。不是刻意追求中国特色,只求在有效回答中国问题的过程中,让它自然形成。 

    还有一点,尽管第六节讨论了审判管理和司法独立的关系,并且更侧向司法独立,但必须坦白,这主要是基于政治上的审慎。而所谓审慎,还不是个人怕事,主要是怕折腾法院。若单就这一研究本身,以及基于我目前对中国社会发展和对中国法院各方面的总体了解,我感到的是,中国法院系统以及相关的理论很可能正面临一个重大抉择:究竟是以法官独立为核心价值之一来建构法院系统,还是以科层制为基本方向来构建中国的法院系统和组织。从人类历史上看,英美法院走的是前一条路,欧洲各国法院系统和法官则基本是“打着红旗反红旗”,早已背离了英美的路。[74]中国法院的组织架构和实际运作都更多属于欧洲法院传统,但在理念上一直更多接受了英美的司法独立命题及其表达。由此,导致了中国的司法实践与法学表达和法学教育之间有严重的分裂。我不知道这反映的是中国法律人的智识保守和猥琐(缺少创新和自我表达)还是法律人的政治激进和天真(“同世界接轨”)? 

    种种因素都令我预期,中国会日益趋向欧洲大陆的科层制、专业化司法。中国法院内的专业庭是一个标识,职业制(career)法官是另一个标识,不仅与英美的旁门制、通才型法官完全背道而驰,也比欧陆国家法院走得更远;中国法官,最终会和欧陆法官一样,成了(法院系统内的)公务员。预期不等于欢迎。在有更系统全面的经验的利弊分析和足够细致的政治考量之前,我不事先肯定但也不拒绝这一方向。但有一点是确定的,如果真能解决中国社会和司法的问题,并逐渐制度化,那么随着中国的经济政治文化崛起,我实在看不出有什么理由,最终还是不承认一种比西方各国更为科层化强调审判管理的司法是中国法律制度的创新。或许,这就是中国的司法独立。 

    无法预期的后果要求我慎重,出于对前人(尽管是外国人)智慧和经验的尊重,我也不想草率断言和主张。但作为学者,诚实和勇敢(我知道,这可能会面对一系列政治正确的批评)要求我坦白这一预感,指出这一抉择已经出现甚或迫近,与法律人分享,欢迎学界“拍砖”,唤起对中国司法实践和中国学术的自觉,共同关注这个哪怕最终没成现实的可能性! 

     

    【注释】 

    [1]社会管理创新是2009年底全国政法工作电视电话会议强调的三项重点工作之一。但这个概念最早是2004年中共十六届四中全会提出来的(“推进社会管理体制创新”);2007年中共十七大报告再次提出要“建立健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”。 

    [2]王胜俊:《创新和加强审判管理,确保司法公正高效》,载《人民法院报》2010年8月24日1版。 

    [3]《案多人少何以应对》,载《人民法院报》2009年4月7日8版(深圳法院);《案多人少,隐忧呈现难题待解》,载《人民法院报》2009年4月26日(成都法院)8版;《应对案多人少的现实之选》,载《人民法院报》2009年5月31日3版(上海法院);以及《东莞法院“案多人少”问题突出》,载《人民法院报》2010年3月7日3版。 

    [4]《认真学习贯彻两会精神,更好地维护社会公平正义》,载《人民日报》2010年03月23日1版。 

    [5]1979年全国法院系统工作人员约为5.9万人,其中法官估计将近4万人;2010年全国法院系统工作人员约32万人,其中法官19万余人;审理案件数量,1978年为61万余件,而2010年估计将超过1200万件。 

    [6]《“信访不信法”现象值得高度警惕》,载《广州日报》2010年2月2日B5版;《信访不信法的根子在依法维权难》,载《法制日报》2010年3月29日3版。 

    [7]从大量纠纷涌向法院这一事实来看,我趋向认为,不存在所谓“信访不信法”问题。这是法院自我安抚也安抚上访者的一种修辞。民众上访有可能是某些合理请求因司法公正缺失而未得到满足,但也有某些请求法院是从一开始就不能,也不应满足的。在这个意义上,民众只希望以一切可能来满足自己的利益要求,并不存在信谁不信谁的问题。 

    [8]从统计数据上看,1978年之后全国法院审理各类案件总数在1999年达到峰值后,多年一直基本稳定,甚至略有下降;而2008年,全国受理和结案的案件数量均上一年都上升了11%左右;2009年,则再分别上升了6.3%和7.2%。(《最高人民法院公报》2008年4期,2009年4期和2010年4期)。 

    [9]最典型的是2008年起实施的《劳动合同法》当年就引发全国劳动合同纠纷增加将近一倍;次年继续急剧增加。请看,《劳动争议案件当前五大特点》,载《人民法院报》2009年7月13日4版。我并非质疑相关决策者和立法者的政治判断、立法意图和立法权能;事实上,我完全赞同中央政府近年来为解决民生问题做出的一系列政策调整,支持通过立法来具体落实这些方针大计。但政治判断要求我们更应面对现实,追求更为有效的实现这些良好政治追求的途径和手段;我的分析只是指出,这些立法(法规)在因果关系上直接增加了法院的审判工作量。 

    [10]前引[2],版2。 

    [11]Max Weber, The Theory of Social and Economic Organization, tr. by A. M. Henderson and Talcott Parsons, ed.by Talcott Parsons, Free Press. 1947.pp.330ff.

    [12]苏力:《20世纪中国的现代化与法治》,载《法学研究》1998年第1期。 

    [13]《法律援助条例》(2003年7月16日国务院第15次常务会议通过,2003年9月1日起施行)。 

    [14]请看历年最高人民法院向全国人大的工作报告。在一些法院和法官心中,案件减少甚至被视为需要解决的问题。请看,例如,“天津海事法院开发案源工作已见成效”,http://www. ccmt. org. cn/shownews. php? id=675;《新都区人民法院民行部三项举措拓展案源》,载《四川科技报》2009年3月26日6版。 

    [15]“最高人民法院关于认真贯彻落实‘收支两条线’规定的通知”(1998年6月9日);《人民法院财务管理暂行办法》(财行[2001]276号,财政部、最高人民法院2001年11月28日发布,2002年1月1日起施行)。 

    [16]苏力:《送法下乡—中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版。 

    [17]参见金国华、汤啸天编:《信访制度改革研究》,法律出版社2007年版,附录二。 

    [18]例如,审理知识产权案件的宋鱼水法官的调解率为70%,另一位审理商事案件的全国优秀法官钟蔚莉的调解率也高达70%,尽管两位法官的工作地都在北京;而至少在一个报道中(陶艺芸、曹味东:《乡村女法官(上)》,载《泰州日报》2007年11月19日),被称为“调解高手”最近受到最高人民法院表彰的陈燕萍法官(人民法庭法官,主要处理的是传统的民事案件)的调解率为64%。 

    [19]参见《诉讼费用交纳办法》(2006年12月8日国务院第159次常务会议通过,2007年4月1日起施行),以下简称《办法》。 

    [20]《民事诉讼收费办法(试行)》(1984年8月30日最高人民法院审判委员会第203次会议通过)。 

    [21]由此还可以发现,尽管旨在让普通人打得起官司,但2006年《诉讼费用交纳办法》的实际效果是相反的,这个办法实际使国家更多补贴了富人打官司。在当下中国,这是法律界建议修改《办法》(2006)的一个强有力且政治正确的理由。 

    [22]特别是中西部法院的法官流失。例如,杜萌:《谁来陕西当法官—陕西法官断层危机调查》,载《法律与生活》2005年6月上半月,第12-15页。 

    [23]《和谐为贵,调解为先—四川构建“大调解”体系调查》,载《人民日报》2010年3月23日1版;“全省各级法院建立立案调解中心和调解室5480个,配备调解员6166人。各级法院及其司法调解组织,把调解贯穿于整个诉讼环节,努力把矛盾纠纷化解在诉前,实现了司法调解的纵深发展。” 

    [24]至少在江苏,由法院和司法行政机关共同确定人选,共同负责管理,共同进行指导。参见崔永峰:《案多人少矛盾的困境和出路—以基层法院的职权配置为视角》,载《审判研究》2010年2辑,法律出版社,第163页。 

    [25]《最高人民法院、司法部关于进一步加强新形势下人民调解工作的意见》,司发[2007]10号,2007.8.23发布并实施。该意见第五条强调“人民法院……可以引导当事人通过人民调解解决矛盾纠纷。人民法院……可以委托人民调解组织对案件进行调解。人民法院对刑事自诉案件和其他轻微刑事案件,可以……参照民事调解的原则和程序,尝试推动当事人和解,尝试委托人民调解组织调解。”这些“可以“都在增加了法院的某些责任。 

    [26]《大批“空调白判”获兑现》,载《法制日报》2010年8月18日5版。 

    [27]《河南三级法院全部实现裁判文书上网》,载《人民法院报》2009年11月6日1版。 

    [28]《化解社会矛盾,实现三个突破》,载《人民法院报》2010年1月8日4版。 

    [29]《四川发挥司法调解主导作用,推进“大调解”》,载《人民法院报》2009年7月28日1版。 

    [30]参见《衔接,让调解的效能最大化—莆田建立多种调解衔接机制透视》,载《人民法院报》2010年6月9日1版。 

    [31]参见前引[24]崔永峰文,第162-164页。 

    [32]姜启波、潘杰:《多元纠纷解决机制的重要环节—人民法院立案调解调研报告》,载《人民法院报》2009年6月1日5版。 

    [33]参见孙海龙:《知识产权审判体制改革的理论思考与路径依赖》,载《法律适用》2010年9期。 

    [34]参见前引[24]崔永峰文,第164-167页。 

    [35]《全南,陪审员成为法官调解的好帮手》,载《人民法院报》2010年8月23日4版。 

    [36]《辽宁细河区法院法官12年未交替,法官不足合议庭难配齐》,载《法制日报》2010年4月20日5版。 

    [37]例如,《创新绩效考评体系,提高行政审判质效》,载《人民法院报》2010年3月31日1版。 

    [38]《简出效率,繁出精品—山东省日照市东港区法院创兴审判管理“繁简分流”新模式调查》,载《人民法院报》2010年9月9日5版。 

    [39]《物管纠纷快速处理的“慈溪模式”》,载《人民法院报》2010年9月13日5版。 

    [40]《人民法院量刑指导意见(试行)》,《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》(2010年10月1日起试行)。 

    [41]《人民调解法》(2010年8月28日第11届全国人大常委会第16次会议通过),第33条。《探索司法确认,树立民调威信—浙江省安吉法院关于开展诉调对接工作的调查报告》,载《人民法院报》2010年9月2日8版。 

    [42]《刑事和解:阳光下的“私了”—无锡法院探索修复性司法的调查,载《人民法院报》2007年6月12日3版。 

    [43]《优化权力配置,推动执行工作科学发展—四川省高院关于执行权配置的调研报告》,载《人民法院报》2010年8月12日8版。 

    [44]《成都中院“两权”改革经验在全国有示范作用》,载《人民法院报》2009年10月29日2版。 

    [45]《上海高院:制度与科技织就廉网》,载《人民法院报》2010年8月30日5版。 

    [46]《闸北未成年人案件远程审判系统正式启动》,载《人民法院报》2010年8月19日1版;《北京:远程视频庭审便利诉讼》,载《人民法院报》2010年9月1日4版。又请看,范黎红:《远程审理的适用空间之展望》,载《法学》2010年2期,第148页。 

    [47]《河南三级法院全部实现裁判文书上网》,载《人民法院报》2009年11月6日1版。 

    [48]成都某基层法院的进入执行的调解率四年平均约为18%。郝廷婷:《调解案件进入执行情况的实证调研报告》,载《当代法官》2010年3期,第9页。 

    [49]《案多人少何以应对》,载《人民法院报》2009年4月7日8版。 

    [50]《东莞法院“案多人少”问题突出》,载《人民法院报》2010年3月7日3版。 

    [51]2008年起至今,西安中院有6名法官因身体原因要求提前退休或调走;2010年又有两名中年法官要求提前退休。他们“只是想休息,因为实在无法承受如此大的工作量和心理压力。”《案件激增编制未增工作压力大,西安有法官要求提前退休》,载《法制日报》2010年4月29日5版。 

    [52]姜启波、潘杰建议“允许人民法院在减半收取诉讼费用的基础上,自行决定是否再行减收甚至免收诉讼费用,以最大限度地鼓励纠纷当事人选择立案调解化解纠纷”。前引[32]。 

    [53]请看Richard A. Posner, The Federal Courts, Challenge and Reform, Harvard University Press, 1996, pp. 125(大意是,“尽管法院系统没有明显用排队等候的方式,但这是历史悠久的平衡司法服务需求和供给紧张的方法,并为[美国]各州法院大量使用”)。 

    [54]例如,正是因为案件积压太多、司法拖延严重,才促使意大利1988年颁行了新《刑事诉讼法典》,移植了英美法的抗辩制,还在不同程度上借鉴了美国辩诉交易制度。美国的ADR运动的发生和兴起,也部分因为1970年代美国的司法拖延变成了一个社会问题。而中国1990年民诉法采纳“谁主张,谁举证”以及后来的“抗辩制”,同样有这个因素,甚至可能是最强的推动力。苏力:《当代中国司法变迁—一个政治经济学解释》(未刊稿)。 

    [55]在特定的意义上,法国最强大的行政法院,其实就是这样产生的。当年法国大革命时期,普通法院相当保守,老是阻扰甚至否决革命政权采取的行动,屡屡受挫的革命政权主动从普通法院中撤出了这类行政诉讼,又在行政系统建立起强大的行政法院专门审理行政案件。 

    [56]前引[51]。 

    [57]参见Posner, The Federal Courts,前引[53],pp.124-126. 

    [58]我的访谈发现,几乎所有法官都赞同以“从法院分出去”的形式来实现“审执分离”。 

    [59]Max Weber, Political Writings, eds. by P. Lassman, and R. Speirs, Cambridge University Press, 1994, p. 157. 

    [60]Ronald H. Coase, “The Nature of the Firm,” Economica, 4/16(1937),pp. 386-405. 

    [61]苏力:《基层法院审判委员会制度的考察与思考》,载《北大法律评论》,法律出版社1999年版;《中国司法中的政党》,载《法律与社会科学》,创刊号,法律出版社2006年版。 

    [62]Richard A. Posner, How Judges Think, Harvard University Press, 2008,ch. 5. 

    [63]Brown v. Allen, 344 U. S. 443(1953),at 540 (Jackson, J. concurring). 

    [64][英]洛克:《政府论》,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年,第12章。 

    [65]Owen M. Fiss, “The Limits of Judicial Independence”,25 Inter-American Law Review 57(1993),pp. 66-67. 

    [66]尽管美国联邦法院系统的法官大致可以说是世界上独立程度最高的法官,但1960年代以后联邦法官数量不断增加,这个系统中也出现了官僚化和科层化的倾向或现象。请看相关的批评、抱怨和分析,Owen M. Fiss,“The Bureaucratization of the Judiciary,” 92 The Yale Law Journal 1442(1983). 

    [67]有关美国1950-70年代的经验以及利弊分析,可参看,Posner,Federal Courts,前引[53],ch. 3-5. 

    [68]参看,Stephen B. Goldberg, Nancy H. Rogers, and Sarah Rudolph Cole, Dispute Resolution, Negotiation, Mediation, and Other Processes,5th ed,Wolters Kluwer Law&Business, 2007. 

    [69]最典型的例子是,1930年代,罗斯福总统试图增设美国联邦最高法院大法官重新包装最高法院,但受到了最高法院大法官们的成功抵制。可参看,James MacGregor Bums, Packing the Court: The Rise of Judicial Power and the Coming Crisis of the Supreme Court, Penguin Press, 2009. 

    [70]参见前引[24]崔永峰文,第159页。 

    [71]苏力:《法院的审判职能与行政管理》,载《中外法学》1999年第5期。 

    [72]参见《加强对司法权的监督制约,加快政法保障体系建设》,载《人民法院报》2010年9月15日1版。 

    [73]一个新近的关于法院请示制度的经验研究,看见侯猛:《法院请示制度的合理一面》,载《法学》2010年第8期。 

    [74]Posner, How Judges Think,前引[62];又参见Fiss,“The Limits of Judicial Independence”,前引[65],p.59(大陆法国家的“司法部门是作为文官体制的一个分部来对待的”)。

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