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十年以后，纪念九一一的二十周年，世界会变得更好更安全?人类会走出当前冤冤相报的文明冲突吗?尽管拉登已经被诛杀，但今天的世界还是充满危险，而更让人难以预测的，则是人世间在过去十年间记取什么历史的教训， 还只是在一种偏狭的、自以为是的怪圈中自鸣正义? 如果说文明冲突的核心在于价值的冲突，那么以美国为首的社会，就需要对伊斯兰文明有更多的敏感性，了解这个宗教与文 化都悠久的社会，有它自己独特的价值系统，不能将它简化，也不能将穆斯林和恐怖主义划上等号，也更不能用反恐的名义，侵略别国的领土，而行掠夺资源之实。 因为看在穆斯林世界的眼里，自九一一之后，美国已经攻占了三个穆斯林的国家--阿富汗、伊拉克、利比亚，而下一个国家又是谁? 但另一方面，穆斯林世界的理性和中庸力量，是否也能对原教旨主义教派所掀起的腥风血雨，作出深刻的反思?不要让这些 激进的教派，以反美的名义，滥杀无辜，派出人肉炸弹客，毁灭自己，也毁灭别人，而最终只是毁灭穆斯林的形象。 关键是神权政治的影子，是否可以逐渐消失，还是会越演越烈?埃及的阿拉伯之春，看似推翻了独裁的政权，但也迎来了要 恢复回教法的穆斯林兄弟会的力量。事实上，从当年伊朗革命开始，都在政权改变之后，被原教旨主义的狂热分子偷走了革命的成果，也使人民的权利流失。这样的 历史，似乎在今天又在重复，连利比亚的反抗军的 领袖，也是当年拉登所任命，也使中东的政治发展，陷入虽进犹退的魔咒中。 另一方面，美国社会也被另一种神权政治的阴影所笼罩。那些极右的媒体和政治团体，如霍士新闻网和茶党，都以上帝的名 义，对异己加以无情的挞伐，一切上纲上线，也以简单的标签来看国内政治和国际关系，将伊斯兰世界妖魔化。对于美国的民主理性的力量，都痛斥为卖国，也赶走 了美国民主政治的妥协精神，国会被瘫痪，重要的法案都无法通过。这样的神权政治还在民间进一步发酵，失去了美国立国以来的容忍和多元化特色。 从中东到美国的神权政治，背后也要看全球经济的发展，是否可以冲破当前M型社会的局限性，避免富者越富、贫者越贫。 但大多数经济学家对此都不乐观，认为今天的经济发展模式都是由金融霸权和地产霸权主导，也使中产阶级逐渐流失，导致社会的两极化不可避免。 这也使中 东神权政治可以吸纳更多死士，也使美国的神权政治增添更多狂热分子。 这两种神权政治的影子，相互交迭，也彼此碰撞，势将产生恶性循环。未来十年的世界局势，就要看如何摆脱这两种神权政 治的纠缠，挥别那些彼此妖魔化的荒谬，也挥别九一一的痛苦心魔。 

在基督教传入之前，广州本地社会相对缺乏普遍性的、聚众演讲的人际交往方式。传统社会出于稳定地方秩序的考虑，往往对于诸如此类的民间聚集形式予以种种限制。而面向大众的演讲风习的正式形成，则与西方传教活动有着密切关系。西方传教士不仅把演讲的风习带到广州，也在一定程度上培养了演讲人才，培育了民众乐于参与的社会文化氛围。

编者按：伍皓是个让人看不懂的人。 就任云南省委宣传部副部长后，他不但有“躲猫猫事件”中请网友调查团、在全国率先建立网络发言人等一系列大胆出位举动，更有亲自实名上网与网民互动，成为微博明星等违背官场逻辑的奇异举止。最奇特的是：他越是公开发表意见，你越是看不懂他—甚至，从完全相反的两种动机去理解他的言行，在逻辑上都能成立。在媒体的热炒中，一个中国官场的“异类”似乎诞生。 　　　　早上九点多，伍皓坐到了自助餐厅里。这位身材矮小、脸上刮得干干净净、无框眼镜后透着坚定自信的年轻人，自2008年12月成为云南省宣传部副部长以来，就一直是中国最受关注也是最受争议的宣传部官员。　　　　他的“改行”只是一项临时任务：宣传树立一个新的典型。伍是一个人数高达30余人的采访团总指挥，他和他的团队已在距昆明近600公里的保山待了20天，此刻，与他同坐一桌的是重要的搭档—保山市委宣传部长、《云南日报》负责人。　　　　伍皓的盘子里放着两块红薯、两截玉米，他微笑着细嚼慢咽，同时语速缓慢地与陪同者交流，伍口才并不很好，他讲了一个笑话，一个姓王的人吃了八个鸡蛋，人称王八蛋，于是旁听者笑了起来。期间，他的司机悄无声息地给他端来一碗米粉，还递给他三粒小药丸。　　　　约9点半，伍皓和他的团队从云南省保山市的一个酒店出发，前往四十余公里外的善洲林场，这个林场的名字来自他们要宣传报道的对象：杨善洲。　　　　一 　　　　杨是原保山市市委书记，他在任期间就以清廉克己闻名，被称为“草帽书记”，1988年杨退休后，回到大山里组织造林6万亩。　　　　报道杨的团队成员来自云南省委组织部、宣传部和当地媒体，分为理论组、摄像组等数个小组，计划用30天时间集中采访，最后用新闻报道、历史纪录片、诗歌、电影等多种方式来展现一个最新人物典型，方案自然是伍皓定下的。　　　　在扬名全国之前，伍皓已有极为丰富的宣传树立典型经验。　　　　这位在西藏待了长达8年之久的前新华社记者，参与了援藏干部孔繁森和扎根西藏的气象工作人员李金水两位全国著名先进人物的宣传报道，尤其是在后者的先进事迹宣传中，伍皓曾写了一篇长达8000字的报道，并因此获得西藏自治区首届“十佳新闻工作者”称号。　　　　事实上，伍皓本人就曾是先进典型。　　　　1988年以四川达县状元身份考入北京大学的伍皓，在1989年的政治风波后，与他的不少同学一样，在这个曾为风暴漩涡中心的校园一片沉寂时，陷入了“如何报效祖国”和毕业后“怕得不到合理使用”的迷惘，1990年2月，他参与起草了致时任总书记江泽民的一封信。　　　　3月23日，11位参与者意外受江泽民之邀做客中南海，座谈原定一个小时，但兴致极浓的江泽民一口气谈了4个小时。　　　　听闻总书记亲口讲述自己的成长经历，令伍皓热血沸腾。不久，他又写了决定他命运的第二封信，收信人是时任西藏自治区党委书记的胡锦涛。立志建设边疆的伍皓很快收到了胡锦涛的亲笔回信，西藏方面很快为他安排了西藏大学的一个任教机会。　　　　接下来，伍皓又写了第三封信，收信人是新华社的领导人郭超人，伍皓向这位老学长表达了更愿意到新华社当记者的愿望。于是，1992年毕业的伍皓成为新华社驻西藏记者。这是北大10年来第一位毕业后直接去西藏的学生。毕业前，伍皓作为学生代表，在怀仁堂再次见到了江泽民。　　　　三封信决定了伍皓的人生轨迹。　　　　伍皓进藏后，其表现无愧于毕业前立下的誓言。当时新华社记者派驻西藏，采取轮换抽调制—一般为期1年半左右，长则3年左右，而且多为老记者。当时应届毕业生直接去西藏的极为罕见，而伍皓在西藏一待8年，则是更罕见的异类。在伍皓这个年龄，它还意味着耽误了恋爱结婚的机会。　　　　伍皓在西藏期间是新华社最勤奋、出稿最多的记者之一，业务表现也颇为出众。西藏8年期间，多次获得新华社内的好稿奖，此奖虽为内部奖项，但新华社总计约有1500名记者，每年中英文发稿量高达400万条，因此多次获得内部社级奖项殊为不易，大部分记者终其一生也难获此奖项，而伍皓还两次受到新华社社长的通令嘉奖。　　　　在西藏期间，伍皓曾遭车祸，同行者一死一伤，因身材袖珍而被甩出窗外的伍皓，虽一度昏迷不醒，但幸得上苍眷顾，竟成为唯一平安无事的幸运儿。　　　　二　　　　在距林场还有17公里的山路上，车窗外每隔几米就可以看到一朵碗口大的白色纸花扎在路边的树干上。随行人员告之，这是附近村民感念杨善洲的自发举动。一路烟不离手的伍皓遂一脸凝重地感叹：周恩来总理去世时，人民群众在十里长安街上挂满白花，一个官员只要真心诚意为老百姓做了事，就会被老百姓记住。　　　　11点钟，采访团抵达此行的目的地—善洲林场总部。　　　　这个位于山间一小块平地的林场总部小而简陋，当年杨善洲等人充当办公室的平房，现在已辟为纪念馆，墙壁上挂着宣传杨的照片、文字资料。而杨最初搭起的那个窝棚，则是这个展览馆的一部分，窝棚里有一张木头和树枝搭起的床，床上铺垫着龙须草，当年杨曾在这个窝棚里吃住了7年。　　　　在随行人员陪同下，伍皓参观了小小的展览馆后，与同行者一起在庭院里看杨生前接受采访的录像。画面中，杨朴素如老农民，他是个典型的旧式传统干部，在谈到其清正简朴努力工作的动力时，杨以一个淳朴农民对世界的理解说：“我不想干不好工作，被捉了去坐牢。”听到这句话，伍皓也忍不住和其他人一起哈哈笑了起来。　　　　杨善洲是一个清教徒式的先进典型。当地资料称，杨1988年退休后，不肯搬进省城老干部中心接受国家养老。他回到了自己的老家大亮山—那里曾是一片原始森林，后遭1950年代大炼钢铁时期毁灭性的砍伐，杨也曾是砍伐者之一。他发誓用余生再造一片森林。　　　　为实现其愿望，杨曾把地委大院里两棵龙柏盆景带回林场移栽，还一度在保山市区、施甸县城水果摊边捡拾果核。施甸县委书记得知后，叫一个副县长去劝阻老人，说县里一定会安排一笔经费来帮助购买树苗。老人拒绝，说县里太困难，能够省一点就是一点。　　　　20年后，杨亲手栽种的松树在公路两侧已经成林，整齐挺拔，光线漏进林子，纯洁温暖。伍在马路上站定，仰脸深深呼吸了一下，既像自勉又像鼓动属下地感慨道，一个人只要有强大信念，将爆发出怎样一种力量，将怎样改变世界！　　　　也许只有伍皓才会当众发出这样的感叹。曾与伍皓同学和共事的人均认为，仿佛是为弥补他的身形不足，他生来就有一股令人生畏的强大自信。　　　　今年40岁的伍生于四川达县的一个贫困乡村，父亲是乡镇农技站的农技员，母亲是乡村民办教师。高考被北大录取那年，伍被乡亲视为天上文曲星下凡，不日一定将成为大人物，他们愿意凑钱来帮助伍购买到北京的火车票。　　　　但走出北京站后，伍皓才领略到令人头皮发紧的另一个世界—他孤身一人，甚至连问路都不会；更大的打击来自一个个见多识广的生于城市的同学，晚上宿舍讨论，那些不断被谈起的外国名人他闻所未闻，他插不上一句嘴。　　　　但是，在3个月埋头图书馆如饥似渴的苦读后，伍皓不但能参与宿舍里的夜谈会，并成为主讲。接下来，伍成了学校校刊记者团的团长。　　　　多年来，伍皓强烈且不加掩饰的进取之心，往往会在旁人眼里显得不合时宜而鲁莽可笑。曾与伍皓熟识的人说，伍皓最让人感叹的是，他明知自己经常是周围私下议论甚至取笑的对象，依然对自己坚信不疑，从不打算改变自己的行为方式。　　　　伍皓坚信自己是被老天眷顾的人。他承认高中时数学不好，每次只能拿到总分120中的80多分，但高考时数学试题过于简单，他竟然拿到了115分，他这才有机会鲤鱼跳龙门。　　　　但献身西藏后，老天对他的眷顾实在不多。1998年3月，伍皓在付出异于常人的努力后，终于获得西藏自治区党委政策研究室挂职机会。与在内地发展顺畅的同学相比，伍皓不但经济上不富裕，而且仕途上的进展亦只算平平而已。　　　　到了1999年，伍皓在西藏待的时间已达内地援藏干部的8年极限。伍皓此时应有资格调回北京在新华社总社工作，但当年把他当成憨直、忠诚、勤奋、好学的苦孩子而怜惜赏识的老领导，在他的“超长期服役”期间已纷纷退休。　　　　是年10月，伍皓转调入新华社云南分社，任政文采访部主任。　　　　此后，伍皓在新华社云南分社各部门缓慢升迁，历6年之久，才获副总编辑一职(此职位原名采编室主任)，行政级别副处。此前，伍还曾于2002年6月主持创办新华社云南分社的《云南内参》，但这份内参刊物后来被批评和地方过于密切，或将损害新华社国家耳目的功能，被统一裁撤。　　　　以伍皓的学历、经历、业绩，实在算不得上天眷顾。曾与他共事的同事分析说，如果无意外，伍皓或许将在50岁上下时，得以资历升迁至云南分社副社长这个级别，以副厅级官员终老，事业上难得有一番作为。　　　　伍皓这次要树立的典型，某种程度上与他有相似之处。伍皓对物质殊少追求，早些年，老同学聚会，在大城市发展的同学衣着光鲜，腰挎大哥大，伍皓则看上去又土又穷，但伍皓丝毫不以为意，他坚信自己的选择，热情不减。　　　　老天不负有心人。2008年7月19日中午，伍接到来自云南省政法委书记一个语气紧张的电话，称孟连发生大规模骚乱，省委书记白恩培指令政法委和新华社一起来处理该事件，并称是省委书记点名要伍参与报道。　　　　之前不久，一李姓女子在贵州瓮安县溺亡，警方称是自杀，导致数千人上街，焚烧公安局大楼和其他两栋政府大楼。中央要求各地吸取瓮安事件教训。　　　　伍带着一名记者迅速赶到孟连。在新华社云南分社期间，伍皓曾操持《云南内参》数年，不但擅长报道正面典型，更因熟知官场运作规律，亦长于娴熟采写负面报道。他很快作出结论：孟连事件刚发生时也就是一件小事，但当地党委政府把它定性为“一小撮农村恶势力操纵的事件”，引发了大规模的聚集和对抗。　　　　伍皓建议用一种公开、透明的报道办法写出民众的抱怨，他甚至引用云南省委副书记李纪恒的话来嘲弄一些官员：“说话没人听，干事没人跟，群众拿刀砍，干部当到这份上，不如跳河算了！”　　　　伍的报道显然安抚了民众，较快满足了民众诉求，很快平息事端。　　　　后来，伍概括说，一壶已经烧开的水，如果你还捂着盖子，壶底都可能会被烧穿。但如果揭开盖子，可能会烫一点手，水就变成蒸汽消散。　　　　省委书记对平息孟连事件极为满意。3个月后，伍被调任云南省委宣传部副部长，由一个副处级干部越过正处，直接变成副厅，对38岁的伍皓来说，它不仅意味着仕途上的惊人一跃，更是人生翻开了全新的一页。　　　　三　　　　中午13点，在当地领导陪同下，伍皓一行到一个农家乐午餐，施甸县委书记已经提前在此等候。餐桌上，众人继续谈论杨善洲当年的清廉事迹。坐在县委书记一旁的伍皓很少发言，只是倾听主方谈当地工作，但主方介绍当地一道特色菜，强调它由生肉做成，没吃过的人最好不要吃，免得上吐下泻时，伍皓立即来了好奇心，夹了一筷子仔细品尝。　　　　14时许，伍带着采访团来到了杨的老家—杨退休后终于攒钱修盖了一栋小楼房。玉米铺满庭院，在冬日暖阳下金黄一片，一条黄狗懒洋洋趴着，杨的妻子和长女一直生活在这里，杨拒绝将她们变成城市居民，他认为这是可耻的以权谋私。　　　　伍皓在众人簇拥下，上前和坐在屋檐下等待的杨妻握手，先嘘寒问暖，然后郑重陈述杨善洲同志先进感人事迹的重要性和积极意义。待随从人员递上礼物后，进入采访议程。　　　　杨的妻子被扶进堂屋，接受采访团的慰问和采访。这个时候，伍皓才忙里偷闲与《凤凰周刊》记者上到二楼狭小堂屋，他低头寻了一把小板凳，讲述他这些年来在昆明的生活。　　　　伍皓谈到了他与杨的对比。因为杨一生都在做无可非议的好事—拒绝以权谋私、一身正气、退休后还帮助民众，他理所当然得到体制的褒奖。但伍认为他不同于杨的是，他在做一些开创性的事情，也是效忠国家，但充斥着风险。他需要保全自己，然后谋求下一步发展。　　　　伍曾在微博里公开他的一条官场法则：“第一时间给上司发了短信，报告已回到昆明。”他总结说，要让自己的行踪始终在你上司的视线之内，不要让你的上司觉得你是一只掉线的风筝，不能够时时掌握；由衷钦佩你的上司及身边所有人，从他们的言行中发现对自己的启迪等。　　　　然而，熟悉他的人认为，这恰好是伍皓从来就不太懂得官场法则的证明，一个简单的常识是，一个局级官员居然如此直白公开地讲述不应说出口的官场法则本身就是官场大忌。　　　　一些熟悉伍皓行为方式的人认为，这种对心计从来不加掩饰的拙朴真锐之气，正是伍皓别于常人的特征之一。他的可爱与可恨，皆来于此。　　　　伍皓从他个人很快谈到了他在“躲猫猫”事件中的考验和经验。这桩他就任宣传部副部长才3个月就发生的事件，让他一举成名，而此事操作过程中的破冰意义和技术失当，使伍皓无论在民间还是官场从此成为争议性人物。　　　　2009年2月，云南晋宁县看守所一牢头在惩罚新犯人李某时，致李死亡。但警方竟然称李和人玩“躲猫猫”游戏，撞墙而死，这个离奇的解释引发全国民众的愤怒。　　　　网民不但将昆明改称“昆暗”，甚至有人到昆明试图维权。伍皓和云南省政法委、公安厅负责人沟通后，主动邀请网友成立“躲猫猫真相调查团”，以第三方的形式介入调查。　　　　伍皓当然知道最大的阻力来自哪里，他精心准备了一套官方说辞为自己的行动护法：国家一切权利属于人民，执政党的十七大报告也强调最广泛动员和组织人民依法管理国家事务和社会事务，管理经济和文化事业，要保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权。　　　　伍皓此举得罪部门利益在所难免，事后有官员曾在夜宵摊拍桌子大骂伍是一个麻烦精、一个试图扩大宣传部门权力的野心家、一个刚挤进官场就可以对同僚下手捅刀子的阴谋家。　　　　伍皓对此早有预见，民心是他背后的靠山，但他未曾考虑周全的问题是，真相调查团因为成立仓促，法律支持不够，且遭遇基层官员的竭力抵抗。调查团无法进入事发监室，更无法执行原定调查计划。　　　　网友们大失所望，对宣传部门的积怨再度泛起，认为伍皓虽然不像旧式宣传官员一样对舆论使出拖、堵、删等手段，但同样糊弄民众，令民众无法接近和获得真相，也不是好东西。　　　　伍第一次遭遇内外交困，甚至不得不公开自己的网上聊天记录，力证组建网友调查团确是他的偶发奇想，而非阴谋诡计，证明他是一个诚实追求真相的前新闻工作者。但伍的自证清白却又被批评暴露了其他网友，未经他人同意就公开聊天记录，至少是一种失礼。　　　　尽管伍皓第一把火煮成了夹生饭，但“躲猫猫”事件最终还是以公众满意的结局收尾，而素来胆大高调的伍皓多少有所收敛。　　　　两个小时，在伍皓的讲述中悄然流逝。作为带队的最高领导，楼上的伍皓要回到同志们中间去了。在杨家，还有一个最后的仪式需要伍皓来完成。在摄像机面前，他打开一幅表现“向杨善洲学习”的藏头诗书法，让一名男子用当地方言念诵了一遍，然后送给杨妻。　　　　四　　　　告别杨家后，伍皓又和同志们乘车到十余公里外的抚忠祠。这里曾是明朝名将邓子龙当年与缅甸军队作战的指挥所。万历年间，邓活捉了缅军数头大象，交将士分而烹食之。建国后，农民们冲进祠堂，把这里改造成为村学校。杨善洲们曾在此求学。　　　　杨的一部分骨灰葬在祠堂庭院里一棵玉兰树下，杨希望和自己的儿时偶像朝夕相伴。　　　　在祠堂的厢房里，摆放着一名本地籍部级官员的照片和生平介绍，据称是建国以来施甸最大的官员。伍不由感慨，云南一直未走出大官员，而周边诸省都走出至少是政治局常委的大人物。　　　　作为一个云南省主要的宣传官员，伍皓现在不是当年那个随时虚心请教、一脸诚恳而热切的小朋友。在保山先进事迹采访过程中，他穿一件低调却面料上乘的官员夹克衫，头发一丝不乱，背着双手，在众人的簇拥下缓步前行，他的神情淡定、朝四面微笑，等不同的人伸手过来，他再握。　　　　熬过了一年考察期顺利转正后，雄心勃勃的伍皓再度高调起来。2009年10月，昆明市人大常委会表决通过《昆明市预防职务犯罪工作条例(草案)》；同年，伍皓在全国率先建立网络发言人制度，要求一起新闻事件中的相关单位派出人员在网络上实名、及时、全面地公开信息。　　　　这两仗，伍皓赢得干净漂亮，一下奠定了他良好的口碑。体制外和网上先前质疑他的人，无论依然对他抱有多大的保留态度，但均无法否认，伍皓推动的是历史性的进步。　　　　伍皓对自身宣传部门的反思，始自2009年8月26日云南陆良一煤矿发生的群体性事件。当时村民打伤7名民警，砸坏11辆警车。有云南媒体报道称“不明真相的群众在一小撮别有用心的农村恶势力煽动下，围攻煤矿施工人员和公安民警”。　　　　长期新闻记者出身的伍皓，对这种腔调极为愤怒。　　　　伍认为宣传部门应从传统职责向新职责转变。他的依据是，2008年6月，胡锦涛总书记在视察《人民日报》时称，新闻宣传工作应宣传党的主张、弘扬社会正气、通达社情民意、引导社会热点、疏导公众情绪、搞好舆论监督。　　　　伍认为现在的新闻宣传仅仅做到了前面两句，对舆论监督则是捂盖子，力求家丑不可外扬。胡的后面四句话则是党中央交给宣传部门在新时期的新职责。　　　　伍皓不止一次强调他的网络发言人绝不等同传说中的“五毛”—他解释说，一些地方无法做到信息公开，只好花钱雇请一些人假冒民众，每发一帖获利五毛钱，他们发帖搅混水，可以胡说八道来混淆视听，而网络发言人因为要公开实名，说出的话就要经得起检验，要负责任，也就更能保证信息真实。　　　　在各类汇报材料里，伍总是不厌其烦讲述一个道理—无论做了一件多么恶劣的事情，最后只要诚实公开真相，诚实处理，努力满足相关民众的正当诉求，就会平息事端。相反，如果做错事，还试图掩盖真相，推卸责任，视民众如木鸡笨鹅，一定就会出大事。　　　　从孟连事件、小学生卖淫事件、纸币开手铐后用鞋带自缢事件、陆良警民冲突到昆明拆迁户自爆煤气罐，云南丑闻不断，但均未爆发重大群体事件。伍总结称，这正是上述处理措施的功效。最后，他成功说服了高层。　　　　伍现在得到更多权力，除分管新闻之外，又增加了管理网络舆论。　　　　因为推动信息公开和立法保护媒体采访权，伍被视为一名不可多得、富有革新意识的新式宣传官员而获得较多褒奖，媒体更愿意鼓励他喷发更多创意，一举改变传统的宣传系统，为媒体谋取更大权益空间。　　　　在2009年各大媒体的年终盘点榜上，伍被《新周刊》评选为“2009十大猛人”之首，《南风窗》“2009为了公共利益年度人物榜”，《南方周末》“年度人物候选”，《时尚先生》“新中国60周年新锐榜”评选伍皓为“政界新希望”，《都市快报》等媒体也将他列入评选为年度人物候选。　　　　即便抚忠祠再度激起了伍皓内心的不灭雄心，他也不能在此久留—天色已晚，县委书记已在另外一处农家乐备好了丰盛的晚餐。　　　　晚宴备了酒水，伍皓自然是各路地方官员敬酒的焦点，但伍皓不善饮酒，且不长于言辞，他以微笑接受大家的敬意，话不多。　　　　熟悉伍皓的人都认为伍皓交游广阔，但伍皓本质上是一个内向甚至木讷的人，并不长于酒席这种社交场所。在采访团这一天的行程中，伍皓的话都不多。偶尔，他也会拿出手机给旁边人分享收到的新段子，不过，与其说他是个轻松随意的人，不如说他希望自己是这样的一个人。　　　　在餐桌前等上菜的那短短几分钟，伍皓和他的下属们打了一手源自四川的“干瞪眼”，他对此显然要远比酒席更应付自如，出牌冷静而大胆，最后以一张“2”获胜。　　　　五　　　　晚上7点，酒宴即结束。平时，伍皓会让大家在晚饭结束稍事休整后，开会认真讨论宣传报道方案的各个细节，因为接受本刊采访，伍皓在大家回到下榻的酒店后，破例没有开会讨论。　　　　通常情形下，伍皓每天晚上会在网上熬到凌晨2、3点才睡。也许中共官员中找不到第二个像他这样的资深网虫。与大多数公务员通常喜欢上新华网、人民网不同，伍皓最喜欢上的是凯迪网和天涯，这两个以“右派大本营”著称的网站是窥探真实民情舆论的最佳去向。此外，对一个保有顽固新闻记者习惯的人来说，这里也是各种社会突发事件新闻的最重要集散地。他可以随时知道网民现在在关心什么。　　　　2009年11月，微博兴起，它被视为颠覆传统论坛的新型网络民意平台。以前曾实名上网参与讨论的伍皓，这次又用自己的名字开了一个微博，成为中国首位实名开微博的厅级官员。　　　　伍皓试图将影响力渗入体制外的民间社会，看上去还很成功—他的平民出身、北大教育背景、新华社记者经历、一名高官的随意亲和，都是亮点。他还学习西方政客们秀自己的女儿，自嘲自己经常被家中悍妻辱骂殴打，很快获得数万粉丝，一呼百应。这种官员身份的网络意见领袖，也许全国找不到第二个。　　　　在一些警惕舆论管制的人看来，伍皓这种行为出格的官员，或许才是具欺骗性的“敌人”：“之前，从表面看，他是在迎合民意，但实际上他才是真正在操弄民意的人。”　　　　在推出一系列促进政府信息公开化、透明化的措施后，伍开始表现出“钳制媒体”的一面。　　　　2009年10月，云南省委宣传部征集100名“媒体义务监督员”，称借助社会力量，加大对新闻媒体的监督力度，狠刹有偿新闻、虚假报道、低俗之风、不良广告等四大恶疾—民众监督媒体，确为正当之举，且中国媒体的确有诸多腐败问题，但因这些监督员均由宣传部掌控，伍被指责“借公众之手给媒体戴紧箍咒”。　　　　11月7日，伍推动云南省委宣传部、省新闻工作者协会、省新闻学会发起“让党放心，让人民满意—云南新闻界‘做负责任媒体’”承诺宣誓活动。　　　　云南媒体每一个老总都须在会场上表态，最后带着该媒体人员，紧握右拳齐齐宣誓称将摈弃血腥、灰暗和低俗，提供理性、阳光、积极的新闻，传播主流价值观，把握正确的舆论导向。　　　　伍最后陈词称，做负责任的媒体，归根结底是要对党和人民的事业负责。他把党和人民的事业比作枝繁叶茂的大树，而新闻工作者应是树上的啄木鸟，负责把枝干和树叶上的霉斑晾晒出来，清除害虫。　　　　伍特别强调，啄木鸟不是要把这棵参天大树啄得百孔千疮，甚至连根基都动摇。　　　　“媒体啄木鸟论”遭遇互联网网友强烈抨击。在西方媒体理论中，媒体是站在国家之船上的瞭望者，或是天然监督、制约和鞭策政府的第四股势力，为什么中国的媒体只是一只啄木鸟，只能捉虫？　　　　由此，无数人深信伍皓在尝试以新的手法来实现对媒体的精细化控制。伍被骂成“超级五毛”或者“五毛党党魁”。　　　　伍在微博上很快遭遇众多网络意见领袖的质疑。　　　　网络意见领袖王小山是伍的一个网络仇人，两人从未见面，却一度天天公开掐架。伍说他可以容忍质疑，而且要从中学习质疑的精神与思维模式。而吵吵架更多是培养某种网感，锻造一种互联网抗打压的能力。“就像一个不懂水性的人，必须要到河里游，呛几口污水都没关系。”　　　　由此，网友对伍皓多了一个新的惊叹—他在互联网上已经磨砺得皮糙肉厚，不畏惧和反击任何人的攻击、辱骂和嘲弄，“简直刀枪不入，水火不侵”。　　　　2010年4月22日下午，在北京参加厅局级干部培训的伍皓受邀到人民大学演讲，主题是政府信息公开和新闻传播。伍皓未曾想到的是，刚端坐台上，还没说完开场白，突有三人上前向他头顶抛撒大把五毛纸币，他们试图通过这一行为艺术来提醒社会注意：伍皓还是一个混淆视听的“五毛”。　　　　最近一次冲突的主角，则是另一个网络意见领袖“五岳散人”，他较早就在微博上放言，见了伍皓，一定操家伙砸他。　　　　11月21日，五岳散人等一干人在昆明一个茶楼聚会，当主办方向伍皓发出邀请后，伍皓由妻子驾车赴约。但落座说完一段开场白后，做东的网友“边民”就宣布，现在轮到伍的仇人五岳散人发言了。五岳散人端起一个杯子，喝光水，向伍皓砸过去。　　　　当然，杯子不会准确击中伍皓。　　　　2010年12月1日晚，仰坐在施甸红星花园大酒店舒适的皮沙发上，伍点着烟，很淡定地说，他进去后纹丝不动，早知道散人要用器物砸他，但他就是稳如泰山。　　　　《凤凰周刊》记者提醒他，现场目击者均作证他当时躲闪了，还很敏捷。伍面有讶色，一口烟闷在嘴里，“是吗？是不是真的？喔，那可能是我的本能反应吧。”　　　　最后，他还是吐露他对网友们的一个期许：“就算你们不同意我的言论，也不必对我动手动脚吧？何况，大家都是文明人，都在追求民主、宽容和自由。”　　　　或许伍皓料想不到的是，他的两次屈辱遭遇，反倒赢得一些原本反感他的人的同情：无论是向他撒钱还是砸杯子，都是一件绝对安全的英勇行为，因为伍皓没有能力危及他们的安全。　　　　在体制内，“粗暴践踏了官场潜规则”的伍皓，同样是个孤独者，只有少数视他为改革希望的年轻官员才对他心生敬佩，不少人预测，这个不受欢迎的家伙迟早会混不下去。　　　　此前几天，伍皓在微博里宣称将改行当记者，并将在微博消失一段时间，立即引发一阵猜测：看来，这个不按中国官场牌理出牌的家伙终于在这个位置上待不下去了。　　　　不过，看起来伍皓食言了。在保山采访期间，他还是忍不住抽空发了几条微博。伍皓的世界里，或许一半的成就感来自网上，他有大群粉丝，他在网上教人写新闻，甚至教人写诗、写剧本。　　　　沉浸在网络成就感中的伍皓突然被打断，一位干部进来报告说，他们发现杨善洲老人并非完人，相反杨在退休送别会上还承认了自己的几个问题。譬如，杨承认只会种田种粮食，缺乏发展经济的意识，当年他还曾反对建保山机场，称占用了农民太多粮田。这个土改队员出身的书记坚信工农干部忠诚可靠，知识分子不可靠，安排他们到了偏远乡镇。　　　　伍耐心听完汇报后，说要容忍并如实写出杨善洲老人的缺陷，要写一个有血有肉的人，这样才能被民众接受，而不能像多年前，一写典型就写出一尊高大全的神。　　　　伍的见识令该干部心悦诚服，离去。　　　　2010年12月13日，全国网络工作现场办公会将在云南举行，它对中国网络舆情将有深远影响。　　　　成功树立过无数先进典型并且将继续塑造无数作品的伍皓，也许一生中最成功最杰出的典型作品，正是一个“非典型”宣传官员：伍皓同志。

1943年1月中国与英美签署平等新约，中国至少在形式上废除了半殖民地地位。这个近代以来中国革命的主题之一具体经由国民党完成，对于蒋介石来讲也就具有相当的政治宣传意义，为此，蒋出版了《中国之命运》一书。蒋著的核心在于，将一个本来是中国与英美之间的民族平等问题，转换为国民党与共产党之间的政治选择问题。围绕"中国之命运"这道命题，中国产生了两个口号：其一，没有国民党就没有中国；其二，没有共产党就没有中国。两个口号的提出，意味着国共在继续保持抗日民族统一战线的同时，又进一步澄清了彼此之间的阶级关系。

重庆的黑恶势力不过是正在形成中的中国黑社会的一个缩影。对于黑社会犯罪团伙，近年来中国政府一直加大了打击力度，然而，这些黑社会组织似乎并不怕政府的严打，他们的发展壮大是一个值得人们严肃思考的问题。黑社会一旦成势，就有自身的运行逻辑。届时再想干净地铲除，就很困难了。这有一些发展中国家的黑社会为鉴。

书评：岳谦厚、张玮著《黄土·革命与日本入侵》（书海出版社，二〇〇五年八月版）

在位于西双版纳自治州景洪市景讷乡贺孔村，当地政府背着村民把村里集体所有的原始林地承包给了天保公司种植橡胶，当地上千亩的森林10多天就被砍光。被砍下的木材能运走的就运到木材厂，不能运走的就一把火烧掉，当做橡胶的肥料。

发生在这个历史事件前后的那次全国性的土地改革，无疑是这场变革最有代表性的部分。甚至可以说，没有土地改革，没有让占人口90%的农民“耕者有其田”，就找不到中国共产党取得政权的合法性，也不会有以后中国的现代化进程。

改革带来了改善和转型，但改革是一种渐变和协调的结果，而转型是一个更广泛的概念，有时候还会代表暴力或者革命。改革是从上到下在国家层面上进行的，但转型可能有更多的参与者。

冰岛和拉脱维亚还能还得起债吗？债务是神圣不可侵犯的吗？冰岛议会最近通过了自上世纪20年代以来首个将外债放在国家偿付能力之后的协议。

天我们想谈四个题目，是关于当今世界的秩序以及开创另类方案的可能的政治策略，这些题目都很大，对每个问题我们都只能论及局部。

在《平凡的世界》全部写作过程中，我的早晨都是这样从中午开始的。对於我，对於这部书，这似乎也是一个象徵。当生命进入正午的时候，工作却要求我像早晨的太阳一般充满青春的朝气投身於其间。

中国改革已经持续了30年，学术界出现了很多对改革的理论总结和反思。本文提供了一个比较特殊的视角，作者纵向对比了改革前后的各类基本制度、社会经济特征；横向比较了中国与发达国家、发展中国家的基本状况。最后得出的结论是，改革的一个重要结果是使中国在基本制度、社会经济特征等方面越来越类似于其它发展中国家，中国存在的问题、面临的挑战也与一般发展中国家类似。对改革的理论总结和反思应该以这一基本事实作为基础，对未来改革走向的判断也应该以此为依据。

年《联合国气候变化框架公约》（UNFCCC）第14次缔约国大会，美国政府始终拒绝承担任何强制性温室气体减排义务，导致美国成为迄今唯一没有签署《京都议定书》的发达国家。今年初，美国第44任总统奥巴马宣誓就职以来，美国的气候政策走向就成为人们关注的焦点。本文在回顾美国历任政府在气候变化问题上立场与主张的基础上，发现美国新政府的气候政策既有调整又有延续。 [b]美国往届政府在气候变化问题上态度摇摆不定[/b] 在过去三十年中，美国往届政府在气候变化问题的态度摇摆不定，其相关政策也随之变化。卡特政府时期，美国国家科学院就对气候变化的人为原因及其必然后果做出科学评估并建议采取行动。 但是，20世纪80年代初，在经济滞胀与保守主义回流的背景下，里根政府将环境管制看作是经济的负担，采取了一系列“反环境”措施，掀起了一股“环保逆流”。老布什执掌白宫后，在对待环境问题上延续前任政府的指导思想，在缓解全球变暖趋势上行动迟缓，被戏称为“里根政府第三任期”。 克林顿政府虽然从一开始就正视气候变化问题，并将包括气候变化问题在内的环境问题置于战略性高度，大力推动国际气候谈判进程，并于1998年签署了《京都议定书》。但是，由于共和党国会的阻挠，克林顿政府在其两个任期内对气候变化问题都未能采取实质性行动。 小布什政府当政之初，在“科学政治化”趋势下，籍气候变暖缺乏科学根据而宣布退出《京都议定书》。虽然迫于国际社会愈来愈多的指责和压力，小布什接连出台了《国家能源政策法案》（2005年）、《能源独立与安全法案》（2007），规定了鼓励发展可再生能源和新能源、提高能效等内容，但是在其任期内始终没有限制温室气体排放水平。 [b]奥巴马政府积极倡导绿色能源[/b] 奥巴马多次明确提出通过积极发展替代能源来减缓气候变化、实现能源独立的立场和主张。概括起来说，奥巴马政府沿袭《京都议定书》的思路，以总量减排方式为美国设定了温室气体减排的长期目标和时间表，并主张在全国范围内针对温室气体排放实施“限额-交易制度”。同时，奥巴马政府要重新定位美国在全球气候努力中的地位和作用。 在国内政策层面，奥巴马政府承诺2020年温室气体排放降低到1990年水平；2050年的排放在1990年的基础上降低80%；在全国范围内实施“限额-贸易制度”，且拟拍卖全部排放许可证。在国际政策层面，奥巴马政府强调，美国必须重回联合国气候谈判的轨道，与国际社会紧密合作，以便恢复美国在气候变化问题上的领导地位，特别是恢复美国在绿色能源技术领域的领导作用。 为了充分贯彻其政策主张，奥巴马政府计划在下列领域开展工作：今后10年要向可再生能源、高级生物燃料、能效及其它清洁技术方面投资1500亿美元，创造500万个绿色就业岗位。同时，还任命了一批“环境友好型”的官员或专家来担任能源和环境机构的领导。如任命推崇可再生能源的朱棣文（Steven Chu）为能源部部长，任命提倡保护环境的杰克逊（Lisa P. Jackson）为环保署署长；并重新启用克林顿政府时期的环保官员掌管新政府中的重要机构，如原环保署署长卡洛尔•布朗内（Carol Browner）担任白宫能源和环境政策协调官等。这些领导不但有能力和经验，而且更具有行动的政治意愿。 而且，其政策已经具有较为广泛的政策和实践基础。国内各州和地方政府在气候和能源政策、立法方面已取得不少进展。目前，美国有40个州建立了统一的温室气体报告制度；30多个州设定了可再生能源目标；30多个州已经或正在制定气候行动计划；23个州已经实施了排放贸易；另有7个州正在考虑实施该机制。 [b]奥巴马政府的气候政策既有调整又有延续[/b] 由于美国国会和政府分立、两党分野的治理结构以及利益集团之间的复杂博弈，奥巴马政府的气候政策既有调整又有延续。最根本的调整在于指导思想与对外政策两个方面。在指导思想上，奥巴马政府把美国未来的经济安全、气候安全、能源安全统筹起来考虑。最有代表性的例子就是在面对经济危机时，奥巴马政府提出通过增加“绿色岗位”来缓解庞大的就业压力，并将新能源产业建设成为美国未来的支柱产业之一。这与小布什政府将经济与气候变化对立起来形成鲜明对比。在对外政策上，奥巴马总统多次向国际社会传递 “行动”与“合作” 的积极信号，在气候变化问题上试图摆脱以往单边、孤立的做法，在政策目标和行动上明显向前迈出了一大步。 但是，美国气候政策仍然具有一定的延续性。首先，美国希冀借助气候变化问题将气候与能源、贸易、投资、技术等领域联系起来，从而降低发展中国家产品的国际竞争力，最终达到维护美国全球利益的目的。从长期看，欧盟于2009年1月宣布承诺2020年温室气体排放在1990年排放的基础上降低20%，而奥巴马则承诺2020年将温室气体排放降至1990年水平，因此奥巴马政府的承诺实在是“太少，太慢”。从短期看，由于美国的立法与决策程序及当前现实情况，在2009年“哥本哈根会议”之前美国很难做出国际社会所预期的实质性减排承诺，至多会就“2012年后制度框架”的要点及某些要点的细节问题达成大致协议。 其次，在对待中国温室气体减排问题上，由于美国两党始终保持一致立场，即促使中国承担减排或限排义务，因此其最终目标没有改变，改变的只是实现目标的方式。奥巴马政府仍然是竭尽所能诱使中国等发展中大国参与美国主导的减排框架，但已进行战术调整，即试图弱化、模糊发达国家与发展中国家的“责任”与“能力”差别。克林顿国务卿访华时明确提出希望中国作为美国减轻全球变暖的合作伙伴。美国智库也在努力推动中美两国将“气候与能源议题”纳入双边合作的关键范畴。最有代表性的是近期美国亚洲协会发布的《共同的挑战：协作应对——中美能源与气候变化合作路线图》和美国布鲁金斯学会发布的《突破中美气候合作的障碍》。 [b]世界期待美国在能源改革上做表率[/b] 美国在能源消费和二氧化碳排放量方面举世无双，而其超级霸国的地位也决定了其对影响全球能源体系变革的强大能力。美国有责任和能力率先垂范，执行削减排放的目标任务。奥巴马总统曾表示，“世界上没有别的国家比我们更有能力引领全球化体系的发展，或让各国围绕使自由、安全、富裕的地方越来越多的新国际规则达成共识。”我们将拭目以待，看美国将如何行动，从而确保国际体系向更平等、更公平和更繁荣的方向发展。

在纪念戊戌变法100周年之际，由广东省社会科学院、广东省社科联、南海市政府、中山大学近代中国研究中心、华南师范大学、广东康梁研究会等单位联合主办的“康有为与戊戌变法”学术研讨会，于1998年9月15日至17日在康有为的故乡——广东省南海市丹灶镇举行。来自全国各地（包括港、澳地区）的学者及其他有关人士共100多人出席了会议。会议围绕康有为和戊戌变法的有关问题进行了广泛的讨论，兹综述如下。

我曾经论证说，最大的问题未必是最重要的问题。经典哲学就专门研究那些最大的问题。最大的问题-----因为大-----往往引起思想的欲望，但是毕竟太远。人的存在是生活，生活的意义只能存在论地在于生活本身，而不可能在生活之外------假如在生活之外就恰恰意味着生活自身没有意义或者很不重要------这是非常中国式的领悟方式。因此只有切身性的问题，也就是离生活很近的问题，才真正是非面对和思考不可的。

诺贝尔经济学奖获得者约瑟夫．斯蒂格利兹的新书《自由降落：美国，自由市场，与世界经济的沉沦》（Joseph E. Stiglitz, Freefall: America, Free Markets, and the Sinking of the world Economy, WW Norton, 2010, Pp. 361）不仅是对华尔街的起诉书，也严厉地批评了两届联储主席格林斯潘和贝南其以及布什和奥巴马两届政府的错误政策。一时之间，分析批判金融危机的论文书籍如雨后春笋。例如Andrew Ross Sorkin 的Too Big to Fail: The Inside Story of How Wall Street and Washington Fought to Save the Financial System From Crisis—and Themselves 和 John Cassidy 的 How Markets Fail: The Logic of Economic Calamities．本文也将涉及这些和其他著作。金融风暴的起因已经没有甚麽争论了。联储会的长期低利率货币政策继高科技泡沫之后，又造成了房地产泡沫。抵押贷款经纪不顾购屋人是否有能力偿还，大量发放抵押贷款，特别是对根本没有偿还能力的低收入购屋人发放“掠夺性”贷款。为什麽？因为贷款越多，他们的收入越高。更重要的是，他们不像传统的银行，发放贷款后，等着坐收利息和逐步收回本金，从事所谓的“令人厌烦”(boring)的经营。而是把债权包装成证券，卖给投资人。华尔街投资银行又把高风险的住房贷款归拢，切割，再包装成债券高价卖给对冲基金。他们能够卖高价，是因为利息高，更因为他们买通评级公司把垃圾债券评为三A级。风险高，所以买主购买保险以防违约。卖保险――名称是“信用违约交换”（credit default swaps, CDS）――的机构认为它们能够收取保费，而不会有很多付出，因为他们假定房地产价格会不断上升，购屋人能够为不现实的贷款再筹资。房地产泡沫崩破，一跨全垮，一发而不可收拾。难得格林斯潘承认他的失误，鼓吹解除监管，迷信自由市场的“自我矫正“机制。斯蒂格利兹特别指出他向购屋人推荐借进可变利率抵押贷款。利率窜升，购屋人难以偿付。加剧了危机。华尔街至今没有承担他们破坏性的疯狂造成灾难的责任。斯蒂格利兹指出，“信用违约交换”兴风作浪，起特别恶劣的作用。因为买主没有充分估计卖者是否会遵守诺言，所以买的不只是保险，实际上是下赌注。这种保险不但没有降低风险，反而扩大了风险近一个时期，舆论纷纷指责当时任纽约联储主席的财长盖特纳拯救“美国国际集团”（AIG）为的是拯救一大批华尔街投资银行，AIG的“订约方”（counterparty）。把大笔纳税人的钱一分不少地如数付给了它们，而没有让它们“理发”。其中高盛一家拿到了一百二十九亿美元。今年一月，国会在追究这个问题时，透露了被盖特纳隐瞒了一年多的资讯：高盛和法国兴业银行是从AIG购买CDS最多的大户，一共买了六百二十一亿美元。就是那些交易把AIG推向破产的边缘。最终高盛和外国银行把纳税人的钱全都拿了回来。为了AIG的保险，高盛拿出来的“债务抵押义务”(collateralized-debt obligations, CDO)占到六百二十一亿美元的一百七十二亿美元，也是最大户。（其次是现已成为美国银行一部分的美林公司，一百三十二亿美元和德意志银行的九十五亿美元。）杜克大学教授詹姆斯．考克斯说，纽联储为了保护高盛而隐瞒资讯。“金融危机调查委员会”主席安吉来第斯在一月十三日的听证会上质问高盛主席布兰克范恩，高盛怎么能够创造出并且卖掉称为“债务抵押义务”的东西，却又下注它将贬值，从中取利？高盛怎么能够下注这些CDO将贬值，却又企图说服评级公司和投资人，这些CDO是很好的投资？人们说，这起码是极不道德的行为。如今又赚大钱，发放巨额花红，趾高气扬的高盛其实是金融危机的罪魁祸首。据《纽约时报》报道，希腊今天的危机也跟高盛有关。是高盛(以及摩根大通和其他银行)帮助雅典向布鲁塞尔的监督人隐瞒数以十亿计的债务。这些银行发展的金融衍生工具增加了希腊的债务，并帮助希腊政客们把这些债务隐藏到资产负债表以外。高盛等银行利用希腊政府的大手大脚花钱，从中取利。遭到德国《镜报》的严厉批评。斯蒂格利兹用了很大篇幅批评布什和奥巴马政府为华尔街银行纾困的计划。不是像一般资不抵债的企业那样，进行清理重组，而是用大量纳税人的钱向银行注资（调整资本，recapitalization），希望他们会增加放贷。不附加条件，不问钱的去向。把纳税人的钱投入了黑洞。斯蒂格利兹的书中专门有一章，题为“美国的大劫案”（The Great American Robbery）。幸亏有不畏强权的“问题资产纾困计划”监察主任尼尔.巴洛夫斯基。去年十一月，他经过八个月的查账，弄清了政府给AIG的大笔纳税人的钱是怎样流到美国和欧洲大银行手里的。前面提到国会透露的资讯就是巴洛夫斯基收集的。他还调查了美国银行并购美林公司，向股东们隐瞒了美林的巨额亏损和合并前夕发放的大笔花红。他也点了拿AIG花红人的名。这些人答应退回四千五百万美元，而实际上只退回不到一半。更严重的是美国金融制度又回到了风暴前的2007年状态.而且因为贝尔斯登，雷曼和美林等的消失，剩下的是少数更大的金融机构，使它们更加有能力兴风作浪，而且大得不容失败。有政府为它们的债券做担保，向他们提供低利率贷款。他们又故态复萌，冒大风险，赚大钱。政府的金融监管改革计划在金融业的强大游说面前，寸步难行。由一贯主张解除监管，迷信自由市场，跟华尔街有着千丝万缕关系的班底森马斯。盖特纳，贝南其等人来主持监管改革，等于与虎谋皮。这也基本上是斯蒂格利兹的结论：要对造成灾难负有责任的人来搞改革，他们只会遵循原来的逻辑，搞“美国式的公司福利”。有人说，大衰退为资本主义敲响了丧钟。言过其实。丢脸的是反监管的自由放任主义。斯蒂格利兹说，“我相信市场是每一个成功经济的核心。但是市场本身并不能很好地运作。。。。政府有必要起一定的作用，不仅是在市场失败时，出来营救经济，也不仅是监管市场，防止我们刚刚经历过的失败。经济需要在市场作用和政府之间取得平衡—还要有非市场和非政府机构作出重要贡献。”这就是斯蒂格利兹的经济哲学。

中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法* 赵晓力** ABSTRACT       This essay investigates the land transaction customs and contracts that prevailed in the village land market before the 1950s. The author argues that the customs and contracts maintained the frequent land transaction, which was largely resulted from the social structure of the village and the change of labor/land ratio among peasant households. Unfortunately, the effort in modernizing traditional legal system in the first half of the century failed to re-institute the land transaction custom into a new western-style civil code. The author suggests that, in the process of legalizing the current rural land redistribution system, legislators should take into consideration the grass-roots practices accumulated during the rural reform since 1980s. 目   录一、导论.................................................................................................................... 1二、村级土地市场...................................................................................................... 4三、土地交易中的契约与习惯..................................................................................... 61、觅买文书........................................................................................................ 62、亲邻先买权.................................................................................................... 73、 上手业主的参与及上手老契的作用.............................................................. 124、活卖、找价、回赎、绝卖.............................................................................. 155、转典............................................................................................................. 206、 过粮与产权重组.......................................................................................... 237、中人和中人费............................................................................................... 24四、地权的分化与交易............................................................................................. 26五、契约、习惯与国家法.......................................................................................... 32六、结论.................................................................................................................. 36参考文献.................................................................................................................. 37 一、导论1970年代末到80年代，中国农村广泛实行了以家庭联产承包责任制为核心的改革。改革废除了延续二十多年的"三级所有、队为基础"的公社经济体制，[1]而把农民家庭重新确立为基本生产单元。但是，"队"并没有在体制和观念上消失，它拥有法律规定的土地所有权，[2]并仍然是土地再分配的基本单位，[3]虽然一般情况下它已经不再有动员"社员"劳动力的权力。在中国农业目前的技术条件下，土地和劳动力仍然是最重要的两项生产要素。承包制采取了按家庭人口分配土地的办法，有的还考虑到人口的年龄和性别状况，而对按人头分配加上了劳力的权重，成为按人、劳比例或纯按劳力分配。根据"国务院发展研究中心中国农地制度课题组"对全国253个村庄的抽样调查，69.4%的村庄按人口分田，25%的村庄按某种人劳比例分田，4.37%的村按劳力分田，1.29%的村实行专业队或专业组承包(何道峰，1993) 。[4]这说明，土地的初次分配是根据家内人口规模进行的，结果使各家的人地比例或劳地比例趋向平均。但是，家内人口是动态人口，随时处于变动之中。影响现阶段中国农业人口变动的因素有出生、死亡、娶进、嫁出、户口农转非以及转营非农产业等等。人口变动了引起各家人地比例的变动，人多地少的家庭，劳动的边际产出减小而土地的边际产出增大，人少地多的家庭则劳动的边际产出增大而土地的边际产出减小，从而产生潜在的交易或再分配的动力。但是，与一些经济学家的预期相反，土地使用权在家庭之间的交易并未成为主流，[5]大多数村庄采取了"调整土地"即再分配的办法。何道峰的研究表明，自从实行联产承包责任制以来，有65.2%的村庄对承包地进行过调整，调整土地的村庄，70-80%的首位原因是人口变化，15%左右的村虽然当初没有规定随人口变动调整土地，但在群众的强烈要求下，村委会也不得不采取调整措施。迄今土地调整已不止一次，而多达三次以上。(何道峰，1993)中国目前的这种"村级土地制度"，即土地资源的流转按再分配（政治）方式而不按交易（经济）方式，的确是历史上的新景象。[6]在政策上，有人主张国家和村庄不再拥有土地的再分配权，而让土地在农户之间自由流转(杨小凯等，1994)，[7]有人主张保留目前的制度(罗小鹏，1994)，或鉴于彻底私有化的巨大困难，主张先完成包产制的合法化(周其仁，1994c)。本研究并不必然支持这个或那个政策建议。本文试图证明：在土改之前，中国农村也是家庭经营占主流，但和现在不一样的是，土地交易，而不是土地再分配是应付家庭人口变动带来的土地和劳力边际产出在村庄范围内不均衡的主要手段；而这种交易的完成则需要一系列的支持性制度。本文试图通过对文献的梳理，找出这些支持性制度，并考察它们在中国近代国家法制变革背景下的命运。不管是主张保留目前的"调地"制，还是废除它而代之以市场，不管是准备采取哪一种自上而下的政策和法律措施来贯彻这些主张，本文都强调：对基层和民间的制度实际的考察和剖析都是不可缺少的。 本研究所使用的大部分材料来自《中国民事习惯大全》(以下简称《大全》)一书，该书由法政学社编，上海广益书局1924年出版，凡六册，藏北京大学图书馆研究生教师阅览室。《大全》一书的材料又来源于北洋时期北京司法部所组织的民商事习惯调查。后来该部将这一调查汇编为《民商事习惯调查录》(以下简称《调查录》)一书出版，我所见的是台北进学书局1969年影印本。其《凡例》云："本书系就前北京政府司法部修订法律馆及各省区司法机关搜罗所得之民商事习惯调查录，将关于民事部分先行付印。"即全书实际上只包括民事部分。学者们习用的是《调查录》而非《大全》(如居密，1992，梁治平，1996)。我之所以选用《大全》而非《调查录》只是因为《调查录》分类过粗，不便翻检，而《大全》的分类则相对细致些。其物权编分为"不动产之典押习惯"、"不动产买卖之习惯"、"不动产之权限"、"地上权之习惯"、"佃租之习惯"、"抵押权之习惯"、"关于共有权之习惯"、"关于质押之习惯"、"经界识别及田亩计算法"十类，虽然分类错误多有，比如一田两主、田底田面，有的分入"不动产之权限"，有的分入"佃租之习惯"，但相对于本文的目的而言，这种按习惯类别而非地域为主要指标的分类法，检索起来更方便些。不过，《大全》中每条材料下并没有象《调查录》那样附上调查者的职务姓名，故本文中有一个地方还是用到了《调查录》。北京司法部1927年11月-12月间出版的《司法公报》第242期刊载了关于这次民商事习惯调查的一些文件及说明。从这批材料中可以得知：民商事习惯调查肇始于清宣统年间，由当时的修订法律馆拟定调查问题分发各省调查局及各县，选送答复清册，这些调查属于问答体，但不知何故一直未见出版。1917年10月30日，奉天高等审判厅厅长沈家彝呈请司法部创设司法部调查会。其呈文曰："窃查奉省司法衙门受理纠纷案件以民事为最多，而民商法规尚未完备，裁判此项案件于法规无依据者多以地方习惯为准据。职司审判者苟于本地各种习惯不能尽知，则断案即难期允惬。习惯又各地不同，非平日详加调查，不足以期明确。......"，这份呈文的出发点是调查习惯以补法之不足，并透露出当时的司法裁判于习惯多有依赖。沈家彝的呈文于11月2日到部，同年11月9日指令照准。北京司法部参事厅旋通令各省区高等审判厅依照办理，并于1918年1月29日草拟令文呈当时司法总长江庸核定，同年2月1日缮发。民商事习惯调查遂通行全国。从各省民商事习惯调查会的会章来看，会长一般由本省高等审判厅厅长兼任，会员由各级各地审判厅法官、承审官充当，但也吸收各级检察厅检察官、书记官、各县知事、商会会长等入会或担任名誉会员。河南、山东调查会会章规定本省律师公会对于民商事习惯如有意见陈述者得具报告书函送以备参考。由此可见调查会大部为司法专业人员组成。各省的调查规则大同小异。京兆民商事习惯调查会调查规则规定，应调查之习惯包括："一，民商事之习惯业经审判上采用者；二，虽未经审判上之采用而已成为一种习惯者；三，足征民情风俗之一斑者。"并规定其认为不良之习惯或有违反公益者亦应列入报告附加说明。即调查范围不限于审判过程，但在调查中对习惯就已有所臧否，从这一点可以看出这并不是一项中立的学术调查。调查过程中的编目与分类是按照当时的民商律草案进行的。直隶民商事习惯调查会"调查方法"规定："会员应各就经办案件随时留心体察，亦依民商律草案之目次分任编录，若无与商民律草案目次相合之习惯，仅可从阙；其不能归纳于民商律草案目次以内者，亦应分别民商列为别录。"从以上资料和调查形成的《调查录》或《大全》来看，这次民商事习惯调查是为了具体的司法和立法目的、由专业司法人员实施、以西方民商事法律体系为调查大纲的一次调查。这些特点提醒我们，在使用这批材料时，应充分注意材料中由于调查者身份和知识背景，以及方法和程序所带来的偏见或可能的遗漏。 本文分为六部分。第一部分为导论；第二部分描述了土改前土地交易的社会经济背景：村级土地市场；第三部分讨论了土地交易的整个过程；第四部分介绍了中国南方一些省份所特有的一种土地产权现象"一田两主"及其交易习惯；第五部分集中讨论了土地交易中民间契约和习惯结成的非正式制度与前现代之国家法以及法制近代化以后国家法的关系，用到了前文里的一些例证，最后评论了近期修订的《中华人民共和国土地管理法》中关于"承包经营权"和"土地调整"的有关内容，指出立法应对农村改革以来的基层实践经验更多地加以考虑。二、村级土地市场上文曾经指出，随着各家人地比例的变动，对超越家庭的资源配置方式的制度需求就出现了。人们对家庭联产承包以后农村并未出现土地使用权市场或土地市场大惑不解。而本文则企图证明，土地产权市场的出现并不是一个呼之即来的过程，它可能需要一系列的支持性制度。透过市场的农业资源配置有多种方式。对于一个无地或少地的农户，他可以选择(1)积累一笔剩余，买进所需的土地；(2)以交租为条件，租赁他人的土地；(3)受雇于人，作为雇工耕作别人的土地。对于有剩余土地的农户，相应地也有三种方式(1)出卖土地；(2)出租土地；(3)雇工经营。[8]显然，以上三种方式只有土地买卖才引起地权的变动，所以我们可以反过来通过地权的变动来估计土地买卖的情况。[9]这当然只有在土地买卖成为地权变动的主流时才适用。国内的经济史家大都同意，清代和明朝一样，地权都经历了一个从平均到不平均，从分散到集中的过程(许涤新、吴承明[主编]，1985：214-220)，但清朝土地买卖对地权变动的影响可能更大。第一是清朝没有明代那么多豪绅地主，以庶民地主居多，他们不可能通过超经济强制来获取土地，这就是所谓地权转移中暴力性因素减少而经济性因素增加(中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所[编]，1988：4)。第二是税制的变化。在明朝后期一条鞭法的税制改革实行之前，沿用的还是唐宋以来的两税制，国家税收主要征收实物和劳役，而且按土地征收的"赋"和按户口征收的"役"又是分别征课，前者是比例税，后者是定额税，两者加在一起，便使总税率出现累退倾向。特权者享有的税收优免又加剧了这种倾向，土地越少，地位越低，负担的赋和役却越重，这就使少量土地所有权在赋役重压之下从权益变成负担，从而出现小民弃产逃亡和带产投献特权地主的现象，弃产逃亡和带产投献显然也能引起地权的变动，但它却不是经济性的，从这种地权变动是看不出土地交易的状况的。从一条鞭法到清代前朝的摊丁入亩基本上改变了这种状况："因投靠及投献而造成土地集中的现象，到了清朝才逐渐缓和下来。......清政府将官吏缙绅优免赋役的特权大为缩小，自一品官至生员吏丞，只免本身丁徭，其余赋课仍须缴纳。这样就基本上消除了献产投靠的客观条件。"(赵冈、陈钟毅，1982：187)。去掉超经济强制和投献田产，还有继承也可能引起地权的变动。中国传统的多子平分继承制常常使得大地产变为平均的几份小地产。[10]但和前两者相反，多子平分继承是使土地分配变得平均的一种力量。如果我们接受清朝初年土地分配还比较平均的说法，而从那时起至本世纪三十年代，这期间并未发生大规模的、持久的影响土地分配的外生事件，但土地的占有已变得相当不均。[11]扣除继承的平均化作用，应该说土地买卖起了相当大的作用。以上纯粹是逻辑推演的结果。究竟土地交易在近代达到了一个怎样的规模，还有赖于对史料的仔细检视。不过，李文治根据明清文人记载的研究(李文治，1993)，章有义根据明清徽州地区的置产簿、租簿等私家文书的研究(章有义，1984，1988)，杨国桢对明清两代鲁皖、江浙、闽台等地土地契约文书的研究(杨国桢，1988)，都认为明清以来土地的立契买卖已成主流。这里我们所说的土地交易的规模指总交易亩数，它等于一定地区一定时间内土地交易的次数与每次交易亩数的乘积。我想指出的是，有清以来中国农村土地交易的一般特点是高频率与小亩数共存，成片大块买进卖出极少。而正是这个特点决定了土地交易只能在村级市场上完成。先看看华北的情况。根据罗崙、景甦的调查，山东章丘县太和堂李姓地主，从乾隆二十六年(1761年)至光绪三十一年(1905年)这145年间，共购进土地515.92亩，立契105张，平均每次买进4.91亩，最大的两笔交易都发生在同治七年，每笔30亩，最小的一笔交易仅0.11亩(据罗崙、景甦，1985：65-68表计算)。再看南方的情况。徽州休宁朱姓地主，从康熙五年(1666年)到道光8年(1829年)164年间分73次购进田、园、地、山共108.099税亩，平均每次1.48税亩，分25次购进田皮、山皮共47.632税亩，平均每次1.91税亩(实际亩数可能比税亩偏大)(据章有义，1984：88-89表计算)。赵冈、陈钟毅的研究表明了同样的状况："遂安县同治元年至十三年的归户推收册，登记了境内这十三年中所有的土地买卖交易，这个推收册大概是境内某部或某区的登录，但没有写明地点。册中记明在这十三年中有三百余户有土地买卖交易。我们随机推选一百笔交易，每笔平均0.59亩。从时间上来看，每年平均有二十余笔交易。另一本遂安县归户推收册包括光绪元年至三十二年这一段时间境内的土地买卖交易，随机抽选一百笔，平均每笔0.91亩，第三本遂安县归户推收册包括光绪元年至三十四年，推选一百笔交易，平均每笔交易1.46亩。......另外还有一本县名不详的归户推收册，包括时间较长，从光绪二年到民国五年，土地交易的笔数也很多。我们随机抽选三百笔，得出平均每笔交易面积1.56亩。"(赵冈、陈钟毅，1982：220-221)这种状况在本世纪中叶土地改革之后仍维持着。据1954-55年调查，河北通县田家府村从1951年1月至1954年底4年间，共发生土地买卖29起，平均每起交易面积3.75亩，典当7起，平均每起3.14亩。大多数交易是在村内或邻村之间完成的。29笔土地买卖中，买方或卖方是外村人的14起，余下15起买卖均在本村人之间进行。7起典当土地事件中交易双方均是同村人(林子力等，1955)。然而用土地交易的小额化与细零化来推断土地交易大多在村级土地市场上完成，仍嫌不够。我们还需要更多的直接的证据。[12]这方面，由日本南满洲铁道株式会社调查部门于三四十年代在华北和长江三角洲地区所做的调查可能会对证实或证伪"村级土地市场"这一论断提供详实的材料。关于这批材料的用法，请参阅黄宗智已出版的两本中文著作(黄宗智，1986，1992)。三、土地交易中的契约与习惯上文指出：近代农村土地交易，尽管总的交易量很大，但因为每笔交易额数都很小，买卖的频率可能很高。上文的第二个结论是，这种高频率、小亩数、细零化的交易，大部分是在村级市场上完成的。村级市场包括和本村人的交易，以及和邻村人的交易。正如上文所说，有清以来，土地交易中暴力因素的减少，使得市场的作用空前地加强了，相信大部分交易都采取了书面契约的形式(杨国桢，1988)。但是，这种村级市场并不等于新古典经济学教科书所描述的那种完全竞争的市场，那里买卖双方只对唯一的市场参数--价格作出反应。在村级土地市场中，交易者本身即处在错综复杂的人际关系之中，"家族关系、互惠原则、礼品、道德以及诸如此类的因素无不起着重要的作用"(黄宗智，1992：94)。关于土地交易中的契约与习惯，前辈学者已做了大量的工作。我的研究特别倚赖杨国桢对明清两代土地契约文书的研究(杨国桢，1988)，以及周远廉、谢肇华根据清代乾隆朝(1736-1795)刑科档案题本所做的土地交易制度的研究(周远廉、谢肇华，1986)。周和谢从大量第一手档案材料中发现，清代前期，"买卖田产的手续，......一般是从业主请托中人，先问亲房原业，然后寻找买主，三方当面议价，书立卖地文契，交纳田价，付给画字银、喜礼银、脱业钱，丈量地亩，并依照法则，报官投税，更写档册，过割银粮，这样算是进行了买地的第一个阶段。嗣后，还要经过找价、回赎、绝卖，才彻底地完成了这块田地的买卖。"(周远廉、谢肇华，1986：34)令人惊异的是，二百年过去，本世纪前期的民商事习惯调查和地政学院学员同时期的调查所呈现的，仍然是这么一套程序，尽管细节上各地的繁简可能有所不同(钱承泽，1977，萧铮[编]，1977：30256-30272)。以下我们对土地交易过程中的主要程序及习惯作一分析。1、觅买文书安徽省：不动产买卖契约未成立之先，由卖主先立草约，谓之水程字。如甲有产业出卖，先将该业坐落、四至、亩数、钱粮及时值价额，开载水程字，托交中证等代觅卖主，以便审查后易于商定价值。(《大全》四：24) 这种"觅买文书"在安徽天长县又称为"经帐"(《大全》四：25)，安徽当涂称为"允议字"(《大全》四：22)，湖南临澧县称为"准字"(《大全》三：41)，陕西镇巴县称为"许成"(《大全》四：9)，陕西南郑县、洋县称为"清中字"(《大全》四：10)，它和日后订立的正式契约有区别。例如： 河南邓县：凡买卖田地，则以大约为凭，若仅书草约，双方均得声明毁约，至过割钱粮，尚非要件。(《大全》四：6) 在有些地方也可转化为正式契约，但需另行注明： 直隶定兴县：草契载明出卖价额，交与中人介说，有情愿照价承买以接草契为定，但草契须注明"接契为定"四字。(《大全》四：2) 这种草约对双方都有一定的拘束力： 湖南临澧县：临澧县民间买卖田产，先由卖主亲书草约，载明某处田亩若干，时价若干，交由中人介绍买主，俗称准字，经买主接受后，即协同中人前往勘明，再议定价。惟该项准字既由卖主书立，并经买主接受，则买卖双方均应受其拘束。如一方或有反悔，即应负相当赔偿之责。(《大全》三：4) --然而如何赔偿，却并不清楚。有些地方，买方接受草契后，还要交付一定数额的定金。有趣的是，1986年《民法通则》89条第3款给付定金者违约不得要求返还定金、接受定金者违约当双倍返还定金的规定，和这里的习惯非常相似： 安徽当涂县：当涂不动产卖买约定时，必先凭中由卖主书立允议字交与买主，买主立即付定洋，或数十元，或百元不等。其议字内预订立契日期，如买主翻悔或迟缓期间，将所交之定洋作为罚款，并将允议字退还卖主，或卖主翻悔，除退还定洋外，另照定洋数目加一倍赔罚，方可收回允议字。(《大全》四：22)安徽繁昌县：不动产之买卖，当事人于未成契之前，所有该产业之内容及价值，均由双方凭中议定，由买主先交定金若干，交卖主收执，定期成交，名曰成交字。届期如卖主违约，除返还买主交出定金外，并应依照买主交出定金之额，认罚违约金，且担任酒资等费。若违约出于买主，则其前出之定金及其所用去之杂费等项，即无请求卖主偿还之权，以为违约之罚。(《大全》四：2) 所谓"并应依照买主交出定金之额认罚违约金"，这已经是用西方法律术语来叙述中国民间习惯了。更值得注意的是第一条。我们推测，在民间缺乏强有力的第三方执行的情况下，契约和习惯法的实行更多地应倚赖当事人之间的互相牵制。在安徽当涂，如若卖主(接受定金者)反悔，除非双倍返还定金，"方可收回允议字"，那么允议字对他来说可能具备某种意义，或不收回便会有所不便。可惜调查资料并未告诉我们这一点。2、亲邻先买权中国古代的土地、房屋等不动产买卖，长期存在着亲邻先买权的习惯。所谓亲邻先买权，是指出卖田产房屋须先遍问亲邻，由亲邻承买，如亲邻不愿承买，方可径卖他姓和他人。"若卖业不先向亲族尽让，径行卖与他姓，则亲族即可出而告争。"(《大全》四：10，陕西神木县习惯)。清代乾隆朝刑科档案题本记载了不少因亲邻先买不成酿成的命案(中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所[编]，1988)，表明清代前期，亲邻先买权的流行。杨国桢的契约研究也表明，"到了清代，先尽房亲、地邻的习俗依然保存下来，但在文契上的限制有所松驰，可以不必用文字在契内标明。"(杨国桢，1988：235)只是文契内的略写，并不一定表明亲邻先买权的衰落(江太新， 1990)，有时候，文契内的略写或不写恰恰表明，这种习惯已在社会生活和人们的意识中"固化"下来，成为"不言自明"的东西。 表1.先买权的顺序  地点内容出处福建闽清县业主亲族有先买之权《大全》三：14-15江苏盐城县房屋买卖，先尽亲族，亲族不受，然后转卖他人《大全》三：31湖北汉阳县先尽典主，亲房，次疏房，再次邻里《大全》三：35湖北郧县、兴山县竹溪县先尽亲房，次典主，次抵押主，再次邻里《大全》三：35湖北五峰县先尽本族，由亲及疏，次尽姻戚，亦由亲及疏，如均无人承买，即应由承典人或承租人先买。但各种先买权人，如有故意掯价之事实，即得不拘顺序，径卖他人《大全》三：35 湖北麻城县无一定顺序《大全》三：35湖北广济县、潜江县先尽亲房，次及邻里；如地已典出，则先尽亲房，次及典主，再次邻里《大全》三：35-36湖北谷城县先尽亲房，次及典主《大全》三：36湖北巴东县先尽亲房，次及典主，若邻人认为与己有利害关系，或系为收回祖业者，得重价买之，其买得者为最高价人《大全》三：36湖北京山县、通山县先尽典主，次及亲房。各种先买权人，如有故意掯价，得径卖他人《大全》三：36湖南益阳、宁乡、宝庆、泸溪、常德等县卖产先尽亲房《大全》四：1 安徽来安县先尽同族或上业主《大全》四：4安徽泗县先尽本族《大全》四：21直隶高阳县先尽去业主、亲族及地邻《大全》四：2绥区卖房尽邻，卖地尽畔《大全》四：5河南中牟县田地出卖，先尽四邻《大全》四：8陕西华阳县、华县、神木县先尽让亲族，由亲及疏，俗有"尽内不尽外"之说《大全》四：10陕西汉中道属二十四县及扶风县先尽亲族，次尽地邻，再尽当主《大全》四：10陕西枸邑县先尽亲族次尽当主《大全》四：11陕西洛南县先尽亲族、地邻，次尽老业主《大全》四：11吉林榆树县族邻有优先留买权《大全》四：25-26   表1列举了各地关于亲邻先买权的习惯作法。我们从中可以看出，在土地买卖中：(1)亲房或亲族拥有第一先买权，而在亲族内部，又遵循先亲后疏的原则；(2)如地已典出，典当主一般拥有第二位优先权，在湖北的汉阳、京山、通山，他甚至居于亲房之先；(3)如地未典出，则地邻一般拥有第二优先购买权，但是，地邻的先买权并非如亲族那样普遍，且很不稳定。对于典权人这种他物权人的先买权，各国法律似乎也并不否认。争论的焦点在于亲邻的先买权。关于亲邻先买权，国内的经济史学者异口同声地加以诟病，认为它是"封建的"，妨碍了土地的自由买卖，进而也妨碍了中国"资本主义萌芽"的发展(李文治，1993：508-509)。本文的旨趣与此不同。从亲邻先买权的长期地、广泛地存在我推测，这种制度必定和一定的社会经济基础相联系，并且，它的存在还有助于发挥某种功能，以维护相应的社会经济基础。这个社会经济基础就是我所说的"村级土地市场"。上文的研究表明，中国近代农村的土地交易普遍呈现小额数、高频率、细零化的特征，而且交易的大部分是在村内或邻村之间进行的。城、乡之间的地权交易大概是城居地主兴起之后的事情。土地村级市场的存在，使得我们有必要把注意力转向中国近代的村庄。以往国内外的研究者和调查者往往强调家族在村庄中的作用，实际上把"自然村"等同于"同族集团"(例如，Freedman，1958，延安农村工作调查团，1980)；Skinner，1964基于成都平原田野工作的研究，又过于强调村庄之外的基层商品和服务市场对农民之间人际关系的影响，而不恰当地把基准市场共同体(standard market community)作为中国农民生活的最基本单位。黄宗智则根据满铁和他本人的口述历史调查证明，由于生态环境、村社历史、居住形态的差异，华北平原和长江三角洲的村社形成了各自不同的一些特点。在华北平原，村庄首先由多个同族集团组成，然后在各个同族集团的基础上，形成地缘性的超族村庄。而在长江三角洲，同族集团相对较强，地缘性的村庄则相对较弱或付之阙如(黄宗智，1992：148-155)。我相信，在中国的其它地域，村庄内部的组织可能还存在另外一些不同的特点，但有一点可以肯定，不管是华北的多姓村庄，还是华南的单姓村庄，中国农民首先按血缘关系组织起来，人们首先按照血缘关系相互辩认；地缘关系的存在则是不确定的，或者可以看作是血缘的投影(费孝通，1985：72)。在新垦区第一代移民组成的村庄，地缘关系可能是主要的，因为这时候尚未出现同族集团，但在繁衍几代之后，地缘的重要性却肯定会让位于血缘。在紧密的单姓村庄，或者说在紧密的家族村庄内，由于居住邻近或地块邻近而形成的邻里关系，会被强大的血缘关系所淹没；然而，同样地，在繁衍几代之后，在家族几个支系的末端之间，地缘的重要性较血缘也会上升。[13]以上的论述仅仅说明了，在村庄内部，一般地说血缘关系总是确定地存在着的，并且一般地说血缘的力量总是超过地缘的力量，而地缘关系的存在与强弱则处于不确定状态。这或许能够说明，在土地先买权上，亲族的先买权为什么总是强于地邻的先买权，而地邻的先买权为什么还不一定总是存在。然而，上面的论述是不完全的。村庄内的血缘关系和地缘关系的存在及其强弱，并不当然就意味着在土地的交易中，当事人便必然受到这些关系的影响。毕竟，在Skinner所研究的交换商品和劳务的基层市场上，交易并没有受到村庄内部关系的影响--或者Skinner没有注意到(Skinner，1964)。[14]更进一步，杜赞奇的研究还发现，在华北平原的村庄之中，除了宗族性村庄外，还存在所谓"宗教性的村庄"。除了血缘和地缘，华北平原的农民之间，还弥漫着多种多样在民间信仰和多神崇拜基础上形成的村界以内或超出村界的"文化网络"(杜赞奇，1994)。与我们的兴趣有关的一点是，为什么这种"文化网络"未影响到土地的交易。我想这一切都应向"土地的村级市场"去寻求解释。Skinner的交易商品和服务的基层市场，毕竟存在于村庄之上或村庄之外，黄宗智的研究表明，至少在华北，参与基层市场活动的人们之间并未达到象Skinner所描绘的那种熟悉程度(黄宗智，1986：231)，在这种市场上，每宗货物都同时面临着众多的买者和卖者，交易更接近那种"非人格化的交易"(North， 1984；诺斯，1994：46)，虽然Geertz对Bazaar(集市)的研究也强调"主顾"(clientelization)对减少信息和搜寻成本的重要性(Geertz，1992)。而村级土地市场上的交易却是一项"人格化的交易"(personalized transaction)，即交易双方之间事先就存在某种血缘的或地缘的关系，而这种关系会带入到交易中来。我们还将看到，即使是两个事先不认识的买卖方(比如有时候和外村人的交易)，他们的关系也因中人制度的存在而"人格化"了。在狭小的村级市场上，买卖双方总能找到一个双方都认识的人，而使交易间接人格化。土地的人格化交易意味着，交易双方并不从交易本身或这一次交易中计算得失，交易方之间的关系是多面的(multifaceted)和长期的(Hayami and Kikuchi，1981：14-15)，价格只是影响交易的参数之一，那种认为"先买权"一定对土地出卖人不利的观点是片面的(周远廉和谢肇华就持这种观点，参见周远廉、谢肇华，1986：36)。很难想象，在缺乏强制性力量的习惯和契约体系中，一个对一方不利的制度会如此长期、广泛地存在。如果亲族、地邻的出价和任何其它潜在的购买者出价至少一样多，那么卖方在此次交易中并不受什么损失，相反还会为日后的交往落下一个"人情"；问题出在亲族和邻里往往"滥用"这项权利，而企图以低于第三者出价的价格争买土地，在这种情况下，第三者出价和亲邻以"先买权"压价之间的差额才构成卖方此次交易的"损失"。但是，如果卖方认为，一次交易的损失可以在日后的长期交往中得到弥补，那么让亲邻先买也并非一定是一件不利的事情。可见，亲邻先买等类似制度是和乡村中的种种互惠制度相联系的，或者说，是互惠制度的一种。这些互惠制度并不表现为金钱的即时结算，并且可能超过一个人的生命周期，延续到子孙后代，我们可以从即将谈到的中国村庄人口的"恰亚洛夫"循环中体会到互惠的周期性，即一个人可能作为别人的亲邻在这次土地交易中先买，而轮到他的土地出卖时，别人也可以同样主张亲邻先买，对这一循环的预期会使互惠链进一步拉长。这种互惠关系在陌生人中很难维持，但血缘、地缘关系往往无法 选择和逃避(费孝通，1985：71-77)，它无法轻易进入，也无法轻易退出，形成所谓"社会结构"(social structure)( Hayami and Kikuchi，1981：20-24)，而Skinner的基层市场和杜赞奇的文化网络，都具有比它大得多的流动性而未被结构化；很难想象土地出卖者会允许一个在集市上仅和自己有点头之交的人，或者先天道的道友享有比无法选择的亲邻更优越的先买权，原因很简单：他日后无法在这种偶然的关系中"收获"他所施的恩惠。1930年代，满铁人员所调查的华北村庄，几乎都存在亲族先买制度(杜赞奇，1994：88)。满铁调查员曾询问当时栾城县商会会长： 问：如果一个人未征求宗族意见而出售土地，此项买卖会被宣布无效吗?答：是的。开始碍于情面(人情)，后来约定成俗。至于为什么如此，我也并不清楚。如果一个村民不首先征求同族的意见便把土地卖给族外之人，同族人有权阻止。这种风俗出自人性，后来成为族权的一部分。虽然对官府来说，不管将土地卖给谁，只要填写官契(交纳契税)，买卖便算合法，但同族先买权一直被延续下来。(见杜赞奇，1988：88) 这位商会会长的回答从一个侧面印证了我们上面的推测，亲族先买权源于"情面"，是乡村"道德经济"(moral economy)的一部分，但是故事并不应当就此结束。我们认为除了从买卖双方的立场来解释"亲邻先买权"的经济逻辑外，还必须注意到它的"约定成俗"的一面，即为什么"亲邻先买权"还会受到交易当事人之外的其他人的共同认可。在已出版的乾隆刑科档案题本中，提到亲族先买的几起人命案，没有一起是由于当事人(包括买卖方和亲邻)对亲邻先买权本身的合法性有所怀疑才引起的，而几乎都是在承认"亲邻先买"的前提下，由于种种主张上、操作上的问题导致的(参见中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所[编]，1988，第105、108、142、162、185、187、190号诸案)。我对于这一问题论点是：亲族先买权反映出中国农村传统中对土地产权的一个重要观念，即实际上占有、耕作土地的个人或家庭并不拥有土地的完整产权，使用权可能是完整的(没有人会指令你在田地上种植什么作物)，但转让权却是残缺的，受到严格的限制。而这一点又是因为，在中国传统农业社会中，个人或家庭的土地往往来自祖遗。但由于同财共居和诸子平分继承制的存在，每个儿子继承的只包括使用权，转让权其实是诸子共同继承的，或者是通过继承着落于整个家族的。这一点可以自购地产转让权比较完整得到证明： 福建闽清县：闽清习惯，除手置产业得自由处分外，凡典断祖遗阄分产业，须经阄内兄弟人等署名签字。(《大全》二：14) 深入研究这个问题需要对中国传统家庭财产制度和继承制度有更多的了解，我无力继续探讨这个问题[15]，而只想指出，亲邻先买制以赋予某个亲邻以先买权的办法，巧妙地把土地保持在家族或村庄内部(注意它不是通过家族会议或村庄公决等"公共选择"的方法来达到这一点的)，这除了有利于规模经济之发挥，也具有社会整合的功能。规模经济功能是指，随着土地小额出卖和分割继承，中国农村的耕地一直呈现细零化的趋势。有的地块分割之小，已达到不堪使用耕畜的地步，南方则引起田坎系数[16]的持续增加。而且地块的细零分割，也使得相邻关系、地役权、地上权变得日益复杂，容易引发地邻之间的矛盾和纠纷。亲族或地邻的地块本来就挨在一起，先买权的存在可以有效地防止土地细零化的趋势(黄宗智，1986：270)。绥区"卖房尽邻、卖地尽畔"的谚语(《大全》四：5)背后隐含的也是这个道理。社会整合的功能则是指，土地的亲邻先卖权一方面是由中国乡村的血缘和地缘关系这种"社会结构"决定的，一方面又对这种社会结构在经济领域起着不断加强和整合的作用。进入二十世纪，某些地方的亲族先买权渐呈衰落之势，和这种社会结构的变迁时分不开的。民商事习惯调查表明： 赣南各县：凡出卖不动产者，其卖契内载有"先尽亲房俱各不受"等语，是从表面上观之，几似亲房人等有优先承买权，然实际则皆以出价之高低而定，且亦不尽先尽亲房人等也。盖在夕有此优先权，现仅成为契约上的一种具文而已。(《大全》二：11) 我认为，亲邻先买权的衰落应从二十世纪以来乡村的全面解析来理解，而不仅仅是"商品化"经济关系发展的结果；亲邻先卖权是和村庄的社会结构联系在一起的，不单纯是一种经济上的交易制度，受资本主义商品关系影响的大小有沿海和内地、东部和西部之分，但实证调查却表明亲邻先卖权的衰落没有明显的地域差别；在那些并没有受到资本主义经济关系冲击的地区，这种衰落也发生了。我们不必为亲族先买权的衰落而欢呼。和"资本主义萌芽论"者的预期相反，亲邻先买权的衰落本身并不足以促进一种新的"资本主义式"的"自由的"土地买卖，而且在有些地方，这种衰落只不过预示了严重的乡村危机的到来。黄宗智从满铁调查资料中找到了一个生动的例证： 土地之卖给村外的人，不止反映出村庄共同体解散的趋势，也更深刻地反映出宗族关系的崩溃。民国以前的沙井，也恪守同族和同村人有优先买地权的惯例。但到了近几十年，经济压力迫使贫农首先照顾自己的需要。我们可以用一个例子来说明，旧日的惯习是怎样被以土地为商品的新现实所取代的：李注源占有1亩土地，与4个兄弟和其它亲属的土地邻接。赵文友想用这块地来盖房子，并愿出高价100元买入(在一般情况下，这块地只值70-80元)。李注源知道，若和兄弟们商量，他们一定会反对卖地。所以他自己拿定主意，没有告诉其它人，就把地卖给赵文友了。问题是李注源的堂亲李广恩，一定要穿过注源的田，才能通到自己的田地去。所以他曾千方百计劝阻李注源和赵文友，还请村长和会首出来调停，试令李注源撤销这笔交易。或者要赵把土地卖还给李氏宗族的人，可是全不生效。李注源和赵丝毫不肯让步。村中的惯例无法克服市场的买卖契约关系。李广恩也无法诉诸法庭，因为注源的地契上没有让人通行的条文(黄宗智，1986：275-276) 对这个例子，我的理解是，促使李注源把地卖给了赵文友的是"经济压力"而不是商品化的"经济动力"；促成旧日的惯习被取代的，并不是商品经济带来的土地增值超过了亲邻先卖中的互惠预期，而是宗法关系的崩溃已经使得这种互惠预期不再存在。至于李广恩无法诉诸法庭，事实是，即使他诉诸法庭也将无济无事。民国的法律并不支持土地的亲邻先买制度，理由是极为含混的"有背于公共秩序"(最高法院三十年上字第131号)--尽管作出这种判解的法官，并不了解沙井村的"公共秩序"是什么。3、 上手业主的参与及上手老契的作用上文分析了土地买卖中亲族和邻里的参与，这种参与突出地体现在亲邻对土地的优先承买权上。关于土地典押主的先买权，我们留待后文分析。本节我们继续研究土地买卖习惯中上手业主的地位和权利，以及上手老契的作用。上手业主的先买权，在乾隆朝刑科题本中就有反映和记载。当时陕西咸宁县、湖南新宁县、四川眉州都有"卖地先尽原业"的"俗规"(周远廉、谢肇华，1986：36-37)。民商事习惯调查也表明，在直隶高阳、安徽来安、陕西洛南、福建闽清、湖北巴东，上业主的先买权依然存在(见表1)。然而，由于民间土地典、卖不分，活卖与绝卖混淆，上手业主的先买权和回赎权有时难以分清(详见后文)。除享有先买权外，有些地方土地卖主的上手业主还有权从卖价中分润。在乾隆朝刑科档案题本中，这种分润被称为"脱业钱"、"画字银"、"画押银"、"赏贺银"等等，有的由买主给付，有的由卖主给付(周远廉、谢肇华，1986：41-42)。但是，与周和谢的意见相反，我们并不认为这种习惯"既对业主不利， 又对农业经济的发展产生了很坏的影响"(周远廉、谢肇华，1986：42)，而仍然想强调它对当时的土地交易和土地产权确认的特殊功能。比如： 安徽来安县：不动产卖契，契约成立时须将上首卖契出业人邀请到场，商明界线，有无错误，凭中画字，由买主送给银洋，谓之上业礼。其额数多寡并无一定。(《大全》四：23) 显然，原业主在这里起了确认和确定产权的作用("商明界限，有无错误")。原业主的出场，有效地降低了买方的风险，抑制了卖方偷卖他人田产的动机，也避免了与土地四邻的界线纠纷，反过来对真正想出手田产的卖家也是有利的--上手业主的出场使得他的土地产权的安全系数增加了。在其它一些地方，老业主的出场被上手老契的转让代替--可以想见这进一步降低了交易费用，如果它没有引起风险的上升的话。例如，在河南信阳、罗山等县，"卖地须交老契"，原因是"其地田地无丈尺，边界多不清楚，若无老契可凭，买后多生纠葛，尤恐有冒卖情事。""其小户人家卖田，多因无老契拒绝不买，故现时习惯以非交老契不可"(《大全》四：6)。而在河南确山县，"卖地须四邻到场"，"若四邻不到场，即不能成交 。其不成交老契之原因，为四邻既到场，当然无边界及其它不清之纠葛，老契无甚用途，故全以新契为凭。"(《大全》四：7)河南洛宁，因为"卖地不交上手老契"，"故一产两卖之事，近年层见迭出"(《大全》四：8)。转交上手老契有一个技术性的困难，如果出卖的土地仅是老契所载的一部分，老契又如何分割--这显示出老契逊于正式土地登记制度中土地产权凭证的一个方面。看来民间并没有发明出解决这个技术难题的办法来。在陕西镇巴县，"全部出卖则交老契，一部出卖则否"(《大全》四：11)；在江西宁都、赣县、大庾、定南，"不动产契据漏税者十恒七八，又大半不交上手老契，其于业中过割一部者，亦不批载老契"，致使"辨别真赝时形困难。"(《大全》二：3)上述情形不免引起人们一个疑问。中国很早便有正式的土地登记制度，明代便有以田为经、以户为纬的鱼鳞册和以户为经、以田为纬的黄册，隔年大造，变更登记，不可谓不严密(何炳棣，1988)，而为什么民间的产权交易仍然如此强烈地依赖上手业主的出场确认，以及以私契代替土地产权证明等非官方的制度安排呢?1926年，当时的中国政治学校地政学院的学员郑行亮在江苏吴县调查土地制度时发现，在吴县，民间流行的土地产权证书至少有以下多种(郑行亮，1977：30-32)： 1、地价税执照，民间总称为粮串，内载户名、都图、田分、征税银数等。2、版图执业清田新单，俗称方单。系前清同治五年，当时长洲县令蒯德谟因为民间田地印单"遭匪遗失"而设局清理，发给新单，以为民间土地执业凭证。3、长洲县补单，其效力与同治五年所给之新田单同，因新田单被灾焚失等，呈清核准补给此单，故名补单，俗称"火照"。4、丈票，同治五年办理清丈时所给，凭以调换新田单，票面载明"都图字圩"、"则款亩分"、"业主姓名"等。到1920年代60余年，尚有极少数未经调换，留在民间作为土地产权凭证。 民国以来推补的有： 5、财政厅印单，此单系县清查田赋委员会呈财政厅核准办理补粮升课事宜，以民间原粮不足，经申请升补，查明核准发给此单执业，效用与方单相同。6、江苏省政府执照，此照系向沙田官产局备价承领土地，呈准省政府发给，作为领户执业凭证，并粘有绘图。 此外便是各种"契纸"，也用作证明产权的凭证： 7、红契，即官契。此项契纸系江苏省财政厅印售，印有"江苏省财政厅印发不动产官契纸"字样，买卖成交立契后限三个月投税过户，为民国合法之执业凭证。俗称为"红契"，而盖有前清布政司印的也称为"红契"。此外还有"江苏省新契纸"、"国民政府验契纸"等，均系官契式纸。8、白契，即私契。民间典买土地房屋，凭中立契，既不购用官契纸，也不投税盖印，所以称为白契。而佃户向业主价买田底，业主不认卖字，成交后只书写"拔条"，不立卖契，以避免卖田字样，这种"拔条"其实也是一种契据，可以作为土地产权的凭证。 然而，不管是前清还是民国，发行土地产权凭证或者推广官契，其目的大多是为了征收田赋和搜刮契税(参见李奋，1977：161)，我们将在"过粮与产权重组"一节看到，只要能收到田赋，政府是不怎么关心产税脱节的；政府只在关心税收的前提下关心民间的田地亩数是否确实，以至于长久以来中国土地的官方统计数字只是"征税单位"，而与实际数字相差甚远(何炳棣，1988)。官方的产权凭证，其证明效力有时的确比民间的产业簿、分家书、老契更强，如江西上饶，"凡系争田地山塘，每视黄册库图为最有力之证据"(《大全》二：13)，浙江德清县也是"买卖产业重印单不重契据"(《大全》二：23)，但那同时也意味着更多的支出，更大的交易费用。就经官税契而言，在江苏盐城"契税税率卖九典六(指买契征收价额9%，典契征收价额6%--引者注)，实嫌太重，乃又带征附加及用费，如以银洋百元买田二亩(盐邑田价，上田每亩五十元)，则正税附加及用费共需洋十九元九角五分，若典抵田地，则价值百元者，须耗费十元零二角。而中间人等烟酒茶饭之资，粮房处收粮进户等费用尚未与焉。且逾限及匿报均有罚，消耗既重，于是人民相率隐匿逃避，书吏亦因缘为奸。政府虽严定比额，并责成官契纸发行所管理员，许其经纪田房买卖，酌取中资，实行推收官契纸，照章填簿报告，但徒有重税之名，无足额之实，反使人民作伪以逃税，如皆用白契典凭不税，以及短写契价之类，不一而足。"(何新铭，1977：24)以上调查提醒我们，要评价民间非正式制度的效率，只能把它跟当时正式的、官方的制度相比较，而不能与某种理想的制度设计相比较。如前所述，官方交易程序和产权证明文书或许有更大的效力，但它也有书吏或管理人员贪污舞弊、敲诈勒索的坏处。民商事习惯调查和地震学院学员的调查，都表明民间乐于采用习惯保证交易的顺利进行，而对官方交易程序持厌恶和逃避态度： 安徽和县：不动产之买卖，除中正及中用外，尚有各项费用，照正价加一，名曰使费，如田土则有折席费、画字礼......折席费尚有亲房折席费，上业折席费之二种，其额数照正价加一，以为各项费用分配之用。此项费用，即为预杜后累起见。有此分润，庶使亲房上业，均经到场，不致另生枝节。本无害于善良风俗，相习成风，由来已久，于立契时，正价交兑，买卖双方，均乐于从事，毫无留难。(《大全》四：23-24)。 与这种"毫无留难"的态度相反的则是调查者对官方制度腐败的抨击。比如，据地政学院傅广泽1935年在安徽的调查，土地转移的正式费用，至少包括以下几项： 表2.土地交易经官使费(买价50元)  项目金额(元)占买价百分比(%)草契纸费0.050.1监证人书契费0.501官契纸费0.501契税3.006契税附加3.006推收费用0.150.3合计7.2014.4  资料来源：傅广泽，1977：69。 傅广泽写道："然此犹指按期投税者而言，若一逾限，则须加上罚金数目，其负担将更重矣，即使按期投税，如计入红印钱等各项额外勒索，其数目亦不止此。此所以人民对于税契争相逃避与减报价格也!"(傅广泽，1977：69)。而且，由于互惠制度的存在，民间的中人费和"折席费"，并不象经官使费那样"一去无回"，而民和官之间是不存在什么"互惠"的。注意到这一点，我们就会明白为什么这些民间的交易方式，尽管存在种种弊端，却仍能历久而长存。而且，这一点对于我们理解清末以来中国法制近代化的历程也是重要的。4、活卖、找价、回赎、绝卖杨国桢先生在《明清土地契约文书研究》一书中写道："［明代］处理产税脱节的办法，是规定在土地成交到推收这段时间内，实际管业的买主必须津贴粮差，而由卖主输纳。这种变通，形式上可以避免税粮无着，但它又使出卖的田地变成一种'活业'，卖主在推收之前，可以借口'卖价不敷'要求加找田价，或借口'无从办纳钱粮'要求加贴，或者由于经济情况好转要求赎回，而买主在推收之前，又可以把田地转卖给第三者等等。这样，实际发生过的买卖行为便蜕变为一种典当、抵押的关系。"(杨国桢，1988：32)杨教授显然认为，明代伊始的"产税脱节"使得实际上的买卖关系变成了典当或抵押关系，这种观点假设了所有或大部分买卖都要经过官方的推收这个环节，而这一点是不容易令人信服的，我们前面的论述已经表明，由于经官程序的腐败和官员的贪婪，很多买卖的全过程实际上都是在民间完成的；前现代中国国家的能力，也很难让人相信它能监督每一笔实际发生的交易(参见何炳棣，1988)。另一种可能的理论会认为，中国农村土地交易中活卖的流行，可能和我们在上文中谈到的土地产权的观念有关。即个人和家庭拥有的只是土地的使用权，转让权着落于同一个被继承人的后代之间。转让只是使用权的转让，转让之前，受让者就已经对土地享有某种权利；在转让之后，转让者的权利也并就此而断绝，所以只能是典而不卖，卖而不绝： 福建霞浦县：霞俗产业买卖，如在五服内，只典不断，俗谓同族无断业。(《大全》三：18)福建建阳、漳平县：建阳漳平，三服以内亲属，如有将田地房屋买卖，概不能作为断绝，俗谚所谓至亲无断业也。(《大全》三：13) 还有一种解释是，在当时人们的意识里，出卖土地毕竟是一件辱没祖宗、"败家子"才做的事，其象征意义往往大过实际的经济意义，故亲族间的买卖，尤不能像外人那样恩断义绝：江苏省：查民间普通买卖不动产契约，其首尾均写杜绝永不回赎各字样，若家族间之买卖不动产，此等字句，大都引避，只写推并字样，其原因以一族之亲，田地转移，终属一姓，务避去买卖等字，以示亲善，该归并契一经成立，其效力与普通买卖绝契无异，卖主完全脱离所有权关系，不得再行请求回赎。(《大全》三：23-24) 以上解释，都有合理的一面；但活卖、找价、回赎、绝卖这一套同时也盛行于不具备亲族关系的人们之间，这时这些解释就不能成立了。所以我们还得寻找一种更具有说服力的解释。我们还是从"土地的村级市场"出发来理解活卖制度为什么流行。前文中已经论述过，中国各地，农民首先是在血缘上，然后是在地缘上结合起来，并且这一点作为"社会结构"已经影响到土地的交易，这是从静态的方面观察；从动态的长期的角度去看，村庄中各个家庭因为生命周期的不同而处在不同的兴衰循环中，从而造成土地在各个家庭之间流出流进，而又始终局限在村级市场内。这其实是俄国农民学家恰亚洛夫"人口分化"理论的一个推论。根据恰亚洛夫的理论，小农家庭劳动供给和消费需求的变动可以用劳动人数对消费人数的比率(P/E)变动来确定。当家庭中只有一对新婚夫妇时，劳动人口和消费人口相等，P/E的比值达到最大值1；随着孩子的不断出生，消费人口增多，P/E值不断下降，直到孩子成长为半劳力，P/E值才会反弹。如果孩子们全部成年，老人也不丧失劳动能力，P/E值最终会反弹到1(恰亚洛夫，1996：第一章)。显然，根据中国的实际，这个理论的细节还要作些修正。比如在中国传统的父子轴(father-son unit, Shiga Shuzo 1978)联合家庭中，P/E值可能在儿子长成娶亲，而父母尚未丧失劳动能力时达到最大。然后，随着父母的衰老和新生儿的出生，P/E值不断下降，直到父亲故去，儿女长成才出现反弹。如此循环往复。[17]当然，我们关心的仍然是这种循环对村级土地市场上的交易产生什么影响。在俄国实行份地制的地区，恰亚洛夫用统计材料证明了，农业活动量(在统计上用播种面积表示)的大小依赖于家庭规模，亦即P/E值大的家庭，其播种面积亦大，P/E值小的家庭，其播种面积亦小。俄国的份地制和地多人少、土地供给弹性大这一点可以使播种面积(广义地，经济活动量)随家庭规模及P/E值的变化而随时变化。但在实行土地私有制的国家呢?恰亚洛夫猜测："土地的买卖可能也是土地利用量得以调节的一个途径。"(恰亚洛夫，1996：39)我认为恰亚洛夫的猜测是正确的。当然，随着家庭规模和P/E值变化而调节经济活动量的办法很多。在农闲时从事手工业和小商业就是一种。调节土地利用量的方法，除了土地买卖外，还有土地租佃。不过，这里我们主要用恰亚洛夫的理论来解释村级市场上活卖的流行。我认为，村庄中每个小农家庭可能都在人口方面遵循恰亚洛夫循环，但各家各户并不处在同一节律，这导致了土地不断从P/E值小的家庭流入P/E值大的家庭。当然理论上绝卖也可以完成这样的功能。但活卖在这几点上优于绝卖：(1)我们已经知道，中国传统农业中，土地已经高度细零化，然而土地面积低于一定数额便不利耕作。以活卖价为绝卖价1/2计，则同样的金钱活买可以买到两倍于按绝卖价买的土地，从而避免由于一次总付费过重而使一块土地分卖多人，造成耕作困难；(2)在土地转移后，买卖双方家庭的人口分化和经济状况的变化也可能是不确定的，如果卖方的经济状况并无好转或继续恶化（P/E值持续降低），他可以用加契找贴的办法补足原价，继续用之于消费，如果好转（P/E值增大），则一般以原活卖价赎回土地，投入生产，而绝卖没有这样的灵活性；(3)在土地的村级市场上，由于人口流动性很低，双方都不必担心这种活卖关系延续太长而另生枝节。土地的村级市场使得活卖(一种长期契约)并未付出长期契约一般要付出的高额交易费用，同时又发挥了随各家家庭规模变化来调节其经济活动量的功能；(4)最后，活卖在中国农村除了调整经济活动量外，可能还发挥了储蓄-消费的功能。小农家庭可以在P/E值最大的时候，用消费剩余购置土地，以备在P/E值变小的时候渐次活卖土地以维持消费流不至于中断。看来，中国历史上小农经济的长期性和稳固性是由多种制度支撑的，土地的活卖、找价、回赎、绝卖只是其中的一种。需要说明的是，本文将不强调"土地活卖"("附买回条件的土地买卖")和"土地出典"、"设定土地典权"这些概念在民法学上的微妙差别(参见戴炎辉，1979：310-316)，他们在民法理论中的差别在中国实际中并不重要。以下行文中我们对"活卖"、"典卖"、"活典"、"出典"等用法并不作严格区分。一般地，土地活卖(或"典卖"、"活典"、"出典")可分为两种，一种设定回赎年限，一种不定回赎年限，钱到回赎，福建顺昌县的调查最为详尽： 福建顺昌县：顺昌无论土地房屋之出卖，多含有保留之风，即不肯轻易卖绝于人之意。故虽转移占有，而半附回赎之权，即清律之所谓活典是也。大略可分为二种。(一)回赎限定年限，逾期即作为卖绝者，此种情形，如典主于契约存续期间，得自由使用标的物，并得转典于人。典期一满，则所有主与转典主均有回赎之权，无力回赎时，则所有主再依找价之方法，找价卖绝，然后典主始能取得所有权。至若明定期限，逾期不准回赎者，则典期一逾，典主即取得其所有权，并无何种之手续；(二)回赎不拘年限，陆续找价者。此种情形，如所有主无论何时，均可找赎，查自典约成立后，逾一二年找价卖绝者有之，或一找再找而仍活典者有之，或经五六年之久，备价回赎者亦有之。其找价之惯例，首次照原价加一成或加二成，若找价至三四五次，均照首次递次减半，甚至标的物昂贵之时，更可破递减之例，照时价估找，但典主不同意时，亦可外卖，或找至无价可找时，再另契卖绝。(《大全》三：13-14) 值得注意的是，上述调查中提到的两大问题--回赎年限和找贴次数，各地习惯各不相同，而且政府也很早就表明了它的态度。各地习惯之间的差别并不重要，重要的是政府的立法和民间习惯之间不同的规范取向。例如，清朝的各级政府就曾多次明定回赎期限。乾隆六十年律例云："其自乾隆十八年定例以前典契载不明之产，如在三十年以内，契无绝卖字样者，听其照例分别找赎；若远在三十年以外，契内虽无绝卖字样，但未注明回赎者即以绝产论，概不许找赎。如有混行争告者，均照不应重律治罪"(李文治，1957：43)。另外有些地方官也曾颁布类似规定，其总的背景是由于此类案件多有，词讼频起，令政府不胜其烦(李文治，1993：510-511)。而民商事习惯调查却发现，大部分地方的回赎年限由当事人以契约自行订之，或倾向于放宽对于回赎的限制： 陕西华县、礼泉、户县：典当田宅，几年后许赎，皆依当事人契约定之。期满业主不赎，仍由当主管业。(《大全》四：13)陕西洋县：民间典当产业，业主如有原价，对期即可回赎，当主不得阻滞，习惯上不许设定若干年内不许回赎之限制。(《大全》四：13)其回赎期限多在十年之间。(《大全》四：12)湖北汉阳、兴山、麻城、郧县：凡典契内未定回赎期限者，汉阳与兴山、郧县、麻城习惯均使永远可以回赎。(《大全》三：35) 即使定有期限，在许多地方，期限已过，原业主仍可回赎。 福建闽清：闽清习惯，典契内容，多载明限三年或五年内取赎字样，故虽期限届满，迟延数年，典主不得抗赎，甚有逾越数十年或百余年仍有可取赎者。(《大全》三：15)湖北潜江县：潜江县出典田地，限满之后，无论何产，皆可回赎，找价、绝卖须由业主提议。(《大全》三：36)湖北广济县：广济典当田地，逾限仍听回赎，如双方愿意找价、绝卖亦可。(《大全》三：36)湖北谷城县：谷城县到期不赎，典主只能缓待，或转典与他人。(《大全》三：36)湖北京山县：限满仍听回赎。(《大全》三：36)湖北竹山县：典契不载年限，惟载原价回赎，不得短少，俗有逼当不逼取之说，如业主实不能赎回，即请中作价照补，更立卖契。(《大全》三：36)江西赣县、南昌各县：凡不动产之卖主，于出卖时与买主订有买回之特约者，其约定之期间，虽久暂不一，然期间经过后，若卖主请求买回，买主亦不拒绝。亦有约定买回而不拘期间者，则契内则写明钱便回赎字样。所谓钱便回赎者，即谓将来卖主有钱，随时可以回赎管业也。(《大全》二：4) 也有个别地方如陕西洛南县、甘肃循化县有回赎期限不超过三年的习惯(《大全》四：21)。除去这些例外，大部分地区的习惯是对回赎期限采取宽容态度，即定有回赎期限的，期满后仍听回赎，业主并不因回赎期满而当然失去产业；典主倘要取得产业的完全权利，尚得经过找价绝卖等手续。这种不依契约的作法，并非没有理由。因为限满之后，如典主急需用钱，可以采用转典或转让典权的办法从第三者那里收回货币，而不必非得让业主备价回赎；又因为尚有找价制度，故原主也不必担心不及时回赎会对自己造成多少损失。然对于未定回赎期限的产业，一般是允许永远回赎，没有三十年取得时效之类的规定。这不免引起了当事人之间的一些纠纷： 归绥县：凡活约地亩，应于一定年限内回赎，本属通例。若约内但书不计年限，钱到回赎，必代远年湮，纠葛易启。归绥县发现此种约据甚多，往往因当事人死亡，承继人已视同永业，不予回赎，两造因而涉讼者有之。(《大全》四：6) 如何区分"活卖"与"绝卖"，"活业"与"永业"，民间已然发明了一些办法。但因为这方面的区分不清而造成大量词讼也是事实。然而清代历届中央和地方政府在这方面的立法旨趣，却只是通过一些硬性规定(如明定回赎年限)，企图减少讼累，维系地方安靖，而非因势利导，采纳民间智慧完善不动产转移登记制度，从根本上制止纠纷的发生。这一点在它对民间"找贴"制度的限制中亦可以看出：如康熙、雍正年间，两江总督于成龙、湖广总督喻成龙、浙江天台知县戴兆佳、云南巡抚杨名时及广东省政府，都曾发布命令，禁止卖方找价回赎。(李文治，1993：510-511)杨国桢的契约研究却表明："在清朝政府严禁找贴之后，江苏原有找贴4次以上的乡例，在契约文书形式上有所简化，但实质内容并无变化。而且民间并不完全遵从一找一绝的律例，实际使用的找断契约仍在两次以上(如宝应、通州之例)。"(杨国桢，1988：247)民商事习惯调查也表明，民间仍大多以习惯为准。 福建平潭县：平邑不动产典质时，必定回赎年限，届期卖主无力回赎，得向买主找价，加立契约，续议年限，谓之凑尽，如限满仍无力回赎，尚可再尽再凑，甚至叠经先人凑尽之业，子孙遇有急需，仍得加找，惟不得超过原卖价额。故俗语有一典九尽之称。(《大全》三：17)福建建瓯县：建瓯典卖各业，均得按照时价求找，甚有找至数十次者，其期间多在阴历年底，如有丧葬急需，并可随时求找，但不得溢过时价之额。(《大全》三：18) 以上两例，均对找价次数不以为意，但强调不得"超过原卖价额"或"溢过时价之额"。有些地方，立了绝卖契亦可找价： 福建闽清县：闽清习惯，业产虽经立契断卖，数年之后，业主尚得向买主要求找贴，谓之洗断，并付洗断契为凭。(《大全》三：15)福建霞浦县：写明永断葛藤，不敢言贴业之业，尚得立字找贴一二三次，其第一贴照原断价加一，至二、三贴则照第一贴递次减半，但在咸丰成契者，止一卖一贴，同治后者，乃有三贴，俗例然也。(《大全》三：18-19) 找价习惯的流行，使得一次付清的绝卖契，也采取"正价+找价"的价格构成方式： 江苏省：出卖田土房屋，凭中出立卖契，本为通例。此间习惯，有找不与者，如正契卖价若干，找价则写外有乡例使费，初次加一，二次加一，三次加一，四次八折，五次七折，六次六折，七次加一，抽丰情借，各项使费，总共计钱若干，凭中一概收讫，再照云云。有声明于正契后，有另立一契者，实则所得找价，买者仍核入正价之内，契亦一次成立，卖者亦只知共卖若干亩，得价若干而已。缘社会既有此习惯，非先声明以杜后累不可也。(《大全》三：33) 总之，民间习惯对找价亦不是漫无限制，但从以上数例可以看出，其限制的重点是找价的方式和总价额，对找价次数倒不以为意。道理很简单，买卖双方关心的是总价额，如果总价额一定，找价次数越多，每次找价额越小，这在有些情况下对买卖双方都是有利的。而政府只担心多次找价，易生纠葛，引起治安案件，故而限定找价次数，对当事人最关心的价额倒不置一词。这里我们可以明显体会到国家法和民间习惯对同一问题的不同规范取向。直到本世纪民商事习惯调查中，我们仍然可以看到这种情绪的流露： 安徽全椒、来安等县：全椒田地房屋之卖买契内，虽书明价已清楚，而民间仍有找价之风俗，甚至一找再找，纠缠不休。每至年关，拉驴牵牛，或耸令老朽，卧食受业之家，虽经县署再四示禁，而积习相沿，未能尽绝，穷极无聊者，无论矣。即中等社会，亦有借找价二字，任意需索，往往酿成讼事，实为不良习惯。(《大全》四：21-22) 这则资料的调查者是全椒、来安两县知事，"并经全椒县知事引民国八年审理罗发源与董增寿为找价涉讼一案为据"(《调查录》：937-938)。其中仁井田陞所说的"官吏意识"(仁井田陞，1992)表露无遗。另外，关于典业的取赎时机，民间也有一定之规，大抵以不违农时为出发点。 表3.各地典业取赎时限  地点取赎时限出处奉天各县赎房最迟者不得逾旧历二月中旬，赎地最迟者不得逾旧历清明节《大全》四：19奉天铁岭县立春前，秋收后《大全》四：20奉天义县惊蛰以前，秋分以后《大全》四：20绥区春天惊蛰以前，秋天必在收割以后，即阴历之三九两月《大全》四：5山西临汾县立秋不赎秋，立夏不赎夏《大全》四：16山西沁源县立春后不赎地《大全》四：16山西屯留县清明节前三［日］后五［日］赎地《大全》四：16山西猗氏县麦根地以清明或收麦后为回赎之时期《大全》四：16山西介休县三［月］不赎夏，七［月］不赎秋《大全》四：17山西黎城县不得逾清明节《大全》四：17河南源县三[月后]不得麦，六[月后]不得秋《大全》四：6陕西户县春以清明为限，秋以立秋为限《大全》四：13陕西乾县、眉县、枸邑等县六腊回赎。六月以立秋日为限，腊月以晦日为限《大全》四：14陕西乾县东北乡夏秋皆以播种为限《大全》四：14安徽来安县以清明节或七月为期《大全》四：25安徽蒙城县清明以前《大全》四：25福建闽清县旧历十一月三十日《大全》三：14福建福州秋收后阴历十一月三十日前《大全》三：17福建平潭县旧历二月底为限《大全》三：18福建霞浦县期满之年旧历十二月三十日夜《大全》三：19   之所以时限纷殊，其实都有一些物侯上的原因，如安徽蒙城县："盖清明节禾稻秫豆多未下种，过此时期，则该土地内已由受典人布署耕种，若必强令放赎，实于受典人不利，故清明节后赎地，往往发生抗诉讼。"(《大全》四：25)福建平潭亦是："平潭地多沙碛，堪以种稻者甚少，宜栽地瓜、麦豆、落花生等物。赎田时期以旧历二月底为限。一届三月，农工已动，应俟次年再议。"(《大全》三：18)。等等。 5、转典在关于找价和回赎的习惯法中，出典一方往往居于主动地位，因为找价回赎的主动权往往掌握在出典方手里。但是，在土地"活卖"或"出典"期间，双方经济状况的变化都可能是不确定的，双方也都可能遇到一些意外事件，而需要对已成立的契约关系进行变通。如果出典人要在典限到期之前取赎： 安徽夥县：夥县不动产之典质，典约内如记明回赎年限，债务人于期限到来前，商得债权人之同意赎回时，债权人所出中资、契税等费，应由债务者负担。若于限外取赎，债务人只须备还原价，不负担一切损失。(《大全》四：25)山西介休县：出典房地，未届回赎时期，原业主若欲赎回出卖，应按未满期典价，以二分计息，否则不许回赎。(《大全》四：16) 还有一种可能是双方经济状况同时恶化，原业主无力回赎，典主也无力给予找价，而双方或一方又遇到某种急需，需要第三人来承担契约中的权利和义务，这就引起了"转典"或"转当"的问题。需要说明的是，民商事习惯调查中提到的"转典"，实际上有三种不同的形式而未加区分。第一种是甲将某业出典于乙，乙可在某种条件下将该业再典于丙，此之谓转典(参见民国《民法典》第915条)；第二种是甲将某业出典于乙，后甲在某种条件将该业出典方权利让渡于丙，此之谓"典物让与"(参见民国《民法典》第918条)；第三种是甲将某业出典于乙，乙可在某种条件下将该业典权人之权利让渡于丙，此之谓"典权让与"(参见民国《民法典》917条)。图示如下：     甲    乙    丙          甲        乙            甲          乙                              丙                                  丙        a.转典              b.典物让与               c.典权让与                          图1.转典、典物让与、典权让与 例如： 江苏砀山县：凡转当不动产，亦分二种，(一)由业主转当，典期既满，业主拟再复价，不得当主同意者，可由业主加价转当于他人。(二)由当主转当：(甲)原价转当，典期未满之前，当主可以将所当之不动产，原价转于他人，仍以原约所载为有效；(乙)滥价转当，典期既满，业主无力回赎，当主如有急需，可滥价若干，转当于他人，即以原约交付新当主，但业主钱到即赎，新当主如不得收益，仍不得短偿之利也；(丙)长价转当，无论典期满否，当主均可以所当之地，加价转当于他人为业，［业］主回赎仍照原价交纳于原当主。［原当主］将自身所长之价，如数备齐，向新当主回赎。(《大全》三：30) 以上"业主转当"可视为典物让与，"当主转当"之"长价转当"，似为转典，"滥价转当"似为典权让与，"原价转当"则两者都有可能。有的资料则相当清楚，例如强调"转典"不能越过转典主(即图1a中之乙)。 福建平潭县：平邑不动产典权，例可移转。如甲有业原典于乙，限期五年取赎，厥后无论满限与否，乙有移转于丙之权，但须约明原主取赎，不拘年限等语。取赎时由乙及丙，不得越序。(《大全》三：18)福建闽清漳平：闽清漳平习惯，典业多有限满尚未取赎者，典主不能向业主限期取赎，只得将该典业转典他人。至业主赎回之时，备足原价，邀同原典主向赎。(《大全》三：15) 有些地方，由于发明了活典正副契制，而使得"典权转让"无需原典主之参与而可以完成，并得以减少交易费用。 陕西风翔县：民间出典田地，由业主书立活典正契，载明年限，交典主收执，逾期典主无力回赎者，准典主书立活典副契转典，并于副契内批明随带正契一纸，嗣后业主备价取赎，即可与初典主说明，径向现典主撤销正副典契，将地直接赎回。(《大全》四：13) 典契制度的发达，亦使"转典"与"典权让与"的界限明确了： 河南巩县：凡甲产出当于乙，若乙复当于丙时，连同原当契一并交付，是谓转当。嗣后甲可向丙回赎，与乙无干，若未连同原当契交付，则谓清当，甲只得向乙回赎，乙向丙回赎。(《大全》四：7) 这里所谓"转当"即典权让与，"清当"即转典，区别则在于"乙"是否向"丙"交付原当契，可见当契完全有证明和表示产权的作用。另外一例是： 山西平遥、孝义等县：典主将受典产业，转典于人，只于原典契内，加批转典字样，交付转典主者，对于该典业即为断绝关系，日后不得主张回赎。原业主回赎时，亦不再经由其手。反是若转典时另立新契，未将原典契随去，则其原典关系仍然存在，不唯有回赎之权，后业主并不得直接向原转主告赎。(《大全》四：17) 这里是否"转典"，"原典权利存否以已未交付原典契为断"(《大全》四：17)也说明书契对于证明产权的作用。至于"典物让与"，有的地方仍需三方共同参与： 福建霞浦县：至如向甲出典之业，而赎期未届，又卖断于乙，则须邀甲在见，立一汇赎字，交乙向甲汇赎(《大全》三：19)福建福州：例如甲有不动产，先典于乙，未经断卖旋欲将该不动产断卖于丙，此时甲对于乙因典限未满，或赎期已过，不能即时移转其所有物，可由甲立一卖断契(即呼断尾)先付于丙，向丙收足其断价，嗣后便可由丙向甲取赎前典产业。此种断尾契约，除由甲丙议定买卖外，间有邀乙列名在见者。(《大全》三：16) 倘若契约制度足够发达，可以副契等证明产权，则无需邀"乙"参加。 江苏金山县：金山县习惯，民间出典田亩，除由原业主出具典契，交由典主外，受典者更须依式书一活典副契，交与业主，以备将来回赎之地步。但日后业主无力回赎，又许另立绝让副契，连同典主当日交与之活典副契，一并得价，绝让与第三者。于是日后第三者，即得照原典契约，代业主之地位，经向受典者缴价，回赎原业。(《大全》三：22) 以上"典物让与"，已然牵扯到不止一个交易关系，倘地已典出，那么买卖关系除受到亲邻先买权和上手业主权的限制外，则还要考虑典权人的利益。依次类推，在出典田地时，也得考虑与承租人的关系。民商事习惯调查显示，在这个问题上，租约的效力低于典约，典约的效力低于卖约，承租人的权利不能对抗出典(活卖)契约的成立，承典人的权利不能对抗买卖契约的成立，即所谓"租不拦典，典不拦卖"。 奉天洮南一带及义县绥中等处：洮南习惯，凡租典田房，租不拦典，典不拦卖，及租户不能阻止所有者出典，典户不能阻止所有者出卖是也。无论当时租典附有期限与否，概不得制限所有者行使权利，但所有者于典卖时，各该租典户有优先权。(《大全》四：20)奉天锦县：租拦不了当，当拦不了卖。此锦属习惯语也。绎其语意，似仅指承租者不能拦阻业主出当，受当者不能拦阻业主出卖而言，然考其拘束一般人之效力，实不止此。如租他人之地耕作者，遇业主将该地出当或出卖时，受当者或受卖者倘欲自种，承租者即将地退出，受当者对于受买者亦然(租房亦同)。此间发现此种事实，大都如此结束，罕有坚持异议者。(《大全》四：20)归绥及萨拉齐等县：业主将已典之地复典于他人，典主可以阻止，若业主将已典之地出卖于他人，则典主仅能索偿典价，不能禁止出卖，惟典主有意购买时，可以有先买权。(《大全》四：5) 出租人出典土地于第三人，出典人出卖土地于第三人，都可能对租、典契约的对方当事人造成损害，因为在缔结契约时，当事人除选择标的物外，还可能要选择交易对象，这正是土地的村级市场上交易人身性的体现。出租人和出典人的这种行为，实际上是一种改变交易对象的行为，不能不对契约关系的稳定性、安全性和当事人的预期产生影响，在这种情况下，赋予可能受损的对方当事人以优先权是一种比较常见的作法。除表1所列典权人的先买权外，其它典权人享有先买权的例证还有： 奉天怀德等县：怀德民间典当田宅，若地主有出兑田地之时，典当主有优先留兑之权。(《大全》四：20)江苏砀山县：凡典当不动产成交后，业主欲复绝卖，须商之于当主，如当主不愿价买，方准卖于他人。无论曾否满年，均得向买主备价回赎执业。(《大全》三：30) 但这时典主的先买权要与亲族、邻里、上业主排序(参见表1)。如有重复典押情事，先买权之行使，山东掖县的习惯是尽先不尽后： 山东掖县：甲将物先后出典于甲乙二人，其价目相同，至承买时应以甲为有先买之权利，谓之尽先不尽后。(《大全》四：18) 以上我们讨论了与土地活卖、出典有关的一系列习惯作法。民间交易制度之完备精细超出了我们的想象。这里我只想指出民间习惯法的一个特点，即它特别善于在已有的流行的制度上创新或完善一个制度。它和法典化创新的区别在于，没有明确的、专业的"制度企业家"，从而也使创新表现为一种散漫的、随机的经验方式，并表现出浓厚的"地方性知识"的特点（吉尔茨，1994）。6、 过粮与产权重组拥有土地这样的不动产并不见得永远是一件有利可图的事情，作为一项资产(assets)，倘若加在它上面的负担（包括赋税和地租）太重，则其净值完全可能成为零或负值。明朝中后叶，有些小户人家就因为政府加在田土上的税收负担甚至超过其产出，而只好带产投靠大户或索性弃产逃亡(田建周1957)。如果我们接受Coase的观点，将生产要素看作是"为某种(实体)行为的权利"(Coase，1960)，事情就会变得容易理解一些：这种看法把作为一种生产要素的土地的交易，看作是以土地为标的的"权利-义务"的交易。而"权利-义务"是可以由当事人合议分割并另行组合的，落实到土地交易上，就是资产和税负互相剥离，单独交易，甚至把甲地上的税负转移到乙地上，以抬高甲地的价格[18]。这在实践中形成了"价卖无粮地亩"和"买卖粮差"的习惯： 陕西省蓝田县：例如甲有祖遗多数地亩，其地坡平不等，粮赋亦多寡不均，如平地每亩粮三升六合，山坡地粮有每亩一升五合者，有每亩一升者。其后甲将地陆续出卖，无论坡平，均令买主按照每亩粮三升六合过割，次第将粮过尽。结果上所余地亩，全无粮赋，嗣后甲再变卖地亩，竟无粮可过，遂高抬价值，或于卖契内注明按年补付甲粮钱若干。(《大全》四：12)江苏砀山县：砀邑自清乾隆年间，黄河决口，被灾之处，豁免钱粮，居全县四分之三。民国成立，渐次生科，而无粮者尚居三分之一。此项田地，一有买卖，卖主必从己身他处之粮差过于买主，若卖主无粮可过，亦必商之他姓有粮者转过于买主，或由买主商之卖主，竟不过粮，均须纳赀于卖主，得其允可，名曰买差卖差。此等习惯，熟田中无之。(《大全》三：34) 在这里，由于买卖方将国家税负作为土地资产的一个要素进行了剖离和再组合，以至于事实上使对土地的课税又变为对人头的课税。 江西乐安县：出典之田，粮归原业主，抑归承典人完纳，以立约时批明为准。非典业之粮，尽归原业主也。惟有卖田不卖粮，典田不典粮之恶习，往往有盈阡累陌者，不税一钱，收无斗米者，年征旧税，此所以酿成疲玩之习也。(《大全》三：39) 然而政府关心的似乎只是税收的总额，而不是税制的合理，至于"皇粮国税"究竟由谁办纳，是否"产税脱节"，并不在它的注意范围之内。有资料表明，正是政府的办事人员在过粮过程中的腐败行为为推收手续设置了巨额交易费用，而使民间不得不隐匿买卖以规避推收，以至形成买卖田亩，纳税户头并不随之转移的现象，： 浙江缙云县：缙云积习，民间买卖田宅，每有业主易至数手而粮不过户者。审其原因，一切由前清推收粮吏，需索规费甚巨，故民间为规避其索费起见，遂各隐匿其买卖事实，另由原承粮户向现管业主赍钱纳粮，称曰税户，相沿既久，视为习惯，民国以来，亦未革除净尽。(《大全》二：26) 研究表明，直到1940年代前的华北农村，作为征税者的国家和作为纳税者的农户，并没有建立起面对面的直接关系。就征税而言，国家的触角并未直接进入村庄内部，而依然由半公半私的里胥书手代为办纳(杜赞奇，1994：205-218)在这种情况下，税收和摊款不仅是国家政治的一部分，而且也是村庄政治的一部分(黄宗智，1986；杜赞奇，1994)。7、中人和中人费无论是在乾隆朝刑科档案题本中，还是在明清以来各种土地交易契式中，从寻觅买主、撮合交易、画字成交，乃至典后复卖、找价取赎，我们都可以看到中人的活跃身影。这种现象甚至给人一个印象，即中国的土地交易在某种程度上似乎是一个买--卖--中三方的契约。中人类型也所在多多，功能、责任也各不相同。 福建顺昌县：卖买房屋山田，凭中人居间议价，代笔人依议写契，在见人(多属买主亲族)看明画押。(《大全》二：31)江西乐安县：其中证有书在见人，有书在场人，有书说合人，大半系友、戚、族三种人为之，各人名下只有同押字样，从未分名签押，若因契据涉讼，中证不认在场，亦属无从证明。(《大全》三：37)福建浦城县：浦俗买卖产业有居间人，谓之言议与中见，契约成立后，由买主给与酬金(俗称花红)。如该买卖之标的物品有重买及虚伪情事，居间人应负责任(《大全》二：27)浙江嘉兴县：卖契以全中为成契之主要原因。嘉邑全境，凡买卖田地及典当抵押等行为，虽契内列有中见代笔等多人，而列中人之首者，即名全中。凡买卖典押目的物之是否确实，有无瑕庇，均惟此全中是问。其余中人仅为双方亲友图分中资而列，不负何种责任。遇有交涉，必须先向此全中理论。(《大全》四：27) 从以上几条材料可以看出，中人除了我们在觅买文书一节中提到的寻觅买主的职能外，在契约订立阶段尚有说合、代笔、公证之职能，而在契约订立之后，则对标的物及契约履行负担保责任，在涉讼场合，他还要作为必须出场的证人参加诉讼。然而，上述职能并不见得由一个人自始自终全部承担： 直隶清苑县：卖地不以原典中人为限，田宅有先典后卖之习惯，纵使前后中人更易，亦不许卖主事后翻悔。(《大全》四：3) 而呈现一种反职业化的倾向，除前面材料中体现的说合、代笔、公证、担保可由不同的人担任外，有时候为图取中资，甚至同一人在同一场合的职能也角色化、而不是职业化了： 江西赣南各县:惟作书件之代笔，每又为说合之中人，故有一人而具二名，如作书件之名为赵甲，而作中人之名则为赵乙。其所以具二名者，盖以中人之名义得中人费，以代笔之名义得代笔费也。(《大全》二：2-3) 杜赞奇根据1940年代的满铁调查资料研究了华北平原四个村庄(侯家营、沙井、寺北柴、吴店，均属河北省)的中人活动情况，得出了与本文作者类似的结论："两个订立契约的生人都认得的一个第三人的出现，其本身便是促成交涉的一种方式，因为它给合同增添了一个人格化的因素。对于防止违反合同，亦是类似的考虑在起作用。"(Duara，1990)，如果从"给合同增添一个人格化的因素"去考虑，上述中人及中人活动的反职业化就容易理解了。那就是：在一个村级土地市场上，与契约当事人有种种关系的人(当事人的友、戚、族以及杜赞奇注意到的村庄领袖和地方精英)都可以给契约加进一个人格化的因素而使之更为牢固，职业化固然有职业化的好处，但狭小的村级土地市场一般却并不需要这样一个职业化的中人。[19]杜赞奇的研究中，我们也看到了一两个职业化的或半职业化的收费型中人。但是，要接近这些人仍然需要通过亲戚朋友，用杜赞奇的话说就是"利用中人找中人"(using a middleman to secure a middleman)(Duara，1990)，这里，我们又一次看到了人情和面子等人格化因素在村级土地交易中的巨大作用。收费的中人一般被称为"牙行"或"经纪"。从民商事习惯调查看来，一般的费率在总价款的5%左右。 表4.中人费 地点事项占总契价的比例(%)买方出(%)卖方出(%)中人*得(%)代笔人得(%)出处直隶清苑县买卖地亩532--《大全》二：29绥远归绥县买卖动产不动产532--《大全》二：31-32安徽广德县卖买田房55032《大全》二：30安徽舒城县卖买田房75252《大全》二：30安徽天长县卖买田产532--《大全》二：30安徽当涂县不动产卖买532--《大全》二：30安徽五河县不动产买卖10100--《大全》二：30湖北五峰县买卖田地屋宇3-5----《大全》二：28湖北兴山县买卖田地屋宇**532--《大全》二：28湖北郧县买卖田地屋宇5--32《大全》二：28湖北汉阳买卖不动产532--《大全》二：28湖北竹溪不动产买卖5--32《大全》二：28湖北谷城县买卖房屋田地3----《大全》二：28湖北潜江县买卖田地买卖房屋5103624----《大全》二：28 湖北广济县买卖田地买卖房屋58----3523《大全》二：28 湖北京山县买卖田地5----《大全》二：28湖北竹山县买卖田地5--32《大全》二：28湖北巴东县买卖田地64251《大全》二：28湖南长沙县不动产买卖不动产典当343202----《大全》二：27江西南昌县买卖田地买卖房屋343400----《大全》二：27江西赣县不动产买卖532--《大全》二：31福建闽清县典断房屋、田园、山场532--《大全》二：31福建顺昌县买卖房屋山田550--《大全》二：31陕西南郑县置买田宅5--32***《大全》二：30-31   四、地权的分化与交易在上文"过粮与产权重组"一节中，我们已经初步运用了Coase把生产要素看作是人们为某种行为之"权利"的观点，在这种观点看来，"土地"之交易，实为"土地产权"之交易。从民间规避官方推收程序的过粮习惯中我们看到，土地交易的当事人甚至把国家的税粮负担也当作土地总资产的一个要素进行了重新组合，而对自己的土地产权进行再定义。有必要指出的是，这里的"土地产权"乃是复数用法，即所谓"一束权利"(a bundle of rights)。容易理解的是，一个人可以拥有一块土地上的所有权利(rights)，当然这一束权利中的不同权利亦可由不同的人拥有，罗马法上的"用益物权"(查士丁尼，1989)，英美法上的财产信托(Fratcher， 出版年代不详)，即属此类。不容易理解的是，一块土地上竟然同时存在两束权利，可以分别转让，不受另一方之干涉，这就是中国土地制度史上聚讼纷纭的"一田两主"习惯(参见陈秋坤，1988)。  表5.各地田骨田皮的不同名称 地点田骨的名称田皮的名称出处江苏省各县底田面田、肥灰田《大全》五：6江苏靖江县田底田面、工本田《大全》五：7江苏松江县田底田面《大全》五：7江苏常熟县田底田面、灰肥田《大全》五：8江苏无锡县田底、粮田田面、灰肥田《中国经济年鉴》(1934)(G)170安徽绩溪县大买小买、小顶(大全》四：42浙江宁海县下面田上面田《大全》五：28浙江桐庐县大卖小卖、客田《大全》四：26-27浙江吴兴县田底田面《中国经济年鉴》(1934)(G)183浙江慈溪县大买小买《中国经济年鉴》(1934)(G)184浙江绍兴县大买、田面小顶、田根《中国经济年鉴》(1934)(G)184浙江诸暨县大卖、业田小卖、佃田《中国经济年鉴》(1934)(G)185浙江上虞县-小卖、顶头《中国经济年鉴》(1934)(G)185浙江黄岩县则田、下皮佃田、上皮《中国经济年鉴》(1934)(G)185浙江温岭县上皮下皮《中国经济年鉴》(1934)(G)185浙江金华县大买小买《中国经济年鉴》(1934)(G)185浙江兰溪县民田、大田客田、小皮《中国经济年鉴》(1934)(G)186浙江武义县田骨田皮《中国经济年鉴》(1934)(G)186浙江衢县大卖小卖《中国经济年鉴》(1934)(G)186浙江江山县大根小根《中国经济年鉴》(1934)(G)186浙江淳安县大卖小卖《中国经济年鉴》(1934)(G)187浙江寿昌县民田客田《中国经济年鉴》(1934)(G)187浙江庆元县田骨田皮《中国经济年鉴》(1934)(G)188浙江鄞县大业小业《中国经济年鉴》(1934)(G)193浙江义乌县客田租田《中国经济年鉴》(1934)(G)193浙江平湖县田底田面《中国经济年鉴》(1934)(G)196江西临川县大业小业《大全》四：5江西赣南各县田骨田皮《大全》四：29-30，31-32江西宁都县田骨田皮《大全》五：18江西乐安县田骨田皮《大全》三：39江西宁都、赣县、大庾田骨田皮《大全》二：3福建闽清县田根田面《大全》四：27福建建瓯县大苗小苗《大全》四：27福建连江县田根田面《大全》四：28福建南平县苗田税田《大全》四：28-29福建浦城县大苗小苗《大全》三：15福建古田县面田根田《中国经济年鉴》(1934)(G)232福建松溪县粮、粮骨埂、田皮《中国经济年鉴》(1934)(G)233    所谓一田两主，仁井田陞有云："把同一块地分为上下两层，上地(称田皮、田面等)与底地(称为田根、田骨等)分属不同人所有，这种习惯上的权利关系就是'一田两主'。田面权(上地上的权利)与田底权(底地上的权利)并列，也是一个永久性的独立物权。"(仁井田陞，1992)杨国桢则认为，一田两主中的田皮权主要从永佃权转化而来(杨国桢，1988：102)，并同时辩明："佃耕的土地能否由佃户自由转让，是区分'一田两主'和永佃权的根本标志。"(杨国桢，1988：102)民商事习惯调查表明，田皮权与永佃权的另一个显著区别是，欠租并不能成为田骨权人"夺佃"的理由，而对永佃权则是： 江苏省：相沿日久，佃户竟持永佃权视为一部分之所有权，不准业主自由夺佃，业主亦无异议。故该习惯近今之效力，佃户可使子孙永远佃种，或任意将田面部分(即永佃权)变卖抵押，即积欠田租，业主提起诉讼，只能至退租之程度为止，不得请求退佃。(《大全》四：29) 既然"业主亦无异议"，则佃户不许业主自由夺佃，已不仅为佃户一方之权利要求(claim)，而成为一种具有习惯上之合法性的权利(rights)。调查人员并且指出，"遇有此项案件，按照习惯效力办理，两方尚能折服"(《大全》四：29)更证明了这一点。下文材料中如出现"有转让权的，业主不能随便夺佃退佃"的"永佃权"字样，一律视为田面权处理。民商事习惯调查表明，一田两主制下田皮权和田骨权的内容，即两个权利束中的具体权利各有不同。收益权方面，田皮权人向田骨权人交租，剩余为田皮权人的收益；田骨权人向国家纳粮，剩余为田骨权人的收益。 福建闽清县：闽清之田，多分根面，该田如归一主所有，其契约或阄书上必载明根面全。如属两主所有，则面主应向官厅完粮，粮主应向面主纳租。(《大全》四：27)江苏无锡县：无锡土地所有权，有田底(俗名粮田)、田面(俗名灰肥田)之分。普通地主所有者为田底，其所有权为纳赋收租；佃农所有者为田面，其所有权为耕作还租。(《中国经济年鉴》(1934)(G)170)浙江诸暨县：农民有业田佃田之别，业田曰大卖，佃田曰小卖。业田完粮收租，佃田耕作纳租。(《中国经济年鉴》(1934)(G)185) 在转让权方面，田骨和田皮如系两人拥有，可以分别出卖、典押、继承，另一方不得干涉。 福建南平县：南平习惯，同一土地上得有两个所有权，一曰苗田所有权，一曰税田所有权(顺昌建瓯等县称骨田皮田)。此两个所有权，可以单独卖买、让与、继承。(《大全》四：28-29)江苏省各县：苏省各邑，卖买田亩，有分面田底田者。面田为业主所有，底田为佃户所有，面田底田，业主佃户，可以各别出卖，或质押。(《大全》五：6)浙江桐庐县：桐庐买卖田产有大卖小卖名目。大卖为所有权移转，小卖为永佃权之移转。二者同兼卖，须于契内注明一并卖尽字样，买主方有自由召佃之权。其无此字样者，仅系大卖，原卖方仍保留永佃权，虽亦照普通形式，另立租票交与买主，得写明如租谷不清，任凭业主另召等字样。实在田主仅能按年收租，转佃之权，仍属操诸佃户，业主不许过问。此种权利，为农家重要财产，子孙分析之际，往往载入分书，名曰客田，每亩时价约值七八元至二十元不等，并得自由出售，或充作担保。凡受买此权者，谓之小卖，小卖人既享永佃权，即负纳租义务。然亦有小卖人将田暂行抵押，由抵押权人耕作缴租。总之无论小卖人如何处分，毋庸通知田主(即大卖人)。(《大全》四：26-27) 田骨权人若想取得田皮，或田皮权人若想取得田骨，均需通过买卖，并无互享先买权之记载： 江西宁都、赣县、大庾、定南等县：田地契据，通常书卖或永卖或绝卖字样，其有书退字或永退或杜退或交回工本等字样者，概属租田(亦曰管皮)......盖租田含有永佃性质，故不曰卖而曰退，然有一部所有权(即皮)，故形式上为退，而实质上仍无异于卖。其有将皮退并于管骨者，谓之交回工本，或将骨卖并于管皮者，谓之华利，与普通粮田无异。若管皮者出退于他人，必于退字上载明纳某姓(即管骨人)租若干。(《大全》二：3) 值得注意的是，田皮权的买卖似仍局限于村级土地市场，受到亲族先买权、上手业主权、活卖、找价、回赎、绝卖、中人等习惯的制约。"田面权按传统习惯进行交易，凡属活卖均有赎回的权利，以及绝卖时同族和邻居习惯上有优先权。这些惯例部分源自传统，即家庭(而非个人)是财产拥有单位；部分基于实际考虑，农家常有必要通过相邻土地进出自己的地块。"(黄宗智，1992：110；参见何梦雷，1977，载萧铮[编]，1977：33089-33094；杨国桢， 1988：345-354)，相比之下，田骨权由于大部为不在村地主所有，其买卖便很少受到村庄的社会结构的制约而变得十分自由。黄宗智的口述历史资料表明："20世纪的华阳桥(江苏松江县华阳桥乡--引者注)已形成了一个几乎是自由竞争的田底权市场。田底权几乎可以像股票和债券一样买卖，这与谁拥有田面权和谁实际使用土地完全无关。"(黄宗智，1992：110)这和费孝通三十年代在江苏吴江县开弦弓村进行人类学调查时发现的几乎完全相同："田底所有权仅仅表明对地租的一种权利，这种所有权可以象买卖债券和股票那样在市场上出售。田底所有权可以属于任何法人，不论是个人、家族、或政府。这个所有权可能是私人的，也可能是公共的。"(费孝通，1986：131)然而，田骨产权--实质上是一种收租权--毕竟是建立在"租户交租的能力"和"收租的可靠性"之上的。如果拥有田骨权的不在村地主无法得到地租，那么田骨权人就可能象一个得不到分红的股东一样，他的田骨权就是废纸一张。民商事习惯调查中便有这种可能性的反映： 江西赣南各县：田主只知向佃户征收原议额租，并不知其田之所在，而佃人因耕作既久，往往以田皮私售于人，其名曰顶曰退，最为弊薮，或于退约内少载骨租，得以倍加退价，或隐瞒田丘，冒作己田出卖，致使皮田已转乙耕，而骨租仍留甲纳。迨至抗欠数年，田亡而租亦无着。此赣南各县皮骨分管之通病也。(《大全》四：32) 江西宁都县对这个问题的解决方案是："宁都有鉴于此，故于前清雍正年间，禀请官厅禁止佃户私退，凡遇易主换佃之时，则由田主发给批字，交佃人为证，佃人亦立赁字，交田主为据。"(《大全》四：32)即由官方出面设定易主换佃的程序，以民间的有效力的契约文据("批字"、"赁字")为依托的，执行的结果据说是"流弊自较各县为少。"(《大全》四：32)在费孝通所调查的江苏省吴江县，有一种被称为收租局的专门机构代理众多田骨权人收租(费孝通，1986：132-133；一般地，参见Muramatsu，1970)。Lojewski研究了苏州地区收租局(租栈)的四个租簿(吴邑正租簿、长邑正租簿、吴邑副租簿、长邑副租簿)，发现对于拥有大量田骨但其座落极其分散的田主来说，把租额的4%的交给租栈，由它们代理收租，是极有"经营效率"的(Lojewski，1980)。而且，租栈大多由有地位的绅士(gentry)经营，在代理向官府交纳槽粮方面，它也可以保护那些没有地位的田骨权人免受衙门官吏的盘剥。为着自己的利益考虑，它也在要求官方降低税额方面扮演了积极的角色。而它本身的存在也有利于减轻田主和佃户之间的紧张关系(Lojewski，1980)然而，很难相信事情总是这样美妙的。五十年代土地改革之后，就在苏南的无锡、苏州、常熟、吴江一带，揭露出很多使用暴力手法催租的骇人听闻的案件。(潘光旦、全慰天，1951；孙毓棠，1951；周其忠，1965)而且，我们也不能忽略传统的道德观念在保证交租的可靠性、维系"一田两主"制方面的作用。当费孝通问到"你为什么要交租?"时，开弦弓村的老年人回答说："地是地主的，我们种他的地，我们只有田面。没有田底，就不会有田面。"费孝通接着评论道："这些习惯规定的约束力是适合于维护这个制度的，不仅是对于监禁的恐惧心理才使得佃户履行职责。"(费孝通，1986：133)田皮的转让不限于卖(活卖或绝卖)，田皮转租后"久佃成主"也是所在多有。如此一块田地上便可能存在三个人的三束权利，形成"一田三主"(仁井田陞，1992)，田面主成为所谓"二地主"，佃户除向田骨权人交"大租"外，还得向田皮权人交纳"小租"。 安徽绩溪县：绩溪田地，向分三种名目，一曰起佃，此等田地，系将大买小买草粪各权利并合为一，最为上格；次曰大买，此等田地，只有所有权，而无佃权；三曰小买，又曰小顶，共权利以佃种为限。如或自己不种，转佃与他人耕种，得与大买人分收谷租，并独收麦租。大买人与小买人分收租谷时，其成数或二八，或三七，或四六不等。(《大全》四：42) "一田三主"习惯，似乎福建、台湾发生最多(仁井田陞，1992；杨国桢，1988：113-122，291-304)。那里田骨、田皮又被称为"大租"、"小租"(因都成为收租权)，并且可以作为相互独立的物权，分别让渡典卖，"典卖契约按其对象地分为大小全租、大租、小租三种。"(杨国桢，1988：345)，典买程序与第三章所论相同(参见杨国桢，1988：345-354)。另外，一田两主习惯不仅见于田亩，亦发生于有竹木出产之山林，形成山皮山骨两束权利，与一田两主大同而小异： 江西乐安县：竹木山场，有山皮山骨之分。竹木所有权谓之山皮，土地所有权谓之山骨。山皮所有人对于山骨所有人，仅须永远按年交纳山租，并无年限限制。其山骨所有人，亦不能收回自种竹木。如果山皮所有人自愿让还，得将竹木削光还山免租。再，山皮山骨所有权均可独立典当或转让。(《大全》四：28) 然而，福建有些地方，山场除有竹木、垦种等经济收益外，往往还被视为起屋造坟的风水之地。我们看看福建闽清是如何在山皮权人和山骨权人之间界定"风水地"的产权的： 福建闽清县：闽清之山，多分皮底，其底主甲如将该山付乙垦种，递年只收山租，立字交乙执凭，从此乙为皮主，得再转付与丙承佃，立约分抽其利益，不准甲出干涉。但该山内如有吉地可以盖屋造坟，由甲收价立字，批卖于丁，或赠于戊，乙丙亦不得干涉。该吉地四至通常自所围之岭量起，前后左右各一丈二尺为准，惟四至内如有树木等物必须砍伐者，应由甲等酌向乙丙偿还损失。(《大全》四：28)福建闽清县：闽清山底在城内池张两姓最多，并无契证，只凭簿据管业，凡遇批卖吉地，有山皮者不敢抗拒。(《大全》四：28)福建闽清县：闽清人信风水之说，凡欲圈地造墓者，其前后左右须各距离他人墓地一丈二尺以外，否则必致涉讼。(《大全》四：28) 即风水地、吉地址由山骨权人所有，这反过来形成对山皮权人权利的限制；但是，山皮权人对于山皮上之附着物如树木之类的权利是极为清楚的，拥有"吉地"址批卖权的山骨权人如有侵犯，须按"责任规则"[20]予以赔偿。更有意思的是江南鱼米之乡，养鱼栽稻都需有水相随，但同一湖泊或水塘，灌溉取水权和取鱼权亦可分立，是为"水面权"和"水底权"，或曰"一水两权"。 湖北广济县、谷城县：广济县习惯，有塘水而无塘底者，只能取水，有塘底而无塘水者，能取鱼。谷城县习惯，塘水与塘底所有权各别者，各照契约所定行使权利。(《大全》四：35)湖南常德县：此项习惯之成立，必须多数人共有一湖而发生。例如甲乙丙丁共有一湖，甲乙仅有该湖水灌注田亩，而无收益鱼利之权，谓之水面权，丙丁则有收益该湖鱼利及车灌之权，谓之水底权。(《大全》四：35-36)湖北麻城县：麻城习惯，塘水所有权人，只能灌溉禾苗，而不能养鱼，塘底所有权人，只能养鱼而不能灌溉禾苗。(《大全》四：40) 灌溉权(水分)和养鱼权(鱼分)之间可以一起转移，也可以分别转移，然而鱼无水不能存活，故鱼分对水分有较多的依赖。 湖北竹溪县：竹溪县习惯，塘水所有权人，如欲全其塘水及塘底之利用时，须向塘底所有权人租赁塘底，每年完纳租课。如塘底所有权人遇有必要事故，仍得随时向塘水所有权人要求解除租约，退还塘底。(《大全》四：40)江西赣南各县：塘有水分鱼分之别，有塘底塘面之别。全塘出卖，固无问题，若系共有之塘，有鱼分者当然有水分，有水分者不必有鱼分。有塘底当然有塘面，有塘面不必有塘底。盖塘水系随田转移，鱼分必契约载有放养字样，始有养鱼权。塘面但契内载有某塘灌荫，即属有分。塘底必契内载明某塘沙坞，或沙湖字样。塘底开井养泉，谓之沙坞，始能于塘面涸竭之时，更引塘底之水。(《大全》四：31)湖南临澧县：湘省民间卖田契约类皆载有塘堰几口字样。盖因水为田亩，卖田而水必随之，原为定例。惟堰水可能蓄鱼，故遂有鱼分水分之别。临澧县习惯，民间卖田，有将鱼分水分概行售卖者，有仅卖水分而未卖鱼分者，苟于卖契上未经载明并卖鱼分，则卖主对于该堰虽无水分，仍有可以蓄鱼之权利。此项权利，已为该邑人民所公认。(《大全》二：18) 上例中"盖因水为田母，卖田而水必随之，原为定例"一语甚为关键，它意味着灌溉权(水分)对于水田来说，可能是土地产权权利束中的一部分。如果"水分"与"鱼分"属不同的人所有，一旦养鱼和灌溉在用水问题上产生矛盾，我们尚不知道如何处理。权利的分化有时候达到惊人的程度，安徽贵池的取鱼权甚至按大水小水划分为两束，可归不同的人所有。 安徽贵池县：贵池渔业买卖，在同一湖河四至之内，有大水小水之分。其契内载明船网采取鱼息字样者，只能于大水时取鱼，水落则否。若载明萼氽花篮采取字样，则于小水时采取鱼鲜。(《大全》：42) 然而，水和鱼都是所谓"易逝的财产"(考特、尤伦，1994：170-184)，"水分"与"鱼分"、"塘面"与"塘底"的权利划分，比起"田皮"、"田骨"和"山皮"、"山骨"的划分来，在技术上更难以界定，互相侵犯的可能性也大： 湖北汉阳县：汉阳习惯，湖水湖地之所有权各别，均属所有人各照契据所载管业，系契据上分而为二，非习惯上分而为二。大都有湖地权者多系栽种水藕，以备水涨时仍可享其权利，有湖水权者多系捕取鱼虾，无论水退水涨，均可享受湖水内之权利，界限天然，无待划分。其所以有纠葛者，系因水涨湖满，有湖地权者欲藉其湖地以侵越湖水权(如捕鱼虾、刈水草之类)，而有湖水权者，亦欲藉其湖水权以侵越湖地权(如采莲、挖藕之类)。彼此冲突，乃至发生争执。(《大全》四：40) 在开弦弓村，水有航行、灌溉和出产鱼虾、水藻三项功用，分别实行不同的规则。(费孝通， 1986：124-126)而且，湖中的捕鱼权、捞虾权和采水藻的权利是互相独立的，可以由不同的人或集团分别享有。1925年，开弦弓村需要钱修理河上自卫用的栅栏，周村长就把村西湖中的捕鱼权租给了湖南来的人。签订契约之后，村长向村民宣布，今后村里人不得去湖中捕鱼。费孝通在村中调查的时候(1934年)，发生了一起争端，湖南人抓获了一条捞虾的船，把捞虾人押送到城里的警察署，控告他们偷窃。周村长抗议说，租给湖南人的"不是那个湖，而是在湖中捕鱼的权利，这个权利不包括捞虾的权利。"最后，被抓的人获释。(费孝通， 1986：124)这里，我们看到了习惯作为一种"地方性知识"(吉尔茨，1994)在不同文化区人们之间造成的误解，湖南来的人显然是把捕鱼权理解为捕鱼捞虾的权利了(如果不是故意这么理解的话)，而在开弦弓村，捕鱼权得到了更严格的解释。最后，还是开弦弓村的"地方性知识"占了上风，这也许是因为它跟警察署在地域和文化上离得更近的缘故。关于地权、山权以及水权的分化和交易，我们就讨论到这儿。但是，为什么在中国，尤其是在东南诸省和台湾一带，土地等的权利会被如此细分，仍然是不清楚的。陈秋坤指出，在台湾，"租佃内容随着土地品质的改变而变动。一般而论，在耕地尚未成熟前，地主采取分成租，与佃户分享自10%至20%不等的收益。等到三年至六年，田土生产稳定之后，再改为定额租--通常为水田每甲八石谷。其次，由于实际耕作的佃农享有'永佃权'，他们可藉此经营权而发展出独立的'田面权'，再由分租田面权而开展出'小租主'的权益。由于小租的收入恒在每甲水田三十至四十石之上，因而小租主在每甲水田的实际权利，远比'大租户'来得多。从这个角度来看，租佃关系是一种随地利而调节的交换契约行为。"(陈秋坤， 1988)也就是说，在微观上，随着生地逐渐垦为熟地，分配风险的考虑逐渐让位于节约交易费用的考虑，因为比起分成租佃来，定额租佃的交易费用更少(张五常，1994)，然而究竟选择分成还是定额租佃，合约执行的机制取决于村庄的"社会结构"(Otsuka and  Hayami，1988)。但是，就现有文献看来，在宏观的人口增长条件下，有期限的定额租佃如何转化为永佃，永佃又如何转化为"一田两主"和"一田三主"，仍然缺乏最初步的研究。[21]五、契约、习惯与国家法在一篇向Douglass North 致敬的文章中，Ramon Myers 写道："农户之间的资源交换，特别是中国17世纪以后这种交换的巨大规模，首先应归因于如下两个因素：(a)习惯法，它大大减少了交易费用；(b)国家的行为，它既允许习惯法的运行，又在尊重习惯法的基础上裁决交易纠纷。"(Myers，1982)他特别举台湾的大小租业和华北的典及灌溉公约为例。他认为，习惯法的传播，官方对习惯法的认可，使得私人契约和市场机制在减少土地要素的稀缺性和充分利用劳动力要素方面发挥了巨大的作用，正是在这样的条件下，晚期中华帝国才得以维持稳定的人口增长并保证人均收入并没有太大的下降。十九世纪的外国观察者也注意到这种民间契约、习惯和官方法律之间"各司其职、和谐共处"的现象。英国皇家亚洲学会1889年报道说："他们［中国］的立法者的主要努力，都用在制定镇压骚动及保护税收的法律方面，而把民法、商法或契约法的问题交给地方政府去处理。这些地方政府或者把诉讼人交给市镇公所仲裁，或者向市镇公所征询有关这一类断案的资料。这些断案必须根据买卖习惯，遵循有特殊规定的实际判例办理；换句话说，他们要向市镇公所征询处理这类争端的法律［惯例］，以便运用那些断案来处理向他们呈诉的案件。"(李文治[编]，1957：44-45)中国学者在最近也认识到中国法律史上"大传统"与"小传统"的并立状况(梁治平， 1996)。就我的研究所涉及的范围--村级市场上的土地交易--而言，前现代中国民间契约、习惯(小传统)与国家正式法(大传统)之间并未产生很大的冲突与紧张，甚至并未发生很多日常接触，以致在本世纪民商事习惯调查之前，官方文献对民间小传统的记载都是语焉不详，学者建立在这些文献基础上的研究也难称完备(戴炎辉，1979；李志敏，1988)。正如外国观察者所评论的那样，中国立法者的主要努力都在制定镇压骚动及保护税收的法律方面。土地交易方面亦是如此。易言之，如果土地交易中的"乡规俗例"并未引起词讼频起或偷逃税收等情事，官员们宁可对之不闻不问。李文治则认为，清朝"中央和地方政权的这种措施(指雍正年间河南巡抚田文镜及中央政府立法禁止土地优先购买权--引者注)，不管它代表着谁的意志，也不管这种规定的最终效果如何，它毕竟反映了历史发展的客观要求。它一方面表明，土地买卖关系的发展在冲击旧的传统习惯，同时也在为土地买卖的自由开辟道路。"(李文治，1993：509-510)对于清中央及地方政府禁止"找价"、"回赎"的措施，他也作类似评价："'加找'、'回赎'毕竟是封建社会的习惯传统，阻碍土地商品化的发展。从这方面说，废除'加找'、'回赎'的政策措施是有一定的历史意义的，是合乎历史客观发展规律的。"(李文治，1993：512)这种观点无法解释的一个矛盾是，在这些所谓"封建习惯"的"束缚"下，中国近代以来土地村级市场的买卖，却达到了一个前所未有的水平。我的意见和李文治等相反，亲邻先买权、上手业主权、活卖、找价、回赎等习惯在很大程度上是支持着土地的快速流动而不是阻碍它，没有活卖制度，家庭之间人口分化和经济分化所要求的经济活动量的改变很难如此方便、细腻地得到满足，而亲邻先买也应从长期互惠交易的角度加以考虑。[22]这样看来，有关清朝官方禁止"乡规俗例"的动机，恐怕仍然是减少讼累或保全税收。我曾经指出，官方禁找价重点在限制找价次数，以避免因多次找价而引发治安案件和诉讼。这种"官吏意识"，和资本主义萌芽不知有何干系。仁井田陞对《福建省例》等地方法例集的研究也表明了同样的状况。因赋由租办，一田两主、田皮买卖容易形成皮主欠租，从而导致政府税粮无着，故"确保赋役的征收，便成为政府的目标。在这个问题上，政府直接的考虑只停留在如何有利赋役的征收，并没有想到要强化土地所有权的效力、确立所谓的近代所有权等等。"(仁井田陞，1992)而政府取消田皮、禁止田皮买卖、否认一田两主的命令，"最终也只是停留在三令五申、一再树碑而已，其实际效力照例是相当微弱的。"(仁井田陞，1992)在包括确立近代所有权在内的法制近代化运动开始之后，民间习惯和官方正式法之间的关系终于有了微妙的变化。这里我们讨论其中三种与土地交易有关的情况。第一种，官方正式法继承了从前限制、废除民间习惯的态度，只不过原因有所不同。比如关于亲邻先买权，北京大理院判例有云： 卖产先尽亲房之习惯既属限制所有权之所用，则于经济上流通及地方之发达均有障碍，即难认为有法之效力。(四年上字第282号)（郭卫[编]，1931b）。 1929年《民法典》通过之后的判例亦持此说： 现行法上并无认不动产之近邻有先买权之规定，即使有此习惯，亦于经济之流通地方之发达，均有障碍，不能予以法之效力。(三十年上字第191号)（保成六法全书编辑委员会[编]，1992） 与前清之否认先买权的理由有所不同。但正如例子说明的那样，亲邻先买权松动的同时，伴随的却不一定是经济流通和地方发达，而可能是建立在血缘和地缘关系上的村社的解析。第二种，官方正式法把民间习惯纳入到它的体系中，但却犯了指鹿为马、张冠李戴的错误。如一田两主，西方物权法体系中并无这个"怪物"，田皮权被轻易地指认为"永佃权"。 来问所称田面权，既系由佃户承垦生田而来，其承佃纳租及得将权利让与他人各情形，与民法第八四二条所定永佃权之性质相当，自可依声请以永佃权登记，至保有田底权之地主，本为土地所有人，当然以所有权登记。(院字第1703号，民国二十六年［1937］七月三十一日)来文所称之田面权如系支付佃租，永久在他人土地上为耕作或牧畜之权，自应认为永佃权，而为该项权利之登记，田面权人得不经田底权人同意而将田面权出租之习惯，虽与民法第八百四十五条之规定不合，亦仅不得依以排除同意之适用，其田面权仍不因此而失其永佃权之性质，倘来文所谓辗转租让实系永佃权之辗转让与，则为民法第八百四十三条之所许，尤无问题。(院字第3743号，民国三十六年［1947］十二月二十二日)。（保成六法全书编辑委员会[编]，1992） 然而问题是田面权之出租与永佃权之让与仅有表面上的相似性，田皮权比永佃权包含更多的权利：一是独立的转让权，二是不得以欠租为由夺佃。将田皮权硬指为永佃权无疑削弱了田皮权人的利益。比如1929年《民法典》第845条规定："永佃权人不得将土地出租于他人"，把田皮权等同于永佃权在实际中给田骨权人撤佃和限制田皮转让提供了借口。1930年11月30日《江苏无锡国民导报》报道，本来江苏无锡之田面权可以自由顶替，而近来各仓厅为便利起租起见，禁止田皮权人出卖"灰肥田"。律师蔡毓钟于1930年底代表杨保滋堂仓厅警告佃户，有"......各佃农(指永佃农)非经本仓厅同意，不得以灰肥租擅卖他人。......违则撤佃，取消其佃权"等语(《中国经济年鉴》(1934(G)80))，造成了田皮权人的很大损失。另，该《民法典》第846条规定欠租达二年之总额以及第847条规定撤佃为单独行为等，"亦为促使永佃消灭之有利契机"(《南京中央日报》1933年3月14日，《中国经济年鉴》(1934(G)81))。对民间习惯的无视与无知，终于走到了法律保护佃权的立法原意的反面。第三种，民间习惯被国家正式法"双重制度化"。[23]"典"就属于这种情况。原来，大清民律草案中只有不动产质，而无典之规定，考其原委，"清末有日人冈田朝太郎博士主讲京师法律学院，松冈义正博士起草民律，冈田氏言中国典当，大体同于日本不动产质。松冈氏于其所起草之民律草案物权编中，亦仅规定质权而未规定典权。"(黄右昌，1947：83)后黄右昌在主持起草第二次民律草案时，力主加入典权，列为物权编第八章，此亦为1929年民国《民法典》物权编"典权"之嚆矢。中国的立法者和法学家，如蒋云峰所说，"颇为这一传统制度的保留和成文化感到兴奋"(蒋云峰， 1996)。[24]但是，专门立法机构在再制度化(re-institutionalize)或重述(restate)时，对素材的选择和对本机构品位的照顾却是不可忽视的。法律专业人员用自己的行话和术语来重述民间习惯，一般被认为是法律专业化和理性化的要求。我们在谈到"转典"时曾经感受到，民法典对"转典"、"典物让与"和"典权让与"的区分，在技术上的确比民间习惯高明。这一点在典业取赎时间上也可体现出来。民商事习惯调查所得各地典业(尤其是耕作地)取赎时限，大都有地方特色，与各地物侯相适应（见表3）。而对其"重述"的结果则是《民法典》第925条："出典人之回赎，如典物为耕作地者，应于收益季节后、次期作业开始前为之。"这种"重述"的概括与抽象符合专门司法机关和法律人员的脾胃，但却可能忽略这样的微型文化：陕西乾县阳洪店村，典业于"获麦时特许回赎"，起源据说是"先年有富翁某，为怜贫起见，特许业主于获麦时回赎。"(《大全》四：14)。如果说"重述"时因为法律专业缘故而使一些民间的丰富实践被遗漏还情有可原的话，大规模的忽视却是不可原谅的。但不幸的是，"新传统"在对"旧传统"进行再制度化时，"旧传统"中的官方"大传统"得以一脉相承，民间的"小传统"一如既往遭到忽略。黄右昌教授在论述"典权"时的参考资料如下："子清乾隆年间例案，关于典期及典产之灭失毁损责任问题。丑大清律例之田宅门(即民法未制定前户役、田宅、婚姻、钱债有效部分之现行律)......寅户部则例(置产投税、旗民交产)。卯清理不动产典当办法。(黄右昌，1947：80)而没有一字提到民间丰富的习惯资源！仿佛从前清到民国的一次次习惯调查都白做了一样！这样一来，1929年《民法典》物权编出现如下条文就不足为奇了： 第912条：典权约定期限不得逾三十年。逾三十年者，缩短为三十年。第913条：典权之约定期限不满十五年者，不得附有到期不赎即作绝卖之条款。第923条：典权定有期限者，于期限届满后，出典人得以原典价回赎典物，出典人于典期届满后，经过二年，不以原典价回赎者，典权人即取得典物所有权。第924条：典权未定期限者，出典人得随时以原典价回赎典物。但自出典后经过三十年不回赎者，典权人即取得典物所有权。第926条：出典人于典权存续中，表示让与其典物之所有权于典权人者，典权人得按时价找贴，取得典物所有权。前项找贴，以一次为限。 以上条文，除立法理由上所体现的"现代性"外(如"社会上个人经济之发展"--912条；"使权利状态，得以从速确定"--923、924条)，其余并不能使自己同前清的官方条例区别开来。实际情况是，在"现代"的立法理由下，继承的却是早先与民间习惯和实践长期格格不入、以至于其实并没有发挥什么效用的官方法。而限制找贴次数的立法理由，则更和前清的官府一致："然习惯上往往有迭次请求找贴发生纠纷者，亦不可不示限制，故规定找贴一次为限，所以杜无益之争论也。"小传统下之争议被视作无益，而不是像耶林那样把"为权利而斗争"视为对自己也对社会的责任。（耶林，1994）这种立法理由，不过是一种仅得皮象、失却精神的现代性的反映。我们看到，法制近代化开始之后，新传统的引入，带来了一些新气象，但却没有彻底改变原有大小传统之间的博奕关系，新传统又成为一种高高在上的大传统；如果它满足于保持它高高在上的地位，不与民间发生关系还罢了，但这种又新又大的传统，引入的初衷中就含有浓厚的改造民间的冲动。其结果当然是可想而知的：在民间，它不是遭到了像无锡律师蔡毓钟那样的利用，就是又一次被规避，被弃置不用，或受到否定的评价。[25]法制近代化的成功，并不仅限于现代性的引入(虽然它是重要的)，而要看现代性引入后如何改善官/民或国家/社会或精英/大众之间的关系(强世功， 1996)。立法者、法学家在法制近代化过程中，对土地产权和交易的法制化努力，一再让位于政治政策和社会革命，似乎从反面印证了这一点。六、结论林毅夫曾在一篇论文（Lin，1995）中认为，中国农村1980年代后的改革，是一个"诱致性制度创新的自然试验"，它提供了一个观察经济学上所说的那种"市场"如何从无到有产生的好机会。他运用经验数据证明了，农户占有土地的增加对土地市场供给有正效应，而对土地租赁的需求有负效应。但其数据(文中表5)又显示，土地租出或租入的比例极为有限。事实上，正如我在导论中已经提到的那样，人多地少的农户对土地的潜在需求，和人少地多农户对土地的潜在供给，并没有通过土地所有权或使用权市场交易的方式来满足，而是采取了由村委会或村民小组出面"调整土地"的办法。这固然与当代农村土地在法律上属于集体有关，但我们前面所讨论的土改前的村庄土地交易却表明，即使农村土地的集体属性不存在或减弱了，一个发达的土地产权市场的出现仍不会一蹴而就，而可能需要一系列的支持性制度。1986年通过，1998年8月29日第二次修正的《中华人民共和国土地管理法》确定了农民的土地承包经营权。该法第十四条规定："农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。"这种土地经营权实际上是一种长期佃权，三十年的承包期反映了政府希望农民加大对土地的投资、反对掠夺性经营。应该说，这确定了一种非常强大的使用权。但是，农民的土地收益权却是不确定的。众所周知，除了国家税收外，目前中国农民还要负担乡、村两极的统筹和提留，以及名目繁多的集资、摊派和罚款（统称为"农民负担"），而且除国家税收外，其他负担的征收带有相当大的随意性，征收数量、征收时间和征收方式都非常不确定。一旦加在土地上的负担超过土地的经营收入（事实上在很多地区已经出现了这一状况），农民将没有任何理由继续经营这块只能给自己的带来负的收入流的土地。明代末期出现的"弃产逃亡"便有可能再次出现--不过这次他们是流往城市，形成规模巨大的民工潮[26]。另外，在长达三十年的承包经营期限内，农民家庭人口、劳动力的变化以及土地本身的变化，以及农业技术、耕作方式和市场需求的变化，都可能引起劳动的边际产出和土地的边际产出在各家各户间的不平衡，土地在农户之间的流进流出的需求仍将长期存在。经济学已经证明，只有在每一单位的土地的边际产出和每一劳动力的边际产出都相等时，资源配置才达到最优。但政府显然是不主张土地的过多流动的，更不要说私下的流动了。为此，《土地管理法》承认了"调地"的合法性，并对之规定了严格的条件："在土地经营承包期内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准"（第14条）。我想，之所以规定这么严格的条件，一方面可能也是为了防止基层政府和乡村干部随意调整土地，破坏土地承包权的稳定和连续，但这种用"民主"或行政的办法来解决经济问题，却很可能是没有效率的（德姆赛茨，1992）。对"调地"的社会学研究表明，各地的"调地"实践千差万别，而这和中国农村近五十年来形成的新的政治结构和社会结构有关（周飞舟，1996）。不管是"土地调整"还是"土地交易"，它们所与之互动的政治和社会结构，以及业已成熟的经验，都应该着重加以研究，在立法和政策制定中加以考虑。本文所讨论的历史和历史上的土地交易习惯并不值得复原。但是，对基层实践和农民需求的无知和无视，只顾贯彻政府意志，将使任何一部旨在解决问题的法律变成一部制造麻烦的法律。民国年间民法典的命运已经说明了这一点。  参考文献Alchian, 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本文是在我的硕士学位论文（赵晓力，1996）的基础上修改而成的。感谢"法律文化研究中心"1996年9月29日为本文举办的研讨会（参见法律文化研究中心，1996）。感谢梁治平、郑戈、张乃根、邓正来、强世功、朱苏力、彭冰、金勇军、陈旭刚、杨柳、蒋云峰等师友对本文的讨论，他们的批评和建议对本文的修改至关重要。但文中的一切错误仍应由作者承担。** 北京大学法律系博士生（100081），E-mail:zhaoxl@ihw.com.cn.版权声明：您可以自由转贴本文，但不得向接收者收费。否则您将丧失这一权利。转贴时请保持原文的完整性。本声明也是文章的一部分。[1] 对公社制的描述，参见张乐天，1998。[2] 1986年颁布，1998年8月29日第二次修订的《中华人民共和国土地管理法》第10条规定："农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；经济分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。"这里的村民委员会和村民小组可以看作是公社时期"大队"和"小队"的延续。[3] 《土地管理法》第14条："在土地承包期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。"[4] 据1987年农民改革意向问卷调查数据，按人口承包土地的占71.5%，按劳动力承包土地的占5.2%，按人、劳比例承包的占21.5%，投标承包和其它占1.8%。另外，有80%左右的农民认为，增加人口或劳力要求增加承包地、减少人口或劳力别人要求减少他的承包地，都属"应该"(中共中央政策研究室，农业部农村固定观察点办公室，1992：328-329)。[5] "使用权的市场，前几年并不如预期的那样发育起来。课题中提供的数字，转包的土地只有1%多一点"(国务院中国农地制度课题组1993：2)。土地转让的村级制度与规则，见何道峰1993；湖南省怀化地区山地使用权转让的个案研究，见刘守英，1993；贵州湄潭土地试验区的个案研究，见周其仁，1994b；早期的观察，见周其仁，1994a。[6] 关于江苏常熟市、北京顺义县和陕西武功县调整承包田的情况，参见国务院发展研究中心土地课题组，1992：74-77，86-89，102-106。"调地"的过程，参见周飞舟，1996。[7] 杨小凯等，1994的经济计量研究认为："如果中国政府1987年使土地自由买卖合法化，则中国农民的人均真实收入会在1988年至少增加30%。"[8] 实际上出现的可能是这六种方式的结合。1934-35年，在当时全国经济委员会所属全国土地委员会和财政部、内政部的指导下，对全国16个省的土地状况进行了调查，取得了被认为是"30年代最好的数据"(费正清[编]，1993：92)。调查统计表明，只有一种身份(地主、自耕农、佃农、雇农)的占全部1745，344个农户的67%，兼有两种以上身份（地主兼自耕农、地主兼自耕农兼佃农、地主兼佃农、自耕农兼佃农、佃农兼雇农）的占25%（费正清[编]，1993：98，表17）。[9] 另外，还可以用自耕农、半自耕农、佃农身份的变动来估计地权变动的情形。参见许涤新、吴承明，1993：291-293。[10] 40年代陕北的调查印证了这一点："第二个引起土地所有权变动的形式是因为人口增加等原因所引起的农户析产分居，一块土地分为几份，由原来一个较大的农业经营单位变成更小的几个农业单位。这种变动使得土地占有关系变得更分散"(柴树藩等，1979：73-74)。[11] 1934-35年全国16省土地状况调查表明，在1295，001个农户中，平均每户占有的土地为15.17亩，低于平均数15亩的户数占72.8%，而他们占有的土地只占总亩数的28.3%。相反，户均50亩以上的户数只有4.8%，他们占有的总亩数却达到33.9%(费正清[编]，1993：91，表15)。[12] 陕北米脂县杨家沟地主马维新在村级土地市场上的买、典个案，参见延安农村工作调查团，1980：24-88。 [13] Duara1988：106附有一张1940年河北省寺北柴村的居住形态图，我们在图上可以明显地看出一个多姓村庄的血缘和地缘关系，同姓之间总是倾向于聚族而居，但并不排除异姓之间结成街坊关系。[14] 费孝通谈到了这一点："在我们乡土社会中，有专门作贸易活动的街集。街集时常不在村子里，而在一片空场上，各地的人到这特定的地方，各以'无情'的身分出现。在这里大家把原来的关系暂时搁开，一切交易都得当场算清。我常看见隔壁邻居大家老远的走上十多里在街集上交换清楚之后，又老远的背回来。他们何必到街集上去跑这一趟呢，在门前不是就可以交换的么?这一趟是有作用的，因为在门前是邻舍，到了街集上才是'陌生'人。当场算清是陌生人间的行为，不能牵涉其它社会关系的。"(费孝通，1985：77)。由此可见，动产交易和不动产交易在乡村社会中是在不同性质的市场中进行的，奉行不同的规则。前者有"去人格化"倾向，而后者却有强烈的"人格化"倾向。动产交易中，互有关系的双方要有意无意的忽略这种关系，而在不动产交易中，互有关系的双方却要把这种关系带到交易中来，甚至通过交易强化这种关系；没有关系的双方也要通过"中人"制度创设一种关系。这两种表面不同的行为方式，其实都遵从相同的经济逻辑。[15] 请参见Shiga Shuzo，1978的研究。[16] 田坎系数指一块田地中田坎所占的面积比例。在南方的水田中田坎对蓄水和划界是必不可少的，旱地一般以犁沟或地头的石块、树木划界，一般不涉及这个问题。[17] 关于恰亚洛夫理论对中国小农社会的适用性，参见黄宗智，1986：11-12；1992：5-10。但是，中国缺乏恰亚洛夫用以证明其理论的长达30年的，由职业统计学家给出的统计材料，这一点对在中国证实该理论产生了不少困难。柳柯（柳柯，1990）根据1964-66年间"四清"运动中调查得来的口述家史资料报道了北京郊区八角村1949年前50年的经济变迁，可以参看。另外，关于P/E值的变化导致家庭经济状况的好转或恶化，我的家乡陕西千阳流传过这样的谚语："穷生五子而富，富生五子而穷"(1995年春节调查)。[18] 地租也可以作为一个资产要素在进行交易时重组，这在一田两主习惯中表现出来，参见下文。[19] 在城市的米行、江南的租栈(Lojewski， 1980)和有些地方的大牲畜集上，职业化的中人或代理人的确是成批地出现了。在这些地方，交易最需要的不再是人格化的担保，而是对行情的熟悉、对标的物的了解以及高超的交易技术。* 不包括代笔人等之狭义中人。** 乡间有此习惯，城内及附郭村壤则无。*** 若契由卖主自书，则此二分即归卖主。[20] 责任规则(liability rule)，参见Calabresi and Melamed 1972。[21] 我倾向于从人口压力寻找从分成租佃到定额租佃，再到永佃和一田两主、一田三主的宏观原因。我猜测，一田两主、田面权和田底权的分立，是中国不断增长的人口压力"压"出来的。人口压力的增大，人口密度的增长，使得土地生产要素越来越稀缺，从而产生了一田两主这种分化出更多权利束来充分利用劳动力、减少土地要素稀缺性的制度安排。之所以在世界其他地方没有发现"一田两主"的报道，可能是那里的人口压力还没有达到中国这么大的程度。人口压力下的技术变迁，见Boserup，1981，人口压力下的制度变迁，见Hayami and Kikuchi 1981；关于中国农业史上随着人口密度的不断增加，雇工经营制、分成制的衰落与定额租制的兴起，见赵冈和陈钟毅，1982：255-257，355-385。[22] 但是，这样说并不意味着我们将土地在村级市场上的快速流转等同于商品化或"资本主义萌芽"，我们已经看到，村级土地市场上的土地流转在很多情况下不过是家庭人口分化引起的，是一个人口现象，和资本主义的生产方式无关。参见恰亚洛夫，1996；黄宗智，1986，1992。[23] Bohannan，在区别习惯(custom)与法律(law)时曾说："习惯的基础是互惠(reciprocity)，而法律则建立在双重制度化(double institutionalization)上。"所谓双重制度化，是指"社会的某些制度的某些习惯，被以这样一种方式重述，以使它们能被一个特地为此目的而设立(或至少被利用)的一个机构所'适用'。"(Bohannan，1965)。[24] 这可以从吴经熊给几位中国法学家所译民法物权编英文本所写的序言中看出来，几位译者的"附言"(Note)，也竭力辩明典(Dien)与德国法之土地债务，与威尔士法之抵押，与日本法之不动产质之区别(均见Liu et.al. trans.,1930)，得意之情溢于言表。[25] 比如："典地最长期限问题：民间习惯，典当地永远是可以抽赎的，所谓'典地千年活，卖地笔下亡'。警备区(包括绥德、米脂、清涧、吴堡、葭县--引者注)参照国民政府民法九一二、九二四条典期不得超过三十年的规定，规定典地超过六十年即为死契，地归典权人所有。民间习惯与法令是抵触的。因此常常发生纠纷，例如葭县倍甘联高生元于道光年即典土地五垧于苗晋乘，但地仍归高生元租种，每年每垧交租一斗六升，在绥德县政府明令后，苗晋乘将地收归己有并且出卖，高生元不满，后因买地优先权问题涉讼，经高等法院判决，苗晋乘取得此地的所有权。"(柴树藩等， 1979：94-95)该调查于1942年进行。调查者对此案的评论是："典地最长期限应从民间习惯，不作限制，因为多年典地的出典者多为贫户，即作限制对于原土地所有主典出后又赎回自种者亦应特作规定，允许赎回"，他们对陕甘宁边区高等法院的判决不以为然。(柴树藩等，1979：99)[26] 当然，民工潮的形成还有城市的比较收益比农村高的缘故。

 也许最高人民法院会后悔他们关于《婚姻法》“司法解释三”公开征求意见的决策。如果像以往颁布 “解释一”（2001年）和“解释二”（2003年）那样，采取“悄悄地进村，打枪的不要”的做法，“解释三”或许会像他们2010年初预计的那样，到12月底怎么也通过了；而全中国的夫妻，除了少数上法庭闹离婚的，恐怕永远不会关心，甚至不用知道这个“司法解释三”。 公开征求意见让一份还没有法律效力的文件，发挥了许多法律法规梦寐以求也达不到的效力。笔者一位亲戚本来正准备花钱给女儿、女婿买房结婚，看到“解释三”条文后感到事态严重，反复斟酌拟出一份《合作购房协议书》，让我这个学法律的给把把关。这份《协议书》共18条，涉及甲（准女婿）、乙（女儿）和丙（准岳父母）三方，看来是吃透了“解释三”的精神，充满了法言法语，满纸的数字、比例、公式，以及各种假设情形下那“婚房”的归宿。我看着不由哑然失笑，又悲从中来：这哪里是结婚，明明是合伙做生意嘛，而且还没合伙就想着散伙。于是给亲戚回话：不看，也不建议这样做，对自己有点信心，老百姓用不着跟着最高法院的指挥棒过日子。 资本主义对中国家庭的侵入 “司法解释三”闹出这么大的动静，自然不仅仅是公开征求意见所致。细究1950年、1980年、2001年新中国三部《婚姻法》，以及2001年《婚姻法》颁布以来最高法院三个解释的条文，“司法解释三”的实质无非是：把2001年《婚姻法》开始侵入家庭的资本主义意识形态，进一步引入了家庭房产领域，而无论是在广大农村，还是在城市中产阶级中，房产目前都是最大的一笔家庭财产，在房产上按照资本主义意识形态建立个人所有制，基本就等于在家庭中建立资本主义式的个人财产制。 新中国婚姻法的资本主义和个人主义化滥觞于2001年《婚姻法》。1950年新中国第一部《婚姻法》中使用的是“家庭财产”的概念。其第10条规定：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”1980年《婚姻法》提出了“夫妻共同财产”的概念，其第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”但显而易见，夫妻共同财产不过是“家庭财产制”的一种（蹩脚的）法律表述，因为紧接着第14条规定“夫妻有互相扶养的义务”，第15条规定，“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”“夫妻共同财产”不能只用于夫妻两人的消费，也要用于赡养老人、抚养子女这样的法律义务；扶养、抚养、赡养的经济基础就是家庭财产制或曰家产制；甚至，在夫妻双亡、“夫妻共同财产”的概念已不存在的情况下，爷爷奶奶、外公外婆对未成年的孙辈，兄姐对未成年的弟妹，都有抚养的义务（1980年《婚姻法》第22、23条），这义务的基础是什么？当然是家庭伦理和与之相应的家产制。 2001年《婚姻法》一个前所未有的举动是，尽管在字面上保留了“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有”的表述，但却苦心孤诣地对“夫妻共有财产”和“夫妻个人财产”采取了列举式的规定方式。“夫妻共有财产”的目录有着鲜明的阶级特征，因为第1条是“工资、奖金”，第2条是“生产、经营的收益”，第3条是“知识产权的收益”，立法者对一个现代资本主义经济的主要组成部分——工薪阶层、资本家及其经理以及知识分子阶层的“夫妻共有财产”的来源了如指掌，却对占人口最大多数的农民夫妻最大共有财产——比如房屋、家庭承包土地——不着一字。本文不拟对2001年《婚姻法》进行更深入的阶级分析，只想指出，新中国《婚姻法》的价值转向和阶级转向实际上始于2001年。 2001年《婚姻法》对于夫妻共有财产和个人财产的列举式规定都有一个兜底条款：“其他应当归共同所有的财产”，“其他应当归一方的财产”。这两个兜底条款成为最高人民法院肆意扩大解释的依据。2003年《婚姻法》“司法解释二”29个条文中，有16个条文都在往这两个条款里装东西。其中涉及在上市公司、有限责任公司、合伙企业、独资企业投资的有4条，总的原则是：夫妻离婚分割财产不能因此影响到企业的运作和资本的效率。比如下面这一条：“夫妻以一方名义投资设立独资企业的，人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时，应当按照以下情形分别处理：（一）一方主张经营该企业的，对企业资产进行评估后，由取得企业一方给予另一方相应的补偿；（二）双方均主张经营该企业的，在双方竞价基础上，由取得企业的一方给予另一方相应的补偿。” 市场：隐藏在“个人财产”之后 比较来看，“解释二”对资本逻辑的贯彻还只限于家庭之外的企业，“解释三”则将资本的逻辑贯彻到家庭之内的房产。当后者把中国人置房结婚过日子看作办一个典型的资本主义合伙企业的时候，关于《婚姻法》的司法解释也就不再是《婚姻法》的一部分，而是《物权法》或者《合伙企业法》的一部分了。 2003年的“解释二”涉及房屋的有三条，其中第22条规定，“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”由于放弃了1950年《婚姻法》“家庭财产”的概念，1980年以来《婚姻法》中采用的“夫妻共同财产”的蹩脚概念，把中国家庭历来选择在子女结婚的当口，上一代与下一代之间转移和分割财产的“分家”实践，表述成别扭的父母对子女的“赠与”——但别扭只是在法律上别扭，感情上还过得去：究竟是父母把我们共同的东西“分”给我，还是他们把自己的东西“赠”给我，在后果上似乎也没有多大的差别。 而“解释三”共21条，其中涉及夫妻共同财产和个人财产的有14条，涉及房产或不动产的有5条，其中第8条特别值得玩味。其第1款是：“婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。”有人认为，这一款改变了“解释二”第22条的规定，将婚后父母出资购买的房产，由原先的夫妻共同财产变更为夫妻一方的个人财产，实质上是对2001年《婚姻法》的越权解释。 事实上，由于1980年以后《婚姻法》不采“家庭财产”的概念，父母名下向子女名下的财产转移，在法律上只能被视为“赠与”，在2001年《婚姻法》中，“赠与”所得的财产，既可以按照第17条归于“夫妻共有财产”，也可以按18条归于“夫妻个人财产”，“解释二”认为是前者，“解释三”认为是后者，说它朝令夕改可以，但说它是对2001年《婚姻法》的越权解释，理由未必充足。 笔者认为，“解释三”第8条第1款的真正意义，是确定了《物权法》上的不动产登记的效力要高于《婚姻法》上结婚的效力。“解释二”认为，婚前婚后的区别是重要的，父母同样为子女购置房屋，在子女婚前是对他或她个人的“赠与”，在婚后则是对“他们”的“赠与”。“解释三”则确定，产权登记的效力是最高的，它不随子女是否结婚而改变，登记在谁名下就是谁的。 当然，最高人民法院确认产权登记的最高效力，并不是为了强调父母对于子女的爱。稍稍有点头脑的中国父母都知道，真的爱子女，就是要千方百计成全那个小家庭的和睦，把房子登记在谁名下看得那样重，在小两口中间制造隔阂，不是明智的父母所为。 “解释三”第12条透露了第8条第1款的秘密。“登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持，但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。”第8条第1款要照顾的最大利益终于出场了，它既不是男方及其父母，也不是女方及其父母，它就是那个人格化为“善意第三人”的市场。严格登记主义，“谁名下就是谁的”，可以最大限度地保障“交易安全”，最大限度降低“交易费用”，最大限度地实现物的“市场价值”。而此物——这里是房屋——的伦理价值，是在所不论的。 据说，原来的第12条连那个“但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外”的排除条款都没有，一位参与讨论的婚姻法学者想起来，中国的宪法中还有一条“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”不能为了二手房市场的繁荣而让“母亲和儿童”没有地方住，才匆匆忙忙加上了这一条。即便如此，第12条反映的仍然不过是“炒房者”的价值观：房子主要是用来炒来炒去的，只有在偶然的情况下才是“家庭共同生活居住需要的”，所以司法解释背后隐含的逻辑是：在从别人手中买房子的时候，假定对方也是一个炒房者就足够了，而无需问他或她一句：房子是不是供全家人住的？ 从人身关系法到投资促进法 “解释三”第8条第2款是真正的神来之笔，它把“解释二”开始引入婚姻法的“谁投资，谁收益”的资本主义原则，从家庭之外的企业注入了家庭之内的房产；这一条用语大胆、明确、理直气壮，具有摧毁性的力量：“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，可以认定该不动产为按照双方父母的出资份额按份共有，但有证据证明赠与一方的除外。” 笔者有时候不禁会想，是什么样的巨大力量，促使起草“解释三”的那支笔写下了如此气壮山河的文字。想来想去，还是《共产党宣言》里的那些话最准确：“资产阶级撕下了罩在家庭关系上的温情脉脉的面纱，把这种关系变成了纯粹的金钱关系。”“现代的、资产阶级的家庭是建筑在什么基础上的呢？是建筑在资本上面，建筑在私人发财上面的。” 可以说，从这一款开始，2001年以来的婚姻法的进化史将完成它的涅，那就是从人身关系法，变成投资促进法。无数中国父母含辛茹苦，为下一代筑巢安家的伦理实践，被规范为一次次冷静理性的投资活动。我们的眼前仿佛出现了四位白发苍苍的投资者的形象，他们草拟了一份《投资购房协议书》，一遍遍计算着各自的份额和投资回报率。与此同时，1980年后中国婚姻法所臆想的那个慷慨的、把自己的财产在子女结婚的当口“赠与”子女的父母形象消失了，取而代之的是将子女的婚事视为一次投资机会的精明的父母—资本家。 从家产制到个人财产制的下行路线 其实事情本不如此。也不应如此。 无须引用太多的研究。读者只要稍微想想自己家里的情况，就会同意如下的判断：中国人自古至今一直实行的是“同居共财”的家庭财产制，这一点，1950年《婚姻法》的表述是正确的。1980年《婚姻法》采用“夫妻共同财产”的法律表述，并不能涵盖家庭财产制的全部内容。 法律史学者俞江运用徽州文书证明，日人滋贺秀三的《中国家族法原理》在关于中国古代分家、 遗嘱、 赠与等财产习惯方面存在着不少误解，这导致他形成了中国家父享有家产所有权的观点。实际上，中国家长从属于作为整体性的“家” 。家长可以管理和增益家产，却不能随意处分。在另一篇文章中，俞江还写道： 理解家产制的性质，还须理解家产归属于家。如果非要给家产找一个归属，那么只能说，家产归属于家，而不是任何个人。“家”是不可分割的概念，不能贸然把任何家人包括家长、家属，从“家”这个概念中分裂出去……“家产究竟是哪个人的”这个问题纯属今人的思考方式……在古代中国的家中，祖先从未离开，无子必须立嗣。祖先要祭祀，后代要抚育，都需要财产，故财产制度无不围绕“家”而安排。在世的家人，无论父族还是子孙，不过是整体的、延续性的家的一部分。父祖在子孙未成年时掌管家产，在子孙成年后移交家产。哪一辈人都只是这个延续性的家的一部分，无所谓哪个人是家产的主体。（俞江：《家产制视野下的遗嘱》） 这种“同居共财”的家产制一直延续到今天。和实行个人财产制的社会，如12世纪以后的英格兰不同，在中国家庭中，从每一个子女的诞生之日起，他/她就已经是“业主”了，无需等待父母的死亡就能成为家产的主人。而子女结婚，则是家庭上下两代传递家业的一个契机，农村的父母为儿子盖房娶媳妇，为女儿置办嫁妆；城市的父母为儿子买房安家，同样为女儿置办嫁妆，这都是太常见的传递家业的做法。将这种做法误解为父母对子女的“赠与”，是用个人财产制的逻辑硬套中国的实际。而将此想象为父母作为资本家利用儿女婚事投资，则更属丧心病狂。 与中国家产制利用子女结婚的契机传递家业相比，个人财产制下，利用被继承人的死亡传递个人财产容易制造更多的悲剧。原因很简单，因为只有被继承人死亡才发生财产向继承人的转移，在这种制度下，即使儿子不希望父亲早死，也会被认为内心里盼父亲早死。这样一种制度下怎可能有父慈子孝之说！ 而更大的愚蠢，是像“解释三”这样，通过将家庭大宗财产（尤其是房产）界定为出资者所有的方式，彻底抛弃“夫妻共同财产”这个家产制仅存的法律概念，从而彻底告别家产制，驱赶中国人集体走向鲁滨逊那个孤家寡人的荒岛世界。 这种自我放逐，才是中国家庭三千年未有之大变局！ （作者单位：清华大学法学院）

鼎鼎大名的贝克当然不会犯一个连初学德文者也不会犯的错误，合理的解释只能是：这个not是他有意加上的，他的理由是为了纠正康德的“笔误”。现在问题的关键是：贝克为什么要认为康德有笔误呢？康德在这里究竟有没有笔误呢？