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莫纪宏:宪法与原则——第八届世界宪法大会学术综述

中国法学网
4个大会主题研讨会和18个分主题研讨会的综述

2010年12月6日至10日,第八届世界宪法大会在墨西哥城米内里阿宫召开。此次会议由国际宪法学协会(International Association of Constitutional Law)组织,国立墨西哥大学法学研究所承办。共有来自70个国家近600名代表出席了大会,与会者向大会组委会提交了近400篇论文,论文提交总数为历届之最。中国法学会派出了以中国法学会对外联络部尹宝虎副主任和中国社会科学院法学研究所莫纪宏研究员为团长由12人组成的代表团。

此次大会议题是"宪法与原则",共分4个主题单元,18个分主题单元。4个主题单元的题目分别是:宪法原则的哲学视角、宪法与原则的形成与使用、普遍或具体的原则,宪法原则与法官。18个分主题单元的题目分别是:选举制度与宪法原则、旧的威权宪法与新的民主体制、传媒与宪法原则、分治的社会与原则、次国家宪法、反恐时代的法治、多元文化及原居民权利、联邦制是一个宪法原则吗、比例原则、人权的不可分割性、宗教与国家、外国法:法哲学养分、拉丁美洲宪法的新趋势、被修正的权力分立原则、国际法对宪法原则的影响、宪法原则与民主过渡、比较宪法如何比较、区域一体化的宪法意蕴等。

中国法学会代表团成员参加了会议组织的4个大会主题研讨会和18个分主题研讨会的各项学术活动。莫纪宏研究员主持了大会第五分论坛"次国家宪法"的研讨,大连党校王祯军副教授、中国社会科学院世经政研究所韩冰副研究员、山东工商大学王秀哲副教授以及哈尔滨工程大学丁玮副教授、湘潭大学张义清副教授等都在大会相关分主题研讨会中作了专题发言,受到了与会者的普遍关注。现将本次宪法大会学术研讨的情况综述如下:

会议第一单元主题发言的主题是"宪法原则的哲学视角"。大会发言者对下列问题进行了充分的解释和说明。发言者普遍认为,原则在宪法以及宪法话语中的地位正日显突出。原则既可以在抽象的层次上来定义,也可以在具体的上下文中也加以适用。原则与其说是由适用中的具体范围的特征决定的,倒不如说通常涉及到在一个规范体系内作为一个整体生效的规范。因此,它们可以在所有规范系统中加以界定,包括法律、道德、神学等。怎样才能将原则区别于其他类型的规范,或者是区别于与适用规范相关的经验性的陈述呢?原则、价值、规则、政策和事实之间是何种关系?法律工作者能向哲学家关于原则的性质和解决原则之间冲突或紧张的方法中学到什么呢?来自耶鲁大学的布鲁斯•阿克曼(Bruce Ackerman)教授、巴黎十大的托拜(Michel Troper)教授、瑞士佛里堡大学的萨满塔•贝松(Samantha Besson)教授及德国柏林自由大学的乌尔里希•普劳埃斯(Ulrich Preuss)教授等做了主题发言。阿克曼教授认为宪法原则明显可以分为三种类型,即英美式的、法国式的和德国式的,在每一种不同宪法文化背景下,宪法与原则的关系具有不同的特点。托拜教授指出,尊严作为自由主义的重要准则是一个普遍有效的宪法原则。萨满塔教授认为,作为一般原则,国际宪法原则可以适用于国内法,国际人权保护机制应当对国内人权保护起到决定性的影响作用。普劳埃斯教授则认为,宪法原则与宪法规则是不同层次上的,原则无法给我们带来法律上的安定性。总之,就是否存在普遍适用的一般性宪法原则,会议主题发言者和自由提问者都各持有不同观点。

会议第二单元的发言主题是"宪法原则的产生与使用"。会议发言者对下列问题进行了分析和探讨:原则如何在宪法之中发挥作用?在诸如普通法、大陆法、习惯法及其他法律传统不同的法律传统中,原则的作用是什么?在宪法原则的创制、修改及重写中,"人民"的概念和作用是什么?来自美国耶西瓦大学的人权教授米歇尔•罗森菲尔德(Michel Rosenfeld)、香港中文大学於兴中教授以及墨西哥国立自治大学法学研究所的迪耶戈•瓦拉戴斯(Diego Valadés)教授做了主题发言。罗森菲尔德教授着重介绍了宪法同一性概念的内容及其作用,他认为许多貌似具有宪法形式的宪法文本因为不具有宪法的同一性,故实质上不能履行宪法应有的规范功能和社会功能。於兴中教授在发言中指出,宪法原则应当分为一般性的原则、规范意义上的原则和实用意义上的原则。宪法原则与政治哲学的理论有密切的关联。瓦拉戴斯教授则强调,法治与宪法原则有密切的关系,不能脱离法治原则来讨论宪法原则问题,没有法治原则的存在,宪法也不可能有合理的原则存在。发言者都强调了宪法与法治原则存在着密切的联系,离开法治原则,宪法原则便会失去正当性的根基。

会议第三单元的发言主题是"原则是普适的,还是特殊的"。会议发言者主要围绕着下属问题阐发了自己的观点:在时间和空间何种程度上宪法原则可以宣称是普适的?被推定具有普遍效力的宪法原则能否根据普遍人权和国际法中的强制法(绝对法)来界定?原则是绝对的吗?原则是趋同的,还是趋异的?普遍原则对多元文化社会中的特殊主义和法律多元化的挑战提供了一个解决方法?哈佛大学马克•图什内特(Mark Tushnet)教授、台湾大学叶俊荣教授、秘鲁罗马天主教大学赛沙尔•兰达( César Landa)教授等做了主题发言。图什内特教授认为,宪法原则来自于社会的政治正义,而社会的正义受到社会阶层的影响,因此,正义的强度受到社会阶层高低因素的左右。叶俊荣教授指出,宪法原则在制度中的适用包括了普遍原则与特殊原则的结合。特殊原则主要是受文化、历史偶然性以及社会的经济、文化等因素的影响。兰达教授认为宪法原则不在宪法之中,因此,人的尊严不能用比例等技术原则来加以否定,宪法原则应当独立于服从行政学的政府。总之,发言者基本上同意,宪法原则在不同的文化背景中有自身的特点,但是,一些基本的内容是应当遵循的。

会议第四单元的发言主题是"宪法原则与法官"。会议发言者主要就以下问题着重阐述了自己的观点:比较来自成文宪法背后或者超越其上的价值至上的或源头的宪法原则的演绎传统与通过个案以及逐渐承认其宪法性质的共同原则的归纳传统。法院是否涉及原则?在对原则的司法使用中是否有共同点,抑或是我们能否建立一个涉及原则的明显不同的类型学意义上的方法?法官最常涉及的宪法原则是什么?当涉及原则时,不同法律制度之间的相互影响到什么程度?德国前联邦宪法法院院长朱塔•里姆巴赫(Jutta Limbach)教授、澳大利亚最高法院苏珊•基菲尔(Susan Kiefel)法官以及欧洲人权法院莱彻•噶里克(Lech Garlicki)法官等做了主题发言。里姆巴赫法官指出,宪法法官并不总是在原则与规范之间做区别,大多数国家的宪法法官都采取了实用主义的立场,在一个案件中适用某个原则,而在另一个相似的案件中可能会适用另一个"相称原则"。在适用宪法原则问题上,宪法法官有很大的自主性。苏珊法官认为,宪法原则在宪法文本之上和之外,不能从宪法本身简单地推到出宪法原则,例如联邦制原则、分权原则、比例原则等这些最初都不是来自于宪法文本。而在澳大利亚审判实践中,宪法原则的创造也需要经过司法审查才能加以确认。莱彻法官主张宪法原则与人权保护密切相关,在人权保护实践中,法官会从保护人权的角度出发,来不断修正宪法原则,它表明宪法原则的产生依赖于原则所指向的社会功能。上述几位宪法法官都说明了司法审判实践中,宪法法院并没有受宪法原则的拘束,而是从审理案件的实际需要出发,来积极和主动创造和适用宪法原则。

大会设立的第一分论坛讨论了"选举制度与宪法原则"问题。会议参加者一致认为,选举是民主制度的一个基本要素,但是选举制度本身并非中立,它反映和强化了构建宪法秩序的某些宪法原则和价值。有时选举制度对宪法秩序的影响是明显和有效的,有时并非如此。再者,选举制度的某些原则之间还存在着紧张的关系。例如,旨在促进多数人和那些试图给予少数人说话的机会;旨在促进政治表达的自由与试图保证公正选举等等。

大会设立的第二分论坛讨论了"旧的威权宪法与新的民主体制"问题。会议参加者集中讨论了旧的威权宪法与新的民主体制之间的关系以及在各国宪法中的适用情况。多数与会者认为,宪法原则中的权力制约是法治原则中的核心要素,该原则在各国宪法中的发展和适用,推进了美洲国家、欧洲国家和东方国家的民主体制在本国的建立。目前,世界各国普遍建立了民主的政权体制,东欧国家也经过了宪法改革。但是,仍然有些国家属于旧的威权宪法,该国宪法违背法治原则,缺乏民主体制。墨西哥学者莫尼卡(Monica)在发言中介绍了西班牙民主体制的三种模式及其对墨西哥的影响,以及其后在墨西哥的变化。墨西哥最早受到共产国际的共产主义思潮的影响,后又按照欧洲宪法模式建立自己的宪政体制。但是,墨西哥仍然缺乏欧洲的民主和法治传统,民主体制的真正建立需要长期的努力。罗马尼亚学者介绍了罗马尼亚宪法改革和民主体制。1990年齐奥赛斯库死亡后,罗马尼亚按照欧洲其他民主国家的宪法模式,对原罗马尼亚宪法进行了彻底改革,罗马尼亚宪法转型为现代宪法。该分论坛其他学者还对哥伦比亚和波兰宪法改革进行了介绍,新宪法对构建国家民主体制发挥重要作用。还有学者讨论军权作为集权对民主政体的威胁。

大会设立的第三分论坛讨论了"媒体与宪法原则"问题。与会者主要讨论了与媒体相关的宪法问题。有学者从宪法学角度思考知识产权的保护问题,认为保护知识产权可能会对宪法权利的构成限制,如何平衡二者的关系需要认真思考。有学者提出,从媒体与宪法的角度思考言论自由,应当包括两个方面的保护:即国家不得不当限制言论自由的行使,同时国家也应当积极创造保护言论的各种条件。有学者提出,在保护言论自由的制度设计中,比例原则应作为一个基本原则。有学者分析了言论自由保护和自由民主体制之间的关系,认为发达的媒体和网络对于言论自由保护具有重要意义。来自东欧国家的学者认为,不能以西方社会的视角来看其他国家的言论自由保护,并讨论了对言论自由进行审查的必要性。

大会设立的第四分论坛讨论了"分治的社会与宪法原则"问题。多数与会者认为,分治的社会是一个包括了种族、民族、语言多元化的社会。基于上述多元化因素,可能会引发冲突,导致紧张关系,甚至会侵犯人权。该论坛学者着重讨论了宪法如何面对分治社会带来的挑战,故对于分治社会中设计和解释宪法时所运用的宪法原则也应当给予更特别的关注。

大会设立的第五分论坛讨论了"次国家宪法"问题。与会者着重讨论当今世界范围内联邦制国家内州一级的宪法,讨论了州宪法与联邦宪法的关系以及州宪法本身的独立性,州宪法的宪法原则与联邦宪法原则的一致性和区别。该论坛还听取了中国学者王祯军副教授、韩冰副研究员关于特别行政区基本法与中国宪法关系之间的报告,这两位学者从基本法产生的历史背景和制度环境出发,详细地说明了特别行政区基本法不具有宪法的特征,而是在一个完整的主权国家宪法的法治原则的治理下,由中央立法机关通过立法形式向特别行政区授予高度自治权,形成了一种特殊类型的自治法。

大会设立的第六分论坛讨论了"反恐时代的法治"问题。该论坛由现任国际宪法学协会马丁•夏依宁(Martin Scheinin)主持,由以色列学者苏兹•拿沃特(Suzie Navot)首先发言。苏兹首先强调需要搞清楚法治的含义及边界,强调法院不应干涉对恐怖主义的判断;同时认为存在一个两难境地,一方面安全是公共利益,而另一方面自由又是最高的价值。马丁教授赞成苏兹的观点, 对自由要在多大程度上被以安全的名义牺牲表示担忧,另外强调了保安措施需要得到正当的授权,而我们现在的工作主要应是检查到底哪一步没有做到位。一名西班牙学者发言认为,安全是人的基本权利,高于其他权利;而权利需要安全来保障,安全和自由的关系莫过于价值间的平衡。而人的尊严和人权的保障是我们最应尊重的。美国一名学者发言表示其对法治含义的理解,并以美国政府举例,称其从未承认使用过酷刑,就酷刑的含义,该学者进行了分析,认为需要对人的生理或心理产生严重的伤害,而生理、心理以及"严重"常常被用作否认酷刑的理由。

大会设立的第七分论坛讨论了"多元文化与原居民权利"问题。英国学者皮特•莱兰德(Peter Leyland)首先发言,介绍了泰国南部几个省份宗教方面的基本情况,泰国南部的回教地区实际上形成了不同的社会和不同的文化。对于该等地区和泰国主流佛教文化地区的冲突,该学者建议在中央级别设立某种形式的新机构来专门管理该地区事务。秘鲁学者甘姆布瓦(Gambua)教授比较了玻利维亚和厄瓜多尔宪法,认为两国之间的矛盾需要通过对话来解决,同时对边境争端可以共享管理。澳大利亚学者布莱南•希安(Brennan Sean)介绍,所谓原著民已经被澳大利亚法院判例所解释、定义,判例源于澳大利亚最高法院1992年Mabo v Queensland案。墨西哥大学的塞沙尔•拿瓦(Cesar Nava)比较了国际法和墨西哥宪法,认为墨西哥尊重国际法但国际条约在国内立法执行条约前并没有约束力。

大会设立的第八分论坛讨论了"联邦主义是一种原则吗"问题。本论坛参加者主要讨论的是欧洲一体化过程中,宪法原则,特别是联邦主义原则发挥的作用。有学者认为,宪法原则的关键不在于分权和法治。其关键在于整合不同的社群,实现一种共治。即各有自身的特色,同时又能够接受一致的价值。在统合不同的群体形成统一的国家过程中,联邦主义原则发挥了重要的作用。本论坛参加者主要讨论了联邦主义原则与民主、法治之间的复杂关系。有的学者指出,联邦主义原则关键在于处理不同文化传统、生活方式之间如何实现共治,但是在实现共治的过程中也要兼顾自治,如何平衡二者才是关键。因此,联邦主义原则与民主原则需要兼顾和平衡。

大会设立的第九分论坛讨论了"比例原则"问题。该分论坛参加者在讨论中一直认为,比例原则可以协调宪法规定之间的冲突,或者是作为适用宪法原则的前提,或者适应自由适用宪法的需要。比例原则给权利与自由设定了一个界限,这一现象可以在宪法文本发现,例如1789年法国的《人权和公民权宣言》就对财产权作出了限制。不过,宪法法院只有在缺少宪法文本上的明确依据时才能考虑适用比例原则。比例原则有利于宪法法院发展出一套关于基本权利或自由的层级理论。比例原则可以由法院提出作为弥补立法所确立的宪法原则不足的手段。有的欧洲学者还指出,目前在欧洲人权法院的审判实践中,也适用比例原则来处理成员国在履行欧洲人权公约方面所享有的"边缘"权利。

大会设立的第十分论坛讨论了"人权的不可分割性"问题。会议参加者认为,二战以来,第二代与第三代人权日益受到国内宪法层面和国际人权保护层面的关注。尽管如此,相较于经典自由的国家避免干预的保护方式而言,这些新兴权利的保护方式有所不同。因此,宪法学者不仅质疑第二代权利作为真正"权利"的地位,并考察他们与第一代权利之间的关系及可能出现冲突的情况。在此次论坛上,各国学者主要从人权的不可分割性与基本权利的一般理论、人权的不可分割性与基本权利的国内保护和人权的不可分割性与人权的国际保护三个层面探讨了人权的不可分割性的地位、范围与后果等问题,并分别以社会保障权、宪法上环境权等为例展开了较为深入地分析与研讨。

大会设立的第十一分论坛讨论了"宗教与国家"问题。与会者主要讨论了全球化给宪政与宗教之间的协调带来的两个新的问题和挑战。一个是移民使得宪法民主更加富有宗教的多样性,常常导致新引入的宗教与传统宪法秩序下旧的宗教之间的冲突和矛盾。另一个就是全球化与私有化导致公共领域与私人领域之间的界限越来越模糊。与会者认为,全球化导致的宗教与国家之间的一个新的重要问题就是各种恐怖主义背后的宗教原教旨主义的盛行,这与现代国家的现代性格格不入的,故需要对此高度加以重视。

大会设立的第十二分论坛讨论了"外国法:法哲学养分"问题。本论坛讨论的目的在于探讨宪法法院使用外国案例法的情况。有的学者在发言中指出,宪法法院是特殊的法院,主要是仿造凯尔森模式建立的司法审查机构,它也包括审理宪法案件的美国模式的宪法机构。宪法案件涉及到宪法解释,并且会关系到制度或人权一类的问题和事项。当然,一些学者指出,国际法与外国案例法并不是一回事,在国际法与国内法之间也不存在层次式的关系,外国案例法对本国宪法审判的作用是参考性的,是对同类问题适用宪法原则的情形的借鉴。

大会设立的第十三分论坛讨论了"拉美宪法的新趋势"问题。巴西教授埃多瓦尔多(Eduardo)认为法律理论越来越多的与宪法解释结合在一起,介绍了新宪政主义的发展及与哲学的结合,强调宪法解释的重要性,宪法解释也应该与法哲学结合并保持与时俱进。美国学者埃琳•达莱(Erin Daly)认为,拉美宪法发展的一个新的趋势是宪法法院越来越多卷入到公共争议事件中,比如堕胎、同性婚姻、政党结社权等问题。另一个特色是宪法法院较多以宪法中的人类尊严为由断案。意大利学者朱斯汀(Justin)认为,宪法的序言是政治学和法学的交叉口,并以南美若干国家宪法序言作分析论证序言在宪法中的作用。

大会设立的第十四分论坛讨论了"被修正的权力分立原则"问题。本论坛在讨论时涉及到以下几个方面的问题:权力分立原则的历史和哲学基础;权力分立不同原则的设计,包括垂直的宪法机构之间的权力分立以及平行的立法、行政和司法之间的权力分立以及议会中两院或多院之间的权力平衡关系;联邦权力与联邦组成单位之间的权力分立,中央政府与地方政府之间的权力分立等。与会者一致认为,权力分立是一个确定的宪法原则,适用于公共权力运作的所有层次、所有领域,目的是为了对公共权力实行有效的监督。

大会设立的第十五分论坛讨论了"国际法对宪法原则的影响"问题。该论坛的讨论并非针对国际法渊源、功能等传统的国际法问题,而是旨在就日益增多的国际法规则和原则纳入到国内宪法的趋势引导各国学者展开思考。在讨论过程中,各国学者结合本国或本地区的实践发表了观点。土耳其学者介绍了《欧洲人权公约》在本国的位阶和效力以及欧洲人权法院的判决对本国宪法实施的影响;阿根廷、墨西哥的学者通过案例研究就《美洲人权公约》的具体条款以及美洲人权法院的判决对本国宪法实施的影响进行了分析。综合学者的分析来看,国际法对国内宪法的影响表现为在一些国家,所批准的国际条约的效力要高于国内宪法。必要时,国家要对国内宪法作适度修改,以求宪法与国际条约的一致性。另外,在一些国家,法院在解释国内法时要以本国已批准的国际法原则作为指导。在正视国际法对国内宪法原则的影响的同时,也有学者提出,在国际法对国内宪法原则的影响日益加重的今天,如何保持本国宪法的自治性是国家面临的重要问题。如土耳其学者就指出,虽然根据土耳其宪法,在人权保护的问题上,《欧洲人权公约》的效力要高于土耳其宪法的效力,但土耳其宪法同时也规定,如果利用国际法的规则旨在从事颠覆土耳其、破坏土耳其国家秩序的行为时,法院可以拒绝适用国际法规则。但该学者也承认,如何正确界定哪些行为属于颠覆、破坏行为,避免此规定遭到滥用从而阻碍土耳其正确适用国际法是土耳其法院面临的一个重要问题。总之,学者们普遍承认国际法规则对国内宪法实施所产生的影响,同时也认为,如何正确发挥国际法在推动民族国家宪政建设,促进国内人权保护等问题是未来国际法和宪法学者应给予高度关注的问题。

大会设立的第十六分论坛讨论了"宪法原则与民主过渡"问题。有的与会者在论坛发言中指出,20世纪下半叶民主政治的实践表明,民主宪法也应当承认一些基本原则,例如人的尊严、个人自由、刑罚不得溯及既往、人身保护令等等。

一些与会者还强调,上述宪法原则在1985年至1995年期间得到了拉丁美洲、东欧、亚洲和非洲新生的民主国家制定新宪法时的充分尊重,这些原则比较好地辅助这些向民主制度过渡的国家在长达20年左右的过渡期平稳地维持社会秩序。许多新生的民主国家都比较倾向于采用老牌民主国家的宪法原则,但从实践的具体效果来看,实际上能否简单地将这些宪法原则适用于民主过渡期并不能一概而论,出现了一些问题,需要加以重视。

大会设立的第十七分论坛讨论了"比较宪法如何比较"问题。比较宪法是最近15年左右兴起的比较时髦的论题。虽然这一领域的学术研究已取得一些进展,但目前关于比较宪法的研究仍然缺乏连贯的方法论和认识论基础。在第十七分论坛的研讨中,各国学者围绕这一领域面临的核心认识论与方法论问题展开了深入地探讨。哈佛大学法学院的马克•图什内特教授指出,比较宪法是寻求一般化知识的科学,国别研究对于比较宪法研究仍然具有重要意义。乔治城大学的维基•杰克逊(Vicki Jackson)探讨了比较宪法的主要目的和所面临的特殊挑战。加拿大英属哥伦比亚大学的拉米莱•埃斯皮诺•萨拉米雷斯(Ramírez Espinosa Naayeli)指出,比较宪法研究缺乏连贯的方法论和认识论基础这一问题的根源在于与法律研究相关的两个主要问题,第一个问题是哲学上法的定义仍然存有争议与解决这一问题的功能研究方法;第二个问题是与第一个问题密切相关的,即宪法与大多数部门法一样被定义为西方法律观念的法。在没有一个清晰的关于法与宪法的定义的情况下,比较宪法学者不能实现研究方法的连贯性。比较法学者研究法律的功能时没有顾及到法律的内容与愿景,因此也不可能实现该学科的崇高原则与目标。

大会设立的第十八分论坛讨论了"区域一体化中的宪法意蕴"问题。该论坛参加者多数认为,区域一体化带来的宪法问题对于国际组织和成员国的宪法都产生了很大的挑战。有的学者强调,区域一体化产生的宪法意义是启发了传统理论关于国际法与国内法之间的关系,成员国宪法的最高性明显暴露出自身的局限性,宪法面临着开放性和同一性方面的理论压力。

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