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法学界有些人完全不考虑普通老百姓的感受，要以废除死刑为理由来实现他们的想法。从存留养亲的角度考虑，有些"该死"的情况下，法律上可以不杀。当然，必须要有限制性的条件，在几种情况下是必须要杀的。法官要去辨别民意、尊重民意，去重新塑造民意，而不要很轻易地把网络民意当成民意，网络民意往往是极端的民意挟持了真正的、广大的民意。

关注南海问题等，并推出“经略研究员”制度，向关心战略的人士招贤。文章链接补充中。

通过图表从经济水平，福利国家，政府规模等方面回顾一百七十年来的西方

本文要探讨的是1911－17年期间中国政治精英对于英、美、法、德四个欧美模式的模仿，并试图解释这种模仿为何最终遭到失败。

我隐约感觉到，"现代"，"后现代"和"多元现代性"之争，是和一个更深层的哲学问题联系在一起的，这个哲学问题就是"普遍"，"特殊"和"无限"的关系。

本期图志依据数据与事实观察中国在世界中的位置。我们将选取部分社会经济数据，来比较世界与中国的安全状况。自中国大门被西方人强行大开以来，中国人就变得越来越重视西方人对自己的看法，今天，由于统计技术的现代化，加之世界各国基本社会事实的愈加清晰化，这种对自身世界地位的关注，有可能也非常有必要放在全球范围内观察。

本期转基因问题专辑三篇文章，除了介绍和转基因技术、反转基因运动相关的一些基本知识和历史背景，更试图揭示转基因争论背后的哲学分歧。我们相信，这样的分析，能够帮助国人把转基因问题整合到更大的世界图景里来考察，并通过对转基因问题的反思，酝酿谋虑深远、有所作为的治国之策。毋庸讳言，这三篇文章本身有一定的倾向性。然而，科学精神本身就有明确的倾向，并且其倾向不可能被“科学是中立的”之类陈腐托辞掩盖，秉承科学精神运筹帷幄者，更当有所臧否，有所取舍。我们希望，这样的带有倾向而不失理性的文章，能够比四平八稳的中庸叙事更容易引起思想界对意识形态中科学维度的重视，意识到科学维度理应成为思考各类问题时必备的一个视角。

在职业法律服务队伍加剧了法律系统与社会生活之间距离的时候，目前在中国一些乡村存在的“赤脚律师”铺设了一条“接近正义”的桥梁。赤脚律师主 动的“迎法入乡”，并不仅仅是简单地在农村法律服务体制中发挥拾遗补缺的功能，而且是在乡村社会重建了“法律服务”的概念，即以长远的人情交换而非现时的 金钱交易为基础的法律服务。因此，赤脚律师与单求经济利益的黑律师有着本质的差别，他们对中国的法治化进程以及公民社会的塑造具有重要的意义。但由于国家 对乡村社会的治理方式与乡村社会自生自发的利益表达方式之间面临着冲突，所以，赤脚律师还面临着一些深层次的困惑，也即所谓“周广立式的困惑”。

开源软件的转折点已到来

马克•塞尔登、弗里曼、毕克伟《中国乡村，社会主义国家》陶鹤山译，社科文献出版社2002年3月（文中凡引自本书，只注明页码）三位教授在《导言》中间说明本书的主旨：“当新的统治者试图拉平贫富家庭之间的差距时，以及当他们通过抑制市场和强制推行传统的苏联集体化社会主义来消灭混合经济、进一步加强教条主义政策时，最后却自食其果，地区、村庄、家庭之间的贫富差距产生了。铲除任何固有的私有财产、习俗和市场以及与共产主义价值观不一致的观念的教条主义政策，没有推动经济发展，反而使经济陷入了泥潭，甚至把经济推入可怕的倒退之中。”（p8）读完全书之后，才意识到这三位美国教授陷入了一个可怕的窘境：他们要通过给人们讲述一个成功的集体农业村子的故事，来说明集体农业完全不可行。一、五公集体农业的成就首先，由于集体化，土地不再私有，这就使得土地平整成为可能，一方面增加了可耕地面积，同时也方便了耕作。1953年－1954年冬，五公平整出面积从108亩到717亩不等的长方形田地，改变了由1300多块很小的私田所组成的像一块块补丁似的的地表。由于县领导的介入，还帮助五公与邻村交换了分散的600亩地，以利于拖拉机耕种和打全村用的水井。虽然原来的小路没有了，但大社却增加了150亩可耕地。（P230）1956年五公村开始了10年规划，平整土地并填沟，把30亩干涸的河床变成平坦的肥沃的庄稼田，将其开辟为菜园。（P273）到1959年底，又通过迁坟而增加了60亩耕地。（P328）仅仅通过这三种方式，五公村增加了240亩宝贵的耕地，接近全部土地的10%，这是集体化的第一项重大成就。其次，饶阳的旱灾非常严重，“1368－1749年间，自然灾害平均每7年劫掠饶阳一次。”（P23）但“在偏僻的饶阳，很少有人出得起资金、劳力和材料挖一口起码4.5米深的水井。”（P37）打井作为平原地区最主要的抗旱设施，但所需的投资数量超过绝大多数家庭的投资能力，结果导致抗旱能力不足（只有少数富人才有能力），旱灾带来的损害极端严重：“1936年时仅有36口水井，大部分在属于李氏宗族的土地上。有时轻微的干旱都会导致粮食明显的减产。严重的旱灾则意味着挨饿、妻离子散、逃荒甚至饿死。”（P41）而集体组织极大地提高了投资能力，特别是土地公有制消除了不同利益主体之间的冲突，这使得打井可以进行合理规划，结果很短时间内灌溉事业就取得了惊人的进步。根据书后表格数字，1953年五公的灌溉面积仅仅450亩，到1958年已经上升到1500亩。（P304-307）抗旱能力提高，是集体化的第二项成就。如果说从前个体家庭的问题是投资能力严重不足的话，现在看来集体农业的问题是投资能力过度，教授们准确地指出了“过度投资”所带来的负面影响：“水泥管代替了竹管，放入越来越深的井里，水却似乎在消失。”（P316）整体看来，除了增产之外，在教育和医疗方面的成就也很可观，集体农业的成就都很大，而在五个这样的先进典型村庄就更为可观了。1949年之前，“平均五口之家耕种15亩土地，在好年成里能够收获2250斤粮食”（P40），单产水平只有150斤。根据教授们反复引用南开大学历史系编写的《五公人民的战斗历程》（中华书局1978年）一书，五公大队的土地生产力在集体化20余年里有着惊人的上升，粮食单产有极为可观的增加，1952年亩产350斤，1955年463斤，（P79）1965年740斤，（P141）1975年1287斤。（P143）一方面是五公大队集体农业的可观成绩，另一方面是教授们拒不放弃先定的否定结论，这就决定了材料与所需结论之间的巨大差距，这给作者带来了不小的苦恼：“第一次到河北访问，住了一个月之久，没有获得这些数据。”（p370）由于难以收集到合适的证据材料，《国家》一书就不得不在材料选择和运用方面别出心裁，大量运用中国宣传机构在否定集体农业时期的宣传材料，同时竭力贬低他们在五公所收集到的一手材料，甚至为了符合结论而更改这些材料，由此奠定了这本书在材料运用方面的写作特色。二、作者们的困境和他们对两个五公的混淆为了完成论证过程，教授们很动了些脑筋，以竭力弥补材料与结论之间的巨大差距。他们是把观察的时间段选择在1935-1960年，止点选在1960年不是偶然的，因为这一年“河北的灾情最为严重。五公的产量降到每亩310斤。……人均粮食分配下降到大社成立以来的最低点，仅270斤。”（P340）这至少可以让集体农业看起来不那么成功。如果说观察时段设计还算合理的话，那么，教授们说这一年“（1960年？）12个老人早早去世”（P334）试图引导人们形成“死人过多”的印象，这就不算很合理的证据了。在跟饥荒相关的问题上，三位学者只给出村中12位老人过早死亡的数据，而没有其它信息。假设三位学者在这么重要问题上知无不言，言无不尽，那么我们看到五公没有一般饥荒情况下所造成的的儿童死亡。因此我们可以估计人们只回忆说当年村里死了十来位老人。五公大队1960年人口为1853人（P404-407），因此可以算出该村粗死亡率为6.4‰1。只有在1975-1980年之间，中国人口预期寿命达到65-68 的时候，死亡率才是6.35-7.32‰。2 因此，五公村在1960年时的粗死亡率与非饥荒年份预期寿命达65-68岁的比率大致相当。这无论如何都不能说五公的情况在1960年是糟糕的，反而成了饥荒年景死亡人数少于平均水平的反常证据。由于一门心思要找消极证据的愿望过于强烈，教授们保留了逻辑上的疏漏——在未能说明这一年死人数量少于平均水平的充分理由，而仅仅满足于加上一个形容词说他们是“早早”去世的。粮食单产在集体农业时代，曾经大幅度增加过，这一事实给三位教授带来不小的困扰，为此，他们千方百计地寻找一个与集体农业制度无关的理由，试图归之于上级政府的资金扶持。教授们努力之后，确实找到了上级政府有资金流入五公的证据，不过，这个资金扶持的证据并不符合需要，教授们只好偷换概念，把与五公大队完全无关的机构“说成是”五公大队本身，这样，即便五公直到1969年才自己拥有一台柴油机发电机，3 教授们也毫无顾忌地说省政府给了五公大量资金：“（1958年）林铁悄悄地另外拨了200万元给五公，以修建一座电站，扩大拖拉机站，建造一个日产40万块砖的砖瓦厂，创建一个农具修理厂和运输队。”（P315）结合这两处说法，很明显，1958年五公大队不仅没有电站、砖瓦厂和拖拉机，甚至连第一台柴油机都是到1969年才得到的。而林铁的200万投入，仅仅与设立在五公地域上的各个“非农业”机构有关，而与从事农业的五公大队——这是三位教授进行观察的对象——完全无关。为了给五公得到“特殊待遇”寻找证据，三位教授甚至说隶属于县级卫生局主管的“县医院分院”是耿老板的医院：“有20名医生、30张病床的县医院分院原坐落在邹村集市，1956年开始以很快的速度搬到了五公。专区大量拨款资助耿老板的医院，这对五公来说可是条财路。”（P313）作为县医院的分院，饶阳县卫生局才是其主管单位，其收支都归属于县级财政，因此，这家医院既不是五公的“财路”，也肯定不存在“专区大量拨款资助”（除非这家医院是地区医院的分院）的问题，这种曲解事实的做法教授们竟然丝毫不想加以掩饰。作为观察对象的五公大队的集体农业，与建立在五公地域上的省属机构（河北省第一机器拖拉机站）、县属机构（县医院分院）乃至区级机构（五公公社）在损益方面相互独立，给拖拉机站的投资、医院的盈亏都与五公大队完全无关，很明显，这些机构建立在五公的土地上，要占用五公的土地和人力，却不给五公大队带来经济收入。自称曾经19次到过五公现场，教授们对这些基本的信息应该是有条件了解的，但是，因为格外需要各种证据以坐实五公村的繁荣是得到上级“庇护人”（书中经常给出张克让和林铁两个名字）照顾的结果，所以只能是牺牲事实来为论证结论服务。就这样，教授们构建了一个“庇护人”网络，根据教授们的解释，集体农业的成败与中央政策无关、与农业集体组织的管理和规划无关、甚至与本单位的劳动者努力水平也没有关系，对农业繁荣唯一有意义的是庇护人网络，谁能够建立起有效的网络，就能够得到上级政府的资金支持，从而得到好处。“特权与权力的牢固网络曾是胜败的决定性因素。本书揭示了受惠赐者和被排斥者之间的差距是如何越变越大的。”（导言，P6）为了与这一隐含的论证逻辑相匹配，五公进行土地改良、水利建设的具体过程及其实际效果，都被有意无意地淹没在各种零散的信息中间，读者很难得出完整的印象。除了暗中转换两个不同的“五公”概念以误导读者之外，三位教授还格外偏爱二手材料。一般学者只有在收集不到第一手材料的情况下才使用第二手材料，但三位教授则明确拒绝第一手材料。塞尔登参与教授编辑了《THE PEOPLE’S REPUBLIC OF CHINA：A DOCUMENTARY HISTORY OF REVOLUTIONARY CHANGE》，这本书收录了毛泽东主持编写的《The National Program for Agricultural Development，1956一1967》和《The Sixty Articles on the Communes》两份体现毛泽东观点的第一手材料，但三位教授都不引用（三位教授频繁引用的《五公人民的战斗历程》一书，对毛泽东与这两份文献的关系有着明晰的交代）。在抛弃了第一手文献之后，三位教授向人们兜售了很多闻所未闻的、据说是“毛泽东”的观点，诸如：“（1957年）7月，毛号召向‘地主和富农的反革命活动’发起进攻。”（p290）“毛断言，正确的思想观念能释放出神奇的生产力。”“毛坚决认为，中国农民将齐心协力地走共产主义道路：均贫富，废除货币，军事化劳动，消灭市场，严禁商品生产，一句话，废除所有形式的私有财产和剥削。”（p302）“毛轻视市场经济中科学种田的生产前途，为了能够共同富裕，他提倡进行重新组织和广泛的劳动动员。”（P305）而在毛泽东主持下产生的上述两份第一手文献中间，这几个方面的认识都是与三位教授书中间宣称的截然有别的。尤为讽刺的是，塞尔登教授收录了《Mao Tsetung，Letter to Team Leaders》（November 29，1959），在这封信中间毛泽东不仅表示自己完全不相信高产卫星，而且还劝说各地干部不要相信，但是，三位教授却在没有征引任何文献的情况下，就在书中断言“毛泽东急切地估计亩产量为2000到10000斤”。（p310）也许值得一提的是，不知道是编者的无心之失还是刻意为之，这篇文献的日期原本是4月，结果在书中被注明为11月。为了给批评加上道义基础，教授们在书中设立“静悄悄的革命”与“教条主义阶级斗争政策”的对比。这一次教授们没有捏造事实，而是如实地记录了发生在五公村的、未遂的“搬石头”运动，这次运动源于一九四七年刘少奇在晋察冀中央局会议上提出的要求：“要派出工作组，组织贫农团，超越党支部，进行‘搬石头’，踢开区村干部。”4 事实虽然没有出入，但教授们把这个运动作为“教条主义阶级斗争政策”的当然体现来看待，则问题不小，至少运动发起人刘少奇也不坚持认为自己正确，而是在受到毛泽东批评之后迅速地参与纠正偏差的行动，因此，这个不正确的运动在五公也只是持续了几个月时间，尚未来得及最后实施，就已经被下派的工作组纠正了。为了说明集体农业时代政策的错误和影响之消极，三位教授竟然考虑了“时光倒流”的逻辑——时间在后的政策可以用于解释先前出现的结果，他们都清楚是“1953年……陈云为此制订了粮食由国家控制的政策。”（P216）然后把这一政策用以解释1952年的副业收入的严重衰落：“由于国家开始控制农村市场，且集中控制主要作物的交易，结果使全国的农村经济一落千丈。耿合作社把利润丰厚的副业当作报废的榨油机一样扔掉了。副业总收入从1950年的6万斤小米一下子跌到1952年的7000斤。”（P181）本书完整地体现了材料与结论相反的窘境，这看起来是由两个方面的人士共同造成的，首先是“中国官方”——正是他们向三位教授推荐了这个集体农业时代的成功案例给他们研究的，另一方则是三位美国教授——他们决心要给美国听众（晚些时候还包括中国听众）提供一个集体农业完全失败的故事，如果两方面任何一方愿意妥协的话，这个材料与结论相反的研究就不会存在。其实，集体农业也没有保证百分之百的村子都成功，落后的典型也不是找不到，关键的差别是时间上的不同步，三位教授于1978年5月到中国开始他们的研究，但那时中国官方还没有开始否定集体农业，所以给了他们一个先进村子作为调查对象；从中国后来的政策演变看，如果不是教授们早于官方全盘否定集体农业的年月——而是中国官方业已开始否定集体农业政策的1982年来中国开展研究的话，中国官方肯定会选择一个类似于“小岗村”那样的失败村庄供他们研究的，那样就不会出现材料不能说明结论的窘境了，肯定在很大程度上避免材料与结论不一致的问题，进而避免教授们用各种蛮不讲理的方式去处理材料和结论的关系。在第一次调查（1978年）到《国家》出版（1991年）之间，时间跨度13年，如果教授们在1982年之后重新选择对象村子并搜集材料的话，时间上是来得及的，但是先前投入的时间和精力，变成一种“沉没成本”，无论如何都“捞”不回来了，要是更换研究对象的话，就必然要浪费“沉没成本”，所以教授们没有做这种“不经济”的选择，这就决定了《国家》一书的基本写作特色——材料与结论不一致，为了弥补这种不一致，一方面是选择各种足以使材料失真的处理方法，另一方面是大量增加各种五公村之外的负面材料（包括教授们大量的负面评价和议论）去冲淡材料的说服力。三、美国的学术场域和学术人的立场选择一个中学语文教师，可以轻易做到对学生的作文严格把关——必须由材料说明结论，否则就判为不及格；但是，对于一个由许多教授、研究生等研究者组成的学术场域而言，这种要求就缺乏外在的执行和监督机制了。甚至，材料和结论不一致的现象还有普遍性，这需要从学术场自身的逻辑去理解，而《国家》的写作特色，也要由美国学术场的逻辑及其变化来解释。布迪厄把学术场域看作是一个充满竞争的场所，学者作为资本的承载者，基于他们的轨迹和他们利用自身所有的资本数量和结构在场域中所占据的位置，他们具有一种使他们积极踊跃地行事的倾向，其目的要么是竭力维持现有的资本分配格局，要么是起而颠覆它。保守也好，激进也好，都是作为竞争的策略。((参阅《文化资本与社会炼金术——布尔迪厄访谈录》包亚明译，上海人民出版社1997年)) 对于本书的三位作者而言，他们的学术生涯恰好富有对照和验证这一理论的价值，从上世纪六七十年代对美国主流学术持激进批评姿态入场，高度肯定与美国主流价值观格格不入的中国革命和随之产生的新制度，到了八九十年代之交转换为极端保守的策略——甚至在缺乏起码的材料支持的情况下也要推销一种全盘否定集体农业的结论，以确立美国价值观的唯一合法性，按照教授们的说法就是：“这个体制堵死了任何容易通向现代化形式的更自由的途径。”（导言，P16）“集体化并不是促进和刺激农民家庭经济的自然结果，而是一个经济上代价极高、政治上异化的大断裂。”（P385）这种从激进到保守的转换，从否定到肯定的回归，恰好见证了美国汉学这个特殊学术场域的视野变换——从前视野狭窄、激进派拓宽了观察视野、激进派消失并回归主流导致视野再一次狭窄，学术观察视野的狭窄化，与不宽容心态完全同步。《国家》一书出版于1991年，并对不同于美国的制度实践采取完全批判的姿态，这远非偶然。1989年夏，福山在《国家利益》杂志上发表了《历史的终结？》一文，认为西方国家实行的自由民主制度也许是“人类意识形态发展的终点”和“人类最后一种统治形式”，并因此构成了“历史的终结”。这个知识事件也许可以作为一个学术场域的转换标识：与从前任何时候相比，八九十年代的美国学术场中间对肯定美国制度实践的要求都大为提高了，与此紧密相关，学界对于另类的研究观察和制度宽容程度也同时下降了。而《国家》出版之后，还获得了1993年度“列文森奖”，也许可以理解为是对三位教授痛改前非、回归主流价值的褒扬，虽然《国家》一书被中国农民批评为充满了资产阶级偏见，在写作手法上材料与结论之间也无法一致，但胜在符合美国学术场域的要求，尤其是符合1990年前后的学术场域要求，也许只有从美国学术场域出发才能理解：三位教授为什么要牺牲材料和逻辑提出另外的观点。在1995年新版《革命中的中国：延安道路》一书《前言》中间，三作者之一的塞尔登教授检讨了自己从前过高评价中国革命的错误，并指出了为什么需要反省以及如何反省：“在原版前言中，我把这件事（指中国革命）渲染为更有希望的新纪元”“前苏联和整个东欧国家共产主义运动的解体，以及冷战结束，……重新思考研究动机问题的时机已经成熟。”所以需要“从人类自由和农村发展的观点，重新评价了抗战。”学术场域的转换是重要的，更重要的是资本量的变化，这两者共同决定了学术人言说的姿态和策略。一个学术人从小资本（一个没有名望和地位的研究生）到大资本（名教授）的转换，本身就会诱导学术策略的根本变化。有人说，评价毛泽东跟评价拿破仑一样，每十年就要翻一个个儿，毛泽东和中国革命都已经成为历史，不可能有所改变，但是，学术场域却时时更新，随着学术人的成长和资本量积累，都需要重新阐释对象，这两者结合产生出“激进策略”需要并与主流学术保持自觉的距离时，我们能够看到新的研究视野和对不同制度价值的宽容姿态，而且学术场中间相对不利的位置会敦促激进学术人的谨慎（认真处理材料和结论的关系）和高投入（仔细搜集材料）；反过来，等到激进策略过时需要引入保守策略时，我们看到的就是相反的情况。在学术场域中间，大资本拥有的话语权份额，远远多出他们愿意付出的研究努力，这在一些情况下会鼓励滥用话语权。在不想投入时间和精力去搜集材料的同时，却企望保持在重大问题和历史事件上的发言权，那么，唯一的选择就编造材料和证据，而代之以想当然，用写小说的方式来处理学术研究，在学术场域中间只有大资本才有这种条件，而三位作者都恰好有不俗的后续表现。2005年1月23日，在UCLA历史学系举行的研讨会上，Edward•Friedman捏造说：“毛泽东曾经感谢日本人侵略中国，说没有日本人提供武器，共产党就不能打败国民党。这样的话，对任何一个国家领导人来说都是很惊人的。”结果，被一个华裔学者李放春当面批评为“完全是荒唐的（absurd）”5 2006年，研究文革的著名学者Michael Schoenhals在北京一次讲座中间，说起他读到这三位教授合写了的一本关于文革的书稿，其中写到1966年秋天的天津武斗，书中说每天夜里武斗过后，人们早上起来发现大街上有几十具尸体，对于这一惊人的描写，三位教授没有给出材料来源，Schoenhals教授说他对这本书的最后建议是：删去所有的注释，匿名以小说出版。6同一个布迪厄还说过这样的话：“知识分子经常处于最不利于发现或认识到符号暴力的位置上，他们比一般人更广泛深入地受制于符号暴力，而自己还日复一日地为符号暴力的行使添砖加瓦。”7 特别是，当学术人选择一种“过度节约”（以尽可能少的时间和精力去搜集材料）策略时，滥用和编造证据的学术不端行为就屡屡出现，符号暴力就表现得格外明显——充分表现在逻辑维度上。虽然《国家》一书存在材料和结论不一致，作者在材料处理上严重失真，但从该书还获“亚洲研究协会最高奖”的情况看，“过度节约”没有影响学术场域的竞争胜负，以此而论，学术场域的规则本身，有时候适足以鼓励符号向暴力方向转化。在中国的学术场域中间，从全盘肯定到全盘否定集体农业的舆论转换，只有很短的时间，而且有着政府主导的明显痕迹。邓小平、万里和胡耀邦等领导人决心恢复家庭农业，所以成立了一个省部级的写作组——国务院农村政策研究室，由杜润生负责雇佣学者来论证家庭农业优于集体农业，林毅夫（Justin Yifu Lin）是其中的一位厅局级研究员。而一切同意和承认集体农业成就的文章，先是受到批判，随后是不准发表。根据邓小平提出的“不争论”方针，那些不同意见都被视为没有与“党中央保持一致”遭到处分，因此，在很短的时间内，中国学术场域中间就只剩下了一种声音。但美国学术场域似乎有所不同，最根本的转换力量是变化的投入产出比，只有那些最符合主流要求的学术研究者，才能够获得“以较少的投入获得较多的收益”，这样，与主流是否相符就构成一种强有力的市场选择机制，只有那些符合主流的声音最优先获得发表机会和获奖机会，从而获得在最短的时间内获得提升学术地位的机会。当然，中国学术场域中间也是那些最符合官方主流政策要求的学术，最先获得发表和出版的机会，从而使得这样一群学者快速上升到学术阶梯的高位上，是他们拥有最优的投入产出比，政府的主导作用也是在学术市场的竞争中间起作用的，而且是作为一个放大器来起作用。美国的权力精英直接介入学术场域的机会似乎少得多，麦卡锡时期有这样的例子，政客毁坏了拉铁摩尔的学术生涯，却提升了费正清的地位。二〇一〇年三月十五日_________粗死亡率=当地年死亡人数÷当地该年年平均人数×1000‰。 [↩]查瑞传、曾毅、郭志刚：《中国第四次全国人口普查资料分析（上）》，高等教育出版社1996年版，307–309页。根据迈斯纳的说法，1970年代中期中国人均寿命达到65岁,见Maurice Meisner, Mao’s China and After: A History of the People’s Republic (3rd Edition), New York: The Free Press, 1999, p. 419. [↩]根据《五公人民的战斗历程》一书，在1958年购买柴油机发电抽水抗旱，是与其他大队共有的，第一台应该是属于公社的资产。 [↩]李菁玉：彻底控诉揭发批判刘少奇的反革命历史罪行，载1967年4月1日“首都红代会中国人民大学三红揪刘兵团第二支队”编印《彻底揭发批判刘少奇的反革命修正主义的历史罪行》 [↩]《弗里曼谣言就是这么出台的》，http://sq.k12.com.cn/discuz/viewthrea ... 334342&extra=page%3D1[↩]2006年4月21日，Schoenhals教授在北京当代中国研究所（The Institute of Contemporary China Studies）做了一场关于国外当代中国史研究现状的讲座，在回答有关文革研究的提问时，说到他和麦克法夸尔的新书将于8月出版，并提及出版社曾邀请他审核三教授未出版的文革书稿，给出了这个评论，其时笔者正好在讲座现场。 [↩]（法）布迪厄，（美）华康德著 李猛等译《实践与反思：反思社会学导引》中央编译出版社1998年，第225页 [↩]

哈贝马斯希望所有宗教的信徒为了能够生活在政治上自由主义的、文化上多元主义的社会中都能经历一个三重反思：坦然接受面对其他教派或宗教遭遇时所发现的认知差异，适应享有对世俗知识之社会垄断权的科学的权威，同意基于世俗道德的立宪国家的诸个前提。

有关锡伯族的满文档案史料，散见于浩繁的档案堆里。中国第一历史档案馆的工作人员，经过五年的艰辛工作，从数百万件分类档案中，如大海捞针，一件件、一宗宗精心抄录、翻译出数百件有关锡伯族资料，并适当摘录清代汉文资料，辑成《锡伯族档案史料》（上下册），由辽宁民族出版社于1989年出版，总计60万字。

p.53  林彪在1965年发表的“人民战争胜利万岁”中认为就像人民解放军打败蒋介石一样，世界的农村（即发展中国家）将会打败世界的城市（即发达国家）。当时美国的约翰逊政府将这些话看成是中国支持（很可能是公开参与）共产主义颠覆世界各地（特别是印度支那）的蓝图。林彪的这本小册子是美国决定出兵越南的一个因素。但是，也有当代的学者认为林彪的话也可以被看作是中国对越南和其它革命运动的军事支持是有限的。因为，林彪宣称“群众的解放是由群众自己来完成的 -- 这是马列主义的基本原则。任何一个国家的革命战争或人民战争是其本国人民群众的事，应当主要通过该国人民的努力来完成。“   p.60  艾奇逊1950年1月12日在美国全国新闻俱乐部的讲话中提出了美国全新的亚洲政策。他的讲话包括3个具有根本重要性的观点：   第一点他认为国民党既在政治上不敷用，而且在军事上无能。他推断说，共产党并没有创造出这个条件，而是有技巧的利用了这个漏洞。蒋介石和他剩下的军队现在只是中国沿海一个小岛上的难民。无论地缘政治的影响是什么，在丢失中国大陆以后，反抗共产党占领台湾是没有意义的。这实际上也是美国国家安全委员会起草的、美国总统批准的NSC-48/2文件的判断。这个文件于1949年12月30日生效，文件的结论是台湾的战略重要性不足以证明公开的军事行动是合理的。...   第二点，艾奇逊确定地指出从长期看谁是中国独立的威胁。共产主义概念和技术使得俄罗斯帝国主义具有新的和最阴险的突破能力。苏联正在将中国的北方省份从中国分离，将其附属到苏联。这个过程在外蒙古已经完成了，在满洲已接近完成，苏联的特工从内蒙古和新疆也向莫斯科发出欣喜的报告。...   艾奇逊的第三点的含义更为深远，他无异于指出中国有一个明确的铁托主义的选择。艾奇逊提出要将美国与中国的关系建立在美国国家利益的基础之上，他说无论中国国内的意识形态是什么，中国的领土完整是美国的国家利益。“我们必须采取我们一贯采取的立场，那就是谁破坏了中国领土的完整是中国的敌人，也是在进行违反我们利益的行动。”   艾奇逊关于共产主义中国的观点，直到二十年后当尼克松向他的内阁提出类似建议时才再次出现。艾奇逊的讲话高明地触及了斯大林裸露的神经。斯大林得知后派他的外交部长和资深部长拜访正在莫斯科参加谈判的毛，以告诫毛关于艾奇逊的诽谤。斯大林邀请毛重新保证，这是一个狂乱的举动，和斯大林通常的洞察力是很不一致的。... 两位苏联部长请求毛出面否认艾思奇对苏联企图分离部分中国或是在这些地方居支配地位的指控，他们建议毛将艾奇逊的评论描述为是对中国的侮辱。毛并没有对此做任何评论，只是向他们要了一份艾奇逊的讲话，并询问艾奇逊可能的动机是什么。几天后，毛批准了一个讽刺性的攻击艾奇逊的声明。与苏联以苏联外交部的名义所作出的的反应 不一样，北京是以中华人民共和国官方新闻社领导人的名义拒绝艾奇逊的建议。声明的语言谴责华盛顿的诽谤，但以相对较低的外交层次发表声明为中国的选择留出了空间。毛在莫斯科期间选择不谈论他的观点的全部含义，试图为他的仍限于孤立的国家营造一个安全网。 p.200-207   89后美国的两难境地 天安门事件后，美国不同政治观点的人都要求制裁北京。... 五个月前刚刚就任总统的布什对于制裁的长期后果感到不安。布什和他的国家安全顾问斯考克罗夫特(Scowcroft)将军都曾在尼克松行政当局任职，他们在那时都见过邓，而且都记得邓为保持与美国的关系与四人帮斗争，以及邓代表了个人较大的活动空间。他们钦佩邓的经济改革，他们试图平衡他们对镇压的厌恶与对中国开放以来世界变化的尊敬。他们参与了当时外交政策的实施，当时所有反对美国的人都可以指望中国的支持，所有的亚洲国家都害怕一个被世界孤立的中国，而当时的苏联在不受其它侧翼牵制时可以实施对西方施压的政策。 ...   天安门后布什总统处于一种微妙的处境。作为前美国驻北京联络处主任，他能够理解中国人对他们认为的外国干预的敏感。同时，布什在美国政治中的长期生涯使得他对美国国内政治现实有敏锐的了解。他注意到大多数美国人认为华盛顿的中国政策应当“寻求向北京的领导人传达一个清晰的、有原则的表示愤怒的讯息”（用当时加州的民主党众议员佩洛西的话来说）。 ... 布什以高超的技巧和优雅走钢丝。当美国国会对北京采取制裁措施时，布什软化了某些棱角。同时，为了表达他的信念，他暂停了6月5日和20日的高级别政府交流，暂停了军事合作和警用、军用设备的对华销售，并且宣布反对世界银行和其它国际金融机构对中国的新贷款。... 在前几十年的大部分时间里，美中两国政府的行为是事实上的盟国，现在各奔东西了。在没有高级别接触的情况下，双方的忿怒和反责不断高升。为了避免不可修复的破裂，布什诉诸于他与邓长期以来建立的关系。6月21日他以个人名义给邓写了一封长信，“做为一个朋友”称呼邓，绕过了行政科层和他自己发布的暂停高级别交流的禁令。布什以灵巧的外交表现，表达了他对中国历史、文化和传统的尊敬，避免使用任何会使人感到他在指令邓如何统治中国的措辞。布什敦促中国的最高领导人理解美国的忿怒是美国理想主义的一个自然流露。...   布什表示他是在他国内政治影响力的最大限度内操作。... 作为美国总统我所采取的行动是不可避免的。... 布什呼吁邓运用同情，因为这会对美国公众有影响：中国发表任何和平解决与示威者进一步争端的声明在美国都会得到欢迎。...   为了探索这些想法，布什提出要在绝密的情况下派一个高级别的信使到北京，代表布什坦诚地向邓表达布什在这些事物上的信念。   邓第二天就回答了布什的建议，说欢迎美国信使来北京。... 7月1日，布什派他的国家安全顾问斯考克罗夫特(Scowcroft)和副国务卿伊格尔伯格（Eagleburger)来到了北京。这次使命是高度机密的，只有几个华盛顿的高级官员和美驻华大使李洁明(James Lilley)知道。   斯考克罗夫特和伊格尔伯格乘坐一架没有标志的C-141军用运输机飞到北京，他们到来的消息是如此严密地保守，以至于据称中国防空力量曾电话请示杨尚昆主席询问是否应击落这架神秘的飞机。机上装备有空中加油设备以避免沿途停靠，并装有能够与白宫直接交流的通讯设施。在双方会谈和宴会时没有展示两国的国旗，没有新闻报道。   斯考克罗夫特和伊格尔伯格会见了邓，李鹏总理，和外交部长钱其琛。邓赞扬了布什，并表达了他对布什的友谊，但是邓认为美中关系的紧张责任在美方。邓说，这是一个极为重大的事件，不幸的是美国卷入过甚。从两个多月前事件开始时我们一直感到美国外交政策的方方面面把中国逼到了墙角。这就是我们这里的感觉，... 因为反革命的目的是要推翻中华人民共和国和我们的社会主义制度。如果他们成功了，世界将会大不相同，坦率地说，这会导向战争。 ... 邓对美国信使说，我们不怕制裁。美国必须了解历史。中国共产党领导中国人民打了22年的战争，牺牲了两千多万生命，我们赢得了胜利建立了中华人民共和国。没有任何力量可以替代中国共产党所代表的中华人民共和国。这不是一句空话。这是为几十年的经验考验和证明了的。   邓强调，是否改善关系取决于美国。他引用了一句中国谚语，“解铃还须系铃人”。至于中国方面，他说在惩罚造反煽动者时北京不会动摇，“否则中华人民共和国将如何存在？” ...   在这种紧张的关系中，1989年11月我（基辛格）接受了中国领导人的邀请访问了北京。

David Fincher’s The Social Network, which tells the story of Facebook, is fast and intelligent and mean, a sort of screwball comedy without the laughs. It’s written by Aaron Sorkin, whose credits include The West Wing and A Few Good Men, and based on a novelised history by Ben Mezrich, The Accidental Billionaires. As long as it stays with the details of its tale – the faces, the clothes, the dialogue, the rooms, the parties, the sleek restaurants – the movie seems both restrained and sure-footed, willing to leave the thinking and the conclusions to us. But its larger plot movements are strangely dedicated to an insistence on two intriguing but evasive fables. One says that genius needs humiliation to get it going: so much so that the humiliation may be more important than the genius, a nicely faux-democratic message. The other says you can only make real money, money beyond dreams as distinct from just a lot of ordinary money, if you don’t care about wealth at all. Genius doesn’t calculate, even when it’s a computational genius.The film’s best line appears in a long, intense, information-crowded conversation before the credits. Jesse Eisenberg as Mark Zuckerberg, a student at Harvard, is sitting in a bar with a girl from the far less classy Boston University and boasting about his implausible chances of getting into one of Harvard’s fancy and exclusive social clubs. Once he’s in, he says, he’ll be able to introduce her to a better class of people than the ones she knows. For some reason the girl, Erica Albright, played by Rooney Mara, doesn’t take kindly to this suggestion, and the mood goes from lousy to worse. Finally she gets up and leaves, telling him that he will go through life believing that people don’t like him because he’s a nerd. This won’t be true. They won’t like him because he’s an asshole.Zuckerberg trots back to his dorm room and proves by inventing Facebook that Erica is absolutely right. No, that’s not quite the film’s line of argument, but it is largely what it shows us and a late attempt at a revision of Erica’s line lends it a weird retrospective authority. Just before the movie ends, a woman lawyer who has been present at the depositions regarding various suits against Zuckerberg and what he stole from or owed to whom, looks at our lonely hero, forlorn and with only his computer to befriend him, and says: ‘You know, you’re not really an asshole, you’re just trying so hard to be one.’ Then comes a truly mawkish moment. Zuckerberg hesitates, then types onto his Facebook page a version of the request that millions are now making and receiving every day: will Erica be his friend? No answer, film ends. Just as we’re wondering whether this little scene wouldn’t have been too soppy for David Selznick let alone David Fincher, a text crawls up the screen telling us how much Zuckerberg settled for: $65 million in one case, an ‘undisclosed amount’ in another. Facebook, the text informs us, is worth 26 billion. This is just a grand old American story after all. Nice guys finish last and assholes finish rich. If you’re feeling sentimental, you can ask the key, corny question. Yes, but are they happy?Of course a lot happens between Erica’s insult and this ending, and what humanises Zuckerberg in the movie is the possibility that he’s so angry not because Erica has upped and left him, but because she had the last word and she’s smarter than he is. He can’t have this. When he gets back to his room, he drops a few sexist and ethnic slurs about Erica onto his blog for all who care to see, toys with inventing a web-game where people – I mean male students – are invited to compare pictures of girls with pictures of animals, and then settles for devising another game called Facemash. This involves hacking into the records of the university’s residence halls, collecting photographs of all the female students, and putting them up on the screen in pairs. The game is really subtle. The guys just say which of the two girls is ‘hotter’, and chortle away. The game is so successful that before the night is over Harvard’s computer system has crashed and Zuckerberg is famous.Enter the Winklevoss brothers. These are two athletes, rowers, members of an elite that will never admit Zuckerberg even into its environs, who are looking for a programmer for an idea they have: a computer-based social network trading on the snob value of Harvard’s name, an extended electronic version, in other words, of the system Zuckerberg was describing to Erica. They contact Zuckerberg, who says he’ll work with them but does nothing but stall them for a month or two. Meanwhile he invents his own social network, and calls it The Facebook – later he drops the ‘the’. He and his friends, notably Eduardo Saverin, played by Andrew Garfield, who puts a little money into the venture, start to include other universities in the system, including places on the West Coast, and well before the end of the movie, the network has gone international. The Winklevoss brothers learn about it just after they have narrowly lost a race at Henley. Close but no cigar; just the news that the locals too have Facebook.Did Zuckerberg steal the Winklevosses’ idea? They think so, and the $65 million they received in the settlement suggests there was something ($65 million, to be precise) in the thought. Zuckerberg’s position is that he so transformed a lame, provincial project that he can’t possibly be taken as having nicked it: this would be like saying Shakespeare stole Macbeth from Holinshed, or Newton stole gravity from the apple. The case of Saverin is rather different. At the centre of the movie, with flashbacks radiating out from it, is the room where the depositions are being heard in the two cases. Saverin lent Facebook more and more money, and was CFO of the company. However, once Zuckerberg had met the charismatic Sean Parker (played by Justin Timberlake), and moved to California, Saverin was edged out, and the film pictures him as the model of East Coast caution trumped by West Coast cool. Parker is the real-life inventor of Napster, a music-piracy system whose failure did more damage to the recording industry than even its success could have done, and what Zuckerberg likes about him is not just his savoir-faire, the sort of fast style that makes the poshest Harvard club look like a garden party, but his sense of risk and the future. Saverin too is suing Zuckerberg, ostensibly for cheating him out of the continuing profits but in movie terms for betraying the only friend he has.The acting in the movie is quite wonderful, very disciplined and focused. Timberlake as Parker is charming, funny, reckless, even dangerous, but also nervous, an ex-nerd who hasn’t entirely forgotten his past. The film’s second-best moment, after Erica’s early line, comes when Parker announces at a party, as everything is being filmed, that soon all our lives will instantly be on the internet. Two minutes later the police burst into the apartment and take him off for snorting cocaine. Did somebody set him up? Saverin out of envy and revenge? Zuckerberg because he thought Parker was putting the company at risk?Garfield is good as Saverin: sympathetic, decent, but limited, and easily made to feel inferior, a nice guy who won’t finish last but won’t be near the front either. The triumph of the movie is Jesse Eisenberg as Zuckerberg. He manages that stolid, stubborn, stupid look that clever people often have, and when his expression changes, which is not often, we may think he is getting angry. But then Eisenberg’s closed manner robs us of any confidence that we can read any of his expressions. This is the whole trick of the performance. We can’t gauge the expression, yet our curiosity forces us to do something with a face that is held so long and so often in front of our eyes. So we keep guessing. Was that almost a smile, and if so, what did it mean? Contempt? Some milder form of amusement at the idiocy of others? Some of our guesses are irresistible, and might even be right. Zuckerberg’s social awkwardness, presumably real enough at one stage, has become a style, a mask, an aggressive pose. His confidence in his own intelligence, and his conviction that he owes nothing to anyone, least of all any sort of obligation to be nice to them, come across very clearly whatever expression is on his face, and his only weakness, it seems, is a defensive impatience: he just can’t afford to think anyone else has a mind that matters. He is a monster of sorts, and like all monsters, a mirror of something that humans want or need or fear. Certainly it’s as a monster that he is compelling, and that’s why the attempt to reduce him to a little boy lost, just a nerd after all, is so craven, a shameless reaching out for the Oscar-worthy stereotype.

“欧洲模式”如何改革？安东尼·吉登斯《欧洲模式：全球欧洲，社会欧洲》，（英）吉登斯等著，沈晓雷译，社科文献出版社2010年11月。本文选自该书引言，略有删改，标题为编者所加有诸多原因可以解释为何“欧洲社会模式”必须进行改革。其中一些原因基本与外部压力 无关。比如，它们可能源于人们预期寿命提高，给养老金和社会关怀带来的影响，抑或妇女在生活方面的选择权利扩大后，不同家庭当中一人或两人赚钱养家，造成 这些家庭在财富上的显著差异。这些原本是欧洲社会模式所取得的成就，如今却带来了新的问题。　　其他改革压力来自全民性制度，尤其是教育和医疗保健制度没有真正实现其所承诺的机会均等与公平，欧洲社会模式的捍卫者总是很难接受这一现实。　　然而，根本的挑战还是来自经济方面：由人口问题、出生率下降和全球化挑战而引起的可持续发展问题。　　在政策圈内，这些已经或多或少被人们看做是推动改革的缘由。但在如何改革这一问题上，却存在很大分歧。欧洲社会模式的平等主义和社会保护作用，通常被 批评者视为效率低下。在改革的呼声中，也终于有机会将其削弱，但改革是否就意味着摒弃上述平等主义和社会保护作用？抑或我们有可能通过改革，修改现有政策 并制定新政策，从而以适合当今世界的方式来实现福利国家的价值观——以保护弱势群体的利益、解决结构性不平等为目标？　　欧洲在“二战”以后绝大多数时间里（除了撒切尔时代的英国），社会公正与经济效率在人们眼里一直是携手并进。但欧洲经济状况的恶化导致这一曾经确定无疑的事情遭到质疑。　　问题并不仅仅在于，面临经济增长低下和出现人口劣势的情况，现有社会模式是否能够继续支撑下去，更在于，不同的社会模式在自身运转过程中，是否会在对 市场弹性加以限制的同时，阻碍了经济增长与高就业率出现的可能。我们必须应对如下悖论：捍卫现存社会模式可能在某些关键领域不利于社会公正；而从表面上看 对传统意义上的社会公正提出挑战的改革，实际上却可能更有效地促进符合社会公正的长远利益。　　随着全球化和亚洲经济革命所带来的挑战日渐凸显，这一难题变得越发迫在眉睫。对于许多欧洲国家而言，它们所表现出来的是守势、担忧，甚或多疑。但这种 反应过于激烈。从某些方面来说，人们可以将当前的全球化进程，视为“二战”后欧洲以共同市场为开端的市场开放进程的最新发展，是欧洲实现单一市场和欧盟扩 大的必由之路，能够通过促进创新、提高生产率和生活水平而给欧洲带来巨大的收益。　　全球化还意味着西方社会所面临的经济挑战大幅增加。它使流动资本得以充分挖掘快速增长的劳动力储备潜力，这些劳动力储备现在已经成为全世界城市化劳动力的重要组成，能够首次有效地满足全球产业的需求，并在下一代有能力进入最高技能劳动力的行列。　　全球化不可能给欧洲社会所有部门都带来实惠。对于那些最容易遭遇成本效益竞争的部门更是如此。实际上，不断对我们产生影响的全球化力量将会加剧不平等，蚕食低技术工人和弱势群体的生活机会。这些影响目前已现端倪。　　或许欧洲各国人民比他们的领导人更加本能地把握了这一事实，这也是改革在政治上遭遇重重阻力的原因。我们往往认为全球化在迫使人们适应更加严酷和竞争更加激烈的世界，而不是用最新的工具来武装人们去应对这个世界。　　事实上，欧洲要想具有竞争力，并不需要采纳新自由主义的正统观念，但是并没有人否认，自由市场和自由化是整体改革方案中的一个重要组成。欧洲共同目标 应该是建立发展型和授权型福利国家，解决因全球化而加剧的不平等问题，并将人民用知识经济武装起来。因为，传统福利国家将纠正个人和弱势群体的损害作为其 重要措施，现在应该对这种将重点放在善后照顾的做法进行修正。积极的福利国家应该针对妇女、年轻家庭和儿童来采取预防性措施，以提高他们未来的机遇，而不 是仅仅去补偿他们在过去遭受的损失。■

“九一一”事件与珍珠港事件一样都是没有预警的突然袭击。两个事件凸现出情报工作的重要性。珍珠港事件前,美国没有一个统一的情报收集系统。罗斯福总统曾抱怨送到他办公桌上的情报漫无头绪,不知所云。珍珠港事件的一个直接后果便是成立“战略服务处（the Office of Strategic Services或简称OSS）”,负责整合美国的情报收集工作。1947年7月,OSS变成了CIA（the Central Intelligence Agency）,即大名鼎鼎的“中央情报局”。　　中央情报局赞助了大量政论性刊物和文化刊物。这些刊物包括著名的《撞击》,《评论》,《新领袖》,《党人评论》,《肯友评论》,《哈德逊评论》,《塞万尼评论》,《诗歌》,《思想史杂志》,《转型》,《审查》,《代达罗斯》。直接注入经费是一种资助方式,另外中央情报局还让“文化自由大会”免费为各国知识精英订阅这些刊物,间接资助它们。　　既然叫“情报局”,其基本职能就应该是收集、整理、分析、评估各方情报。但中央情报局在这方面的表现似乎差强人意。远的不说,它事先对洛克比空难、1993年的纽约世贸大厦爆炸案、美国驻肯尼亚和坦桑尼亚大使馆爆炸案、美军舰在亚丁港的爆炸案就毫不知情。这次“九一一”事件更被一些美国人称之为“情报工作的重大失误”。为什么中央情报局会表现得如此糟糕呢？英国刊物《国务新人》（New Statesman）的年轻女编辑桑德丝（Frances Stonor Saunders）提出了一个有趣的解释：也许它在忙些别的事。　　那么中央情报局到底在忙些什么呢？众所周知,它曾经多次帮助推翻民选政府、扶持军人政权：希腊的新法西斯（1949年）、伊朗的极右王朝（1953年）、危地马拉的杀人政府（1954年）、黎巴嫩的长枪党（1959年）、印度尼西亚的苏哈托军人政权（1965年）、智利的皮诺切特军人政权（1971年）、南非的种族隔离政权（最近有材料揭露,正是中央情报局将曼德拉交给南非警察当局拘禁）……身后都有中央情报局的影子。就连现在让美国人恨得牙痒痒的本•拉登也是中央情报局一手拉扯大的。如果要将中央情报局在这方面的“战绩”一一列举,清单会很长。它的确够忙的。　　除此之外,中央情报局还在忙另一些见不得人的事。桑德丝对此也许比谁都清楚,因为她经过数年研究刚刚出版了一本长达五百页的新书《文化冷战：中央情报局与文学艺术》（以下简称《文化冷战》）。任何人看完此书大概都会得出一个结论：中央情报局实际上就是美国的隐性“宣传部”。对此结论,冷战设计者之一乔治•坎南（George Kennan）并不讳言,不过他情愿用个好听一点的词“文化部”。他说：“美国没有个文化部,中央情报局有责任来填补这个空缺。”美国表面上反对搞宣传,实际上搞起宣传来比谁都更重视、更在行、更不择手段。美国国家安全委员会1950年7月10日的指示对“宣传”做出了如下定义：“有组织地运用新闻、辩解和呼吁等方式散布信息或某种教义,以影响特定人群的思想和行为。”对外,宣传是心理战的一部分,而心理战的定义是“一 个国家有计划地运用宣传和其他非战斗活动传播思想和信息,以影响其他国家人民的观点、态度、情绪和行为,使之有利于本国目标的实现”。简而言之,宣传和心理战的目的是为了争夺人的心与脑,其重要性“与空军一样不可或缺”。　　美国搞宣传的最大特点是“看不见”。精通此道的心理战专家克罗斯曼（Richard Crossman）说得很清楚,“上乘的宣传看起来要好像从未进行过一样”。最好的宣传应该能“让被宣传的对象沿着你所希望的方向行进,而他们却认为是自己在选择方向”。只要能做到这一点,乔治•坎南认为“必要的谎言（necessary lie）”和欺骗都是允许的。 　　《文化冷战》讲的是在1947至1967年间的故事,其场景设在美国和欧洲,主角是一个叫做“文化自由大会（the Congress for Cultural Freedom）”的组织。“文化自由大会”成立于1950年,在其鼎盛时期,它在35个国家设有分支机构（包括“文化自由美国委员会”）,雇有几十位全职工作人员,拥有自己的新闻社,出版20多种显赫刊物,经常举办艺术展览,组织高规格的国际会议,并为音乐家、艺术家颁奖。表面看来,“文化自由大会”是一个争取文化自由的组织；实际上它不过是个没有什么自由的傀儡；其幕后操纵者正是中央情报局。通过梳理美国政府的解密文件、私人档案材料和对当事人的采访记录,桑德丝以缜密的方式证明了这一点。　　不过,此书真正引人入胜的地方并不在于证明中央情报局的幕后角色,而在于它揭示了美式宣传机器特有的运作方式。　　中央情报局宣传的目的有二：一方面是反共,一方面是树立美国的正面形象。前一个目的比较好理解,毕竟当时是冷战时期。为什么树立美国正面形象也那么重要呢？原来,当时在欧洲人心目中,美国只是一个经济上的暴发户,完全没有文化底蕴。另外,美国对黑人的种族歧视也在欧洲引起普遍反感。为了维护自己的霸权地位,光有钱、有坚船利炮是不够的,还得树立文明、正义的形象。在世界范围内宣扬美国价值观和美国生活方式因此变成美国对外宣传的重要组成部分,其目的是在外国培养出一批以美国是非为是非的知识精英,再通过他们去影响本国的公共舆论和政策制定。　　众所周知,长期以来,美国对中国的宣传重点是放在所谓“自由派”知识分子身上的。一般人可能会认为,中央情报局在世界其他地方一定也会把工作重点放在右翼人士身上。其实不然,中央情报局很会审时度势。在战后欧洲,它真正下功夫的对象是有幻灭感、挫折感的非共左翼知识分子,尤其是那些一度加入共产主义运动的人,如法国作家马尔罗（André　Malraux）,法国社会理论家阿隆（Raymond Aron）,匈牙利裔英籍作家库斯特勒（Arthur Koestler）,意大利作家斯隆（Ignazio Silone）,英国诗人、批评家史班德（Stephen Spender）,美国哲学家胡克（Sidney Hook）,美国作家麦克唐纳（Dwight Macdonald）,美国政论家克里斯托（Irving Kristol）等。中央情报局之所以做出这样的选择是经过深思熟虑的。由于在“二战”期间与纳粹合流,欧洲的右派们在战后声名狼藉,与他们合作搞宣传效果只会适得其反。与共产主义抗衡,最有效的办法莫过于让那些从共产主义阵营脱队出来的知名人士现身说法。用与中央情报局过从密切的历史学家小施莱辛格（Arthur Schlesinger Jr.）的话来说,这些人是“抵御极权主义的最佳屏障”。在国外,中央情报局主要依靠当地的知识精英,这样做有利于掩盖美国的黑手,制造出一切源于本地的假象。　　中央情报局的宣传手法十分灵活。这里仅举几个例子。《动物农庄》是反共电影的代表作,而这部片子实际上是由中央情报局导演和资助的。1950年,乔治•奥威尔死后不久,中央情报局就派人到英国与其遗孀商谈将《动物农庄》改编为电影的问题。获得电影权后,中央情报局找到愿意为它当幌子的制片人,并通过间接方式把钱打入制片人的账户,于是才有了这部在当时最具规模的动画片（共动用80位卡通画家,设置750个场景,绘制30万幅彩图）。中央情报局不仅出钱,也直接干预剧本改编。据美国心理战争署（The Psychological Strategy Board）1952年1月23日的备忘录说,原作的结尾传达不出明确反共的信息。为了激起观众强烈的反共情绪,电影对结局做了重大改编,代表腐败资本主义的农场主不见了,只留下面目可憎的代表共产主义的“猪”。　　同样的事发生在对奥威尔另一部小说《一九八四）的改编上。原著本来表达的是对一切专制政府的厌恶,既包括左翼专制,也包括右翼专制。但这并不是中央情报局所需要的。中央情报局要的仅是对共产主义的丑化。尽管奥威尔曾明确表示不允许对《一九八四》做任何改动,由美国政府出资制作的电影《一九八四》还是对原著动了不少手脚,尤其是结尾部分,完全违背了作者的原意。电影《动物农庄》和《一九八四》于1956年同时上市,为了扩大影响,中央情报局的外围组织安排在主要报刊上发表评论和社论,并分发了大量电影票的折扣券。　　中央情报局最具创意的宣传运作恐怕是对抽象表现主义（abstract expressionism）的推销。也许有人会问,完全没有实际意义的抽象艺术怎么可以用来做反共武器呢？我们千万不可小瞧中央情报局的想像力。正是因为抽象艺术没有实际意义,它恰好可以用来对抗共产主义。一位中央情报局的工作人员事后解释道：“这是一种与社会主义现实主义毫无关系的艺术形式……莫斯科当时对任何背离社会主义现实主义的作品都大加鞭笞,因此我们认为他们反对的东西一定值得我们的大力支持。”当然,由中央情报局出面推销抽象艺术不太合适,但愿意为中央情报局效力的博物馆很多。美国的博物馆和艺术收藏馆大多是私人性质的,其中收藏当代艺术和先锋艺术最负盛名的当属设在纽约的“现代艺术博物馆（the Museum Of Modern Art）”,它因此变成了中央情报局的首选。中央情报局选用“现代艺术博物馆”还有一个不能公开说明的理由：该馆负责人中有不少与中央情报局有千丝万缕的联系。由于准备周全,“抽象表现主义展”十分轰动,并在艺术界形成了一个强劲的新流派。事后,有些中央情报局的工作人员不无得意地说,“中央情报局是50年代美国最好的艺术评论家”；“我们是抽象表现主义运动的真正缔造者”。　　由于经费充足,中央情报局搞起宣传来几乎无孔不入。用它自己的话来说,“所有的知识领域,我们都有兴趣,从人类学到艺术创作,从社会学到科学方法论,无一例外”。为了渗透这些领域,中央情报局很善于借用在这些领域通行的一些运作方式,包括举办讲座和研讨会,创办学术刊物,开设图书馆,资助学者互访,捐助讲座教授位置等。　　大运作全力以赴,小把戏也是中央情报局的擅长。20世纪50年代,美国的种族隔离政策依然十分严重,遭到了社会主义阵营和西方进步力量的强烈批评。为了洗刷美国的劣迹,中央情报局特意安排了一些黑人艺术家赴欧洲巡回表演。更令人叫绝的是,它买通好莱坞的一些导演,在电影中将黑人的居住和生活条件刻意拔高,试图给观众造成美国黑人很幸福的假象。　　在中央情报局资助的刊物上,并不是完全舆论一律。对美国不关痛痒的小骂、小调侃时不时会出现一些,这样才能显现出其“超然”的立场。但把关人绝对不允许违背美国外交政策的批评曝光。例如麦克唐纳1958年为中央情报局资助的《撞击》（Encounter）杂志写了一篇题为《美国,美国》的文章,其中批评了美国的庸俗的大众文化、粗鄙的物质享受主义。这样的文章显然与美国宣扬的所谓“美国价值观”相抵触。尽管麦克唐纳与中央情报局的外围组织过从密切,他的文章还是遭到了封杀。　　中央情报局设立的幌子基金会很多,其中最臭名昭著的是“法弗德基金会”；中国学者熟悉的“亚洲基金会”当时也属于这一类。但在冷战期间真正帮了中央情报局大忙的是诸如“福特基金会”,“洛克菲勒基金会”,“卡内基基金会”这样的大牌基金会。中央情报局往往将经费拨到这些基金会的账上,然后这些基金会再以自己的名义把钱“捐助”给中央情报局指定的对象。　　上面提到中央情报局搞宣传的经费充裕,那么到底充裕到什么程度呢？一位它的工作人员是这样形容的,“我们根本就花不完,要多少有多少,而且没有人来查账,真是不可思议”。可以这么说,中央情报局最厉害的武器就是它取之不尽的银行存款。　　当然,中央情报局不会傻到公开拿钱出来赞助其重点宣传对象,一切资金运作都是秘密的。它有时会找一些个人、公司或其他机构,请他们将钱以自己的名义捐给中央情报局的赞助对象,或中央情报局设立的幌子基金会。这些机构和个人在中央情报局的术语中叫做“安静的管道（quiet channels）”。中央情报局设立的幌子基金会很多,其中最臭名昭著的是“法弗德基金会（Farfield Foundation）”；中国学者熟悉的“亚洲基金会（Asia Foundation）”当时也属于这一类。　　但幌子基金会也有缺点,它们很难做得太大,否则会太引人注目。最好的方式是通过民间大基金会洗钱。基金会不像公司必须对股东定期交代账目,隐蔽性较高。愿意为中央情报局效劳的民间基金会还真不少,有些甚至找上门去为中央情报局服务。“凯普伦基金会（Kaplan Foundation）”便是一个例子。但在冷战期间真正帮了中央情报局大忙的是诸如“福特基金会（Ford Foundation）”,“洛克菲勒基金会（Rockefeller Foundation）”,“卡内基基金会（Carnegie Foundation）”这样的大牌基金会。中央情报局往往将经费拨到这些基金会的账上,然后这些基金会再以自己的名义把钱“捐助”给中央情报局指定的对象。据透露,在1963至1966年间,美国向164家基金会共拨发700笔10000美金以上的款项（当时这是很大的数目）,其中至少有108笔完全或部分来自中央情报局。在这些基金会所有对国际活动的赞助中,有将近一半来自中央情报局。　　除了设立“文化自由美国委员会”和“文化自由大会”在30多个国家的分支机构外,中央情报局赞助了大量政论性刊物和文化刊物。这些刊物包括著名的《撞击》,《评论》（Commentary）,《新领袖》（New leader）,《党人评论》（Partisan Review）,《肯友评论》（Kenyou Review）,《哈德逊评论》（Hudson Review）,《塞万尼评论》（Sewanee Review）,《诗歌》（Poetry）,《思想史杂志》（The Journal of the History of Ideas）,《转型》（Transition）,《审查》（Censorship）,《代达罗斯》（Daedalus,是美国科学与艺术院的机关刊物）。直接注入经费是一种资助方式,另外中央情报局还让“文化自由大会”免费为各国知识精英订阅这些刊物,间接资助它们。　　资助书籍出版是中央情报局的另一项大运作,因为在它看来,“书籍是最重要的战略性宣传工具”。据不完全统计,中央情报局在50、60年代至少参与了一千本书的出版。如吉拉斯的《新阶级》和巴斯特纳克的《日瓦戈医生》都是中央情报局的推销重点。不光出书,中央情报局还请人在各类刊物上撰写书评,推销其出版物。　　资助书籍出版是中央情报局的另一项大运作,因为在它看来,“书籍是最重要的战略性宣传工具”。据不完全统计,中央情报局在50、60年代至少参与了1000本书的出版。如吉拉斯的《新阶级》和巴斯特纳克的《日瓦戈医生》都是中央情报局的推销重点（“significant books”）。其他的书林林总总、不胜枚举,涉及中国的至少有现任哈佛大学政治学教授麦克法（Roderick MacFarquhar）编辑的《百花齐放》（The Hundred Flowers）。不光出书,中央情报局还请人在各类刊物上撰写书评,推销其出版物。当然所有这一切都是秘密进行的,外人根本不知道其中的黑幕。　　《文化冷战》列举了长长一串接受过中央情报局资助的人的名单,读起来有点像20世纪西方文化名人录,仅中国读者熟悉的人就包括历史学家小施莱辛格；理论家马尔罗,克里斯托,罗素,柏林,阿伦特,屈林夫妇,席尔斯；社会学家贝尔；诗人艾略特,奥登,洛威尔；小说家库斯特勒,奥威尔,玛丽•麦卡锡；画家罗思柯,波洛克等。　　一般的书索引部分是最没意思的。《文化冷战》则不同,其索引部分最让人开眼：它列举了长长一串接受过中央情报局资助的人的名单,读起来有点像20世纪西方文化名人录,仅中国读者熟悉的人就包括历史学家小施莱辛格；理论家马尔罗（Andre Malraux）,克里斯托（Irving kristol）,罗素（Bertrand Russell）,柏林（Isiah Berlin）,阿伦特（Hannah Arendt）,屈林夫妇（Lionel Trilling和Diana Trilling）,席尔斯（Edward Shils）；社会学家贝尔（Daniel Bell）；诗人艾略特（T.S.Eliot）,奥登（W.H.Auden）,洛威尔（Robert Lowell）；小说家库斯特勒（Arthur koestler）,奥威尔（George Orwell）,玛丽•麦卡锡（Mary McCarthy）；画家罗思柯（Mark Rothko）,波洛克（Jackson Pollock）等。　　在这些人中,有些的确不知道自己被中央情报局利用,当有人送来头等舱机票,被邀请去度假胜地开会,他们乐得去享受一下。有的则清清楚楚地知道资金来源,如小施莱辛格,柏林,阿隆,阿尔罗,席尔斯,贝尔,胡克,屈林夫妇。还有些人声称自己不知道,但知情人认为他们不可能不知道,只是为了维护自己“独立”的形象假装不知道而已。　　这里值得一提的有两位小说家。一位是《正午的黑暗》的作者库斯特勒。这位匈牙利裔英籍作家年轻时曾参加共产党,为共产国际的宣传部门工作。后来他变成了激烈的反共分子。1948年,他到美国转了一大圈,在那里与中央情报局挂上了钩,正是听了他的建议后,中央情报局把宣传的重点放到了“非共左翼知识分子”身上。他对英国政府的谍报部门IRD（The Information Research Department）提出了同样的建议。他得到的回报是,《正午的黑暗》出版后,IRD秘密买下五万本送人,使他大捞了一笔稿酬。　　另一位是《动物农庄》和《一九八四》的作者奥威尔。在小说中,他表现出对监视一切行为的“大兄弟”和告密者的强烈憎恨,但他自己却两方面的癖好都有。奥威尔有个习惯,走到哪儿都随身带着一个蓝皮四开笔记本,记录可疑的人和事。到1949年,笔记本中已包括了125个人的材料。奥威尔怀疑这些人有的显现了“同性恋倾向”,有的“好像是黑种”,有的大概是“英国犹太人”。如果仅仅是自己记着玩玩也就罢了,而奥威尔却在冷战高潮的1949年主动跑到英国谍报部门IRD举报了35个“共党同路人”,使这些人的名誉和生活受到严重打击。奥威尔曾在《动物农庄》的序言中堂而皇之地引用伏尔泰的话说,“我不赞成你的观点,但会誓死保卫你说话的权利”。但他临死前的作为却好像是说,“我不赞成你的观点,所以我有权向有关当局检举你”。不过言行不一的“ 自由主义者”又岂止奥威尔一人。　　《文化冷战》虽然长达500多页,但内容引人入胜,拿起来就希望一口气读完。如果说它有什么缺点的话,大概可以指出两点。一是它只涵盖了1947至1967年,这也许是由于有关以后年代的文件美国政府还没有解密的缘故,而不是因为中央情报局洗手不干了。最近美国《混合语》（Lingua Franca）杂志揭露,中央情报局在1996年后加紧了对学术界的渗透。以笔者熟悉的政治学界为例,就有不少人为中央情报局工作,如哈佛大学肯尼迪学院院长Joseph S.Nye,哥伦比亚大学教授、美国政治学会会长Robert Jervis,以及我在耶鲁大学政治系的同事Bradford Westefield。他们本人也不否认。《文化冷战》的另一个缺点是它没有涉及中央情报局在亚洲的宣传活动。中央情报局岂有放过亚洲（特别是中国）知识界的道理。也许桑德丝本人对亚洲知识界的背景不了解,所以没有能力涉及。但愿有一天有人能弥补这个缺憾。　　不过《文化冷战》的最大贡献是它用确凿的证据证明中央情报局的手伸得很长,几乎无所不在。又是颠覆,又是宣传,也许还有其他一些见不得人的勾当。中央情报局实在是太忙了,因此在本职的情报工作方面出些纰漏几乎是难以避免的。只是这次世贸双塔叫人撞没了,五角大楼被撞成了四角大楼,麻烦惹得实在太大了。以后中央情报局会吸取教训变得安分守己一点吗？等着瞧吧！　　2001年9月29日于香港吐露湾作者 王绍光 1990年获康乃尔大学政治学博士学位。1990-2000年任教于美国耶鲁大学政治系。现为香港中文大学政治与公共行政系教授，清华大学公共管理学院长江讲座教授，英文学术刊物《The China Review》主编。

《地权的逻辑——中国土地制度向处何去》结语（中国政法大学出版社2010年10月 ）

五帝时代之所以作为中国史的开端，乃是基于如下的意识：作为中国传统的天下政教形态在五帝时代业已开端，它体现在帝与群神的二层级的政治构造上面，这一构造对应于三代王制中的天子与诸侯的共治结构，而在天下型国家成立之后，这一构造又变易为圣与王、君子与君主的共治结构，后者是中国两千年传统政教形态的典范。帝与群神的分工，导致了对民的统治被架置在文化上而不是狭义的政治上，初步展现了中国传统政教将政治镶嵌在文化中的基本精神。

主持人：非常感谢大卫，我们的下一位演讲者为刘禾女士，她是人类学教授和汉语言学教授，以及哥伦比亚大学的比较文学领域的学者，她也是筹办本次论坛的一位组织者。她的研究领域涉及翻译学理论、文学、现代主义和科学技术的关系，她的著作有《跨语言的要素：文学、民族文化与翻译理论的统一》、《帝国间的冲突：现代世界形成过程中的中国发明》，她在芝加哥大学工作期间就已经开始致力于从事新媒体和心理分析领域的研究，并就此撰写了《弗洛伊德机器人：数字写作和无意识的未来》，有请刘禾教授。（全场鼓掌）　　数码媒体(Digital Media)的诞生对于人的认知和感知方式提出了很多新鲜的问题，它同时也对传统的哲学本体论和认识论提出了新的挑战。　　比如，我们应如何思考人与机器的关系？如何思考人脑与电脑的关系？这方面其实已经有了大量的研究，我就不必一一列举了。但人们在思考上述问题的时候，考虑得比较多的还是电脑交流网络与大脑神经网络之间的类比关系，而往往忽略信息论与精神分析理论之间存在的那种历史联系，以及弗洛伊德的恐惑论（The Uncanny)在人工智能研究和数码影像方面为什么又有重新抬头之势等问题。　　今天，我想从新媒体或者数码媒体的视角，重新审视弗洛伊德曾经对恐惑的心理现象提出的那些解释，而他的论述反过来对于我们认识新媒体的启发。　　我希望从克劳德·香农开始讲。　　“终极机器人”对所有接触它的人产生巨大的影响 　　上世纪50年代，香农创始了信息学理论，并且成为了该领域的专家，工作于贝尔实验室。他创造出了一个奇特的名为“Automaton”终极机器人的玩具，我从一位艺术家那里得到了这个“终极机器人”的复制品。这个机器有一个非常简单的反馈机制，它的功能就是把自己关闭。　　在上世纪50年代初，英国科学作家Arthur Clark当时正在美国研究战后迅猛发展的通信技术，他就生动地描写了他在贝尔实验室中看到的香农的“终极机器人”。他写道，“这个装置看上去极为简单，是一个木质的小装饰箱，大小就像一个雪茄烟盒，一侧有一个开关，触碰开关后，盒子会仿佛生气般地嗡嗡作响，盖子缓缓打开，从底下升起一只手。手往下伸，关掉开关，随后缩回盒子里。盖子也再度关闭，嗡嗡声停止了，一切又恢复了平静。如果你毫无准备的话，这个装置产生的心理影响可能是非常令人难忘的。这样一个机器唯一的功能就是把自己关闭，这令人感到毛骨悚然。”　　“终极机器人”能够给任何直接接触它的人一种清醒的体验。Clark注意到了这个机器对所有接触它的人都产生了巨大的影响，即使是那些名声显赫的科学家和工程师们都要花上好几天才能从那种震惊中恢复过来。换言之，我们应该把香农的“终极机器人”作为一种“毁灭本能”（Death Drive）模拟模型来看待。　　从“熵流”到“信息熵流”　　“毁灭本能”是弗洛伊德猜想中最具争议的理论，它与热力学七大法则中“熵流”这一概念有关。Erns Jones主张，弗洛伊德通过提出“毁灭本能”的概念，希望建立起稳定性原则与热力学第二法则间的关联。弗洛伊德尝试去解释所有有机体寻求平衡和毁灭的这种与生俱来的倾向，他认为人类和所有的生物都有一种走向死亡的趋势，从而回到无机物质的状态。他将这一趋势称为“毁灭本能”，有时候也翻译为“死亡本能”。　　在热力学中，我们知道一个自给自足的系统有被耗尽的趋势而且这一趋势是不可倒退的。我们以熵流加以衡量，这是热量除以温度得到的一个值。热力学第二法则规定了能量的流动方向，例如热量永远是从高温处流向低温处，同时也规定说封闭系统中的熵流不会减少除非受到外因的影响。Erns Jones持有与弗洛伊德提出的毁灭本能不同的观点，他精确地通过热力学原理提出，只要生命体不是一个封闭的系统，它们就可以从外部获得能量，并取得负熵流。　　根据这一论点，Jones认为弗洛伊德将“熵流”和“毁灭本能”结合起来的尝试是失败的。弗洛伊德时期的不少心理分析学家也认同这种观点。而在1931年参与国际心理分析学报辩论的学者们也认同这种观点。但辩论并没有得到令所有人满意的结果，有关“熵流”和“毁灭本能”间关联的理论始终受到批评家的关注。　　上世纪70年代初，Anthony Walden决定开始以控制论的名义对弗洛伊德的“熵流”原则加以批判。Walden认为弗洛伊德的神经网络学说预示了作为信息处理系统的当代的人脑模型的出现，而且弗洛伊德几乎预见到了控制论，但是由于灵魂的生物能模型以及他对于开放及封闭系统间区别的并不完美的理解而受到了阻碍。　　从严格意义上讲，香农对“熵流”做的隐喻式的改动其实也无法通过热力学第二法则的考验。就像其前辈弗洛伊德一样，香农借鉴了热力学第二法则中有关熵流的概念，并将其从能量的衡量单位即热量，转换为信息的衡量单位即二进制位。这是香农最为著名的理论，他基本上对信息熵流进行了重新的定义，显示出信息熵流衡量字母序列或信号中的随机性，香农将这一熵流的概念作为其通信的数学理论体系的核心。　　弗洛伊德的恐惑论对于当前新媒体的理论思考，至少具有三方面意义　　生物、能量和信息系统间的关系以及熵流作为媒介的作用，是科学史学家十分感兴趣的研究领域，但并不是我今天要讨论的话题。我今天所感兴趣的问题，是“后生机论”对于有机和无机区别的认识如何令数字媒体中的人机关系变得愈加复杂，尤其是这种认识如何冲击我们与自动化之间的关系。我想重新来审视弗洛伊德的“恐惑论”，令其与自动化、影像制作和数字媒体的最新发展产生联系。　　弗洛伊德分析恐惑心理的经典论文发表于1919年, 题目是 “Das ‘Unheimliche’”（意即“恐惑论”）。我认为，这篇论文对于当前新媒体的理论思考，至少具有以下三个方面的意义。　　其一，在当代视觉文化和所谓后现代艺术中，数码动画和机器人日趋逼真，其造成的各种恐惑心理反应，已迫使新媒体理论家不得不回到弗洛伊德的那篇经典论文，去重新认识现代人的审美趣味。　　其二，假如精神分析理论对于数码媒体的确有某种解释力的话，那么我们是否还应进一步追问，在弗洛伊德那里“恐惑心理”究竟是如何提出来的？究竟有什么含义？正确理解并回答这个问题，对今天数码媒体的研究有至关重要的意义，因为弗洛伊德当年的研究所针对的，正是德国浪漫主义名作家霍夫曼的著名小说《睡魔》(Der Sandmann）中出现的机器人。　　其三，也是最重要的一点，当前关于自动机（Automata)、数码影像、人工智能工程等方面的重大进展，在我们今天回顾弗洛伊德的研究和理论的过程中，是不是能有更新的理解和启发，从而更准确地把握数码媒体与精神分析理论之间的关系。　　在新媒体发展中，有关恐惑心理的论述有着广阔的应用前景　　事实上，弗洛伊德对于“恐惑心理”的论述，已经进入了人工智能工程的研究。日本机器人工程师森政弘在1970年提出一个“恐惑谷”的假说，他指出，如果机器人与真人的形象过于接近，那么它就会滑入“恐惑谷”（the Uncanny Valley)，造成令人毛骨悚然的心理反应。他这一假说的理论来源，就是弗洛伊德1919年的那篇经典论文。　　近二十多年来，好莱坞高科技电影在数码影像合成方面的实践，使得森政弘的“恐惑谷”假说得到了一次又一次的印证，成为好莱坞赢得高票房的利器，也构成今天好莱坞数码影像不可或缺的心理学原理。　　最后我想以一些图像来结束我的演讲，这是一项已经启动的“Uncanny Valley”（恐惑谷）研究，一些德国的神经学家们还在继续推进这一研究项目。这对于电影的研究也颇有意义。（播放图像）　　例如这幅图当中有一个会动的婴儿，这个图像让很多人感到不适。电影的评论家们也开始将其称为“Uncanny Valley”效应。还有另外一个，大家一定都认出来了，这是电影《极地特快》中的一个场景，同样也与森政弘提出的基于弗洛伊德的“Uncanny Valley”的假设相关。这里大家看到的是魔幻电影《贝奥武夫》的场景，可能很难辨认出来，这并不是女主角本人，而是被数字化的男女主角，他们通过安装在脸部的传感器来建模型，这是完全由计算机创作的，并非任何东西的复制品。　　1988年的好莱坞动画短片 《锡玩具》, 2004年的《极地特快》，以及2007年的 《贝奥武夫》都在“恐惑谷”的极限上做了各种不同的尝试，有的获得很高的票房，有的则票房极低。这些都与“恐惑谷”现象有密切关联。这是一些常见的例子。　　实际上，无论是弗洛伊德有关恐惑心理的论述，或者是森政弘的“恐惑谷”假说，在未来的新媒体和数码影像以及各种机器人、自动器的设计和应用方面，都有着极其重大的理论意义，也有着广阔的应用前景。

中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法* 赵晓力** ABSTRACT       This essay investigates the land transaction customs and contracts that prevailed in the village land market before the 1950s. The author argues that the customs and contracts maintained the frequent land transaction, which was largely resulted from the social structure of the village and the change of labor/land ratio among peasant households. Unfortunately, the effort in modernizing traditional legal system in the first half of the century failed to re-institute the land transaction custom into a new western-style civil code. The author suggests that, in the process of legalizing the current rural land redistribution system, legislators should take into consideration the grass-roots practices accumulated during the rural reform since 1980s. 目   录一、导论.................................................................................................................... 1二、村级土地市场...................................................................................................... 4三、土地交易中的契约与习惯..................................................................................... 61、觅买文书........................................................................................................ 62、亲邻先买权.................................................................................................... 73、 上手业主的参与及上手老契的作用.............................................................. 124、活卖、找价、回赎、绝卖.............................................................................. 155、转典............................................................................................................. 206、 过粮与产权重组.......................................................................................... 237、中人和中人费............................................................................................... 24四、地权的分化与交易............................................................................................. 26五、契约、习惯与国家法.......................................................................................... 32六、结论.................................................................................................................. 36参考文献.................................................................................................................. 37 一、导论1970年代末到80年代，中国农村广泛实行了以家庭联产承包责任制为核心的改革。改革废除了延续二十多年的"三级所有、队为基础"的公社经济体制，[1]而把农民家庭重新确立为基本生产单元。但是，"队"并没有在体制和观念上消失，它拥有法律规定的土地所有权，[2]并仍然是土地再分配的基本单位，[3]虽然一般情况下它已经不再有动员"社员"劳动力的权力。在中国农业目前的技术条件下，土地和劳动力仍然是最重要的两项生产要素。承包制采取了按家庭人口分配土地的办法，有的还考虑到人口的年龄和性别状况，而对按人头分配加上了劳力的权重，成为按人、劳比例或纯按劳力分配。根据"国务院发展研究中心中国农地制度课题组"对全国253个村庄的抽样调查，69.4%的村庄按人口分田，25%的村庄按某种人劳比例分田，4.37%的村按劳力分田，1.29%的村实行专业队或专业组承包(何道峰，1993) 。[4]这说明，土地的初次分配是根据家内人口规模进行的，结果使各家的人地比例或劳地比例趋向平均。但是，家内人口是动态人口，随时处于变动之中。影响现阶段中国农业人口变动的因素有出生、死亡、娶进、嫁出、户口农转非以及转营非农产业等等。人口变动了引起各家人地比例的变动，人多地少的家庭，劳动的边际产出减小而土地的边际产出增大，人少地多的家庭则劳动的边际产出增大而土地的边际产出减小，从而产生潜在的交易或再分配的动力。但是，与一些经济学家的预期相反，土地使用权在家庭之间的交易并未成为主流，[5]大多数村庄采取了"调整土地"即再分配的办法。何道峰的研究表明，自从实行联产承包责任制以来，有65.2%的村庄对承包地进行过调整，调整土地的村庄，70-80%的首位原因是人口变化，15%左右的村虽然当初没有规定随人口变动调整土地，但在群众的强烈要求下，村委会也不得不采取调整措施。迄今土地调整已不止一次，而多达三次以上。(何道峰，1993)中国目前的这种"村级土地制度"，即土地资源的流转按再分配（政治）方式而不按交易（经济）方式，的确是历史上的新景象。[6]在政策上，有人主张国家和村庄不再拥有土地的再分配权，而让土地在农户之间自由流转(杨小凯等，1994)，[7]有人主张保留目前的制度(罗小鹏，1994)，或鉴于彻底私有化的巨大困难，主张先完成包产制的合法化(周其仁，1994c)。本研究并不必然支持这个或那个政策建议。本文试图证明：在土改之前，中国农村也是家庭经营占主流，但和现在不一样的是，土地交易，而不是土地再分配是应付家庭人口变动带来的土地和劳力边际产出在村庄范围内不均衡的主要手段；而这种交易的完成则需要一系列的支持性制度。本文试图通过对文献的梳理，找出这些支持性制度，并考察它们在中国近代国家法制变革背景下的命运。不管是主张保留目前的"调地"制，还是废除它而代之以市场，不管是准备采取哪一种自上而下的政策和法律措施来贯彻这些主张，本文都强调：对基层和民间的制度实际的考察和剖析都是不可缺少的。 本研究所使用的大部分材料来自《中国民事习惯大全》(以下简称《大全》)一书，该书由法政学社编，上海广益书局1924年出版，凡六册，藏北京大学图书馆研究生教师阅览室。《大全》一书的材料又来源于北洋时期北京司法部所组织的民商事习惯调查。后来该部将这一调查汇编为《民商事习惯调查录》(以下简称《调查录》)一书出版，我所见的是台北进学书局1969年影印本。其《凡例》云："本书系就前北京政府司法部修订法律馆及各省区司法机关搜罗所得之民商事习惯调查录，将关于民事部分先行付印。"即全书实际上只包括民事部分。学者们习用的是《调查录》而非《大全》(如居密，1992，梁治平，1996)。我之所以选用《大全》而非《调查录》只是因为《调查录》分类过粗，不便翻检，而《大全》的分类则相对细致些。其物权编分为"不动产之典押习惯"、"不动产买卖之习惯"、"不动产之权限"、"地上权之习惯"、"佃租之习惯"、"抵押权之习惯"、"关于共有权之习惯"、"关于质押之习惯"、"经界识别及田亩计算法"十类，虽然分类错误多有，比如一田两主、田底田面，有的分入"不动产之权限"，有的分入"佃租之习惯"，但相对于本文的目的而言，这种按习惯类别而非地域为主要指标的分类法，检索起来更方便些。不过，《大全》中每条材料下并没有象《调查录》那样附上调查者的职务姓名，故本文中有一个地方还是用到了《调查录》。北京司法部1927年11月-12月间出版的《司法公报》第242期刊载了关于这次民商事习惯调查的一些文件及说明。从这批材料中可以得知：民商事习惯调查肇始于清宣统年间，由当时的修订法律馆拟定调查问题分发各省调查局及各县，选送答复清册，这些调查属于问答体，但不知何故一直未见出版。1917年10月30日，奉天高等审判厅厅长沈家彝呈请司法部创设司法部调查会。其呈文曰："窃查奉省司法衙门受理纠纷案件以民事为最多，而民商法规尚未完备，裁判此项案件于法规无依据者多以地方习惯为准据。职司审判者苟于本地各种习惯不能尽知，则断案即难期允惬。习惯又各地不同，非平日详加调查，不足以期明确。......"，这份呈文的出发点是调查习惯以补法之不足，并透露出当时的司法裁判于习惯多有依赖。沈家彝的呈文于11月2日到部，同年11月9日指令照准。北京司法部参事厅旋通令各省区高等审判厅依照办理，并于1918年1月29日草拟令文呈当时司法总长江庸核定，同年2月1日缮发。民商事习惯调查遂通行全国。从各省民商事习惯调查会的会章来看，会长一般由本省高等审判厅厅长兼任，会员由各级各地审判厅法官、承审官充当，但也吸收各级检察厅检察官、书记官、各县知事、商会会长等入会或担任名誉会员。河南、山东调查会会章规定本省律师公会对于民商事习惯如有意见陈述者得具报告书函送以备参考。由此可见调查会大部为司法专业人员组成。各省的调查规则大同小异。京兆民商事习惯调查会调查规则规定，应调查之习惯包括："一，民商事之习惯业经审判上采用者；二，虽未经审判上之采用而已成为一种习惯者；三，足征民情风俗之一斑者。"并规定其认为不良之习惯或有违反公益者亦应列入报告附加说明。即调查范围不限于审判过程，但在调查中对习惯就已有所臧否，从这一点可以看出这并不是一项中立的学术调查。调查过程中的编目与分类是按照当时的民商律草案进行的。直隶民商事习惯调查会"调查方法"规定："会员应各就经办案件随时留心体察，亦依民商律草案之目次分任编录，若无与商民律草案目次相合之习惯，仅可从阙；其不能归纳于民商律草案目次以内者，亦应分别民商列为别录。"从以上资料和调查形成的《调查录》或《大全》来看，这次民商事习惯调查是为了具体的司法和立法目的、由专业司法人员实施、以西方民商事法律体系为调查大纲的一次调查。这些特点提醒我们，在使用这批材料时，应充分注意材料中由于调查者身份和知识背景，以及方法和程序所带来的偏见或可能的遗漏。 本文分为六部分。第一部分为导论；第二部分描述了土改前土地交易的社会经济背景：村级土地市场；第三部分讨论了土地交易的整个过程；第四部分介绍了中国南方一些省份所特有的一种土地产权现象"一田两主"及其交易习惯；第五部分集中讨论了土地交易中民间契约和习惯结成的非正式制度与前现代之国家法以及法制近代化以后国家法的关系，用到了前文里的一些例证，最后评论了近期修订的《中华人民共和国土地管理法》中关于"承包经营权"和"土地调整"的有关内容，指出立法应对农村改革以来的基层实践经验更多地加以考虑。二、村级土地市场上文曾经指出，随着各家人地比例的变动，对超越家庭的资源配置方式的制度需求就出现了。人们对家庭联产承包以后农村并未出现土地使用权市场或土地市场大惑不解。而本文则企图证明，土地产权市场的出现并不是一个呼之即来的过程，它可能需要一系列的支持性制度。透过市场的农业资源配置有多种方式。对于一个无地或少地的农户，他可以选择(1)积累一笔剩余，买进所需的土地；(2)以交租为条件，租赁他人的土地；(3)受雇于人，作为雇工耕作别人的土地。对于有剩余土地的农户，相应地也有三种方式(1)出卖土地；(2)出租土地；(3)雇工经营。[8]显然，以上三种方式只有土地买卖才引起地权的变动，所以我们可以反过来通过地权的变动来估计土地买卖的情况。[9]这当然只有在土地买卖成为地权变动的主流时才适用。国内的经济史家大都同意，清代和明朝一样，地权都经历了一个从平均到不平均，从分散到集中的过程(许涤新、吴承明[主编]，1985：214-220)，但清朝土地买卖对地权变动的影响可能更大。第一是清朝没有明代那么多豪绅地主，以庶民地主居多，他们不可能通过超经济强制来获取土地，这就是所谓地权转移中暴力性因素减少而经济性因素增加(中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所[编]，1988：4)。第二是税制的变化。在明朝后期一条鞭法的税制改革实行之前，沿用的还是唐宋以来的两税制，国家税收主要征收实物和劳役，而且按土地征收的"赋"和按户口征收的"役"又是分别征课，前者是比例税，后者是定额税，两者加在一起，便使总税率出现累退倾向。特权者享有的税收优免又加剧了这种倾向，土地越少，地位越低，负担的赋和役却越重，这就使少量土地所有权在赋役重压之下从权益变成负担，从而出现小民弃产逃亡和带产投献特权地主的现象，弃产逃亡和带产投献显然也能引起地权的变动，但它却不是经济性的，从这种地权变动是看不出土地交易的状况的。从一条鞭法到清代前朝的摊丁入亩基本上改变了这种状况："因投靠及投献而造成土地集中的现象，到了清朝才逐渐缓和下来。......清政府将官吏缙绅优免赋役的特权大为缩小，自一品官至生员吏丞，只免本身丁徭，其余赋课仍须缴纳。这样就基本上消除了献产投靠的客观条件。"(赵冈、陈钟毅，1982：187)。去掉超经济强制和投献田产，还有继承也可能引起地权的变动。中国传统的多子平分继承制常常使得大地产变为平均的几份小地产。[10]但和前两者相反，多子平分继承是使土地分配变得平均的一种力量。如果我们接受清朝初年土地分配还比较平均的说法，而从那时起至本世纪三十年代，这期间并未发生大规模的、持久的影响土地分配的外生事件，但土地的占有已变得相当不均。[11]扣除继承的平均化作用，应该说土地买卖起了相当大的作用。以上纯粹是逻辑推演的结果。究竟土地交易在近代达到了一个怎样的规模，还有赖于对史料的仔细检视。不过，李文治根据明清文人记载的研究(李文治，1993)，章有义根据明清徽州地区的置产簿、租簿等私家文书的研究(章有义，1984，1988)，杨国桢对明清两代鲁皖、江浙、闽台等地土地契约文书的研究(杨国桢，1988)，都认为明清以来土地的立契买卖已成主流。这里我们所说的土地交易的规模指总交易亩数，它等于一定地区一定时间内土地交易的次数与每次交易亩数的乘积。我想指出的是，有清以来中国农村土地交易的一般特点是高频率与小亩数共存，成片大块买进卖出极少。而正是这个特点决定了土地交易只能在村级市场上完成。先看看华北的情况。根据罗崙、景甦的调查，山东章丘县太和堂李姓地主，从乾隆二十六年(1761年)至光绪三十一年(1905年)这145年间，共购进土地515.92亩，立契105张，平均每次买进4.91亩，最大的两笔交易都发生在同治七年，每笔30亩，最小的一笔交易仅0.11亩(据罗崙、景甦，1985：65-68表计算)。再看南方的情况。徽州休宁朱姓地主，从康熙五年(1666年)到道光8年(1829年)164年间分73次购进田、园、地、山共108.099税亩，平均每次1.48税亩，分25次购进田皮、山皮共47.632税亩，平均每次1.91税亩(实际亩数可能比税亩偏大)(据章有义，1984：88-89表计算)。赵冈、陈钟毅的研究表明了同样的状况："遂安县同治元年至十三年的归户推收册，登记了境内这十三年中所有的土地买卖交易，这个推收册大概是境内某部或某区的登录，但没有写明地点。册中记明在这十三年中有三百余户有土地买卖交易。我们随机推选一百笔交易，每笔平均0.59亩。从时间上来看，每年平均有二十余笔交易。另一本遂安县归户推收册包括光绪元年至三十二年这一段时间境内的土地买卖交易，随机抽选一百笔，平均每笔0.91亩，第三本遂安县归户推收册包括光绪元年至三十四年，推选一百笔交易，平均每笔交易1.46亩。......另外还有一本县名不详的归户推收册，包括时间较长，从光绪二年到民国五年，土地交易的笔数也很多。我们随机抽选三百笔，得出平均每笔交易面积1.56亩。"(赵冈、陈钟毅，1982：220-221)这种状况在本世纪中叶土地改革之后仍维持着。据1954-55年调查，河北通县田家府村从1951年1月至1954年底4年间，共发生土地买卖29起，平均每起交易面积3.75亩，典当7起，平均每起3.14亩。大多数交易是在村内或邻村之间完成的。29笔土地买卖中，买方或卖方是外村人的14起，余下15起买卖均在本村人之间进行。7起典当土地事件中交易双方均是同村人(林子力等，1955)。然而用土地交易的小额化与细零化来推断土地交易大多在村级土地市场上完成，仍嫌不够。我们还需要更多的直接的证据。[12]这方面，由日本南满洲铁道株式会社调查部门于三四十年代在华北和长江三角洲地区所做的调查可能会对证实或证伪"村级土地市场"这一论断提供详实的材料。关于这批材料的用法，请参阅黄宗智已出版的两本中文著作(黄宗智，1986，1992)。三、土地交易中的契约与习惯上文指出：近代农村土地交易，尽管总的交易量很大，但因为每笔交易额数都很小，买卖的频率可能很高。上文的第二个结论是，这种高频率、小亩数、细零化的交易，大部分是在村级市场上完成的。村级市场包括和本村人的交易，以及和邻村人的交易。正如上文所说，有清以来，土地交易中暴力因素的减少，使得市场的作用空前地加强了，相信大部分交易都采取了书面契约的形式(杨国桢，1988)。但是，这种村级市场并不等于新古典经济学教科书所描述的那种完全竞争的市场，那里买卖双方只对唯一的市场参数--价格作出反应。在村级土地市场中，交易者本身即处在错综复杂的人际关系之中，"家族关系、互惠原则、礼品、道德以及诸如此类的因素无不起着重要的作用"(黄宗智，1992：94)。关于土地交易中的契约与习惯，前辈学者已做了大量的工作。我的研究特别倚赖杨国桢对明清两代土地契约文书的研究(杨国桢，1988)，以及周远廉、谢肇华根据清代乾隆朝(1736-1795)刑科档案题本所做的土地交易制度的研究(周远廉、谢肇华，1986)。周和谢从大量第一手档案材料中发现，清代前期，"买卖田产的手续，......一般是从业主请托中人，先问亲房原业，然后寻找买主，三方当面议价，书立卖地文契，交纳田价，付给画字银、喜礼银、脱业钱，丈量地亩，并依照法则，报官投税，更写档册，过割银粮，这样算是进行了买地的第一个阶段。嗣后，还要经过找价、回赎、绝卖，才彻底地完成了这块田地的买卖。"(周远廉、谢肇华，1986：34)令人惊异的是，二百年过去，本世纪前期的民商事习惯调查和地政学院学员同时期的调查所呈现的，仍然是这么一套程序，尽管细节上各地的繁简可能有所不同(钱承泽，1977，萧铮[编]，1977：30256-30272)。以下我们对土地交易过程中的主要程序及习惯作一分析。1、觅买文书安徽省：不动产买卖契约未成立之先，由卖主先立草约，谓之水程字。如甲有产业出卖，先将该业坐落、四至、亩数、钱粮及时值价额，开载水程字，托交中证等代觅卖主，以便审查后易于商定价值。(《大全》四：24) 这种"觅买文书"在安徽天长县又称为"经帐"(《大全》四：25)，安徽当涂称为"允议字"(《大全》四：22)，湖南临澧县称为"准字"(《大全》三：41)，陕西镇巴县称为"许成"(《大全》四：9)，陕西南郑县、洋县称为"清中字"(《大全》四：10)，它和日后订立的正式契约有区别。例如： 河南邓县：凡买卖田地，则以大约为凭，若仅书草约，双方均得声明毁约，至过割钱粮，尚非要件。(《大全》四：6) 在有些地方也可转化为正式契约，但需另行注明： 直隶定兴县：草契载明出卖价额，交与中人介说，有情愿照价承买以接草契为定，但草契须注明"接契为定"四字。(《大全》四：2) 这种草约对双方都有一定的拘束力： 湖南临澧县：临澧县民间买卖田产，先由卖主亲书草约，载明某处田亩若干，时价若干，交由中人介绍买主，俗称准字，经买主接受后，即协同中人前往勘明，再议定价。惟该项准字既由卖主书立，并经买主接受，则买卖双方均应受其拘束。如一方或有反悔，即应负相当赔偿之责。(《大全》三：4) --然而如何赔偿，却并不清楚。有些地方，买方接受草契后，还要交付一定数额的定金。有趣的是，1986年《民法通则》89条第3款给付定金者违约不得要求返还定金、接受定金者违约当双倍返还定金的规定，和这里的习惯非常相似： 安徽当涂县：当涂不动产卖买约定时，必先凭中由卖主书立允议字交与买主，买主立即付定洋，或数十元，或百元不等。其议字内预订立契日期，如买主翻悔或迟缓期间，将所交之定洋作为罚款，并将允议字退还卖主，或卖主翻悔，除退还定洋外，另照定洋数目加一倍赔罚，方可收回允议字。(《大全》四：22)安徽繁昌县：不动产之买卖，当事人于未成契之前，所有该产业之内容及价值，均由双方凭中议定，由买主先交定金若干，交卖主收执，定期成交，名曰成交字。届期如卖主违约，除返还买主交出定金外，并应依照买主交出定金之额，认罚违约金，且担任酒资等费。若违约出于买主，则其前出之定金及其所用去之杂费等项，即无请求卖主偿还之权，以为违约之罚。(《大全》四：2) 所谓"并应依照买主交出定金之额认罚违约金"，这已经是用西方法律术语来叙述中国民间习惯了。更值得注意的是第一条。我们推测，在民间缺乏强有力的第三方执行的情况下，契约和习惯法的实行更多地应倚赖当事人之间的互相牵制。在安徽当涂，如若卖主(接受定金者)反悔，除非双倍返还定金，"方可收回允议字"，那么允议字对他来说可能具备某种意义，或不收回便会有所不便。可惜调查资料并未告诉我们这一点。2、亲邻先买权中国古代的土地、房屋等不动产买卖，长期存在着亲邻先买权的习惯。所谓亲邻先买权，是指出卖田产房屋须先遍问亲邻，由亲邻承买，如亲邻不愿承买，方可径卖他姓和他人。"若卖业不先向亲族尽让，径行卖与他姓，则亲族即可出而告争。"(《大全》四：10，陕西神木县习惯)。清代乾隆朝刑科档案题本记载了不少因亲邻先买不成酿成的命案(中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所[编]，1988)，表明清代前期，亲邻先买权的流行。杨国桢的契约研究也表明，"到了清代，先尽房亲、地邻的习俗依然保存下来，但在文契上的限制有所松驰，可以不必用文字在契内标明。"(杨国桢，1988：235)只是文契内的略写，并不一定表明亲邻先买权的衰落(江太新， 1990)，有时候，文契内的略写或不写恰恰表明，这种习惯已在社会生活和人们的意识中"固化"下来，成为"不言自明"的东西。 表1.先买权的顺序  地点内容出处福建闽清县业主亲族有先买之权《大全》三：14-15江苏盐城县房屋买卖，先尽亲族，亲族不受，然后转卖他人《大全》三：31湖北汉阳县先尽典主，亲房，次疏房，再次邻里《大全》三：35湖北郧县、兴山县竹溪县先尽亲房，次典主，次抵押主，再次邻里《大全》三：35湖北五峰县先尽本族，由亲及疏，次尽姻戚，亦由亲及疏，如均无人承买，即应由承典人或承租人先买。但各种先买权人，如有故意掯价之事实，即得不拘顺序，径卖他人《大全》三：35 湖北麻城县无一定顺序《大全》三：35湖北广济县、潜江县先尽亲房，次及邻里；如地已典出，则先尽亲房，次及典主，再次邻里《大全》三：35-36湖北谷城县先尽亲房，次及典主《大全》三：36湖北巴东县先尽亲房，次及典主，若邻人认为与己有利害关系，或系为收回祖业者，得重价买之，其买得者为最高价人《大全》三：36湖北京山县、通山县先尽典主，次及亲房。各种先买权人，如有故意掯价，得径卖他人《大全》三：36湖南益阳、宁乡、宝庆、泸溪、常德等县卖产先尽亲房《大全》四：1 安徽来安县先尽同族或上业主《大全》四：4安徽泗县先尽本族《大全》四：21直隶高阳县先尽去业主、亲族及地邻《大全》四：2绥区卖房尽邻，卖地尽畔《大全》四：5河南中牟县田地出卖，先尽四邻《大全》四：8陕西华阳县、华县、神木县先尽让亲族，由亲及疏，俗有"尽内不尽外"之说《大全》四：10陕西汉中道属二十四县及扶风县先尽亲族，次尽地邻，再尽当主《大全》四：10陕西枸邑县先尽亲族次尽当主《大全》四：11陕西洛南县先尽亲族、地邻，次尽老业主《大全》四：11吉林榆树县族邻有优先留买权《大全》四：25-26   表1列举了各地关于亲邻先买权的习惯作法。我们从中可以看出，在土地买卖中：(1)亲房或亲族拥有第一先买权，而在亲族内部，又遵循先亲后疏的原则；(2)如地已典出，典当主一般拥有第二位优先权，在湖北的汉阳、京山、通山，他甚至居于亲房之先；(3)如地未典出，则地邻一般拥有第二优先购买权，但是，地邻的先买权并非如亲族那样普遍，且很不稳定。对于典权人这种他物权人的先买权，各国法律似乎也并不否认。争论的焦点在于亲邻的先买权。关于亲邻先买权，国内的经济史学者异口同声地加以诟病，认为它是"封建的"，妨碍了土地的自由买卖，进而也妨碍了中国"资本主义萌芽"的发展(李文治，1993：508-509)。本文的旨趣与此不同。从亲邻先买权的长期地、广泛地存在我推测，这种制度必定和一定的社会经济基础相联系，并且，它的存在还有助于发挥某种功能，以维护相应的社会经济基础。这个社会经济基础就是我所说的"村级土地市场"。上文的研究表明，中国近代农村的土地交易普遍呈现小额数、高频率、细零化的特征，而且交易的大部分是在村内或邻村之间进行的。城、乡之间的地权交易大概是城居地主兴起之后的事情。土地村级市场的存在，使得我们有必要把注意力转向中国近代的村庄。以往国内外的研究者和调查者往往强调家族在村庄中的作用，实际上把"自然村"等同于"同族集团"(例如，Freedman，1958，延安农村工作调查团，1980)；Skinner，1964基于成都平原田野工作的研究，又过于强调村庄之外的基层商品和服务市场对农民之间人际关系的影响，而不恰当地把基准市场共同体(standard market community)作为中国农民生活的最基本单位。黄宗智则根据满铁和他本人的口述历史调查证明，由于生态环境、村社历史、居住形态的差异，华北平原和长江三角洲的村社形成了各自不同的一些特点。在华北平原，村庄首先由多个同族集团组成，然后在各个同族集团的基础上，形成地缘性的超族村庄。而在长江三角洲，同族集团相对较强，地缘性的村庄则相对较弱或付之阙如(黄宗智，1992：148-155)。我相信，在中国的其它地域，村庄内部的组织可能还存在另外一些不同的特点，但有一点可以肯定，不管是华北的多姓村庄，还是华南的单姓村庄，中国农民首先按血缘关系组织起来，人们首先按照血缘关系相互辩认；地缘关系的存在则是不确定的，或者可以看作是血缘的投影(费孝通，1985：72)。在新垦区第一代移民组成的村庄，地缘关系可能是主要的，因为这时候尚未出现同族集团，但在繁衍几代之后，地缘的重要性却肯定会让位于血缘。在紧密的单姓村庄，或者说在紧密的家族村庄内，由于居住邻近或地块邻近而形成的邻里关系，会被强大的血缘关系所淹没；然而，同样地，在繁衍几代之后，在家族几个支系的末端之间，地缘的重要性较血缘也会上升。[13]以上的论述仅仅说明了，在村庄内部，一般地说血缘关系总是确定地存在着的，并且一般地说血缘的力量总是超过地缘的力量，而地缘关系的存在与强弱则处于不确定状态。这或许能够说明，在土地先买权上，亲族的先买权为什么总是强于地邻的先买权，而地邻的先买权为什么还不一定总是存在。然而，上面的论述是不完全的。村庄内的血缘关系和地缘关系的存在及其强弱，并不当然就意味着在土地的交易中，当事人便必然受到这些关系的影响。毕竟，在Skinner所研究的交换商品和劳务的基层市场上，交易并没有受到村庄内部关系的影响--或者Skinner没有注意到(Skinner，1964)。[14]更进一步，杜赞奇的研究还发现，在华北平原的村庄之中，除了宗族性村庄外，还存在所谓"宗教性的村庄"。除了血缘和地缘，华北平原的农民之间，还弥漫着多种多样在民间信仰和多神崇拜基础上形成的村界以内或超出村界的"文化网络"(杜赞奇，1994)。与我们的兴趣有关的一点是，为什么这种"文化网络"未影响到土地的交易。我想这一切都应向"土地的村级市场"去寻求解释。Skinner的交易商品和服务的基层市场，毕竟存在于村庄之上或村庄之外，黄宗智的研究表明，至少在华北，参与基层市场活动的人们之间并未达到象Skinner所描绘的那种熟悉程度(黄宗智，1986：231)，在这种市场上，每宗货物都同时面临着众多的买者和卖者，交易更接近那种"非人格化的交易"(North， 1984；诺斯，1994：46)，虽然Geertz对Bazaar(集市)的研究也强调"主顾"(clientelization)对减少信息和搜寻成本的重要性(Geertz，1992)。而村级土地市场上的交易却是一项"人格化的交易"(personalized transaction)，即交易双方之间事先就存在某种血缘的或地缘的关系，而这种关系会带入到交易中来。我们还将看到，即使是两个事先不认识的买卖方(比如有时候和外村人的交易)，他们的关系也因中人制度的存在而"人格化"了。在狭小的村级市场上，买卖双方总能找到一个双方都认识的人，而使交易间接人格化。土地的人格化交易意味着，交易双方并不从交易本身或这一次交易中计算得失，交易方之间的关系是多面的(multifaceted)和长期的(Hayami and Kikuchi，1981：14-15)，价格只是影响交易的参数之一，那种认为"先买权"一定对土地出卖人不利的观点是片面的(周远廉和谢肇华就持这种观点，参见周远廉、谢肇华，1986：36)。很难想象，在缺乏强制性力量的习惯和契约体系中，一个对一方不利的制度会如此长期、广泛地存在。如果亲族、地邻的出价和任何其它潜在的购买者出价至少一样多，那么卖方在此次交易中并不受什么损失，相反还会为日后的交往落下一个"人情"；问题出在亲族和邻里往往"滥用"这项权利，而企图以低于第三者出价的价格争买土地，在这种情况下，第三者出价和亲邻以"先买权"压价之间的差额才构成卖方此次交易的"损失"。但是，如果卖方认为，一次交易的损失可以在日后的长期交往中得到弥补，那么让亲邻先买也并非一定是一件不利的事情。可见，亲邻先买等类似制度是和乡村中的种种互惠制度相联系的，或者说，是互惠制度的一种。这些互惠制度并不表现为金钱的即时结算，并且可能超过一个人的生命周期，延续到子孙后代，我们可以从即将谈到的中国村庄人口的"恰亚洛夫"循环中体会到互惠的周期性，即一个人可能作为别人的亲邻在这次土地交易中先买，而轮到他的土地出卖时，别人也可以同样主张亲邻先买，对这一循环的预期会使互惠链进一步拉长。这种互惠关系在陌生人中很难维持，但血缘、地缘关系往往无法 选择和逃避(费孝通，1985：71-77)，它无法轻易进入，也无法轻易退出，形成所谓"社会结构"(social structure)( Hayami and Kikuchi，1981：20-24)，而Skinner的基层市场和杜赞奇的文化网络，都具有比它大得多的流动性而未被结构化；很难想象土地出卖者会允许一个在集市上仅和自己有点头之交的人，或者先天道的道友享有比无法选择的亲邻更优越的先买权，原因很简单：他日后无法在这种偶然的关系中"收获"他所施的恩惠。1930年代，满铁人员所调查的华北村庄，几乎都存在亲族先买制度(杜赞奇，1994：88)。满铁调查员曾询问当时栾城县商会会长： 问：如果一个人未征求宗族意见而出售土地，此项买卖会被宣布无效吗?答：是的。开始碍于情面(人情)，后来约定成俗。至于为什么如此，我也并不清楚。如果一个村民不首先征求同族的意见便把土地卖给族外之人，同族人有权阻止。这种风俗出自人性，后来成为族权的一部分。虽然对官府来说，不管将土地卖给谁，只要填写官契(交纳契税)，买卖便算合法，但同族先买权一直被延续下来。(见杜赞奇，1988：88) 这位商会会长的回答从一个侧面印证了我们上面的推测，亲族先买权源于"情面"，是乡村"道德经济"(moral economy)的一部分，但是故事并不应当就此结束。我们认为除了从买卖双方的立场来解释"亲邻先买权"的经济逻辑外，还必须注意到它的"约定成俗"的一面，即为什么"亲邻先买权"还会受到交易当事人之外的其他人的共同认可。在已出版的乾隆刑科档案题本中，提到亲族先买的几起人命案，没有一起是由于当事人(包括买卖方和亲邻)对亲邻先买权本身的合法性有所怀疑才引起的，而几乎都是在承认"亲邻先买"的前提下，由于种种主张上、操作上的问题导致的(参见中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所[编]，1988，第105、108、142、162、185、187、190号诸案)。我对于这一问题论点是：亲族先买权反映出中国农村传统中对土地产权的一个重要观念，即实际上占有、耕作土地的个人或家庭并不拥有土地的完整产权，使用权可能是完整的(没有人会指令你在田地上种植什么作物)，但转让权却是残缺的，受到严格的限制。而这一点又是因为，在中国传统农业社会中，个人或家庭的土地往往来自祖遗。但由于同财共居和诸子平分继承制的存在，每个儿子继承的只包括使用权，转让权其实是诸子共同继承的，或者是通过继承着落于整个家族的。这一点可以自购地产转让权比较完整得到证明： 福建闽清县：闽清习惯，除手置产业得自由处分外，凡典断祖遗阄分产业，须经阄内兄弟人等署名签字。(《大全》二：14) 深入研究这个问题需要对中国传统家庭财产制度和继承制度有更多的了解，我无力继续探讨这个问题[15]，而只想指出，亲邻先买制以赋予某个亲邻以先买权的办法，巧妙地把土地保持在家族或村庄内部(注意它不是通过家族会议或村庄公决等"公共选择"的方法来达到这一点的)，这除了有利于规模经济之发挥，也具有社会整合的功能。规模经济功能是指，随着土地小额出卖和分割继承，中国农村的耕地一直呈现细零化的趋势。有的地块分割之小，已达到不堪使用耕畜的地步，南方则引起田坎系数[16]的持续增加。而且地块的细零分割，也使得相邻关系、地役权、地上权变得日益复杂，容易引发地邻之间的矛盾和纠纷。亲族或地邻的地块本来就挨在一起，先买权的存在可以有效地防止土地细零化的趋势(黄宗智，1986：270)。绥区"卖房尽邻、卖地尽畔"的谚语(《大全》四：5)背后隐含的也是这个道理。社会整合的功能则是指，土地的亲邻先卖权一方面是由中国乡村的血缘和地缘关系这种"社会结构"决定的，一方面又对这种社会结构在经济领域起着不断加强和整合的作用。进入二十世纪，某些地方的亲族先买权渐呈衰落之势，和这种社会结构的变迁时分不开的。民商事习惯调查表明： 赣南各县：凡出卖不动产者，其卖契内载有"先尽亲房俱各不受"等语，是从表面上观之，几似亲房人等有优先承买权，然实际则皆以出价之高低而定，且亦不尽先尽亲房人等也。盖在夕有此优先权，现仅成为契约上的一种具文而已。(《大全》二：11) 我认为，亲邻先买权的衰落应从二十世纪以来乡村的全面解析来理解，而不仅仅是"商品化"经济关系发展的结果；亲邻先卖权是和村庄的社会结构联系在一起的，不单纯是一种经济上的交易制度，受资本主义商品关系影响的大小有沿海和内地、东部和西部之分，但实证调查却表明亲邻先卖权的衰落没有明显的地域差别；在那些并没有受到资本主义经济关系冲击的地区，这种衰落也发生了。我们不必为亲族先买权的衰落而欢呼。和"资本主义萌芽论"者的预期相反，亲邻先买权的衰落本身并不足以促进一种新的"资本主义式"的"自由的"土地买卖，而且在有些地方，这种衰落只不过预示了严重的乡村危机的到来。黄宗智从满铁调查资料中找到了一个生动的例证： 土地之卖给村外的人，不止反映出村庄共同体解散的趋势，也更深刻地反映出宗族关系的崩溃。民国以前的沙井，也恪守同族和同村人有优先买地权的惯例。但到了近几十年，经济压力迫使贫农首先照顾自己的需要。我们可以用一个例子来说明，旧日的惯习是怎样被以土地为商品的新现实所取代的：李注源占有1亩土地，与4个兄弟和其它亲属的土地邻接。赵文友想用这块地来盖房子，并愿出高价100元买入(在一般情况下，这块地只值70-80元)。李注源知道，若和兄弟们商量，他们一定会反对卖地。所以他自己拿定主意，没有告诉其它人，就把地卖给赵文友了。问题是李注源的堂亲李广恩，一定要穿过注源的田，才能通到自己的田地去。所以他曾千方百计劝阻李注源和赵文友，还请村长和会首出来调停，试令李注源撤销这笔交易。或者要赵把土地卖还给李氏宗族的人，可是全不生效。李注源和赵丝毫不肯让步。村中的惯例无法克服市场的买卖契约关系。李广恩也无法诉诸法庭，因为注源的地契上没有让人通行的条文(黄宗智，1986：275-276) 对这个例子，我的理解是，促使李注源把地卖给了赵文友的是"经济压力"而不是商品化的"经济动力"；促成旧日的惯习被取代的，并不是商品经济带来的土地增值超过了亲邻先卖中的互惠预期，而是宗法关系的崩溃已经使得这种互惠预期不再存在。至于李广恩无法诉诸法庭，事实是，即使他诉诸法庭也将无济无事。民国的法律并不支持土地的亲邻先买制度，理由是极为含混的"有背于公共秩序"(最高法院三十年上字第131号)--尽管作出这种判解的法官，并不了解沙井村的"公共秩序"是什么。3、 上手业主的参与及上手老契的作用上文分析了土地买卖中亲族和邻里的参与，这种参与突出地体现在亲邻对土地的优先承买权上。关于土地典押主的先买权，我们留待后文分析。本节我们继续研究土地买卖习惯中上手业主的地位和权利，以及上手老契的作用。上手业主的先买权，在乾隆朝刑科题本中就有反映和记载。当时陕西咸宁县、湖南新宁县、四川眉州都有"卖地先尽原业"的"俗规"(周远廉、谢肇华，1986：36-37)。民商事习惯调查也表明，在直隶高阳、安徽来安、陕西洛南、福建闽清、湖北巴东，上业主的先买权依然存在(见表1)。然而，由于民间土地典、卖不分，活卖与绝卖混淆，上手业主的先买权和回赎权有时难以分清(详见后文)。除享有先买权外，有些地方土地卖主的上手业主还有权从卖价中分润。在乾隆朝刑科档案题本中，这种分润被称为"脱业钱"、"画字银"、"画押银"、"赏贺银"等等，有的由买主给付，有的由卖主给付(周远廉、谢肇华，1986：41-42)。但是，与周和谢的意见相反，我们并不认为这种习惯"既对业主不利， 又对农业经济的发展产生了很坏的影响"(周远廉、谢肇华，1986：42)，而仍然想强调它对当时的土地交易和土地产权确认的特殊功能。比如： 安徽来安县：不动产卖契，契约成立时须将上首卖契出业人邀请到场，商明界线，有无错误，凭中画字，由买主送给银洋，谓之上业礼。其额数多寡并无一定。(《大全》四：23) 显然，原业主在这里起了确认和确定产权的作用("商明界限，有无错误")。原业主的出场，有效地降低了买方的风险，抑制了卖方偷卖他人田产的动机，也避免了与土地四邻的界线纠纷，反过来对真正想出手田产的卖家也是有利的--上手业主的出场使得他的土地产权的安全系数增加了。在其它一些地方，老业主的出场被上手老契的转让代替--可以想见这进一步降低了交易费用，如果它没有引起风险的上升的话。例如，在河南信阳、罗山等县，"卖地须交老契"，原因是"其地田地无丈尺，边界多不清楚，若无老契可凭，买后多生纠葛，尤恐有冒卖情事。""其小户人家卖田，多因无老契拒绝不买，故现时习惯以非交老契不可"(《大全》四：6)。而在河南确山县，"卖地须四邻到场"，"若四邻不到场，即不能成交 。其不成交老契之原因，为四邻既到场，当然无边界及其它不清之纠葛，老契无甚用途，故全以新契为凭。"(《大全》四：7)河南洛宁，因为"卖地不交上手老契"，"故一产两卖之事，近年层见迭出"(《大全》四：8)。转交上手老契有一个技术性的困难，如果出卖的土地仅是老契所载的一部分，老契又如何分割--这显示出老契逊于正式土地登记制度中土地产权凭证的一个方面。看来民间并没有发明出解决这个技术难题的办法来。在陕西镇巴县，"全部出卖则交老契，一部出卖则否"(《大全》四：11)；在江西宁都、赣县、大庾、定南，"不动产契据漏税者十恒七八，又大半不交上手老契，其于业中过割一部者，亦不批载老契"，致使"辨别真赝时形困难。"(《大全》二：3)上述情形不免引起人们一个疑问。中国很早便有正式的土地登记制度，明代便有以田为经、以户为纬的鱼鳞册和以户为经、以田为纬的黄册，隔年大造，变更登记，不可谓不严密(何炳棣，1988)，而为什么民间的产权交易仍然如此强烈地依赖上手业主的出场确认，以及以私契代替土地产权证明等非官方的制度安排呢?1926年，当时的中国政治学校地政学院的学员郑行亮在江苏吴县调查土地制度时发现，在吴县，民间流行的土地产权证书至少有以下多种(郑行亮，1977：30-32)： 1、地价税执照，民间总称为粮串，内载户名、都图、田分、征税银数等。2、版图执业清田新单，俗称方单。系前清同治五年，当时长洲县令蒯德谟因为民间田地印单"遭匪遗失"而设局清理，发给新单，以为民间土地执业凭证。3、长洲县补单，其效力与同治五年所给之新田单同，因新田单被灾焚失等，呈清核准补给此单，故名补单，俗称"火照"。4、丈票，同治五年办理清丈时所给，凭以调换新田单，票面载明"都图字圩"、"则款亩分"、"业主姓名"等。到1920年代60余年，尚有极少数未经调换，留在民间作为土地产权凭证。 民国以来推补的有： 5、财政厅印单，此单系县清查田赋委员会呈财政厅核准办理补粮升课事宜，以民间原粮不足，经申请升补，查明核准发给此单执业，效用与方单相同。6、江苏省政府执照，此照系向沙田官产局备价承领土地，呈准省政府发给，作为领户执业凭证，并粘有绘图。 此外便是各种"契纸"，也用作证明产权的凭证： 7、红契，即官契。此项契纸系江苏省财政厅印售，印有"江苏省财政厅印发不动产官契纸"字样，买卖成交立契后限三个月投税过户，为民国合法之执业凭证。俗称为"红契"，而盖有前清布政司印的也称为"红契"。此外还有"江苏省新契纸"、"国民政府验契纸"等，均系官契式纸。8、白契，即私契。民间典买土地房屋，凭中立契，既不购用官契纸，也不投税盖印，所以称为白契。而佃户向业主价买田底，业主不认卖字，成交后只书写"拔条"，不立卖契，以避免卖田字样，这种"拔条"其实也是一种契据，可以作为土地产权的凭证。 然而，不管是前清还是民国，发行土地产权凭证或者推广官契，其目的大多是为了征收田赋和搜刮契税(参见李奋，1977：161)，我们将在"过粮与产权重组"一节看到，只要能收到田赋，政府是不怎么关心产税脱节的；政府只在关心税收的前提下关心民间的田地亩数是否确实，以至于长久以来中国土地的官方统计数字只是"征税单位"，而与实际数字相差甚远(何炳棣，1988)。官方的产权凭证，其证明效力有时的确比民间的产业簿、分家书、老契更强，如江西上饶，"凡系争田地山塘，每视黄册库图为最有力之证据"(《大全》二：13)，浙江德清县也是"买卖产业重印单不重契据"(《大全》二：23)，但那同时也意味着更多的支出，更大的交易费用。就经官税契而言，在江苏盐城"契税税率卖九典六(指买契征收价额9%，典契征收价额6%--引者注)，实嫌太重，乃又带征附加及用费，如以银洋百元买田二亩(盐邑田价，上田每亩五十元)，则正税附加及用费共需洋十九元九角五分，若典抵田地，则价值百元者，须耗费十元零二角。而中间人等烟酒茶饭之资，粮房处收粮进户等费用尚未与焉。且逾限及匿报均有罚，消耗既重，于是人民相率隐匿逃避，书吏亦因缘为奸。政府虽严定比额，并责成官契纸发行所管理员，许其经纪田房买卖，酌取中资，实行推收官契纸，照章填簿报告，但徒有重税之名，无足额之实，反使人民作伪以逃税，如皆用白契典凭不税，以及短写契价之类，不一而足。"(何新铭，1977：24)以上调查提醒我们，要评价民间非正式制度的效率，只能把它跟当时正式的、官方的制度相比较，而不能与某种理想的制度设计相比较。如前所述，官方交易程序和产权证明文书或许有更大的效力，但它也有书吏或管理人员贪污舞弊、敲诈勒索的坏处。民商事习惯调查和地震学院学员的调查，都表明民间乐于采用习惯保证交易的顺利进行，而对官方交易程序持厌恶和逃避态度： 安徽和县：不动产之买卖，除中正及中用外，尚有各项费用，照正价加一，名曰使费，如田土则有折席费、画字礼......折席费尚有亲房折席费，上业折席费之二种，其额数照正价加一，以为各项费用分配之用。此项费用，即为预杜后累起见。有此分润，庶使亲房上业，均经到场，不致另生枝节。本无害于善良风俗，相习成风，由来已久，于立契时，正价交兑，买卖双方，均乐于从事，毫无留难。(《大全》四：23-24)。 与这种"毫无留难"的态度相反的则是调查者对官方制度腐败的抨击。比如，据地政学院傅广泽1935年在安徽的调查，土地转移的正式费用，至少包括以下几项： 表2.土地交易经官使费(买价50元)  项目金额(元)占买价百分比(%)草契纸费0.050.1监证人书契费0.501官契纸费0.501契税3.006契税附加3.006推收费用0.150.3合计7.2014.4  资料来源：傅广泽，1977：69。 傅广泽写道："然此犹指按期投税者而言，若一逾限，则须加上罚金数目，其负担将更重矣，即使按期投税，如计入红印钱等各项额外勒索，其数目亦不止此。此所以人民对于税契争相逃避与减报价格也!"(傅广泽，1977：69)。而且，由于互惠制度的存在，民间的中人费和"折席费"，并不象经官使费那样"一去无回"，而民和官之间是不存在什么"互惠"的。注意到这一点，我们就会明白为什么这些民间的交易方式，尽管存在种种弊端，却仍能历久而长存。而且，这一点对于我们理解清末以来中国法制近代化的历程也是重要的。4、活卖、找价、回赎、绝卖杨国桢先生在《明清土地契约文书研究》一书中写道："［明代］处理产税脱节的办法，是规定在土地成交到推收这段时间内，实际管业的买主必须津贴粮差，而由卖主输纳。这种变通，形式上可以避免税粮无着，但它又使出卖的田地变成一种'活业'，卖主在推收之前，可以借口'卖价不敷'要求加找田价，或借口'无从办纳钱粮'要求加贴，或者由于经济情况好转要求赎回，而买主在推收之前，又可以把田地转卖给第三者等等。这样，实际发生过的买卖行为便蜕变为一种典当、抵押的关系。"(杨国桢，1988：32)杨教授显然认为，明代伊始的"产税脱节"使得实际上的买卖关系变成了典当或抵押关系，这种观点假设了所有或大部分买卖都要经过官方的推收这个环节，而这一点是不容易令人信服的，我们前面的论述已经表明，由于经官程序的腐败和官员的贪婪，很多买卖的全过程实际上都是在民间完成的；前现代中国国家的能力，也很难让人相信它能监督每一笔实际发生的交易(参见何炳棣，1988)。另一种可能的理论会认为，中国农村土地交易中活卖的流行，可能和我们在上文中谈到的土地产权的观念有关。即个人和家庭拥有的只是土地的使用权，转让权着落于同一个被继承人的后代之间。转让只是使用权的转让，转让之前，受让者就已经对土地享有某种权利；在转让之后，转让者的权利也并就此而断绝，所以只能是典而不卖，卖而不绝： 福建霞浦县：霞俗产业买卖，如在五服内，只典不断，俗谓同族无断业。(《大全》三：18)福建建阳、漳平县：建阳漳平，三服以内亲属，如有将田地房屋买卖，概不能作为断绝，俗谚所谓至亲无断业也。(《大全》三：13) 还有一种解释是，在当时人们的意识里，出卖土地毕竟是一件辱没祖宗、"败家子"才做的事，其象征意义往往大过实际的经济意义，故亲族间的买卖，尤不能像外人那样恩断义绝：江苏省：查民间普通买卖不动产契约，其首尾均写杜绝永不回赎各字样，若家族间之买卖不动产，此等字句，大都引避，只写推并字样，其原因以一族之亲，田地转移，终属一姓，务避去买卖等字，以示亲善，该归并契一经成立，其效力与普通买卖绝契无异，卖主完全脱离所有权关系，不得再行请求回赎。(《大全》三：23-24) 以上解释，都有合理的一面；但活卖、找价、回赎、绝卖这一套同时也盛行于不具备亲族关系的人们之间，这时这些解释就不能成立了。所以我们还得寻找一种更具有说服力的解释。我们还是从"土地的村级市场"出发来理解活卖制度为什么流行。前文中已经论述过，中国各地，农民首先是在血缘上，然后是在地缘上结合起来，并且这一点作为"社会结构"已经影响到土地的交易，这是从静态的方面观察；从动态的长期的角度去看，村庄中各个家庭因为生命周期的不同而处在不同的兴衰循环中，从而造成土地在各个家庭之间流出流进，而又始终局限在村级市场内。这其实是俄国农民学家恰亚洛夫"人口分化"理论的一个推论。根据恰亚洛夫的理论，小农家庭劳动供给和消费需求的变动可以用劳动人数对消费人数的比率(P/E)变动来确定。当家庭中只有一对新婚夫妇时，劳动人口和消费人口相等，P/E的比值达到最大值1；随着孩子的不断出生，消费人口增多，P/E值不断下降，直到孩子成长为半劳力，P/E值才会反弹。如果孩子们全部成年，老人也不丧失劳动能力，P/E值最终会反弹到1(恰亚洛夫，1996：第一章)。显然，根据中国的实际，这个理论的细节还要作些修正。比如在中国传统的父子轴(father-son unit, Shiga Shuzo 1978)联合家庭中，P/E值可能在儿子长成娶亲，而父母尚未丧失劳动能力时达到最大。然后，随着父母的衰老和新生儿的出生，P/E值不断下降，直到父亲故去，儿女长成才出现反弹。如此循环往复。[17]当然，我们关心的仍然是这种循环对村级土地市场上的交易产生什么影响。在俄国实行份地制的地区，恰亚洛夫用统计材料证明了，农业活动量(在统计上用播种面积表示)的大小依赖于家庭规模，亦即P/E值大的家庭，其播种面积亦大，P/E值小的家庭，其播种面积亦小。俄国的份地制和地多人少、土地供给弹性大这一点可以使播种面积(广义地，经济活动量)随家庭规模及P/E值的变化而随时变化。但在实行土地私有制的国家呢?恰亚洛夫猜测："土地的买卖可能也是土地利用量得以调节的一个途径。"(恰亚洛夫，1996：39)我认为恰亚洛夫的猜测是正确的。当然，随着家庭规模和P/E值变化而调节经济活动量的办法很多。在农闲时从事手工业和小商业就是一种。调节土地利用量的方法，除了土地买卖外，还有土地租佃。不过，这里我们主要用恰亚洛夫的理论来解释村级市场上活卖的流行。我认为，村庄中每个小农家庭可能都在人口方面遵循恰亚洛夫循环，但各家各户并不处在同一节律，这导致了土地不断从P/E值小的家庭流入P/E值大的家庭。当然理论上绝卖也可以完成这样的功能。但活卖在这几点上优于绝卖：(1)我们已经知道，中国传统农业中，土地已经高度细零化，然而土地面积低于一定数额便不利耕作。以活卖价为绝卖价1/2计，则同样的金钱活买可以买到两倍于按绝卖价买的土地，从而避免由于一次总付费过重而使一块土地分卖多人，造成耕作困难；(2)在土地转移后，买卖双方家庭的人口分化和经济状况的变化也可能是不确定的，如果卖方的经济状况并无好转或继续恶化（P/E值持续降低），他可以用加契找贴的办法补足原价，继续用之于消费，如果好转（P/E值增大），则一般以原活卖价赎回土地，投入生产，而绝卖没有这样的灵活性；(3)在土地的村级市场上，由于人口流动性很低，双方都不必担心这种活卖关系延续太长而另生枝节。土地的村级市场使得活卖(一种长期契约)并未付出长期契约一般要付出的高额交易费用，同时又发挥了随各家家庭规模变化来调节其经济活动量的功能；(4)最后，活卖在中国农村除了调整经济活动量外，可能还发挥了储蓄-消费的功能。小农家庭可以在P/E值最大的时候，用消费剩余购置土地，以备在P/E值变小的时候渐次活卖土地以维持消费流不至于中断。看来，中国历史上小农经济的长期性和稳固性是由多种制度支撑的，土地的活卖、找价、回赎、绝卖只是其中的一种。需要说明的是，本文将不强调"土地活卖"("附买回条件的土地买卖")和"土地出典"、"设定土地典权"这些概念在民法学上的微妙差别(参见戴炎辉，1979：310-316)，他们在民法理论中的差别在中国实际中并不重要。以下行文中我们对"活卖"、"典卖"、"活典"、"出典"等用法并不作严格区分。一般地，土地活卖(或"典卖"、"活典"、"出典")可分为两种，一种设定回赎年限，一种不定回赎年限，钱到回赎，福建顺昌县的调查最为详尽： 福建顺昌县：顺昌无论土地房屋之出卖，多含有保留之风，即不肯轻易卖绝于人之意。故虽转移占有，而半附回赎之权，即清律之所谓活典是也。大略可分为二种。(一)回赎限定年限，逾期即作为卖绝者，此种情形，如典主于契约存续期间，得自由使用标的物，并得转典于人。典期一满，则所有主与转典主均有回赎之权，无力回赎时，则所有主再依找价之方法，找价卖绝，然后典主始能取得所有权。至若明定期限，逾期不准回赎者，则典期一逾，典主即取得其所有权，并无何种之手续；(二)回赎不拘年限，陆续找价者。此种情形，如所有主无论何时，均可找赎，查自典约成立后，逾一二年找价卖绝者有之，或一找再找而仍活典者有之，或经五六年之久，备价回赎者亦有之。其找价之惯例，首次照原价加一成或加二成，若找价至三四五次，均照首次递次减半，甚至标的物昂贵之时，更可破递减之例，照时价估找，但典主不同意时，亦可外卖，或找至无价可找时，再另契卖绝。(《大全》三：13-14) 值得注意的是，上述调查中提到的两大问题--回赎年限和找贴次数，各地习惯各不相同，而且政府也很早就表明了它的态度。各地习惯之间的差别并不重要，重要的是政府的立法和民间习惯之间不同的规范取向。例如，清朝的各级政府就曾多次明定回赎期限。乾隆六十年律例云："其自乾隆十八年定例以前典契载不明之产，如在三十年以内，契无绝卖字样者，听其照例分别找赎；若远在三十年以外，契内虽无绝卖字样，但未注明回赎者即以绝产论，概不许找赎。如有混行争告者，均照不应重律治罪"(李文治，1957：43)。另外有些地方官也曾颁布类似规定，其总的背景是由于此类案件多有，词讼频起，令政府不胜其烦(李文治，1993：510-511)。而民商事习惯调查却发现，大部分地方的回赎年限由当事人以契约自行订之，或倾向于放宽对于回赎的限制： 陕西华县、礼泉、户县：典当田宅，几年后许赎，皆依当事人契约定之。期满业主不赎，仍由当主管业。(《大全》四：13)陕西洋县：民间典当产业，业主如有原价，对期即可回赎，当主不得阻滞，习惯上不许设定若干年内不许回赎之限制。(《大全》四：13)其回赎期限多在十年之间。(《大全》四：12)湖北汉阳、兴山、麻城、郧县：凡典契内未定回赎期限者，汉阳与兴山、郧县、麻城习惯均使永远可以回赎。(《大全》三：35) 即使定有期限，在许多地方，期限已过，原业主仍可回赎。 福建闽清：闽清习惯，典契内容，多载明限三年或五年内取赎字样，故虽期限届满，迟延数年，典主不得抗赎，甚有逾越数十年或百余年仍有可取赎者。(《大全》三：15)湖北潜江县：潜江县出典田地，限满之后，无论何产，皆可回赎，找价、绝卖须由业主提议。(《大全》三：36)湖北广济县：广济典当田地，逾限仍听回赎，如双方愿意找价、绝卖亦可。(《大全》三：36)湖北谷城县：谷城县到期不赎，典主只能缓待，或转典与他人。(《大全》三：36)湖北京山县：限满仍听回赎。(《大全》三：36)湖北竹山县：典契不载年限，惟载原价回赎，不得短少，俗有逼当不逼取之说，如业主实不能赎回，即请中作价照补，更立卖契。(《大全》三：36)江西赣县、南昌各县：凡不动产之卖主，于出卖时与买主订有买回之特约者，其约定之期间，虽久暂不一，然期间经过后，若卖主请求买回，买主亦不拒绝。亦有约定买回而不拘期间者，则契内则写明钱便回赎字样。所谓钱便回赎者，即谓将来卖主有钱，随时可以回赎管业也。(《大全》二：4) 也有个别地方如陕西洛南县、甘肃循化县有回赎期限不超过三年的习惯(《大全》四：21)。除去这些例外，大部分地区的习惯是对回赎期限采取宽容态度，即定有回赎期限的，期满后仍听回赎，业主并不因回赎期满而当然失去产业；典主倘要取得产业的完全权利，尚得经过找价绝卖等手续。这种不依契约的作法，并非没有理由。因为限满之后，如典主急需用钱，可以采用转典或转让典权的办法从第三者那里收回货币，而不必非得让业主备价回赎；又因为尚有找价制度，故原主也不必担心不及时回赎会对自己造成多少损失。然对于未定回赎期限的产业，一般是允许永远回赎，没有三十年取得时效之类的规定。这不免引起了当事人之间的一些纠纷： 归绥县：凡活约地亩，应于一定年限内回赎，本属通例。若约内但书不计年限，钱到回赎，必代远年湮，纠葛易启。归绥县发现此种约据甚多，往往因当事人死亡，承继人已视同永业，不予回赎，两造因而涉讼者有之。(《大全》四：6) 如何区分"活卖"与"绝卖"，"活业"与"永业"，民间已然发明了一些办法。但因为这方面的区分不清而造成大量词讼也是事实。然而清代历届中央和地方政府在这方面的立法旨趣，却只是通过一些硬性规定(如明定回赎年限)，企图减少讼累，维系地方安靖，而非因势利导，采纳民间智慧完善不动产转移登记制度，从根本上制止纠纷的发生。这一点在它对民间"找贴"制度的限制中亦可以看出：如康熙、雍正年间，两江总督于成龙、湖广总督喻成龙、浙江天台知县戴兆佳、云南巡抚杨名时及广东省政府，都曾发布命令，禁止卖方找价回赎。(李文治，1993：510-511)杨国桢的契约研究却表明："在清朝政府严禁找贴之后，江苏原有找贴4次以上的乡例，在契约文书形式上有所简化，但实质内容并无变化。而且民间并不完全遵从一找一绝的律例，实际使用的找断契约仍在两次以上(如宝应、通州之例)。"(杨国桢，1988：247)民商事习惯调查也表明，民间仍大多以习惯为准。 福建平潭县：平邑不动产典质时，必定回赎年限，届期卖主无力回赎，得向买主找价，加立契约，续议年限，谓之凑尽，如限满仍无力回赎，尚可再尽再凑，甚至叠经先人凑尽之业，子孙遇有急需，仍得加找，惟不得超过原卖价额。故俗语有一典九尽之称。(《大全》三：17)福建建瓯县：建瓯典卖各业，均得按照时价求找，甚有找至数十次者，其期间多在阴历年底，如有丧葬急需，并可随时求找，但不得溢过时价之额。(《大全》三：18) 以上两例，均对找价次数不以为意，但强调不得"超过原卖价额"或"溢过时价之额"。有些地方，立了绝卖契亦可找价： 福建闽清县：闽清习惯，业产虽经立契断卖，数年之后，业主尚得向买主要求找贴，谓之洗断，并付洗断契为凭。(《大全》三：15)福建霞浦县：写明永断葛藤，不敢言贴业之业，尚得立字找贴一二三次，其第一贴照原断价加一，至二、三贴则照第一贴递次减半，但在咸丰成契者，止一卖一贴，同治后者，乃有三贴，俗例然也。(《大全》三：18-19) 找价习惯的流行，使得一次付清的绝卖契，也采取"正价+找价"的价格构成方式： 江苏省：出卖田土房屋，凭中出立卖契，本为通例。此间习惯，有找不与者，如正契卖价若干，找价则写外有乡例使费，初次加一，二次加一，三次加一，四次八折，五次七折，六次六折，七次加一，抽丰情借，各项使费，总共计钱若干，凭中一概收讫，再照云云。有声明于正契后，有另立一契者，实则所得找价，买者仍核入正价之内，契亦一次成立，卖者亦只知共卖若干亩，得价若干而已。缘社会既有此习惯，非先声明以杜后累不可也。(《大全》三：33) 总之，民间习惯对找价亦不是漫无限制，但从以上数例可以看出，其限制的重点是找价的方式和总价额，对找价次数倒不以为意。道理很简单，买卖双方关心的是总价额，如果总价额一定，找价次数越多，每次找价额越小，这在有些情况下对买卖双方都是有利的。而政府只担心多次找价，易生纠葛，引起治安案件，故而限定找价次数，对当事人最关心的价额倒不置一词。这里我们可以明显体会到国家法和民间习惯对同一问题的不同规范取向。直到本世纪民商事习惯调查中，我们仍然可以看到这种情绪的流露： 安徽全椒、来安等县：全椒田地房屋之卖买契内，虽书明价已清楚，而民间仍有找价之风俗，甚至一找再找，纠缠不休。每至年关，拉驴牵牛，或耸令老朽，卧食受业之家，虽经县署再四示禁，而积习相沿，未能尽绝，穷极无聊者，无论矣。即中等社会，亦有借找价二字，任意需索，往往酿成讼事，实为不良习惯。(《大全》四：21-22) 这则资料的调查者是全椒、来安两县知事，"并经全椒县知事引民国八年审理罗发源与董增寿为找价涉讼一案为据"(《调查录》：937-938)。其中仁井田陞所说的"官吏意识"(仁井田陞，1992)表露无遗。另外，关于典业的取赎时机，民间也有一定之规，大抵以不违农时为出发点。 表3.各地典业取赎时限  地点取赎时限出处奉天各县赎房最迟者不得逾旧历二月中旬，赎地最迟者不得逾旧历清明节《大全》四：19奉天铁岭县立春前，秋收后《大全》四：20奉天义县惊蛰以前，秋分以后《大全》四：20绥区春天惊蛰以前，秋天必在收割以后，即阴历之三九两月《大全》四：5山西临汾县立秋不赎秋，立夏不赎夏《大全》四：16山西沁源县立春后不赎地《大全》四：16山西屯留县清明节前三［日］后五［日］赎地《大全》四：16山西猗氏县麦根地以清明或收麦后为回赎之时期《大全》四：16山西介休县三［月］不赎夏，七［月］不赎秋《大全》四：17山西黎城县不得逾清明节《大全》四：17河南源县三[月后]不得麦，六[月后]不得秋《大全》四：6陕西户县春以清明为限，秋以立秋为限《大全》四：13陕西乾县、眉县、枸邑等县六腊回赎。六月以立秋日为限，腊月以晦日为限《大全》四：14陕西乾县东北乡夏秋皆以播种为限《大全》四：14安徽来安县以清明节或七月为期《大全》四：25安徽蒙城县清明以前《大全》四：25福建闽清县旧历十一月三十日《大全》三：14福建福州秋收后阴历十一月三十日前《大全》三：17福建平潭县旧历二月底为限《大全》三：18福建霞浦县期满之年旧历十二月三十日夜《大全》三：19   之所以时限纷殊，其实都有一些物侯上的原因，如安徽蒙城县："盖清明节禾稻秫豆多未下种，过此时期，则该土地内已由受典人布署耕种，若必强令放赎，实于受典人不利，故清明节后赎地，往往发生抗诉讼。"(《大全》四：25)福建平潭亦是："平潭地多沙碛，堪以种稻者甚少，宜栽地瓜、麦豆、落花生等物。赎田时期以旧历二月底为限。一届三月，农工已动，应俟次年再议。"(《大全》三：18)。等等。 5、转典在关于找价和回赎的习惯法中，出典一方往往居于主动地位，因为找价回赎的主动权往往掌握在出典方手里。但是，在土地"活卖"或"出典"期间，双方经济状况的变化都可能是不确定的，双方也都可能遇到一些意外事件，而需要对已成立的契约关系进行变通。如果出典人要在典限到期之前取赎： 安徽夥县：夥县不动产之典质，典约内如记明回赎年限，债务人于期限到来前，商得债权人之同意赎回时，债权人所出中资、契税等费，应由债务者负担。若于限外取赎，债务人只须备还原价，不负担一切损失。(《大全》四：25)山西介休县：出典房地，未届回赎时期，原业主若欲赎回出卖，应按未满期典价，以二分计息，否则不许回赎。(《大全》四：16) 还有一种可能是双方经济状况同时恶化，原业主无力回赎，典主也无力给予找价，而双方或一方又遇到某种急需，需要第三人来承担契约中的权利和义务，这就引起了"转典"或"转当"的问题。需要说明的是，民商事习惯调查中提到的"转典"，实际上有三种不同的形式而未加区分。第一种是甲将某业出典于乙，乙可在某种条件下将该业再典于丙，此之谓转典(参见民国《民法典》第915条)；第二种是甲将某业出典于乙，后甲在某种条件将该业出典方权利让渡于丙，此之谓"典物让与"(参见民国《民法典》第918条)；第三种是甲将某业出典于乙，乙可在某种条件下将该业典权人之权利让渡于丙，此之谓"典权让与"(参见民国《民法典》917条)。图示如下：     甲    乙    丙          甲        乙            甲          乙                              丙                                  丙        a.转典              b.典物让与               c.典权让与                          图1.转典、典物让与、典权让与 例如： 江苏砀山县：凡转当不动产，亦分二种，(一)由业主转当，典期既满，业主拟再复价，不得当主同意者，可由业主加价转当于他人。(二)由当主转当：(甲)原价转当，典期未满之前，当主可以将所当之不动产，原价转于他人，仍以原约所载为有效；(乙)滥价转当，典期既满，业主无力回赎，当主如有急需，可滥价若干，转当于他人，即以原约交付新当主，但业主钱到即赎，新当主如不得收益，仍不得短偿之利也；(丙)长价转当，无论典期满否，当主均可以所当之地，加价转当于他人为业，［业］主回赎仍照原价交纳于原当主。［原当主］将自身所长之价，如数备齐，向新当主回赎。(《大全》三：30) 以上"业主转当"可视为典物让与，"当主转当"之"长价转当"，似为转典，"滥价转当"似为典权让与，"原价转当"则两者都有可能。有的资料则相当清楚，例如强调"转典"不能越过转典主(即图1a中之乙)。 福建平潭县：平邑不动产典权，例可移转。如甲有业原典于乙，限期五年取赎，厥后无论满限与否，乙有移转于丙之权，但须约明原主取赎，不拘年限等语。取赎时由乙及丙，不得越序。(《大全》三：18)福建闽清漳平：闽清漳平习惯，典业多有限满尚未取赎者，典主不能向业主限期取赎，只得将该典业转典他人。至业主赎回之时，备足原价，邀同原典主向赎。(《大全》三：15) 有些地方，由于发明了活典正副契制，而使得"典权转让"无需原典主之参与而可以完成，并得以减少交易费用。 陕西风翔县：民间出典田地，由业主书立活典正契，载明年限，交典主收执，逾期典主无力回赎者，准典主书立活典副契转典，并于副契内批明随带正契一纸，嗣后业主备价取赎，即可与初典主说明，径向现典主撤销正副典契，将地直接赎回。(《大全》四：13) 典契制度的发达，亦使"转典"与"典权让与"的界限明确了： 河南巩县：凡甲产出当于乙，若乙复当于丙时，连同原当契一并交付，是谓转当。嗣后甲可向丙回赎，与乙无干，若未连同原当契交付，则谓清当，甲只得向乙回赎，乙向丙回赎。(《大全》四：7) 这里所谓"转当"即典权让与，"清当"即转典，区别则在于"乙"是否向"丙"交付原当契，可见当契完全有证明和表示产权的作用。另外一例是： 山西平遥、孝义等县：典主将受典产业，转典于人，只于原典契内，加批转典字样，交付转典主者，对于该典业即为断绝关系，日后不得主张回赎。原业主回赎时，亦不再经由其手。反是若转典时另立新契，未将原典契随去，则其原典关系仍然存在，不唯有回赎之权，后业主并不得直接向原转主告赎。(《大全》四：17) 这里是否"转典"，"原典权利存否以已未交付原典契为断"(《大全》四：17)也说明书契对于证明产权的作用。至于"典物让与"，有的地方仍需三方共同参与： 福建霞浦县：至如向甲出典之业，而赎期未届，又卖断于乙，则须邀甲在见，立一汇赎字，交乙向甲汇赎(《大全》三：19)福建福州：例如甲有不动产，先典于乙，未经断卖旋欲将该不动产断卖于丙，此时甲对于乙因典限未满，或赎期已过，不能即时移转其所有物，可由甲立一卖断契(即呼断尾)先付于丙，向丙收足其断价，嗣后便可由丙向甲取赎前典产业。此种断尾契约，除由甲丙议定买卖外，间有邀乙列名在见者。(《大全》三：16) 倘若契约制度足够发达，可以副契等证明产权，则无需邀"乙"参加。 江苏金山县：金山县习惯，民间出典田亩，除由原业主出具典契，交由典主外，受典者更须依式书一活典副契，交与业主，以备将来回赎之地步。但日后业主无力回赎，又许另立绝让副契，连同典主当日交与之活典副契，一并得价，绝让与第三者。于是日后第三者，即得照原典契约，代业主之地位，经向受典者缴价，回赎原业。(《大全》三：22) 以上"典物让与"，已然牵扯到不止一个交易关系，倘地已典出，那么买卖关系除受到亲邻先买权和上手业主权的限制外，则还要考虑典权人的利益。依次类推，在出典田地时，也得考虑与承租人的关系。民商事习惯调查显示，在这个问题上，租约的效力低于典约，典约的效力低于卖约，承租人的权利不能对抗出典(活卖)契约的成立，承典人的权利不能对抗买卖契约的成立，即所谓"租不拦典，典不拦卖"。 奉天洮南一带及义县绥中等处：洮南习惯，凡租典田房，租不拦典，典不拦卖，及租户不能阻止所有者出典，典户不能阻止所有者出卖是也。无论当时租典附有期限与否，概不得制限所有者行使权利，但所有者于典卖时，各该租典户有优先权。(《大全》四：20)奉天锦县：租拦不了当，当拦不了卖。此锦属习惯语也。绎其语意，似仅指承租者不能拦阻业主出当，受当者不能拦阻业主出卖而言，然考其拘束一般人之效力，实不止此。如租他人之地耕作者，遇业主将该地出当或出卖时，受当者或受卖者倘欲自种，承租者即将地退出，受当者对于受买者亦然(租房亦同)。此间发现此种事实，大都如此结束，罕有坚持异议者。(《大全》四：20)归绥及萨拉齐等县：业主将已典之地复典于他人，典主可以阻止，若业主将已典之地出卖于他人，则典主仅能索偿典价，不能禁止出卖，惟典主有意购买时，可以有先买权。(《大全》四：5) 出租人出典土地于第三人，出典人出卖土地于第三人，都可能对租、典契约的对方当事人造成损害，因为在缔结契约时，当事人除选择标的物外，还可能要选择交易对象，这正是土地的村级市场上交易人身性的体现。出租人和出典人的这种行为，实际上是一种改变交易对象的行为，不能不对契约关系的稳定性、安全性和当事人的预期产生影响，在这种情况下，赋予可能受损的对方当事人以优先权是一种比较常见的作法。除表1所列典权人的先买权外，其它典权人享有先买权的例证还有： 奉天怀德等县：怀德民间典当田宅，若地主有出兑田地之时，典当主有优先留兑之权。(《大全》四：20)江苏砀山县：凡典当不动产成交后，业主欲复绝卖，须商之于当主，如当主不愿价买，方准卖于他人。无论曾否满年，均得向买主备价回赎执业。(《大全》三：30) 但这时典主的先买权要与亲族、邻里、上业主排序(参见表1)。如有重复典押情事，先买权之行使，山东掖县的习惯是尽先不尽后： 山东掖县：甲将物先后出典于甲乙二人，其价目相同，至承买时应以甲为有先买之权利，谓之尽先不尽后。(《大全》四：18) 以上我们讨论了与土地活卖、出典有关的一系列习惯作法。民间交易制度之完备精细超出了我们的想象。这里我只想指出民间习惯法的一个特点，即它特别善于在已有的流行的制度上创新或完善一个制度。它和法典化创新的区别在于，没有明确的、专业的"制度企业家"，从而也使创新表现为一种散漫的、随机的经验方式，并表现出浓厚的"地方性知识"的特点（吉尔茨，1994）。6、 过粮与产权重组拥有土地这样的不动产并不见得永远是一件有利可图的事情，作为一项资产(assets)，倘若加在它上面的负担（包括赋税和地租）太重，则其净值完全可能成为零或负值。明朝中后叶，有些小户人家就因为政府加在田土上的税收负担甚至超过其产出，而只好带产投靠大户或索性弃产逃亡(田建周1957)。如果我们接受Coase的观点，将生产要素看作是"为某种(实体)行为的权利"(Coase，1960)，事情就会变得容易理解一些：这种看法把作为一种生产要素的土地的交易，看作是以土地为标的的"权利-义务"的交易。而"权利-义务"是可以由当事人合议分割并另行组合的，落实到土地交易上，就是资产和税负互相剥离，单独交易，甚至把甲地上的税负转移到乙地上，以抬高甲地的价格[18]。这在实践中形成了"价卖无粮地亩"和"买卖粮差"的习惯： 陕西省蓝田县：例如甲有祖遗多数地亩，其地坡平不等，粮赋亦多寡不均，如平地每亩粮三升六合，山坡地粮有每亩一升五合者，有每亩一升者。其后甲将地陆续出卖，无论坡平，均令买主按照每亩粮三升六合过割，次第将粮过尽。结果上所余地亩，全无粮赋，嗣后甲再变卖地亩，竟无粮可过，遂高抬价值，或于卖契内注明按年补付甲粮钱若干。(《大全》四：12)江苏砀山县：砀邑自清乾隆年间，黄河决口，被灾之处，豁免钱粮，居全县四分之三。民国成立，渐次生科，而无粮者尚居三分之一。此项田地，一有买卖，卖主必从己身他处之粮差过于买主，若卖主无粮可过，亦必商之他姓有粮者转过于买主，或由买主商之卖主，竟不过粮，均须纳赀于卖主，得其允可，名曰买差卖差。此等习惯，熟田中无之。(《大全》三：34) 在这里，由于买卖方将国家税负作为土地资产的一个要素进行了剖离和再组合，以至于事实上使对土地的课税又变为对人头的课税。 江西乐安县：出典之田，粮归原业主，抑归承典人完纳，以立约时批明为准。非典业之粮，尽归原业主也。惟有卖田不卖粮，典田不典粮之恶习，往往有盈阡累陌者，不税一钱，收无斗米者，年征旧税，此所以酿成疲玩之习也。(《大全》三：39) 然而政府关心的似乎只是税收的总额，而不是税制的合理，至于"皇粮国税"究竟由谁办纳，是否"产税脱节"，并不在它的注意范围之内。有资料表明，正是政府的办事人员在过粮过程中的腐败行为为推收手续设置了巨额交易费用，而使民间不得不隐匿买卖以规避推收，以至形成买卖田亩，纳税户头并不随之转移的现象，： 浙江缙云县：缙云积习，民间买卖田宅，每有业主易至数手而粮不过户者。审其原因，一切由前清推收粮吏，需索规费甚巨，故民间为规避其索费起见，遂各隐匿其买卖事实，另由原承粮户向现管业主赍钱纳粮，称曰税户，相沿既久，视为习惯，民国以来，亦未革除净尽。(《大全》二：26) 研究表明，直到1940年代前的华北农村，作为征税者的国家和作为纳税者的农户，并没有建立起面对面的直接关系。就征税而言，国家的触角并未直接进入村庄内部，而依然由半公半私的里胥书手代为办纳(杜赞奇，1994：205-218)在这种情况下，税收和摊款不仅是国家政治的一部分，而且也是村庄政治的一部分(黄宗智，1986；杜赞奇，1994)。7、中人和中人费无论是在乾隆朝刑科档案题本中，还是在明清以来各种土地交易契式中，从寻觅买主、撮合交易、画字成交，乃至典后复卖、找价取赎，我们都可以看到中人的活跃身影。这种现象甚至给人一个印象，即中国的土地交易在某种程度上似乎是一个买--卖--中三方的契约。中人类型也所在多多，功能、责任也各不相同。 福建顺昌县：卖买房屋山田，凭中人居间议价，代笔人依议写契，在见人(多属买主亲族)看明画押。(《大全》二：31)江西乐安县：其中证有书在见人，有书在场人，有书说合人，大半系友、戚、族三种人为之，各人名下只有同押字样，从未分名签押，若因契据涉讼，中证不认在场，亦属无从证明。(《大全》三：37)福建浦城县：浦俗买卖产业有居间人，谓之言议与中见，契约成立后，由买主给与酬金(俗称花红)。如该买卖之标的物品有重买及虚伪情事，居间人应负责任(《大全》二：27)浙江嘉兴县：卖契以全中为成契之主要原因。嘉邑全境，凡买卖田地及典当抵押等行为，虽契内列有中见代笔等多人，而列中人之首者，即名全中。凡买卖典押目的物之是否确实，有无瑕庇，均惟此全中是问。其余中人仅为双方亲友图分中资而列，不负何种责任。遇有交涉，必须先向此全中理论。(《大全》四：27) 从以上几条材料可以看出，中人除了我们在觅买文书一节中提到的寻觅买主的职能外，在契约订立阶段尚有说合、代笔、公证之职能，而在契约订立之后，则对标的物及契约履行负担保责任，在涉讼场合，他还要作为必须出场的证人参加诉讼。然而，上述职能并不见得由一个人自始自终全部承担： 直隶清苑县：卖地不以原典中人为限，田宅有先典后卖之习惯，纵使前后中人更易，亦不许卖主事后翻悔。(《大全》四：3) 而呈现一种反职业化的倾向，除前面材料中体现的说合、代笔、公证、担保可由不同的人担任外，有时候为图取中资，甚至同一人在同一场合的职能也角色化、而不是职业化了： 江西赣南各县:惟作书件之代笔，每又为说合之中人，故有一人而具二名，如作书件之名为赵甲，而作中人之名则为赵乙。其所以具二名者，盖以中人之名义得中人费，以代笔之名义得代笔费也。(《大全》二：2-3) 杜赞奇根据1940年代的满铁调查资料研究了华北平原四个村庄(侯家营、沙井、寺北柴、吴店，均属河北省)的中人活动情况，得出了与本文作者类似的结论："两个订立契约的生人都认得的一个第三人的出现，其本身便是促成交涉的一种方式，因为它给合同增添了一个人格化的因素。对于防止违反合同，亦是类似的考虑在起作用。"(Duara，1990)，如果从"给合同增添一个人格化的因素"去考虑，上述中人及中人活动的反职业化就容易理解了。那就是：在一个村级土地市场上，与契约当事人有种种关系的人(当事人的友、戚、族以及杜赞奇注意到的村庄领袖和地方精英)都可以给契约加进一个人格化的因素而使之更为牢固，职业化固然有职业化的好处，但狭小的村级土地市场一般却并不需要这样一个职业化的中人。[19]杜赞奇的研究中，我们也看到了一两个职业化的或半职业化的收费型中人。但是，要接近这些人仍然需要通过亲戚朋友，用杜赞奇的话说就是"利用中人找中人"(using a middleman to secure a middleman)(Duara，1990)，这里，我们又一次看到了人情和面子等人格化因素在村级土地交易中的巨大作用。收费的中人一般被称为"牙行"或"经纪"。从民商事习惯调查看来，一般的费率在总价款的5%左右。 表4.中人费 地点事项占总契价的比例(%)买方出(%)卖方出(%)中人*得(%)代笔人得(%)出处直隶清苑县买卖地亩532--《大全》二：29绥远归绥县买卖动产不动产532--《大全》二：31-32安徽广德县卖买田房55032《大全》二：30安徽舒城县卖买田房75252《大全》二：30安徽天长县卖买田产532--《大全》二：30安徽当涂县不动产卖买532--《大全》二：30安徽五河县不动产买卖10100--《大全》二：30湖北五峰县买卖田地屋宇3-5----《大全》二：28湖北兴山县买卖田地屋宇**532--《大全》二：28湖北郧县买卖田地屋宇5--32《大全》二：28湖北汉阳买卖不动产532--《大全》二：28湖北竹溪不动产买卖5--32《大全》二：28湖北谷城县买卖房屋田地3----《大全》二：28湖北潜江县买卖田地买卖房屋5103624----《大全》二：28 湖北广济县买卖田地买卖房屋58----3523《大全》二：28 湖北京山县买卖田地5----《大全》二：28湖北竹山县买卖田地5--32《大全》二：28湖北巴东县买卖田地64251《大全》二：28湖南长沙县不动产买卖不动产典当343202----《大全》二：27江西南昌县买卖田地买卖房屋343400----《大全》二：27江西赣县不动产买卖532--《大全》二：31福建闽清县典断房屋、田园、山场532--《大全》二：31福建顺昌县买卖房屋山田550--《大全》二：31陕西南郑县置买田宅5--32***《大全》二：30-31   四、地权的分化与交易在上文"过粮与产权重组"一节中，我们已经初步运用了Coase把生产要素看作是人们为某种行为之"权利"的观点，在这种观点看来，"土地"之交易，实为"土地产权"之交易。从民间规避官方推收程序的过粮习惯中我们看到，土地交易的当事人甚至把国家的税粮负担也当作土地总资产的一个要素进行了重新组合，而对自己的土地产权进行再定义。有必要指出的是，这里的"土地产权"乃是复数用法，即所谓"一束权利"(a bundle of rights)。容易理解的是，一个人可以拥有一块土地上的所有权利(rights)，当然这一束权利中的不同权利亦可由不同的人拥有，罗马法上的"用益物权"(查士丁尼，1989)，英美法上的财产信托(Fratcher， 出版年代不详)，即属此类。不容易理解的是，一块土地上竟然同时存在两束权利，可以分别转让，不受另一方之干涉，这就是中国土地制度史上聚讼纷纭的"一田两主"习惯(参见陈秋坤，1988)。  表5.各地田骨田皮的不同名称 地点田骨的名称田皮的名称出处江苏省各县底田面田、肥灰田《大全》五：6江苏靖江县田底田面、工本田《大全》五：7江苏松江县田底田面《大全》五：7江苏常熟县田底田面、灰肥田《大全》五：8江苏无锡县田底、粮田田面、灰肥田《中国经济年鉴》(1934)(G)170安徽绩溪县大买小买、小顶(大全》四：42浙江宁海县下面田上面田《大全》五：28浙江桐庐县大卖小卖、客田《大全》四：26-27浙江吴兴县田底田面《中国经济年鉴》(1934)(G)183浙江慈溪县大买小买《中国经济年鉴》(1934)(G)184浙江绍兴县大买、田面小顶、田根《中国经济年鉴》(1934)(G)184浙江诸暨县大卖、业田小卖、佃田《中国经济年鉴》(1934)(G)185浙江上虞县-小卖、顶头《中国经济年鉴》(1934)(G)185浙江黄岩县则田、下皮佃田、上皮《中国经济年鉴》(1934)(G)185浙江温岭县上皮下皮《中国经济年鉴》(1934)(G)185浙江金华县大买小买《中国经济年鉴》(1934)(G)185浙江兰溪县民田、大田客田、小皮《中国经济年鉴》(1934)(G)186浙江武义县田骨田皮《中国经济年鉴》(1934)(G)186浙江衢县大卖小卖《中国经济年鉴》(1934)(G)186浙江江山县大根小根《中国经济年鉴》(1934)(G)186浙江淳安县大卖小卖《中国经济年鉴》(1934)(G)187浙江寿昌县民田客田《中国经济年鉴》(1934)(G)187浙江庆元县田骨田皮《中国经济年鉴》(1934)(G)188浙江鄞县大业小业《中国经济年鉴》(1934)(G)193浙江义乌县客田租田《中国经济年鉴》(1934)(G)193浙江平湖县田底田面《中国经济年鉴》(1934)(G)196江西临川县大业小业《大全》四：5江西赣南各县田骨田皮《大全》四：29-30，31-32江西宁都县田骨田皮《大全》五：18江西乐安县田骨田皮《大全》三：39江西宁都、赣县、大庾田骨田皮《大全》二：3福建闽清县田根田面《大全》四：27福建建瓯县大苗小苗《大全》四：27福建连江县田根田面《大全》四：28福建南平县苗田税田《大全》四：28-29福建浦城县大苗小苗《大全》三：15福建古田县面田根田《中国经济年鉴》(1934)(G)232福建松溪县粮、粮骨埂、田皮《中国经济年鉴》(1934)(G)233    所谓一田两主，仁井田陞有云："把同一块地分为上下两层，上地(称田皮、田面等)与底地(称为田根、田骨等)分属不同人所有，这种习惯上的权利关系就是'一田两主'。田面权(上地上的权利)与田底权(底地上的权利)并列，也是一个永久性的独立物权。"(仁井田陞，1992)杨国桢则认为，一田两主中的田皮权主要从永佃权转化而来(杨国桢，1988：102)，并同时辩明："佃耕的土地能否由佃户自由转让，是区分'一田两主'和永佃权的根本标志。"(杨国桢，1988：102)民商事习惯调查表明，田皮权与永佃权的另一个显著区别是，欠租并不能成为田骨权人"夺佃"的理由，而对永佃权则是： 江苏省：相沿日久，佃户竟持永佃权视为一部分之所有权，不准业主自由夺佃，业主亦无异议。故该习惯近今之效力，佃户可使子孙永远佃种，或任意将田面部分(即永佃权)变卖抵押，即积欠田租，业主提起诉讼，只能至退租之程度为止，不得请求退佃。(《大全》四：29) 既然"业主亦无异议"，则佃户不许业主自由夺佃，已不仅为佃户一方之权利要求(claim)，而成为一种具有习惯上之合法性的权利(rights)。调查人员并且指出，"遇有此项案件，按照习惯效力办理，两方尚能折服"(《大全》四：29)更证明了这一点。下文材料中如出现"有转让权的，业主不能随便夺佃退佃"的"永佃权"字样，一律视为田面权处理。民商事习惯调查表明，一田两主制下田皮权和田骨权的内容，即两个权利束中的具体权利各有不同。收益权方面，田皮权人向田骨权人交租，剩余为田皮权人的收益；田骨权人向国家纳粮，剩余为田骨权人的收益。 福建闽清县：闽清之田，多分根面，该田如归一主所有，其契约或阄书上必载明根面全。如属两主所有，则面主应向官厅完粮，粮主应向面主纳租。(《大全》四：27)江苏无锡县：无锡土地所有权，有田底(俗名粮田)、田面(俗名灰肥田)之分。普通地主所有者为田底，其所有权为纳赋收租；佃农所有者为田面，其所有权为耕作还租。(《中国经济年鉴》(1934)(G)170)浙江诸暨县：农民有业田佃田之别，业田曰大卖，佃田曰小卖。业田完粮收租，佃田耕作纳租。(《中国经济年鉴》(1934)(G)185) 在转让权方面，田骨和田皮如系两人拥有，可以分别出卖、典押、继承，另一方不得干涉。 福建南平县：南平习惯，同一土地上得有两个所有权，一曰苗田所有权，一曰税田所有权(顺昌建瓯等县称骨田皮田)。此两个所有权，可以单独卖买、让与、继承。(《大全》四：28-29)江苏省各县：苏省各邑，卖买田亩，有分面田底田者。面田为业主所有，底田为佃户所有，面田底田，业主佃户，可以各别出卖，或质押。(《大全》五：6)浙江桐庐县：桐庐买卖田产有大卖小卖名目。大卖为所有权移转，小卖为永佃权之移转。二者同兼卖，须于契内注明一并卖尽字样，买主方有自由召佃之权。其无此字样者，仅系大卖，原卖方仍保留永佃权，虽亦照普通形式，另立租票交与买主，得写明如租谷不清，任凭业主另召等字样。实在田主仅能按年收租，转佃之权，仍属操诸佃户，业主不许过问。此种权利，为农家重要财产，子孙分析之际，往往载入分书，名曰客田，每亩时价约值七八元至二十元不等，并得自由出售，或充作担保。凡受买此权者，谓之小卖，小卖人既享永佃权，即负纳租义务。然亦有小卖人将田暂行抵押，由抵押权人耕作缴租。总之无论小卖人如何处分，毋庸通知田主(即大卖人)。(《大全》四：26-27) 田骨权人若想取得田皮，或田皮权人若想取得田骨，均需通过买卖，并无互享先买权之记载： 江西宁都、赣县、大庾、定南等县：田地契据，通常书卖或永卖或绝卖字样，其有书退字或永退或杜退或交回工本等字样者，概属租田(亦曰管皮)......盖租田含有永佃性质，故不曰卖而曰退，然有一部所有权(即皮)，故形式上为退，而实质上仍无异于卖。其有将皮退并于管骨者，谓之交回工本，或将骨卖并于管皮者，谓之华利，与普通粮田无异。若管皮者出退于他人，必于退字上载明纳某姓(即管骨人)租若干。(《大全》二：3) 值得注意的是，田皮权的买卖似仍局限于村级土地市场，受到亲族先买权、上手业主权、活卖、找价、回赎、绝卖、中人等习惯的制约。"田面权按传统习惯进行交易，凡属活卖均有赎回的权利，以及绝卖时同族和邻居习惯上有优先权。这些惯例部分源自传统，即家庭(而非个人)是财产拥有单位；部分基于实际考虑，农家常有必要通过相邻土地进出自己的地块。"(黄宗智，1992：110；参见何梦雷，1977，载萧铮[编]，1977：33089-33094；杨国桢， 1988：345-354)，相比之下，田骨权由于大部为不在村地主所有，其买卖便很少受到村庄的社会结构的制约而变得十分自由。黄宗智的口述历史资料表明："20世纪的华阳桥(江苏松江县华阳桥乡--引者注)已形成了一个几乎是自由竞争的田底权市场。田底权几乎可以像股票和债券一样买卖，这与谁拥有田面权和谁实际使用土地完全无关。"(黄宗智，1992：110)这和费孝通三十年代在江苏吴江县开弦弓村进行人类学调查时发现的几乎完全相同："田底所有权仅仅表明对地租的一种权利，这种所有权可以象买卖债券和股票那样在市场上出售。田底所有权可以属于任何法人，不论是个人、家族、或政府。这个所有权可能是私人的，也可能是公共的。"(费孝通，1986：131)然而，田骨产权--实质上是一种收租权--毕竟是建立在"租户交租的能力"和"收租的可靠性"之上的。如果拥有田骨权的不在村地主无法得到地租，那么田骨权人就可能象一个得不到分红的股东一样，他的田骨权就是废纸一张。民商事习惯调查中便有这种可能性的反映： 江西赣南各县：田主只知向佃户征收原议额租，并不知其田之所在，而佃人因耕作既久，往往以田皮私售于人，其名曰顶曰退，最为弊薮，或于退约内少载骨租，得以倍加退价，或隐瞒田丘，冒作己田出卖，致使皮田已转乙耕，而骨租仍留甲纳。迨至抗欠数年，田亡而租亦无着。此赣南各县皮骨分管之通病也。(《大全》四：32) 江西宁都县对这个问题的解决方案是："宁都有鉴于此，故于前清雍正年间，禀请官厅禁止佃户私退，凡遇易主换佃之时，则由田主发给批字，交佃人为证，佃人亦立赁字，交田主为据。"(《大全》四：32)即由官方出面设定易主换佃的程序，以民间的有效力的契约文据("批字"、"赁字")为依托的，执行的结果据说是"流弊自较各县为少。"(《大全》四：32)在费孝通所调查的江苏省吴江县，有一种被称为收租局的专门机构代理众多田骨权人收租(费孝通，1986：132-133；一般地，参见Muramatsu，1970)。Lojewski研究了苏州地区收租局(租栈)的四个租簿(吴邑正租簿、长邑正租簿、吴邑副租簿、长邑副租簿)，发现对于拥有大量田骨但其座落极其分散的田主来说，把租额的4%的交给租栈，由它们代理收租，是极有"经营效率"的(Lojewski，1980)。而且，租栈大多由有地位的绅士(gentry)经营，在代理向官府交纳槽粮方面，它也可以保护那些没有地位的田骨权人免受衙门官吏的盘剥。为着自己的利益考虑，它也在要求官方降低税额方面扮演了积极的角色。而它本身的存在也有利于减轻田主和佃户之间的紧张关系(Lojewski，1980)然而，很难相信事情总是这样美妙的。五十年代土地改革之后，就在苏南的无锡、苏州、常熟、吴江一带，揭露出很多使用暴力手法催租的骇人听闻的案件。(潘光旦、全慰天，1951；孙毓棠，1951；周其忠，1965)而且，我们也不能忽略传统的道德观念在保证交租的可靠性、维系"一田两主"制方面的作用。当费孝通问到"你为什么要交租?"时，开弦弓村的老年人回答说："地是地主的，我们种他的地，我们只有田面。没有田底，就不会有田面。"费孝通接着评论道："这些习惯规定的约束力是适合于维护这个制度的，不仅是对于监禁的恐惧心理才使得佃户履行职责。"(费孝通，1986：133)田皮的转让不限于卖(活卖或绝卖)，田皮转租后"久佃成主"也是所在多有。如此一块田地上便可能存在三个人的三束权利，形成"一田三主"(仁井田陞，1992)，田面主成为所谓"二地主"，佃户除向田骨权人交"大租"外，还得向田皮权人交纳"小租"。 安徽绩溪县：绩溪田地，向分三种名目，一曰起佃，此等田地，系将大买小买草粪各权利并合为一，最为上格；次曰大买，此等田地，只有所有权，而无佃权；三曰小买，又曰小顶，共权利以佃种为限。如或自己不种，转佃与他人耕种，得与大买人分收谷租，并独收麦租。大买人与小买人分收租谷时，其成数或二八，或三七，或四六不等。(《大全》四：42) "一田三主"习惯，似乎福建、台湾发生最多(仁井田陞，1992；杨国桢，1988：113-122，291-304)。那里田骨、田皮又被称为"大租"、"小租"(因都成为收租权)，并且可以作为相互独立的物权，分别让渡典卖，"典卖契约按其对象地分为大小全租、大租、小租三种。"(杨国桢，1988：345)，典买程序与第三章所论相同(参见杨国桢，1988：345-354)。另外，一田两主习惯不仅见于田亩，亦发生于有竹木出产之山林，形成山皮山骨两束权利，与一田两主大同而小异： 江西乐安县：竹木山场，有山皮山骨之分。竹木所有权谓之山皮，土地所有权谓之山骨。山皮所有人对于山骨所有人，仅须永远按年交纳山租，并无年限限制。其山骨所有人，亦不能收回自种竹木。如果山皮所有人自愿让还，得将竹木削光还山免租。再，山皮山骨所有权均可独立典当或转让。(《大全》四：28) 然而，福建有些地方，山场除有竹木、垦种等经济收益外，往往还被视为起屋造坟的风水之地。我们看看福建闽清是如何在山皮权人和山骨权人之间界定"风水地"的产权的： 福建闽清县：闽清之山，多分皮底，其底主甲如将该山付乙垦种，递年只收山租，立字交乙执凭，从此乙为皮主，得再转付与丙承佃，立约分抽其利益，不准甲出干涉。但该山内如有吉地可以盖屋造坟，由甲收价立字，批卖于丁，或赠于戊，乙丙亦不得干涉。该吉地四至通常自所围之岭量起，前后左右各一丈二尺为准，惟四至内如有树木等物必须砍伐者，应由甲等酌向乙丙偿还损失。(《大全》四：28)福建闽清县：闽清山底在城内池张两姓最多，并无契证，只凭簿据管业，凡遇批卖吉地，有山皮者不敢抗拒。(《大全》四：28)福建闽清县：闽清人信风水之说，凡欲圈地造墓者，其前后左右须各距离他人墓地一丈二尺以外，否则必致涉讼。(《大全》四：28) 即风水地、吉地址由山骨权人所有，这反过来形成对山皮权人权利的限制；但是，山皮权人对于山皮上之附着物如树木之类的权利是极为清楚的，拥有"吉地"址批卖权的山骨权人如有侵犯，须按"责任规则"[20]予以赔偿。更有意思的是江南鱼米之乡，养鱼栽稻都需有水相随，但同一湖泊或水塘，灌溉取水权和取鱼权亦可分立，是为"水面权"和"水底权"，或曰"一水两权"。 湖北广济县、谷城县：广济县习惯，有塘水而无塘底者，只能取水，有塘底而无塘水者，能取鱼。谷城县习惯，塘水与塘底所有权各别者，各照契约所定行使权利。(《大全》四：35)湖南常德县：此项习惯之成立，必须多数人共有一湖而发生。例如甲乙丙丁共有一湖，甲乙仅有该湖水灌注田亩，而无收益鱼利之权，谓之水面权，丙丁则有收益该湖鱼利及车灌之权，谓之水底权。(《大全》四：35-36)湖北麻城县：麻城习惯，塘水所有权人，只能灌溉禾苗，而不能养鱼，塘底所有权人，只能养鱼而不能灌溉禾苗。(《大全》四：40) 灌溉权(水分)和养鱼权(鱼分)之间可以一起转移，也可以分别转移，然而鱼无水不能存活，故鱼分对水分有较多的依赖。 湖北竹溪县：竹溪县习惯，塘水所有权人，如欲全其塘水及塘底之利用时，须向塘底所有权人租赁塘底，每年完纳租课。如塘底所有权人遇有必要事故，仍得随时向塘水所有权人要求解除租约，退还塘底。(《大全》四：40)江西赣南各县：塘有水分鱼分之别，有塘底塘面之别。全塘出卖，固无问题，若系共有之塘，有鱼分者当然有水分，有水分者不必有鱼分。有塘底当然有塘面，有塘面不必有塘底。盖塘水系随田转移，鱼分必契约载有放养字样，始有养鱼权。塘面但契内载有某塘灌荫，即属有分。塘底必契内载明某塘沙坞，或沙湖字样。塘底开井养泉，谓之沙坞，始能于塘面涸竭之时，更引塘底之水。(《大全》四：31)湖南临澧县：湘省民间卖田契约类皆载有塘堰几口字样。盖因水为田亩，卖田而水必随之，原为定例。惟堰水可能蓄鱼，故遂有鱼分水分之别。临澧县习惯，民间卖田，有将鱼分水分概行售卖者，有仅卖水分而未卖鱼分者，苟于卖契上未经载明并卖鱼分，则卖主对于该堰虽无水分，仍有可以蓄鱼之权利。此项权利，已为该邑人民所公认。(《大全》二：18) 上例中"盖因水为田母，卖田而水必随之，原为定例"一语甚为关键，它意味着灌溉权(水分)对于水田来说，可能是土地产权权利束中的一部分。如果"水分"与"鱼分"属不同的人所有，一旦养鱼和灌溉在用水问题上产生矛盾，我们尚不知道如何处理。权利的分化有时候达到惊人的程度，安徽贵池的取鱼权甚至按大水小水划分为两束，可归不同的人所有。 安徽贵池县：贵池渔业买卖，在同一湖河四至之内，有大水小水之分。其契内载明船网采取鱼息字样者，只能于大水时取鱼，水落则否。若载明萼氽花篮采取字样，则于小水时采取鱼鲜。(《大全》：42) 然而，水和鱼都是所谓"易逝的财产"(考特、尤伦，1994：170-184)，"水分"与"鱼分"、"塘面"与"塘底"的权利划分，比起"田皮"、"田骨"和"山皮"、"山骨"的划分来，在技术上更难以界定，互相侵犯的可能性也大： 湖北汉阳县：汉阳习惯，湖水湖地之所有权各别，均属所有人各照契据所载管业，系契据上分而为二，非习惯上分而为二。大都有湖地权者多系栽种水藕，以备水涨时仍可享其权利，有湖水权者多系捕取鱼虾，无论水退水涨，均可享受湖水内之权利，界限天然，无待划分。其所以有纠葛者，系因水涨湖满，有湖地权者欲藉其湖地以侵越湖水权(如捕鱼虾、刈水草之类)，而有湖水权者，亦欲藉其湖水权以侵越湖地权(如采莲、挖藕之类)。彼此冲突，乃至发生争执。(《大全》四：40) 在开弦弓村，水有航行、灌溉和出产鱼虾、水藻三项功用，分别实行不同的规则。(费孝通， 1986：124-126)而且，湖中的捕鱼权、捞虾权和采水藻的权利是互相独立的，可以由不同的人或集团分别享有。1925年，开弦弓村需要钱修理河上自卫用的栅栏，周村长就把村西湖中的捕鱼权租给了湖南来的人。签订契约之后，村长向村民宣布，今后村里人不得去湖中捕鱼。费孝通在村中调查的时候(1934年)，发生了一起争端，湖南人抓获了一条捞虾的船，把捞虾人押送到城里的警察署，控告他们偷窃。周村长抗议说，租给湖南人的"不是那个湖，而是在湖中捕鱼的权利，这个权利不包括捞虾的权利。"最后，被抓的人获释。(费孝通， 1986：124)这里，我们看到了习惯作为一种"地方性知识"(吉尔茨，1994)在不同文化区人们之间造成的误解，湖南来的人显然是把捕鱼权理解为捕鱼捞虾的权利了(如果不是故意这么理解的话)，而在开弦弓村，捕鱼权得到了更严格的解释。最后，还是开弦弓村的"地方性知识"占了上风，这也许是因为它跟警察署在地域和文化上离得更近的缘故。关于地权、山权以及水权的分化和交易，我们就讨论到这儿。但是，为什么在中国，尤其是在东南诸省和台湾一带，土地等的权利会被如此细分，仍然是不清楚的。陈秋坤指出，在台湾，"租佃内容随着土地品质的改变而变动。一般而论，在耕地尚未成熟前，地主采取分成租，与佃户分享自10%至20%不等的收益。等到三年至六年，田土生产稳定之后，再改为定额租--通常为水田每甲八石谷。其次，由于实际耕作的佃农享有'永佃权'，他们可藉此经营权而发展出独立的'田面权'，再由分租田面权而开展出'小租主'的权益。由于小租的收入恒在每甲水田三十至四十石之上，因而小租主在每甲水田的实际权利，远比'大租户'来得多。从这个角度来看，租佃关系是一种随地利而调节的交换契约行为。"(陈秋坤， 1988)也就是说，在微观上，随着生地逐渐垦为熟地，分配风险的考虑逐渐让位于节约交易费用的考虑，因为比起分成租佃来，定额租佃的交易费用更少(张五常，1994)，然而究竟选择分成还是定额租佃，合约执行的机制取决于村庄的"社会结构"(Otsuka and  Hayami，1988)。但是，就现有文献看来，在宏观的人口增长条件下，有期限的定额租佃如何转化为永佃，永佃又如何转化为"一田两主"和"一田三主"，仍然缺乏最初步的研究。[21]五、契约、习惯与国家法在一篇向Douglass North 致敬的文章中，Ramon Myers 写道："农户之间的资源交换，特别是中国17世纪以后这种交换的巨大规模，首先应归因于如下两个因素：(a)习惯法，它大大减少了交易费用；(b)国家的行为，它既允许习惯法的运行，又在尊重习惯法的基础上裁决交易纠纷。"(Myers，1982)他特别举台湾的大小租业和华北的典及灌溉公约为例。他认为，习惯法的传播，官方对习惯法的认可，使得私人契约和市场机制在减少土地要素的稀缺性和充分利用劳动力要素方面发挥了巨大的作用，正是在这样的条件下，晚期中华帝国才得以维持稳定的人口增长并保证人均收入并没有太大的下降。十九世纪的外国观察者也注意到这种民间契约、习惯和官方法律之间"各司其职、和谐共处"的现象。英国皇家亚洲学会1889年报道说："他们［中国］的立法者的主要努力，都用在制定镇压骚动及保护税收的法律方面，而把民法、商法或契约法的问题交给地方政府去处理。这些地方政府或者把诉讼人交给市镇公所仲裁，或者向市镇公所征询有关这一类断案的资料。这些断案必须根据买卖习惯，遵循有特殊规定的实际判例办理；换句话说，他们要向市镇公所征询处理这类争端的法律［惯例］，以便运用那些断案来处理向他们呈诉的案件。"(李文治[编]，1957：44-45)中国学者在最近也认识到中国法律史上"大传统"与"小传统"的并立状况(梁治平， 1996)。就我的研究所涉及的范围--村级市场上的土地交易--而言，前现代中国民间契约、习惯(小传统)与国家正式法(大传统)之间并未产生很大的冲突与紧张，甚至并未发生很多日常接触，以致在本世纪民商事习惯调查之前，官方文献对民间小传统的记载都是语焉不详，学者建立在这些文献基础上的研究也难称完备(戴炎辉，1979；李志敏，1988)。正如外国观察者所评论的那样，中国立法者的主要努力都在制定镇压骚动及保护税收的法律方面。土地交易方面亦是如此。易言之，如果土地交易中的"乡规俗例"并未引起词讼频起或偷逃税收等情事，官员们宁可对之不闻不问。李文治则认为，清朝"中央和地方政权的这种措施(指雍正年间河南巡抚田文镜及中央政府立法禁止土地优先购买权--引者注)，不管它代表着谁的意志，也不管这种规定的最终效果如何，它毕竟反映了历史发展的客观要求。它一方面表明，土地买卖关系的发展在冲击旧的传统习惯，同时也在为土地买卖的自由开辟道路。"(李文治，1993：509-510)对于清中央及地方政府禁止"找价"、"回赎"的措施，他也作类似评价："'加找'、'回赎'毕竟是封建社会的习惯传统，阻碍土地商品化的发展。从这方面说，废除'加找'、'回赎'的政策措施是有一定的历史意义的，是合乎历史客观发展规律的。"(李文治，1993：512)这种观点无法解释的一个矛盾是，在这些所谓"封建习惯"的"束缚"下，中国近代以来土地村级市场的买卖，却达到了一个前所未有的水平。我的意见和李文治等相反，亲邻先买权、上手业主权、活卖、找价、回赎等习惯在很大程度上是支持着土地的快速流动而不是阻碍它，没有活卖制度，家庭之间人口分化和经济分化所要求的经济活动量的改变很难如此方便、细腻地得到满足，而亲邻先买也应从长期互惠交易的角度加以考虑。[22]这样看来，有关清朝官方禁止"乡规俗例"的动机，恐怕仍然是减少讼累或保全税收。我曾经指出，官方禁找价重点在限制找价次数，以避免因多次找价而引发治安案件和诉讼。这种"官吏意识"，和资本主义萌芽不知有何干系。仁井田陞对《福建省例》等地方法例集的研究也表明了同样的状况。因赋由租办，一田两主、田皮买卖容易形成皮主欠租，从而导致政府税粮无着，故"确保赋役的征收，便成为政府的目标。在这个问题上，政府直接的考虑只停留在如何有利赋役的征收，并没有想到要强化土地所有权的效力、确立所谓的近代所有权等等。"(仁井田陞，1992)而政府取消田皮、禁止田皮买卖、否认一田两主的命令，"最终也只是停留在三令五申、一再树碑而已，其实际效力照例是相当微弱的。"(仁井田陞，1992)在包括确立近代所有权在内的法制近代化运动开始之后，民间习惯和官方正式法之间的关系终于有了微妙的变化。这里我们讨论其中三种与土地交易有关的情况。第一种，官方正式法继承了从前限制、废除民间习惯的态度，只不过原因有所不同。比如关于亲邻先买权，北京大理院判例有云： 卖产先尽亲房之习惯既属限制所有权之所用，则于经济上流通及地方之发达均有障碍，即难认为有法之效力。(四年上字第282号)（郭卫[编]，1931b）。 1929年《民法典》通过之后的判例亦持此说： 现行法上并无认不动产之近邻有先买权之规定，即使有此习惯，亦于经济之流通地方之发达，均有障碍，不能予以法之效力。(三十年上字第191号)（保成六法全书编辑委员会[编]，1992） 与前清之否认先买权的理由有所不同。但正如例子说明的那样，亲邻先买权松动的同时，伴随的却不一定是经济流通和地方发达，而可能是建立在血缘和地缘关系上的村社的解析。第二种，官方正式法把民间习惯纳入到它的体系中，但却犯了指鹿为马、张冠李戴的错误。如一田两主，西方物权法体系中并无这个"怪物"，田皮权被轻易地指认为"永佃权"。 来问所称田面权，既系由佃户承垦生田而来，其承佃纳租及得将权利让与他人各情形，与民法第八四二条所定永佃权之性质相当，自可依声请以永佃权登记，至保有田底权之地主，本为土地所有人，当然以所有权登记。(院字第1703号，民国二十六年［1937］七月三十一日)来文所称之田面权如系支付佃租，永久在他人土地上为耕作或牧畜之权，自应认为永佃权，而为该项权利之登记，田面权人得不经田底权人同意而将田面权出租之习惯，虽与民法第八百四十五条之规定不合，亦仅不得依以排除同意之适用，其田面权仍不因此而失其永佃权之性质，倘来文所谓辗转租让实系永佃权之辗转让与，则为民法第八百四十三条之所许，尤无问题。(院字第3743号，民国三十六年［1947］十二月二十二日)。（保成六法全书编辑委员会[编]，1992） 然而问题是田面权之出租与永佃权之让与仅有表面上的相似性，田皮权比永佃权包含更多的权利：一是独立的转让权，二是不得以欠租为由夺佃。将田皮权硬指为永佃权无疑削弱了田皮权人的利益。比如1929年《民法典》第845条规定："永佃权人不得将土地出租于他人"，把田皮权等同于永佃权在实际中给田骨权人撤佃和限制田皮转让提供了借口。1930年11月30日《江苏无锡国民导报》报道，本来江苏无锡之田面权可以自由顶替，而近来各仓厅为便利起租起见，禁止田皮权人出卖"灰肥田"。律师蔡毓钟于1930年底代表杨保滋堂仓厅警告佃户，有"......各佃农(指永佃农)非经本仓厅同意，不得以灰肥租擅卖他人。......违则撤佃，取消其佃权"等语(《中国经济年鉴》(1934(G)80))，造成了田皮权人的很大损失。另，该《民法典》第846条规定欠租达二年之总额以及第847条规定撤佃为单独行为等，"亦为促使永佃消灭之有利契机"(《南京中央日报》1933年3月14日，《中国经济年鉴》(1934(G)81))。对民间习惯的无视与无知，终于走到了法律保护佃权的立法原意的反面。第三种，民间习惯被国家正式法"双重制度化"。[23]"典"就属于这种情况。原来，大清民律草案中只有不动产质，而无典之规定，考其原委，"清末有日人冈田朝太郎博士主讲京师法律学院，松冈义正博士起草民律，冈田氏言中国典当，大体同于日本不动产质。松冈氏于其所起草之民律草案物权编中，亦仅规定质权而未规定典权。"(黄右昌，1947：83)后黄右昌在主持起草第二次民律草案时，力主加入典权，列为物权编第八章，此亦为1929年民国《民法典》物权编"典权"之嚆矢。中国的立法者和法学家，如蒋云峰所说，"颇为这一传统制度的保留和成文化感到兴奋"(蒋云峰， 1996)。[24]但是，专门立法机构在再制度化(re-institutionalize)或重述(restate)时，对素材的选择和对本机构品位的照顾却是不可忽视的。法律专业人员用自己的行话和术语来重述民间习惯，一般被认为是法律专业化和理性化的要求。我们在谈到"转典"时曾经感受到，民法典对"转典"、"典物让与"和"典权让与"的区分，在技术上的确比民间习惯高明。这一点在典业取赎时间上也可体现出来。民商事习惯调查所得各地典业(尤其是耕作地)取赎时限，大都有地方特色，与各地物侯相适应（见表3）。而对其"重述"的结果则是《民法典》第925条："出典人之回赎，如典物为耕作地者，应于收益季节后、次期作业开始前为之。"这种"重述"的概括与抽象符合专门司法机关和法律人员的脾胃，但却可能忽略这样的微型文化：陕西乾县阳洪店村，典业于"获麦时特许回赎"，起源据说是"先年有富翁某，为怜贫起见，特许业主于获麦时回赎。"(《大全》四：14)。如果说"重述"时因为法律专业缘故而使一些民间的丰富实践被遗漏还情有可原的话，大规模的忽视却是不可原谅的。但不幸的是，"新传统"在对"旧传统"进行再制度化时，"旧传统"中的官方"大传统"得以一脉相承，民间的"小传统"一如既往遭到忽略。黄右昌教授在论述"典权"时的参考资料如下："子清乾隆年间例案，关于典期及典产之灭失毁损责任问题。丑大清律例之田宅门(即民法未制定前户役、田宅、婚姻、钱债有效部分之现行律)......寅户部则例(置产投税、旗民交产)。卯清理不动产典当办法。(黄右昌，1947：80)而没有一字提到民间丰富的习惯资源！仿佛从前清到民国的一次次习惯调查都白做了一样！这样一来，1929年《民法典》物权编出现如下条文就不足为奇了： 第912条：典权约定期限不得逾三十年。逾三十年者，缩短为三十年。第913条：典权之约定期限不满十五年者，不得附有到期不赎即作绝卖之条款。第923条：典权定有期限者，于期限届满后，出典人得以原典价回赎典物，出典人于典期届满后，经过二年，不以原典价回赎者，典权人即取得典物所有权。第924条：典权未定期限者，出典人得随时以原典价回赎典物。但自出典后经过三十年不回赎者，典权人即取得典物所有权。第926条：出典人于典权存续中，表示让与其典物之所有权于典权人者，典权人得按时价找贴，取得典物所有权。前项找贴，以一次为限。 以上条文，除立法理由上所体现的"现代性"外(如"社会上个人经济之发展"--912条；"使权利状态，得以从速确定"--923、924条)，其余并不能使自己同前清的官方条例区别开来。实际情况是，在"现代"的立法理由下，继承的却是早先与民间习惯和实践长期格格不入、以至于其实并没有发挥什么效用的官方法。而限制找贴次数的立法理由，则更和前清的官府一致："然习惯上往往有迭次请求找贴发生纠纷者，亦不可不示限制，故规定找贴一次为限，所以杜无益之争论也。"小传统下之争议被视作无益，而不是像耶林那样把"为权利而斗争"视为对自己也对社会的责任。（耶林，1994）这种立法理由，不过是一种仅得皮象、失却精神的现代性的反映。我们看到，法制近代化开始之后，新传统的引入，带来了一些新气象，但却没有彻底改变原有大小传统之间的博奕关系，新传统又成为一种高高在上的大传统；如果它满足于保持它高高在上的地位，不与民间发生关系还罢了，但这种又新又大的传统，引入的初衷中就含有浓厚的改造民间的冲动。其结果当然是可想而知的：在民间，它不是遭到了像无锡律师蔡毓钟那样的利用，就是又一次被规避，被弃置不用，或受到否定的评价。[25]法制近代化的成功，并不仅限于现代性的引入(虽然它是重要的)，而要看现代性引入后如何改善官/民或国家/社会或精英/大众之间的关系(强世功， 1996)。立法者、法学家在法制近代化过程中，对土地产权和交易的法制化努力，一再让位于政治政策和社会革命，似乎从反面印证了这一点。六、结论林毅夫曾在一篇论文（Lin，1995）中认为，中国农村1980年代后的改革，是一个"诱致性制度创新的自然试验"，它提供了一个观察经济学上所说的那种"市场"如何从无到有产生的好机会。他运用经验数据证明了，农户占有土地的增加对土地市场供给有正效应，而对土地租赁的需求有负效应。但其数据(文中表5)又显示，土地租出或租入的比例极为有限。事实上，正如我在导论中已经提到的那样，人多地少的农户对土地的潜在需求，和人少地多农户对土地的潜在供给，并没有通过土地所有权或使用权市场交易的方式来满足，而是采取了由村委会或村民小组出面"调整土地"的办法。这固然与当代农村土地在法律上属于集体有关，但我们前面所讨论的土改前的村庄土地交易却表明，即使农村土地的集体属性不存在或减弱了，一个发达的土地产权市场的出现仍不会一蹴而就，而可能需要一系列的支持性制度。1986年通过，1998年8月29日第二次修正的《中华人民共和国土地管理法》确定了农民的土地承包经营权。该法第十四条规定："农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。"这种土地经营权实际上是一种长期佃权，三十年的承包期反映了政府希望农民加大对土地的投资、反对掠夺性经营。应该说，这确定了一种非常强大的使用权。但是，农民的土地收益权却是不确定的。众所周知，除了国家税收外，目前中国农民还要负担乡、村两极的统筹和提留，以及名目繁多的集资、摊派和罚款（统称为"农民负担"），而且除国家税收外，其他负担的征收带有相当大的随意性，征收数量、征收时间和征收方式都非常不确定。一旦加在土地上的负担超过土地的经营收入（事实上在很多地区已经出现了这一状况），农民将没有任何理由继续经营这块只能给自己的带来负的收入流的土地。明代末期出现的"弃产逃亡"便有可能再次出现--不过这次他们是流往城市，形成规模巨大的民工潮[26]。另外，在长达三十年的承包经营期限内，农民家庭人口、劳动力的变化以及土地本身的变化，以及农业技术、耕作方式和市场需求的变化，都可能引起劳动的边际产出和土地的边际产出在各家各户间的不平衡，土地在农户之间的流进流出的需求仍将长期存在。经济学已经证明，只有在每一单位的土地的边际产出和每一劳动力的边际产出都相等时，资源配置才达到最优。但政府显然是不主张土地的过多流动的，更不要说私下的流动了。为此，《土地管理法》承认了"调地"的合法性，并对之规定了严格的条件："在土地经营承包期内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准"（第14条）。我想，之所以规定这么严格的条件，一方面可能也是为了防止基层政府和乡村干部随意调整土地，破坏土地承包权的稳定和连续，但这种用"民主"或行政的办法来解决经济问题，却很可能是没有效率的（德姆赛茨，1992）。对"调地"的社会学研究表明，各地的"调地"实践千差万别，而这和中国农村近五十年来形成的新的政治结构和社会结构有关（周飞舟，1996）。不管是"土地调整"还是"土地交易"，它们所与之互动的政治和社会结构，以及业已成熟的经验，都应该着重加以研究，在立法和政策制定中加以考虑。本文所讨论的历史和历史上的土地交易习惯并不值得复原。但是，对基层实践和农民需求的无知和无视，只顾贯彻政府意志，将使任何一部旨在解决问题的法律变成一部制造麻烦的法律。民国年间民法典的命运已经说明了这一点。  参考文献Alchian, 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本文是在我的硕士学位论文（赵晓力，1996）的基础上修改而成的。感谢"法律文化研究中心"1996年9月29日为本文举办的研讨会（参见法律文化研究中心，1996）。感谢梁治平、郑戈、张乃根、邓正来、强世功、朱苏力、彭冰、金勇军、陈旭刚、杨柳、蒋云峰等师友对本文的讨论，他们的批评和建议对本文的修改至关重要。但文中的一切错误仍应由作者承担。** 北京大学法律系博士生（100081），E-mail:zhaoxl@ihw.com.cn.版权声明：您可以自由转贴本文，但不得向接收者收费。否则您将丧失这一权利。转贴时请保持原文的完整性。本声明也是文章的一部分。[1] 对公社制的描述，参见张乐天，1998。[2] 1986年颁布，1998年8月29日第二次修订的《中华人民共和国土地管理法》第10条规定："农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；经济分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。"这里的村民委员会和村民小组可以看作是公社时期"大队"和"小队"的延续。[3] 《土地管理法》第14条："在土地承包期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。"[4] 据1987年农民改革意向问卷调查数据，按人口承包土地的占71.5%，按劳动力承包土地的占5.2%，按人、劳比例承包的占21.5%，投标承包和其它占1.8%。另外，有80%左右的农民认为，增加人口或劳力要求增加承包地、减少人口或劳力别人要求减少他的承包地，都属"应该"(中共中央政策研究室，农业部农村固定观察点办公室，1992：328-329)。[5] "使用权的市场，前几年并不如预期的那样发育起来。课题中提供的数字，转包的土地只有1%多一点"(国务院中国农地制度课题组1993：2)。土地转让的村级制度与规则，见何道峰1993；湖南省怀化地区山地使用权转让的个案研究，见刘守英，1993；贵州湄潭土地试验区的个案研究，见周其仁，1994b；早期的观察，见周其仁，1994a。[6] 关于江苏常熟市、北京顺义县和陕西武功县调整承包田的情况，参见国务院发展研究中心土地课题组，1992：74-77，86-89，102-106。"调地"的过程，参见周飞舟，1996。[7] 杨小凯等，1994的经济计量研究认为："如果中国政府1987年使土地自由买卖合法化，则中国农民的人均真实收入会在1988年至少增加30%。"[8] 实际上出现的可能是这六种方式的结合。1934-35年，在当时全国经济委员会所属全国土地委员会和财政部、内政部的指导下，对全国16个省的土地状况进行了调查，取得了被认为是"30年代最好的数据"(费正清[编]，1993：92)。调查统计表明，只有一种身份(地主、自耕农、佃农、雇农)的占全部1745，344个农户的67%，兼有两种以上身份（地主兼自耕农、地主兼自耕农兼佃农、地主兼佃农、自耕农兼佃农、佃农兼雇农）的占25%（费正清[编]，1993：98，表17）。[9] 另外，还可以用自耕农、半自耕农、佃农身份的变动来估计地权变动的情形。参见许涤新、吴承明，1993：291-293。[10] 40年代陕北的调查印证了这一点："第二个引起土地所有权变动的形式是因为人口增加等原因所引起的农户析产分居，一块土地分为几份，由原来一个较大的农业经营单位变成更小的几个农业单位。这种变动使得土地占有关系变得更分散"(柴树藩等，1979：73-74)。[11] 1934-35年全国16省土地状况调查表明，在1295，001个农户中，平均每户占有的土地为15.17亩，低于平均数15亩的户数占72.8%，而他们占有的土地只占总亩数的28.3%。相反，户均50亩以上的户数只有4.8%，他们占有的总亩数却达到33.9%(费正清[编]，1993：91，表15)。[12] 陕北米脂县杨家沟地主马维新在村级土地市场上的买、典个案，参见延安农村工作调查团，1980：24-88。 [13] Duara1988：106附有一张1940年河北省寺北柴村的居住形态图，我们在图上可以明显地看出一个多姓村庄的血缘和地缘关系，同姓之间总是倾向于聚族而居，但并不排除异姓之间结成街坊关系。[14] 费孝通谈到了这一点："在我们乡土社会中，有专门作贸易活动的街集。街集时常不在村子里，而在一片空场上，各地的人到这特定的地方，各以'无情'的身分出现。在这里大家把原来的关系暂时搁开，一切交易都得当场算清。我常看见隔壁邻居大家老远的走上十多里在街集上交换清楚之后，又老远的背回来。他们何必到街集上去跑这一趟呢，在门前不是就可以交换的么?这一趟是有作用的，因为在门前是邻舍，到了街集上才是'陌生'人。当场算清是陌生人间的行为，不能牵涉其它社会关系的。"(费孝通，1985：77)。由此可见，动产交易和不动产交易在乡村社会中是在不同性质的市场中进行的，奉行不同的规则。前者有"去人格化"倾向，而后者却有强烈的"人格化"倾向。动产交易中，互有关系的双方要有意无意的忽略这种关系，而在不动产交易中，互有关系的双方却要把这种关系带到交易中来，甚至通过交易强化这种关系；没有关系的双方也要通过"中人"制度创设一种关系。这两种表面不同的行为方式，其实都遵从相同的经济逻辑。[15] 请参见Shiga Shuzo，1978的研究。[16] 田坎系数指一块田地中田坎所占的面积比例。在南方的水田中田坎对蓄水和划界是必不可少的，旱地一般以犁沟或地头的石块、树木划界，一般不涉及这个问题。[17] 关于恰亚洛夫理论对中国小农社会的适用性，参见黄宗智，1986：11-12；1992：5-10。但是，中国缺乏恰亚洛夫用以证明其理论的长达30年的，由职业统计学家给出的统计材料，这一点对在中国证实该理论产生了不少困难。柳柯（柳柯，1990）根据1964-66年间"四清"运动中调查得来的口述家史资料报道了北京郊区八角村1949年前50年的经济变迁，可以参看。另外，关于P/E值的变化导致家庭经济状况的好转或恶化，我的家乡陕西千阳流传过这样的谚语："穷生五子而富，富生五子而穷"(1995年春节调查)。[18] 地租也可以作为一个资产要素在进行交易时重组，这在一田两主习惯中表现出来，参见下文。[19] 在城市的米行、江南的租栈(Lojewski， 1980)和有些地方的大牲畜集上，职业化的中人或代理人的确是成批地出现了。在这些地方，交易最需要的不再是人格化的担保，而是对行情的熟悉、对标的物的了解以及高超的交易技术。* 不包括代笔人等之狭义中人。** 乡间有此习惯，城内及附郭村壤则无。*** 若契由卖主自书，则此二分即归卖主。[20] 责任规则(liability rule)，参见Calabresi and Melamed 1972。[21] 我倾向于从人口压力寻找从分成租佃到定额租佃，再到永佃和一田两主、一田三主的宏观原因。我猜测，一田两主、田面权和田底权的分立，是中国不断增长的人口压力"压"出来的。人口压力的增大，人口密度的增长，使得土地生产要素越来越稀缺，从而产生了一田两主这种分化出更多权利束来充分利用劳动力、减少土地要素稀缺性的制度安排。之所以在世界其他地方没有发现"一田两主"的报道，可能是那里的人口压力还没有达到中国这么大的程度。人口压力下的技术变迁，见Boserup，1981，人口压力下的制度变迁，见Hayami and Kikuchi 1981；关于中国农业史上随着人口密度的不断增加，雇工经营制、分成制的衰落与定额租制的兴起，见赵冈和陈钟毅，1982：255-257，355-385。[22] 但是，这样说并不意味着我们将土地在村级市场上的快速流转等同于商品化或"资本主义萌芽"，我们已经看到，村级土地市场上的土地流转在很多情况下不过是家庭人口分化引起的，是一个人口现象，和资本主义的生产方式无关。参见恰亚洛夫，1996；黄宗智，1986，1992。[23] Bohannan，在区别习惯(custom)与法律(law)时曾说："习惯的基础是互惠(reciprocity)，而法律则建立在双重制度化(double institutionalization)上。"所谓双重制度化，是指"社会的某些制度的某些习惯，被以这样一种方式重述，以使它们能被一个特地为此目的而设立(或至少被利用)的一个机构所'适用'。"(Bohannan，1965)。[24] 这可以从吴经熊给几位中国法学家所译民法物权编英文本所写的序言中看出来，几位译者的"附言"(Note)，也竭力辩明典(Dien)与德国法之土地债务，与威尔士法之抵押，与日本法之不动产质之区别(均见Liu et.al. trans.,1930)，得意之情溢于言表。[25] 比如："典地最长期限问题：民间习惯，典当地永远是可以抽赎的，所谓'典地千年活，卖地笔下亡'。警备区(包括绥德、米脂、清涧、吴堡、葭县--引者注)参照国民政府民法九一二、九二四条典期不得超过三十年的规定，规定典地超过六十年即为死契，地归典权人所有。民间习惯与法令是抵触的。因此常常发生纠纷，例如葭县倍甘联高生元于道光年即典土地五垧于苗晋乘，但地仍归高生元租种，每年每垧交租一斗六升，在绥德县政府明令后，苗晋乘将地收归己有并且出卖，高生元不满，后因买地优先权问题涉讼，经高等法院判决，苗晋乘取得此地的所有权。"(柴树藩等， 1979：94-95)该调查于1942年进行。调查者对此案的评论是："典地最长期限应从民间习惯，不作限制，因为多年典地的出典者多为贫户，即作限制对于原土地所有主典出后又赎回自种者亦应特作规定，允许赎回"，他们对陕甘宁边区高等法院的判决不以为然。(柴树藩等，1979：99)[26] 当然，民工潮的形成还有城市的比较收益比农村高的缘故。