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从“五四”以来，传统中国的大家庭从价值到形态都发生了巨大变化。个人意志在与家庭伦理的冲突中脱颖而出，为了维护家庭或者家族的利益与荣誉要求个人作出牺牲，不再是高尚的、理所应当的，礼教被冠以“吃人”的恶名。在尊卑与平等、孝悌与独立、贞洁与欲望的较量中，后者大获全胜……

《蜗居》不动声色地向我们展示了这样一种悖谬的现代城市生存逻辑：越是拥有资本或者资本的支配权，就越是可以具有性格的魅力和生动的感情；反之，越是被资本挤压，就越是丧失作为“人”的各种美。

从七月下旬到八月中旬，这一个月间国内影响最大的两件公共安全事件，一件是7月23日甬温铁路动车追尾事件，另一件是8月8日大连PX化工厂在建防波堤溃堤事件。 7月23日晚8时34分许，由北京开往福州的D301次列车在行驶至甬温铁路永嘉站至温州南站之间的一座高架桥上时，与由杭州开往福州的D3115次列车追尾，导致D301次的1－4车厢和D3115次的15、16车厢出轨，其中D301次1－3车厢从高架桥上掉落，4车厢则悬挂桥上。事故共造成40人死亡，200多人受伤。 尽管铁道部至今还未公布事故的正式调查结论，但是根据事故发生不久后流出的一份调度作业记录（其真实性已得到证实），以及记者在采访时所得到的进一步资料，事故的原因已经基本明晰：当日晚7时许，事故路段的地面信号出现故障（可能是由雷击导致），导致温州南站列控中心的计算机自动拒绝所有车辆进入事故路段。此时，温州南站转入"非常站控"，也就是由人工发布调度命令，代替自动发布调度命令的列控中心计算机。在调度人员的命令下，D3115次以20 km/h的低速进入事故路段。之后，调度人员又命令D301次进入事故路段。由于地面信号在此时又出现了其他故障，导致D301次的自动防护系统始终未接收到要求减速停车的红色信号，该车一直以约170 km/h的高速运行。当D301次司机发现前方的D3115次时，虽然采取紧急制动，但为时已晚，两车相撞，D301次司机也不幸殉职。 由上述事故原因来看，事故路段的信号系统存在严重问题，可能是信号系统本身存在设计缺陷，可能是电务部门平时对信号系统疏于排查，也可能是电务工人在当晚的维修过程中出现了低级失误。据记者调查，在事发之前，电务部门竟然向调度部门瞒报了信号系统的严重问题，因此电务部门要负主要责任。同时，调度部门也存在调度作业违反规程的问题，也要负一定责任。这些失误的叠加，导致原本有列控系统和自动防护系统双重保险的动车，最终发生了如此骇人听闻的特别重大事故。 在上述直接原因背后，自然也可以挖掘一些背后的深层次原因。今年2月，铁道部部长刘志军因涉嫌严重违纪被免职。刘志军任职期间，大力主张铁路提速，甚至"跨越式"发展高速铁路，因而有了"刘跨越"的别名。铁路提速增加了运力，也降低了内陆地区因人流物流受限而形成的经济发展壁垒；高铁的发展还体现了中国科技的巨大进步，也使中国掌握了一种能够大规模向世界出口的高科技产品。尽管这种跨越式发展不可避免会带来"软件"相对落后（主要是相关技术人员的水平跟不上）的问题，但这种问题是可以在发展中逐渐解决的，所以在刘志军任职期间，中国铁路的进步是实实在在的，并不像"7•23事故"后某些媒体宣扬的那样，是什么"大跃进"。 但是，在刘志军下台之后，铁道部未能对中国铁路继续采取正面发展策略，而是迎合了某些意见（包括一部分民意），对未建的高铁项目束之高阁，对已建的高铁项目甚至一般的动车大搞"降速降价"。这种在根本上推翻之前的工作计划、甚至在人事上搞"清洗"的做法，不能不造成铁路系统人心惶惶，以至于使一些部门为求无过，不惜违反安全规章，甚至瞒报隐患。如果说在刘志军时代，技术问题是影响铁路运营安全性的主要问题，那么在后刘志军时代，原本问题不大的管理也上升为影响铁路安全性的主要问题之一了。像"7•23"事故，与其说是技术事故，还不如说是管理事故。 "7•23事故"的后果是极为严重的，它导致了国际上对中国高铁技术先进性的怀疑，也导致了国内民众对高铁和动车安全性的怀疑。对于一般人而言，技术的安全性实际上是一种心理感受，既取决于这种技术本身的客观安全性，又取决于人们对技术安全性的主观期望，而客观安全性又取决于对不可抗风险的控制能力。对于动车而言，"7•23事故"恰恰暴露了铁路部门对信号系统故障这样的不可抗风险并没有足够的控制能力，由此导致的较低的客观安全性，连一般民众并不过分的主观期望（不要死人，尽量不要晚点）都不能满足。这种控制能力的缺乏应主要归咎于铁路部门高层因政策的不连续性而导致的管理混乱，相比之下，动车本身的技术并无太大问题，不是低客观安全性的源头。 至于大连PX化工厂溃堤事件，情况则很不相同。 8月7日，原本预计在华东沿海地区登陆的2011年第9号台风"梅花"，在中国东部近海海域向北转向后，开始影响大连。受其影响，8日凌晨，大连海岸风力达到8级。大风掀起的巨浪，导致位于大连市经济技术开发区、由福佳大化石油化工有限公司建设的70万吨PX工程（通常简称大连PX，PX是对-二甲苯的英文缩写）的在建防波堤决口，引发海水倒灌，危及距防波堤不远的化工储罐的安全。虽然经抢险人员奋力抢救，并没有造成任何化工原料泄漏，但这一事件引发了一部分大连市民强烈的不安全感和对政府的质疑，并最终在8月14日酿成了数千人上街游行冲击市政府的群体性事件。 在这一安全事故中，自然也存在明显的"人祸"因素。虽然福佳大化的防波堤工程是经过相关部门（包括大连市环保局）审批通过的合法工程，但由于环评有缺陷，其中并未将溃坝风险考虑进去。尽管这一缺陷似乎也有一定的客观原因--在历史上，辽宁省是较少受到台风影响的省份，在1949年以后，像"梅花"这样严重的台风威胁只有两次，分别发生在1985年和1997年--但终归是个重大疏忽。此外，无论是防波堤工程，还是70万吨PX工程本身，都存在"未批（指环保部门的批准）先建"，以及信息不透明问题。至于事发后该化工厂员工以暴力阻挠记者的正常采访，更体现了福佳大化落后的企业管理作风和危机公关意识。 然而，和动车事故不同的是，在大连PX化工厂溃堤事件中，虽然其客观安全性也不算太高，但是某些大连市民的主观期望却高到了不可接受的程度。巨大的落差，导致这起事故的后果虽然很轻微（未有人员伤亡、未有重大经济损失、未发生环境污染），却丝毫不能平息这些大连市民心中强烈的恐慌感。 为什么这些人会对大连PX的安全性有这么高的主观期望？第一个原因，在于对PX化工厂的性质和重要性缺乏理性认识。事实上，在各类化工厂里面，PX化工厂是相对来说较为安全的一种。以其产品的毒性为例，在副产品里只有苯具有较高毒性和致癌性，作为主要产品的PX本身则只具有低毒性，其致癌性和致畸性均无明确证据（但在网上的谣言中，PX却被说成是"高毒高危"）。此外，PX的沸点相对较高，挥发性相对较低，发生泄漏事故后虽然极易失火，却不太可能爆炸，所谓"PX储藏罐爆炸将毁掉整个大连城"是不折不扣的危言耸听。然而，对于那些脑子中已经形成"化工厂＝毒药库"定式的市民来说，他们是不容易相信这些化工常识的。 从重要性来说，PX化工厂是中国目前亟需的产业。PX的主要用途是生产聚酯，聚酯是十分重要的工业原料，可以生产涤纶（俗名"的确良"）纤维，是化纤中产量最大的品种，还可以制造聚酯瓶（为目前市场上主要的瓶装饮料用瓶）和聚酯薄膜等。中国目前每年都要从国外进口PX以填补需求缺口，将PX项目引入中国，既可以降低价格，又可以完善石化产业链。而在大连设立的PX化工厂，更是担负着"振兴东北老工业基地"的重任。然而对于眼光狭隘的小市民来说，他们能够意识到涤纶衣物和聚酯饮料瓶的重要性，却意识不到作为其原料的PX的重要性，能够意识到个人舒适生活的重要性，却意识不到化工企业贡献的税值对城乡建设、对低收入群体福利的重要性。 某些大连市民主观期望极高的第二个原因，在于他们把自己的理想生活质量拔高到了现实不可能满足的地步。在他们看来，大连是且只能是一座滨海的花园城市、旅游城市、宜居城市，他们的理想城市生活中因而也只允许有蓝天碧波、青山绿树，再来几名女骑警在街头点缀一下。然而在长期以来的城市功能定位中，大连从来就不是一座单纯的旅游胜地，它同时还是重要的工业基地。长期以来政府的偏颇宣传，使一部分市民无法容忍在自己的身边竟然有什么化工厂，更无法容忍这化工厂出一点点事故，这就造成了他们要求的权利过分膨胀，结果使大连市政府成了亨廷顿等人所谓的"超载政府"，因无法满足市民的过分权利要求，而不得不自作自受。 在大连PX等化工厂不高的客观安全性和某些大连市民极高的主观期望的张力下，我们可以清楚地看到一年多以来这些大连市民恐慌感发展的历程。 2010年7月16日，一艘外籍油轮在大连市经济技术开发区内的大连新港卸油时，引发输油管道爆炸和一个储油罐起火，并导致部分原油泄漏入海。正是这起和PX项目并无关系严重的安全事故，开始引发大连市民对大连新港附近的化工厂的恐慌。后来在这一工业园区，又先后发生了几次小事故，比如2010年10月24日，在拆卸"7•16事故"中起火的储油罐时，该储油罐再次起火；同年12月，大连新港一家宾馆失火，3人遇难；2011年7月16日，恰在"7•16事故"一周年之际，中石油大连石化分公司厂区失火。这些小事故的发生都是偶然的、可控的，但对于不懂工业安全技术的普通市民来说，他们会倾向于把这一切都视为必然，视为越来越大的隐患。 巧合的是，2011年6月4日，在渤海又发生了油气田泄漏事件，此次事故直到7月5日才向公众公布，引发了很多人对信息不透明的质疑。尽管这一事故和大连石化企业无关，但因为发生在大连周边海域，也被某些大连市民暗记在心。这样到了8月8日再发生溃堤事故时，这些大连市民的情绪便来了个总爆发，把对石化企业的不满，全都发泄在大连PX项目之上。 这时候，2007年6月1日发生在厦门的反PX游行便成了他们学习的榜样。那次游行的目的是要求迁走与厦门主城一水之隔的海沧区70万吨PX项目，最终，这一目的得到成功实现，厦门PX被迫迁建福建漳浦古雷半岛。受此鼓励，游行的大连市民也把"PX滚出大连"作为他们不可妥协的诉求。为了能够借上厦门游行的力，还有人编造"大连PX是从厦门迁来的"的谣言（事实上二者毫无关系，大连PX的建设方福佳大化是本地企业，而厦门PX的建设方是台湾企业），企图把大连反PX游行作为厦门反PX游行的不可分割的后续运动。而最令人不解的是，为了安抚这部分民意，大连市政府竟然在缺乏可行性论证的情况下，就草率地公开宣布会把PX项目搬离大连。这种对非理性民意的过分屈从，是近年来政府工作中日益严重的一种不良作风，不能不令人忧虑。 其实，世界的本质就是不安全的。生存在本质不安全的世界中，我们只能是尽量追求风险可控，并对这种控制风险的能力有理性认知。在风险控制上不失误，在主观期望上不失调，我们才能得到真正安全的感觉。风险控制上的失误让动车不安全，主观期望上的失调让PX不安全，这两件公共安全事故提醒我们，在安全感的缺席问题上，政府和民众都有各自不可推卸的责任。

中国现代美术之路:“自觉”与“四大主义”——一个基于现代性反思的艺术史叙事

一个典型的维吾尔人一生的大半时间可以说都是在巴扎以及去巴扎的路上度过的。维吾尔人的巴扎文化更准确地说应该是一种时间的文化，一种在巴扎日上可以用时间对诸多行为进行铭写、修订的模式和系统。

“《红楼梦》是中国最杰出的小说。晚清时代，北京文士对《红楼梦》的热爱就已经到了‘开口必谈’的地步。而在整个20世纪汗牛充栋的对《红楼梦》的研究中，有这样几个名字大概是最不能忽略的：毛泽东、胡适、俞平伯、蓝翎和李希凡。俞平伯的校订使我们有了一本‘曹雪芹的《红楼梦》’，蓝、李的文章终于将《红楼梦》研究由考据学推进到文学领域，而由胡适考据派的垄断造成的《红楼梦》研究长期徘徊不前的局面被打破，则是由于1954年毛泽东亲自介入而展开的关于《红楼梦》研究的讨论。 ”本站略做校订，改动仅限错字、段落编号错误、以及估计是论坛发表时为避免禁词而用的字母替代。－－人文与社会

大陆文学生态的恶化 鲁太光：中国文学陷入了一种怪圈。一方面，评论家对当下该评的作品根本就提也不提，但对那些不该评的呢，则是翻来覆去地评；另一方面，像莫言、余华这样被反复评论的作家，我们不能说他们的作品质量特别地不好，但这些作品的社会认可度和在文学圈里的读者接受度，仍然是他们作为先锋文学的一种文化资源在今天的延长消费。 柴春芽：对他们个人来讲，他们自上个世纪八十年代以后的写作水平有没有提升？ 李云雷：莫言和余华他们这批先锋作家，我觉得他们是在利用他们以前的名声吧，他们在文学界处于一个偶像级的地位，或者说，他们仅仅是个偶像罢了。关心文学的人，从八十年代以后就越来越少，于是，他们就被不太关心文学的人当作文学的"象征"了。 柴春芽：在他们树立了偶像之后，有没有别的作家其写作水平达到了他们巅峰时期的水平，或者说，甚至超越他们的？ 李云雷：我觉得比如韩东的小说肯定比余华后来写的《兄弟》好。 亢　霖：说实话，我没觉得莫言的小说从专业角度来说写得有多好。余华倒一直是我心目中的技术典范，他的作品在思想内涵和内容价值上可能有争议，可能后期有些问题，但作为一名小说作者，余华的专业自觉性和功力都是到位的。 李云雷：莫言在技术上肯定不如韩东，但是，就跟中国的电影界一样，张艺谋和陈凯歌成了电影繁荣时期的代表，而莫言和余华则代表着繁荣时期的中国文学。他们出的东西人们都看，但人们都不满意。其实，人们是不满意他们，而并不是不满意整个文学界。有些新的作家其实是比较优秀的，比如说张楚啊，鲁敏啊，包括徐则臣...... 阎海东：鲁敏是写得不错。 李云雷：不管他们写得多好，也不可能像余华、莫言他们那样获得巨大的名声。比如说像胡学文，他大概写了二十多个中篇了吧，他的每一篇小说放在八十年，都可以让他获得和莫言、余华一样的名声。在八十年代，一部中篇就可成名。年轻的作家，不幸的是赶上了这个文学不景气的时代。 亢　霖：作为一名写作者，我感觉现在的文学圈很难混。我给文学杂志投稿，感觉每一次发表作品都是第一次。《大家》呀《青年文学》呀也发我的作品，但发表作品并不能成为我从此顺畅写作，被接纳的契机，下一次还得重头再来，每次都是第一次。由此我知道，自己在文学圈是混不出来的，呵呵。 李云雷：文学圈形成了一种不好的体制。基本上，是那些权威人物垄断了文坛，而年轻人又很难出来。 亢　霖：我们都不是年轻人啦！ 李云雷：连韩东都很难。 鲁太光：你没赶上那个时代...... 李云雷：其实这种状态持续不了多久，像莫言和余华这种偶像，再过几年肯定会黯淡下去。 鲁太光：他们已经是偶像的黄昏了。 李云雷：这种现象不是他们个人的问题，而是整个文学体制的问题。 鲁太光：因为是这样的......学院的批评家，还有一些文学杂志（杂志也是文学权力的一部分）跟八十年代起家的一批先锋作家，他们像一个利益共生体似的。这批先锋作家其实是很幸运的一代。他们老是批评老作家在压抑他们，其实不是这样的。先锋作家之前的那些老作家、老评论家是提拔这些先锋作家的。先锋作家在八十年代的长势那么旺，影响那么大，跟那些老作家、老评论家的扶掖、提拔有关。而当这些先锋作家掌握了话语权力以后，则对后来的作家几乎鲜有扶持，甚至对他们产生了一些负作用。 李云雷：现在有不到十个权威批评家，垄断了评论界的市场，他们差不多"代表"了文坛的声音，而年轻的评论家很难成长起来。于是就形成了这样一个局面：大家都看重权威评论家的意见（在市场或宣传的意义上），又不看重他们的意见（在文学的意义上），--因为他们太忙了，要对很多文学作品与现象发言，就很难对一部作品有深入细致的研究。 鲁太光：顾彬说中国文学是垃圾，其实，他是说中国的文学批评是垃圾。好多人要出名，他还得借助那些评论家。 李云雷：现在那些所谓的顶尖批评家，他们只是看看一部小说的故事梗概，或者连故事梗概都不看。很多作品研讨会，这些评论家进了会场一看，才知道是某某人的作品研讨会。而很多年轻的评论家却进入不了这个圈子。 鲁太光：我的一个朋友告诉我，他参加了一个文学奖的评奖仪式，十个评委票也投了，奖也定了，但就是没人写评语，最后好不容易收上来几份，据说评语都是一样的。现在好多有名的评论家基本上是不看作品的。不看作品，但是几乎所有的研讨会他又都是参加的 李云雷：整个的作家培养机制完全都被改变了。八十年的培养机制还是社会主义的遗产。把先锋作家当作"新人"培养，他们向刊物投稿都不用邮费的，老作家帮他们改稿啊，住在一个特别的地方专门改稿啊......现在，你要是自然投稿的话，很少能被编辑看到。 亢　霖：看来我算是很幸运的了，我的自然投稿还偶尔能被发表。 李云雷：其实，现在的文学杂志编辑基本上就看名人的和熟人的作品，其他自然投稿基本上都不看的。 阎海东：这种文学生态的恶化，是从什么时候开始的？ 李云雷：我觉得是从八十年后期开始的。八十年代后期，读者越来越少，新的作家越来越难以出来，文学作品的转播，就是从作者写出来到读者看到的"大众化"的传播，这样的一种系统被摧毁了。文学越来越精英化了。以前，一本小说可以被卖到很偏僻的农村，现在，能读到文学作品的，基本上都是大中城市的文学爱好者。 阎海东：从另一个方面来讲，是不是读者也有问题。读者都不读小说了...... 李云雷：读者不读小说，有很多原因，比如说，书的定价，对于偏远农村的人来说，定价是不是太高；第二，发行网络不够发达，就跟电影一样，现在电影也集中在大中城市的院线里，而不像以前，农村是有放映队的。 柴春芽：有没有这样一种问题，就是我们在文学刊物上看到的小说，跟中国的现状脱离的太远了，也就说，文学本身是不是走向了精英化。 鲁太光：先锋文学的想象其实并不是中国的想象，而是欧美想象。为什么这么说，因为当时的先锋作家看到欧美的小说是一种高端的作品，然后就以这种作品作为自己想象的基础。但是，这种想象脱离了中国生活、中国情感和中国审美，甚至连语言都是一种去中国化的东西。中国其实还是个乡土国家。先锋小说刚开始还是让人耳目一新的，因为，在一定程度上，他是对此前的文学成规的反思、反叛，甚至"暴动"，这使它有一定的"现实"根基，因而有一定的力量，但是，时间一长，当它脱离了自己的根以后，它就以自我为目标了，自我循环，就与中国老百姓脱离关系了。当它不跟中国的社会发生关系的时候，老百姓自然就慢慢地不会对它感兴趣了。于是，就只能形成一个文学的小圈子，一种沙龙式的东西。 李云雷：现在已经有很多人注意到了这个问题，有很多评论家也在转变。陈晓明对一九五零到一九七零年代的文学评价不高，他最近突然有一个很大的转变；再比如李敬泽开始谈思想性问题，雷达也开始谈现实主义了。   作家的内在问题   阎海东：八十年代"寻根文学"的传统还在继续吗？现在不是国学正在复兴嘛。 李云雷：我觉得"寻根文学"跟国学还是有些区别的。寻根文学其实是到偏远的角落去寻找那些被国学压抑的小传统。 鲁太光："寻根文学"的产生是有其背景的。"反思文学"、"伤痕文学"走了一段时间，出现了无法深化自己的问题。于是，就出来了"寻根文学"。他要文学寻找自己精神的根源，从而令自己深化。八十年代的改革开放，西方资本主义猛烈冲击中国，这使得"先知先觉"的"寻根文学"的作家们有一种惶惑的责任感，企图寻找一种本源性的东西以维护乃至升华中国的文化和生活。 李云雷：还有一个背景就是，中国"寻根文学"的作家是向拉丁美洲作家学的，是向马奎斯他们学的，就是要找自己本土性的东西。 柴春芽：这些"寻根文学"的作家大部分都是城市人，他们是在上山下乡当知识青年的时候，接触到了一些民俗性的东西，但他们并没有亲身感受到这种文化。他们跟马奎斯不一样。马奎斯他从小就在这种文化里面生活，他对这种文化是有感情的，他对这种东西就跟自己的血液一样熟悉，而我们的寻根作家只是在猎奇而已。 李云雷：一九五零年代的作家是从政治层面写作，而八十年的寻根作家是从文化角度写作。他们也想逃避政治，他们是换了一个角度来观察中国的现实。 鲁太光：寻根作家相互之间也是有差异的，韩少功就跟李杭育不一样，他跟阿城也不一样。刚才你说的感情问题，其实张承志是有的，而且，这种感情很充沛，红色中国是他的精神之根，而内蒙古大草原是他的情感之根，后来，西海固的哲合忍耶成了他的信仰之根。 李云雷：这批作家当中，写得好的，最后都突破了"寻根文学"的界限。 亢　霖：文无第一，武无第二，但是如果可能的话，我真想把中国作家的NO。1送给张承志。 李云雷：张承志还是很值得尊敬的一位作家。他很纯粹。 亢　霖：我在台湾采访过一个作家座谈会，与会作家有日本的大江健三郎，台湾作家朱天文和大陆作家莫言。莫言在这个场合显得很正式，有一种开会和社交场合的姿态。而朱天文就显得很真诚，大江健三郎则像个小孩一样天真。由此我就想，是不是中国大陆作家的状态有所不同呢？尽管你个别写得也许要比台湾的好，但是，我们文学内部似乎就缺失了一块什么东西。我就很怕见到余华啊苏童啊也是这种样子。如果他们都是这种样子，那就很让人失望了。 鲁太光：你这种感觉很有意思。 阎海东：这就是另一种状态的官僚化、暴发户化和明星化。他们根本不把自己定位成一个朴素的写作者。 亢　霖：我甚至觉得大江健三郎有点虚伪。他给人的感觉就是，他跟莫言好得不得了，真的假的呀！我感觉中国大陆的社会文化氛围跟台湾、日本有区别，在大陆，人与人之间存在一种预示的敌意。你不小心碰一下别人，别人马上就要打起来的样子。 阎海东：我们的法律就是有罪推定。我们的一切假定都是先以为你是恶的。你是外来人口，就先假定你是不稳定因素。 柴春芽：我们的社会确实有一种反人性的倾向，因为我坚持认为人性是本善的，那么，在这种以恶为本的境遇下，我们有没有作家尝试着用自己的作品将人们引向善。我接触过一些读者，他们总觉得中国作家所写的人总是很龌龊，所写的事总是很肮脏。到底有没有作家在张扬真善美的东西。 鲁太光：有，还是有。比如说，七零后作家鲁敏的"东巴系列"。有人说她在模拟沈从文或者汪曾祺的作品，但她的作品总是很温情的。即使是一个悲剧的故事，她也总能从里面提升出一点亮色调的东西来。 李云雷：迟子建的作品也是比较温情的。不过读多了，就会发现她的作品所要表达的温情就有些刻意了，就跟沈从文和汪曾祺的作品一样，看一篇的时候，觉得很好，看多了，就发现他们自己是在重复。 阎海东：由此可见，中国作家的文体意识比较差。 李云雷：不光是文体的问题。他们在写作的时候，觉得自己的文体是很独特的，但他这种独特性如果是自我重复没有一点变化的话，也会有问题。 鲁太光：先锋文学的一大特点就是写恶。为什么鲁敏体现了一种正面的价值，就是在以前那么多人写恶写得津津乐道乐此不疲的时候，她写出了善，写出了温暖。另一位作家胡学文会成为一个大作家的。他的作品里现实感是非常强的。 李云雷：不管是莫言也好，还是张承志也好，其实，严肃文学越来越边缘化。现在像八零后的作家，基本上是靠畅销书这种体制崭露头角的。他们跟出版社合作，把自己做成明星和偶像。"偶像"在文化市场的意义上就是"商标"，他们是靠这种方式来运作，而这对严肃文学是一个很大的挑战。 鲁太光：前一段时间，朱大可与凤凰读书频道搞的期刊市场调查，郭敬明办的《最小说》排名第一，接下来是《读者》和《故事会》，其后才是纯文学刊物，比如《小说选刊》、《收获》...... 李云雷：现在，中国的文学生态确实比较糟糕。原创性的文学期刊年发行量大概就在七八万份吧。八十年代，这些文学期刊动辄发行上百万份。 阎海东：毕飞宇的小说怎么样？我以前还是挺喜欢他的。 李云雷：在江苏的作家里面，我更喜欢韩东。韩东有他自己的东西。毕飞宇呢，他还是一个平衡吧，他没有余华的那种"文化资本"。他有几个中篇比如《玉米》系列，确实很不错。他的长篇《平原》和《推拿》也不错，但并不能说是最好的。 鲁太光：他那个作品写得还是有点小气，虽然看着很精致（好多南方作家都有这个问题），不像北方的作家，虽然有些粗糙，但却比较大气。 李云雷：这跟地域有关系。就像陈忠实，不管他写得好坏如何，但他那个气势就在那儿。 亢　霖：所以说，张承志这个作家，虽然他的技术可能不如余华，但他那个力量是别人没有的。 李云雷：确实是。张承志不会让人失望，他确实能给人新的东西。虽然他现在不写小说了，他写散文，他的散文也能给人新的东西。 亢　霖：你要在中国找一个特有价值的，比如像列夫？托尔斯泰那样的作家--当然他比托尔斯泰差的远了，但你要在中国找这么一个类似的作家，还真是非张承志莫属，哪怕他代表的那种价值是偏狭的。 鲁太光：旷新年有篇文章叫《鲁迅之后的作家》。他就说，鲁迅之后的作家，也就只有张承志了。确实是，张承志通过写作，构建了自己的精神大陆架。通过内蒙古大草原的绿色，北京的红色，西海固的黄色，西班牙的白色等，他构建了自己纯粹的精神底色。这是很厉害的。 李云雷：为什么说中国作家有问题呢，就在于中国作家里面有思想能力的人很少。张承志是一个，韩少功是一个，别的还有谁呢？他可以思考，他可以提出别人提不出的问题。但是莫言呢，他只追求感性，追求欲望的，粗糙的东西。他自己也公开说，作品不要有思想性。他从八十年代一直说到现在。所以他的作品中所提出的问题，还是二三十年前的问题。他所给出的答案，早在二三十年前已经有人给出了。可是现在，新的问题出来了。他也不如当初那样对农村了解，毕竟，他出来已经这么多年了，对农村现在的变化，他几乎是很隔膜的。 鲁太光：先锋文学当时反抗的东西是存在的，过了二十年，先锋文学所有反对的那些东西已经荡然无存了，而他们自己也成了被反抗的对象了，他还在反抗那个不存在的东西，这就显得非常荒诞。现在看来，先锋文学当时反对的那些东西，有的甚至是我们现在需要提炼和升华的东西。 李云雷：通过对"文革"以前的文学进行批判，从而建立了一九八零年代的文学秩序、文学观念和文学权力机制，但这个秩序，目前已经处于瓦解之中。包括北岛。北岛说他觉得他以前的诗歌太过政治化了，而现在他更加追求语言的细腻啊内心的感受啊什么的，毛尖就写文章批评他，说没有当时的北岛，谁还会知道现在的北岛呢。在当时，他们作为反对者是有力量的，当被反对的东西消亡以后，他们还沉溺于那种反抗的姿态当中，并且还把这种姿态当作一种自然化的状态，就好象自己已经成为一种象征性的人物了，但他们对当下新的东西、新的问题又完全隔膜，所以他们的写作也成为"不及物"的了。 阎海东：当了斗士以后就不愿卸妆，不愿面对现实。 李云雷：大部分六十年生的作家，还都是"伤痕文学"的那种模式。这种模式就是，以前我插队，当知青受了很多苦啊，到了八十年以后，我就出国了，成为精英了，有了自己的主体性了，但他没想到，你自己活得很好，整个中国社会却发生了巨大的变化，对工人和农民这些底层的民众形成了一种压抑性的机制，你在这样一个社会结构之中是处于社会中上层的，所以你就感觉不到那种压抑，但是，你不知道底层民众的痛楚。   作家与社会的非正常关系   鲁太光：社会发生了翻转，作为文化人，理当有一种关怀的，当你成为精英或准精英的时候，你没想到还有很多的人是需要关怀的。底层民众不仅得不到物质上的补偿，就连精神的抚慰也得不到的时候，你却作为文化人却还在沾沾自喜，甚至助纣为虐，这是说不过去的。我们现在好多作家自我感觉良好，他看不到许多大学生一毕业就面临着失业，而中产阶级也面临着破产，更不用说早就"下岗"了的工人和早就成为"问题"的农民了...... 亢　霖：在这个金字塔型的社会里，每一个阶层的人都感觉不幸福，因为总有人在奴役你。你再有钱，再有权，但当你有病了或者小孩要上学或者要打官司，你总会觉得社会资源和机会分配是不公平的。那天我跟人说，想想我们有几件事不是走后门办成的。你有本事你就能走后门，但走了后门你也依然痛苦，当然了，最底层的、没有机会走后门的人就更痛苦，但不是说你能走后门就不痛苦了。 鲁太光：至少是一种羞辱。我们的先锋文学作品里就没有这种羞辱感。 亢　霖：所以我才觉得朱文和韩东厉害。他们早早就把这种羞辱感给弄出来了。我记得朱文写过一一篇小说，就是讲厂长是个同性恋，他总是骚扰自己的男职工。开句玩笑，朱文是不是被这样骚扰才辞职写小说的呀，哈哈...... 鲁太光：朱文的《人民需不需要桑拿》、《把穷人统统打昏》、《我爱美元》......那些东西都是很牛逼的。《把穷人统统打昏》，这个小说的题目起得多好啊。 阎海东：朱文这个人是比较有意思的，他是一个很理性的人，对底层存在的问题，他看得比较透，他不会认为凡是底层的，就是好的，但是，令我奇怪的是，像朱文这样的作家，为什么会被边缘化呢？ 李云雷：好象南京的这个作家圈一直没有得到中国主流文坛的承认，当然可能跟他们当年的"断裂"行为有关。 亢　霖：咱们的这种竞争机制......我认为所有写作的人心里都有个谱，比如，海东的小说能打多少分，大家都是明白的，但是现在呢，许多很差的人能出头，优秀的写作者反而被埋没......比如说康赫吧，他的作品应该能打很高的分，他也应该能出头，但他就是不出头。哪怕你狂妄一点，偏激一点，可你写东西，只要写得好，就应该出头，但是...... 李云雷：中国文学评价的标准，基本上每过二十年就会发生一次变化。从五？四文学到左翼文学，从左翼文学到解放区文学，五十年代到七十年代，文革之后，每一次都是把前面的标准完全颠覆，然后上一代基本上留不下几本经典之作。我们现在也是，包括你说的康赫的作品，不错，但他之所以难以出头，这跟文学的评价机制有关系。这种机制又跟文学的评价标准有关系。我们现在回头看八十年代初的作品，比如刘心武的《班主任》啊《伤痕》啊什么的，都会觉得它很差的，但当时为什么会有那么大的影响呢？ 阎海东：不过，八十年代兴起的"伤痕文学"现在基本上没人看了。 柴春芽：我想了解一下中国的文学评奖的问题。当然，我离中国的文学圈子实在是太远了，但我总觉得中国的评奖是不真实的，因为各个评奖委员会评出来的获奖作品并不是好作品。 李云雷：因为评奖其实也是体制的一部分。现在也有与官方奖相区别的民间奖，但民间奖容易成为小圈子的奖。官方奖呢，会有一些政治上的考虑。比如前年茅盾文学奖，有四部作品获奖，除了贾平凹的《秦腔》之外，其他三部作品获奖的偶然性都很大。因为这个奖，必须有个少数民族题材的作品获奖，还得有个军旅题材的作品获奖。所以，每次评奖，都得有个平衡。这些官方文学奖主要是与利益挂钩的。一个省有作家获得矛盾文学奖或者鲁迅文学奖，这是地方宣传部门巨大的政绩啊。有的地方政府要奖给作家二三十万人民币呢。 阎海东：现在就搞这种混合体制，一方面创作获奖是一个政治任务，另一方面又是作家个人利益的满足。 李云雷：而且，地方作家协会相互之间的斗争也很厉害。他们争这个东西。湖南不是还发生过斗殴事件嘛。就是因为评奖的事情，最后都大打出手了。有时候想想，挺没意思的。 柴春芽：也许，最能扼制作家创造力的还是政治控制。少数民族问题，宗教信仰问题，政治腐败问题等，这些都是写作的禁区。如此严格的控制，其实也就扼制了作家的创作自由。恰恰是这些问题，其实是中国目前最尖锐的问题。事实上，已经出现了拉萨的3？14骚乱和新疆乌鲁木齐的7？5事件。 鲁太光：中国作家的悲哀就在于，他对自己提前实施了阉割。但是，只要稍微委婉一点，也是可以发表的。张承志写的《心灵史》和《西省暗杀考》，其实也就是提前写了个9？11嘛，你说是不是？ 亢　霖：我的认识有改变。原来，我并不认为我们的写作有多大的限制，但是经过这么多年的了解发现，与港台和国外相比，大陆作家的写作受到严格的限制。大多数的大陆作家，看到现状后说出来的，大部分是假话。 李云雷：八十年代以后的作家，基本很少有关心政治的。八十年代中期，文学向内转了以后，关注社会问题就很少很少了。 亢　霖：即使是这些关注内心的作品，我也觉得很假。这些人虽然写的比较假，但他们的手法反而要比台湾作家强。但是，文学该干的事情，我们却总是没有去干。 李云雷：我们的作家认为，关注现实的作品就不是纯文学作品。 柴春芽：这不就很荒谬吗？为什么关注现实的文学作品就不是纯文学了呢？ 鲁太光：我们的作家也追求自由，但他追去的那种自由是个无实体的自由。大家知道我们这个社会有压抑，有压抑就需要自由，但作家又提不出一个具体的自由。他就觉得我要找女人找不到就是一个压抑，我想发财发不了就是一个压抑。说白了，这就是你自我膨胀没膨胀起来而已。 柴春芽：我们中国的作家有没有背靠着宗教信仰去写作的。比如，列夫托尔斯泰，我们觉得他总是站在一个东正教教徒的位置上悲悯人类。 李云雷：北村就是信仰基督教。北村的作品吧，倒是他没有信仰之前的作品更具有文学性。 鲁太光：我倒跟云雷有些分歧。北村以前那种简单、纯粹的作品确实是很有力量的。我觉得北村后来是不是也被批评家给害了。他一直在解构某种东西，起先是用基督教信仰在解构某种东西，但是后来，他把基督教信仰都给解构了。他一定要怀疑，一定要质疑。中国的文化是比较独特。中国不像西方，有一个基督教的信仰传统。但是中国比较好的作家，要么在文化有个认同，要么在历史有个认同，他有一个大的认同，有了这个比较大的精神底色之后，他创作出来的东西就厚重起来。比如鲁迅，他是对中国文化有一个批判的认识的。最近我在研究柳青的《创业史》时发现，柳青的写作是一种"爬山式"的写作，他写得不多，但他越写越好，从开始的《种谷记》和《铜墙铁壁》，到后来的《创业史》，他不停地在砥砺自己，他对那时候的共产主义信仰和中国共产党的历史观是认可的，对当时的社会发展道路也是认可的，在这个基础之上，他研究这段历史，思考这段历史。即使今天重读《创业史》，仍然是很有力量的。赵树理，他对乡土文化是很认可的，当他把自己的生命投入到乡土文化当中去的时候，他也创造了一个与众不同的世界。我们再讲张承志，人们都说毛主席是个妖魅，但他却说不，他认为毛主席代表了红色的中国，当人们谈到"伤痕文学"的时候，觉得自己受到了很大的苦难，他却认为自己没有伤痕，相反，当时他插队的内蒙古大草原反而养育了他的青春。我们现在的作家，尤其是先锋文学之后，什么也不信。先锋文学在开始的时候，他们对文学的技巧是很真诚的，现在，他们连对文学的技巧也不真诚了。他们只是觉得我是名人了，依靠名气，我即使不出作品了也生活得很好。今天的作家什么都不相信，他不相信历史，不相信现实，不相信生活，不相信技巧，不相信精神，宗教信仰就更不用说了。 柴春芽：先锋小说家的技术来源于拉丁美洲作家，而你们刚才谈到的这些新的作家，他们的技术来源在哪里呢？ 李云雷：他们的技术来源不尽相同。胡学文还是比较经典的现实主义，但是，王祥夫就比较特殊一点，他的叙述方式有点像《红楼梦》。 柴春芽：好像我们大多数作家都是在学习西方的文学技巧。 李云雷：贾平凹就有点像是《红楼梦》或者《金瓶梅》的感觉。他向话本学习。中国叙述文学的传统还在于市井精神，这与西方文学的传统是不一样的。西方文学的传统在于探索人的内心世界和形而上的问题。 柴春芽：鲁迅的《故事新编》倒没有市井的味道，但他又确实是在中国传统文化的根源上写作的。应该说，《故事新编》是中国现当代文学一部空前绝后的作品，不管鲁迅如何解构神话，但他的写作手法是很新颖的。从这一点上，我觉得，中国作家还得走这条路子，毕竟，西方的文学传统与我们的血缘是有隔膜的。 鲁太光：对，先锋作家学拉美作家，只学了人家的魔幻，却没有学人家的现实。 柴春芽：其实，对于拉美作家来说，我们以为的魔幻，并不是魔幻，而是一种现实。后来我看马奎斯的访谈，他就说，他小说中那些看似魔幻的故事，其实都是真的。拉美就跟西藏一样，我们以为他们的那些故事是编的，可对他们来说，那都是真实发生的。再比如说，你看司马迁的《史记》里面记载了周朝某代君王统治时期，有两条龙，一雄一雌，自天而降。君王下诏，要请一位养龙人。我认为这事是真实的，因为那是历史记载，有具体的年月日的。我们现在看不到龙，那就跟我们现在肉眼看不到细菌是一样的。 鲁太光：魔幻现实主义不是技巧的产物，而是现实的产物，生活的产物。 柴春芽：我们的先锋作家以为拉美作家编出了那些魔幻现实主义的故事，于是，他们也就开始编了，这一编就假。 亢　霖：莫言算是中国魔幻现实主义的代表人物，如果他是代表人物，那就注定中国的魔幻现实主义文学很失败。   

《南明史》再版序

本文已更新，请点击链接阅读：邱士杰：21世纪的20世纪台湾社会主义运动与民族再统一──汪晖老师《当代中国历史巨变中的台湾问题》读后

武汉会战的重大意义在于：阻止了日军的猖狂攻势，粉碎了日本在数月内灭亡中国（转而进攻苏联和南洋）的企图；为将大量人员、工业设备、战略物质转移至大后方争取了宝贵的时间，为以后的长期抗战奠定了基础；使中国抗战由全面抗战初期的被动防御阶段，转入与日相持阶段。

配给医保意味着对哪种治疗由国库买单做出限定，让我们掏出腰包的动辄数十亿美元花得不冤枉。如果我们采取配给制，就不必给制药公司的专利药品开口头支票，也不必医生推荐什么治疗措施都照单全收。美国的医保改革辩论应该从下述前提开始：某种形式的医保配给无法避免，也很必要。然后，我们就可以问：最佳配给方式是什么？

本文以战时昆明地区学术、教育、舆论界对战后处置日本问题的若干认识为例，以期展示重建中日关系及建立国际永久和平秩序上的一些思考轨迹。

中国社会科学院世界宗教研究所原所长杜继文访谈

"中德启蒙对话"这样的活动很难避免一种尴尬，因为被邀请参加对话的人尤其是主讲人，很容易被看成不仅代表他个人，而且多多少少代表他来自的国家--中国或德国--的主流观点，因此每个个人的发言也就成了某种"中国的"或"德国的"观点。为此，我想特别强调，我个人的看法在中国社会不具有任何代表性，因此我的发言仅仅只代表我个人的看法，而不能代表任何其他"中国人"的看法，更不能代表所谓"中国的"看法。 "反启蒙"是启蒙本身不可或缺的重要部分 恕我直言，我对"启蒙对话"这个题目并没有很大的热情，因为这个题目容易让人想起鲁迅的名言：老调子又唱起来了。我很怀疑，除了陈辞滥调以外，关于启蒙还能谈出什么新东西？例如，这些年一谈启蒙，大家好像都必须从康德的文章"什么是启蒙"开始，这不免让人厌倦。不过，为了表示对康德的尊重，让我也从康德开始，我愿引用康德《判断力批判》（Critique of Judgmen）第40节的一句话："从迷信中解放出来是谓启蒙"（Liberation from superstition is called enlightenment）。从这个意义上讲，启蒙并非是西方现代的产物，也并非一定与西方现代性相关，相反，启蒙就是从任何根深蒂固的迷信中解放出来。因此，要谈启蒙，首先必须问某个时代某个地方最大的迷信是什么？ 正如我所尊重的德国思想家伽达默尔（Gadamer）指出的，启蒙在西方并非从现代才开始，相反，西方至少发生过三次大的启蒙，第一次启蒙是在古希腊，当时最大的迷信是神话，启蒙表现为古希腊哲学以理性取代神话这种迷信；第二次启蒙则是人们熟悉的西方现代的启蒙，当时西方最大的迷信是启示宗教与基督教圣经，启蒙表现为以"不需上帝启示帮助的理性"（unaided reason）来取代启示宗教与基督教圣经的权威，实际上康德所谓"勇于使用你自己的理智"（havethe courage to use your own understanding），只有在批判启示宗教与基督教圣经这种当时最大迷信的意义上才能理解，"你自己的理智"就是"不需要上帝启示帮助的理性"，否则"你自己的理智"这话根本就没有意义，康德的意思无非是说，欧洲人长期不敢使用自己的理智，是因为上帝的启示和基督教圣经凌驾于"你自己的理智"之上；同样，康德所谓"不需要别人的指引"（without the guidance of another）归根结蒂是指不需要基督教圣经权威的指引，否则这句话就是荒谬的，这会导致对任何教育的否定，有任何一个学生不需要教师的指引吗？因此有必要强调，离开了从启示宗教和基督教圣经这种迷信的解放，西方第二次启蒙根本就无从谈起，没有启示宗教和基督教圣经这种迷信，西方第二次启蒙不会发生。 西方的第三次启蒙，则是在20世纪特别是第二次世界大战和奥斯威辛集中营以后发生的，这次启蒙的表现形式或许可以称为"反启蒙"，因为要破除的最大迷信可以说正是"启蒙本身的迷信"，亦即西方现代启蒙所导致的种种现代迷信：对技术的迷信，对理性本身特别工具理性的迷信，对人掠夺自然奴役自然的权力的迷信，对宏大话语和普遍主义的迷信，以及对西方中心论的迷信，等等。特别是1960年代到1980年代期间，西方很多思想家对"现代性"和"启蒙规划"的深刻批判凸显了"西方现代启蒙"的黑暗面，从而促进了现代人从"启蒙本身的迷信"中解放出来。 可以说，启蒙的辩证法或启蒙的悖论就在于，启蒙在破除迷信的同时往往也在创造自己的新的迷信。正因为如此，"反启蒙"必须被看成是启蒙本身不可或缺的重要部分，没有"反启蒙"，启蒙就无法克服自己造成的新的迷信，因此，"反启蒙"有助于启蒙的健康发展，没有"反启蒙"制约的"启蒙"必然会走向"启蒙的走火入魔"（enlightenment gone mad）。 现代中国必须从对西方的迷信中解放出来 下面我就从这种启蒙辩证法的角度简略谈谈我对中国启蒙的看法。但要讨论中国的启蒙，我们同样必须首先问，中国不同时代的最大迷信是什么？没有迷信，就没有启蒙，只有先搞清什么是有待解放的最大迷信，才有可能真正讨论启蒙。 这里不可能详细讨论中国文明自身的启蒙传统，但可以确认，中国的第一次大启蒙是由孔子和儒家奠定的，孔子和孟子时代的最大迷信是对武力和霸权的迷信，孔子和儒家以"仁"为核心的道德理性和道德实践取代对武力和霸权的迷信，奠定了中国的启蒙传统。儒家的道德理性和道德实践并不追求形而上的绝对真理，而强调个体修养的日常道德实践，因此儒家没有启示宗教那样的绝对教义，也没有基督教圣经那样的绝对神圣文本，儒家的所有经典都是人间的，都是用"你自己的理智"可以把握的。正因为没有启示宗教的迷信，也没有类似基督教圣经那样的神圣文本迷信，类似西方第二次启蒙那样的启蒙运动不会在中国传统内部发生，也不需要发生，因为并没有那样的迷信需要解放。 中国现代的启蒙不是在中国思想传统内部发生的，而是外来的，是在中国文明全盘瓦解后学习西方特别是西方第二次启蒙思想的结果。这一中国现代启蒙过程充满了启蒙的辩证法或启蒙的悖论，亦即它在破除迷信的同时也在不断创造新的迷信。中国现代启蒙破除了从前中国人的最大迷信，即认为中国文明是最高最好的文明这种迷信，从而转向学习西方特别是西方第二次启蒙的成果，但它同时创造了自己的新的迷信，即认为西方的月亮都比中国的月亮圆，因此中国文明传统必须全盘彻底地否定。 特别值得注意的是，中国这一现代启蒙过程基本上缺乏"反启蒙"来平衡，虽然1920年代前后曾有梁启超和梁漱溟等人提出对西方第二次启蒙的批判并曾发生"科玄论战"这样的启蒙辩论，但这些人物和思想很快就被边缘化，毫无影响。20世纪中国的思想主流始终是不断强化对西方第二次启蒙的全面认同，因此20世纪以来几乎每过15年或20年就会有人提出需要"新启蒙"，亦即认为中国走向西方第二次启蒙仍然不够彻底，需要更加激进的启蒙。 更有意思的是，尽管20世纪以来中国发生的一切都是接受西方第二次启蒙的结果，但几乎从没有人认为20世纪中国发生的任何错误与接受西方第二次启蒙有关，而总是认为是启蒙不够彻底所导致。例如改革以来，几乎从来没有人认为毛泽东的错误与中国全面接受西方启蒙有任何关系。中国思想家李泽厚也并不认为检讨现代革命问题首先需要检讨西方第二次启蒙，反而认为现代中国的全部问题是"救亡压倒了启蒙"，仍然是启蒙不够彻底。 如果我们问，中国现在需要什么样的启蒙，那么我们首先要问中国现在最大的迷信是什么？在我看来，答案是清楚的，中国现在最大的迷信就是对西方的迷信，特别是对西方第二次启蒙的迷信。正是这种现代中国迷信，实际使得现代中国人几乎不会用"自己的理智"去思考，因为他们认为必须求助"西方人的理智"，同样，中国的思想界和舆论界至少目前做不到"不需要别人的指引"，因为大家实际认为中国人需要"西方人的指引"。这，大概就是启蒙与迷信的辩证法在现代中国的表现，也是中国现代启蒙的最大悖论。 我的结论因此是，现代中国人如果要"用自己的理智"而"不需要别人的指引"，就必须从对西方的迷信特别是西方第二次启蒙的迷信中解放出来。在这一迷信解放的过程中，中国自身的启蒙传统，以及西方第一次启蒙和第三次启蒙都可能成为重要的思想资源，近年来已经有不少中国学者开始注意这些不同于西方第二次启蒙的启蒙传统。 （作者为中山大学人文高等研究院院长；本文为作者在2011年11月17日中国国家博物馆"启蒙之对话"论坛上的发言）

1980年代我正好到日本教书，看到港台学者首先试用新理论，有位先生用结构主义来解释一首古乐府《公无渡河》，全诗四句，每句四字，共十六字，却写了长长一篇两万字的文章，又配以各类图表，讲得莫名其妙，对我们理解作品没有什么好处。可见用纯西方理论来解释古代文学现象，非常困难。

对于一种相对长期存在、据此可以认定获得了特定时代人们之认可的法律制度或法律规则，应如何理解？应如何考查其历史的意义以及更重要的是如何恰当地审视这些制度或规则与我们当下生活世界的相关性？这个问题是当代转型时期中国法学研究中一个具有重要理论意义和实践意义的一般性问题。它涉及的问题不仅是应如何理解和考察我们的历史，更重要的是我们今天应以及能如何进行法律制度上的创新和改革；它也还涉及到如何理解外国的法律制度，其中包括我们正试图借鉴的工业上先进的国家（这是我们目前比较关注的），以及在我们看来那些发展中乃至最不发达国家的法律制度（尽管这往往进入不了当代中国法学家的视野）。 法条主义无法承担这一任务，尽管法条主义（或概念法学或形式主义）的进路对法律的专业化和职业化训练并对常规时期法律的运作具有重要的、几乎是不可替代的意义。[注释1：这三者在某种程度上实际是一个东西，只是在中国一般称其为“法条主义”或“概念法学”，而在美国，至少是在波斯纳那里被归结为形式主义。波斯纳曾对形式主义法学以及——更广阔地——对一般的形式主义进行了细致地讲道理的分析，指出了其弊端以及优点。见Richard A.Posner,Problems of Jurisprudence, Harvard University Press,1990]其中最主要的原因在于，法条主义将法条作为不可质疑的权威，要求社会生活都服从法条。这种方法往往适于一个相对稳定的时代；而当代中国正处于变革时期，无论是社会生活还是规制社会生活的法律制度都处于——有时是急剧的——变动之中，并且作为社会生活系统内部一个组成部分的法治也必须同社会生活的其他部分相互协调。当代中国的法律制度研究必须在一定程度上超越法条主义，这并非学术本身的逻辑要求，而是学术所附着的生活世界使然。同时，中国法学如果要想真正形成学术研究的传统，也必须超越法条主义，因为学术发展本身不可能来自学术资料本身。事实上，自近代以来，中国法学界一直在进行着这种超越法条主义的努力，特别是近20年来，中国发生的巨大变革和社会变迁，已使得许多法学家不再满意法条主义，都在以不同的方式寻求一种新的研究法律制度的进路和方法。 但是，现有的中外传统的法理学著作对法律研究方法一直缺乏足够的系统关注和理论分析。传统的法理学著作很少提及方法问题（更不用说讨论了），偶尔提及，也往往非常粗略和概括；既没有结合具体实例的细致分析，也未能提出一种具有方法论意义的系统表述，只是笼统地提一些方法甚或是命题。[注释2：博登海默的《法理学》著作副标题虽为“法律哲学和法律方法”，但是打开书一看，几乎没有任何方法论的讨论；而中国目前通用的名为《法理学》或《法学基础理论》的教材或著作虽然常常有一节讨论法学的研究方法，但是其中除了提及一些“方法”的名号和原则外，对读者既无方法论上的思维训练，也无法作为方法予以应用。参见博登海默：《法理学：法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1998年；沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社，1994年。]近年来，在美国，新制度经济学的方法论为基础，法律经济学分析实际上已经形成了比较系统、规范且卓有成效的方法论论述，但是法律经济学分析对数据要求的标准很高，对经济学素养要求也很高，其方法难以在传统的法律研究中普遍沿用，特别是在当代中国的法律界。广义的法律社会学实际是由多个交叉学科构成的，无法形成或尚未形成统一的、便利法官和其它法律人运用的研究进路和方法。而狭义上的法律社会学（sociology of law）更多借助了社会学、人类学的实证调查方法，尽管有助于理解特定社会中的法律和制度，可供法学家参考，但对于大批受传统法学教育的、强调操作的法律人来说，出于学科传统和研究时间的限制，实证研究的方法似乎也缺乏足够的相关性。要寻求一种与法律人有更多相关性的研究进路和方法，因此，在放开眼界的同时，又不能不重视法律界已经形成的、哪怕是有明显弊端的学科传统。 本文就是这样的一个努力，它试图提出一种我暂且称为“语境论”的进路。这一进路坚持以法律制度和规则为中心关注（在这个意义上，它与职业法律人偏好的法律形式主义有许多一致之处），力求语境化地（设身处地地、历史地）理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性（因此它又与法律社会学、哲学阐释学具有一致之处）。就态度而言，这种语境化一方面拥有法条主义一般说来容易表现出来的尊重既定具体法律制度的特点，同时又要求或至少是隐含了对任何具体法律制度的学术的而不仅仅是政治的批判态度；并且，也正是由于这种对于学术的强调，这种进路在一定意义上也隐含了某种建构的因素，而并非完全是批判法学的“怀疑一切”、“打倒一切”的战略。就总体而言，这一进路反对以抽象的、所谓代表了永恒价值的大词来评价法律制度和规则，而是切实注重特定社会中人的生物性禀赋的以及生产力（科学技术）发展水平的限制，把法律制度和规则都视为在诸多相对稳定的制约条件下对于常规社会问题做出的一种比较经济且常规化的回应。在这个意义上，特别是当从宏观上考察时，这种语境论与历史唯物主义的方法论是一致的，但它不是对历史唯物主义概念、命题或原则的简单搬用或重复；它有哲学的因素，但它本身不是哲学，也不强调哲学，而是强调细致、具体地考查和发现社会生产方式以及受社会生产方式制约的社会生活各个方面对法律制度的塑造和制约。 必须对本文标题中的一些关键词加以强调和说明。首先，本文强调的是法律制度层面的研究进路，在这一层面上，法律往往是相对长期稳定的社会规范，与法律条文并不等同，有时甚至完全没有或无需正式条文的规定（习惯）。因此，这一研究进路关注的不是具体的法律条文，也不是个别的司法活动，而是一个社会制度化处置社会常规性问题的方式。其次，希望读者注意，本文强调语境论是法律制度研究的一种进路，而不是唯一的或最佳的进路。因此，这一进路并不意味着对其它研究进路（包括法条主义进路）的否定和排斥，相反，它欢迎法律研究的其它进路和视角，只要能有效地说明和解决问题。但这并不因此意味着本文作者采取的是一种简单到没有原则的“兼容并蓄”的态度，笼统地谈“兼容并蓄”，如果不是因为言者缺乏智识能力（分不清理论之是非），就是因为媚俗、没有强烈的事业心和责任感。也正是基于此，本文将在对目前中国法学界比较流行的、同样旨在超越法条主义的两种主要法学研究进路提出理论上的分析批评。第三，尽管有种种危险，本文还是试图对语境论的进路提出一种略为“公式化”或“程式化”的表述，以求这一进路不停留于一般命题，使之有可能更操作化、程序化或具体化，成为一种方法或类似于方法的东西。但我必须承认，这种努力不仅有可能失败，这种公式化的表述也有完全可能成为一种新教条。因此，我提醒读者，本文对这一进路所作的方法论概括，只是试图帮助读者在其它法律制度问题研究上运用这一进路，是为了获取这种研究能力的一种联系或训练，而并非获得恰当或真确结论的保证；它更多是一种入门指南，而不是一种操作手册。在人文社会科学研究上，真正有洞见的研究成果，至少是很难（如果不是完全不能的话）严格依据某一操作规则而获得。因此，读者只应把这种方法论表述作为获得“语境论”和思考问题方式的一个或许有但不必定有帮助的过程；做人过河拆桥是不道德的，做学问过河拆桥则是提升自己能力之必须。 为避免方法论的讨论“玄学化”或过分“概念化”（这常常是难免的），讨论必须有所附着。为此，本文特别以分析中国传统社会的婚姻制度作为展示这种研究进路和方法的范例。通过分析中国传统社会中在婚姻家庭问题上的那些在今天看来具有法律意味的制度，我希望展现这种分析进路和方法的有效性和解说力。但是，由于本文的中心论题是法律制度研究的进路和方法，因此我又必须提醒读者，不要过分注重本文对中国传统婚姻制度的分析结论，而是这种分析的“路数”；有关婚姻制度的分析结论仍然是一座过后就可以拆的“桥”。但是这并不意味本文对中国传统婚姻制度的分析完全是虚构的，没有经验材料支持，因此是没有意义的。的确，本文中谈及的中国传统婚姻制度是“理想型”的构建，即它不等于某个朝代或某个地区的具体的婚姻制度，但是，它是有一定的经验材料支撑的。读者完全可以根据自己掌握的史料对这一“理想型”的某些细节提出质疑，但是一般说来，这既不影响这一理想型的构建，因此并不影响本文的方法论讨论的意义。 本文的结构如下：附着于理想型的中国传统的婚姻家庭制度，我将首先对法律制度研究的“价值论”进路和“文化论”进路进行分析，指出其理论解释力的弱点（本文将不对法条主义的进路展开讨论）。然后，我展开本文主张的“语境论”进路对这一制度的分析和理解，力求比较细致展示这一制度的历史正当性。第三节将对这一进路作进一步的理论解说，回答人们可能对这一进路提出的批评。第四节试图根据上两节的分析提出一种显然很不完善但有必要予以追求的理论化、公式化的表述，力求它可能作为一种制度研究的方法或指南。第五节，我将进一步展示这种进路和方法对于理解西方法律制度的适用性以及对我们今天法治建设的部分相关性。最后是一个小结。 一、 大致说来，在中国传统社会婚姻家庭制度的诸多特点中，具有法律意义的[注释3：由于中国古代法制的特点，因此婚姻制度中究竟有那些是具有法律意义的制度，这是一个可以争论的问题。如果从法条主义的视角出发，中国古代婚姻制度很少有法律制度的因素，因此过窄；如果从国家行为说，则可能将一些具体官员非规范性行为都视为法律，因此过宽。因此，关键在于如何界定“法律”。我在确定这些“具有法律意义”的制度特点时，主要考虑了两方面的因素。一是中国学者习惯作为法律制度来处理的婚姻常规，例如同性不婚、婚龄、七出三不去等，另一方面，我考虑了我认为比较恰当的哈特的独特的功能性法律界定，“法律的存在指的是某些人类行为不再是选择性的，而是在某些意义上是义务性的”。H.L.A.Hart,The Concept of Law,2nd ed., Clarendon Press,1994,p.6.因此，同性不婚、父母包办、媒妁之言这种在中国传统社会对于当时的人们具有义务性的习惯或常规就被视为法律的特点，相反，一般的重男轻女则在本文不作为法律来处理。]大致有早婚、父母包办、媒妁之言、同性不婚、七出三不去等。[注释4：有关中国传统社会的婚姻制度，可参见，瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年，特别是第2章；陈顾远：《中国婚姻史》，上海书店，1992年；郭建等：《中国文化通志·法律志》，上海人民出版社，1998年，特别是第3章。]对于这种传统的婚姻制度应如何理解和分析，就与当下法律的相关性而言，目前大致有两种进路，我分别称其为“价值论”进路和“文化论”进路。[注释5：当然，这里的概括并不涵盖一切。至少在法律制度史的研究上，还有一种“史实”的进路，这种进路特别强调发现和引证法律制度和规则的本来面目，不追求对制度或规则本身做出解释，力求保持一种“价值无涉”的立场。但是，这种研究进路和本文的关切相关性较少，我将在其他地方对这一进路做出分析和评价。] 从“价值论”的进路切入，大致说来，对上述婚姻制度的种种特点（也许“同性不婚”除外）都采取了一种强烈的批判态度，认为这些特点都反映了一种家族主义的、父权主义的价值，反映了对妇女以及其它弱者（子女）的歧视和压迫，反映了传统小农经济社会或中国封建社会无视人权、压制个人自由的主流价值取向，因而传统法律制度是必须批判、彻底废弃的；在这一话语中，传统婚姻制度的全部作用只是证明我们（特别是作者）的伟大、我们祖先的愚昧。 作为一个现代的个体来说，我当然赞同对传统婚姻制度的批判，并且认为传统婚姻制度的这些特点在现代条件下是应当并可以废弃的（事实上也正在被废弃）。但是，法律的学术研究并不是要对中国传统婚姻制度表示一种不共戴天的革命态度，更重要的是要解说为什么这些制度会在中国传统社会中得以产生并长期延续，并进而理解我们的今天的制度。如果传统的婚姻制度真的是那样完全没有道理，我们就只能——如果激进一点——从一种非常简单化的“阶级斗争”观点出发，将这种制度归结为统治阶级的意志，即统治阶级或体力更强的男子或父亲利用自己的强力有意欺压弱小者，并制度化地巩固自己的特权；或者——如果缓和一点——可以说中国社会由于种种原因（比方说容格说的集体无意识，或者简单公式化地将之归结为小农经济的影响）选择了一种父权主义、男权主义的价值，由于这种价值选择的错误，因此造成了中国传统婚姻制度的落后、残酷和荒谬。 这两种解说都很难成立。第一种激进的说法看来似乎与马克思主义的阶级斗争历史观相一致，但实际上由于它完全没有考查统治阶级的意志得以发生的经济生产方式，实际上完全违背了马克思主义，落入了历史唯心主义的范畴。[注释6：马克思：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”《马克思恩格斯选集》，卷1，人民出版社1972年版，页268。]而一旦进入实证的层面，我们就发现，这种解说实际必定要基于一个几乎无人可能接受的假设，即所有的男子和父亲（也许还要加上包办婚姻和重男轻女中的母亲）都是天生的极端自我中心的恶人，他/她们不惜牺牲自己亲人的利益，甚至会有意剥夺自己亲人的利益来巩固自己的地位和既得利益；而且由于所有的人只要不是“英年早逝”，都大致会成为父母亲，因此，这种论述的结果只能是“打倒一切”。我并不打算否认世界上确实连窝边草都不放过的人，但是，如果从我们的生活周围（我再次假定人的生物性特征是长期稳定的，尽管不是永久不变的）乃至历史路上看，这种人如果有，也很少；否则，我们如何面对孟子所概括的并得到广泛认同的“人皆有之”的“恻隐之心”呢？大量的历史记述和故事告诉的是“可怜天下父母心”；男子至少在其恋爱期间对其钟爱者的万般柔情；在古代的（这种状况如今日益减少）所有社会中，一旦面临灾难，为了保护儿童和女人，男子不仅会奋不顾身，而且这常常是一种法定的（尽管不一定形成文字）义务。如果读者不否认这些，那么我们就面临着无论怎样都无法调和、又不可能同时为真的两个关于人的一般命题：所有的男子或父母亲都会为了自我的利益剥夺女子或子女的幸福，以及，（至少有一些）男女之情和亲子之爱往往是最动人无私的。 价值选择论的说法会缓和一点，但同样无法成立。这种说法的最大问题在于，它把一个社会的价值视为与该社会各种生产生活条件都无关的东西，似乎人们在价值选择时完全不受社会、人类生活和个人利益的影响，完全是一种集体的随机和随意的选择，并且，一旦选择之后，选择者本人及其后人就会“只埋头拉车，不抬头看路”的一条道上走到黑，直到由于某种以外的原因引入了某种新的价值。这不仅不符合历史的事实）（我将在后面的分析中仔细论及）以及人们普遍存在的机会主义倾向，而且这实际已从根本上剥夺了“价值”这个词的意义（这是发生在为维特根斯坦所批评并认为不可能存在的“私人语言”了）。价值本身就是相对于人（人类、阶级、群体或个人）而言的，没有人的存在，不与人发生某种关系（效用或反效用），任何东西都不具有价值。当我们说某个东西有价值时，那就是说，我们认为这是我或者你应当追求的东西。 这种价值选择论的说法还进一步低估了人们的变通能力。表面上看，这种说法似乎强调了特定社会的人们在价值选择特别是初始选择时享有绝对的和无条件的（因此，今天我们对某种价值之选择也可以是无条件的）自由，而就在同时，它又完全否认了这一社会的人们或后代对价值重新选择的可能性和条件。似乎一旦价值选定后，只要没有新的价值的引入（似乎不可能内发产生新的价值），那么，某个特定社会的人们就会永远将错就错下去。此外，这种观点还隐含了一种极其危险的种族主义因素（包括所谓的“亚洲价值论”）。 第三，这种价值选择论也实际上把我们今天认可的某些做法和倾向视为一种永恒的、无条件的“价值”，不仅将之神话、终结化了，而且把这些做法或偏好视为与时间空间无关的一种实体，是脱离社会的某种东西，这就很容易把价值视为一种天才人物的忽然发现，视为某种知识分子的独家产品。这种倾向不仅有太重的自我吹捧的嫌疑，更重要的是隐含了很危险的话语霸权，隐含了一种历史虚无主义和无视民众的观点。实践起来，更可能导致暴政。而我将在后面有关程序正义的语境论分析指出，即使是我们今天认可的价值也是这个时代的社会生活的产物。 不仅从理论上，这种价值论进路的两种说法都难以成立，而且从实践上看，这两种进路都势必导致当代中心主义，自我中心主义，很容易把过去的历史仅仅视为谬误，导致历史虚无主义、法律虚无主义和全盘否定。当然，在一个社会需要变革时，有时这种虚无主义和全盘否定也许会具有革命的社会意义和政治意义，甚至也不无促使学术传统更新的作用（但这仍然是社会的意义），但如果从知识上看，它无法满足智识的要求。 “文化论”的进路与温和的价值论进路有许多相似之处。就其一般表述而言，最典型的是经常被引用的梁漱溟先生的一段话：我可以断言假使西方化不同我们接触，中国是完全闭关与外间不通风的，就是在走三百年，五百年，一千年也断不会有这些轮船，火车，飞行艇，科学方法和“德莫克拉西”精神产生出来。这句话就是说：中国人不是同西方人走一条路线因为走的慢，比人家慢了几十里路。若是同一路线而少走了些路，那么，慢慢的走终究有一天赶的上；若是各自走到别的路线上去，另一方向上去，那么，无论走好久，也不会走到西方人所达到的路线上去，别一方向上去，那么，无论走好久，也不会走到西方人所达到的地点上去的！[注释7：《梁漱溟学术论著自选集》，北京师范学院出版社，1992年版，页43] 这段话按照通常的解释，被认为是指出了中西文化的差别是根本的类型的差别，[注释8：例如，梁治平编：《法律的文化解释》，1994年，页35以下]尽管它并不是不可以作其它解释。[注释9：显然梁漱溟先生的话是一种比喻，我基本赞同他的结论，但如何得出这一结论则可能有不同的论证；因此对他的话如何解释涉及到如何理解文化的不同，如果将中国的文化形态主要视为一种心态、一种态度的外射，则我不能赞同他的论证，但是如果将这种文化形态视为诸多社会制约与人互动的产物，则我赞同。但似乎梁漱溟先生偏重于前一种解释]如果按照通常的解释，这种文化论的进路与温和的价值论进路的相似之处在于它们都比较强调文化、观念、心态或抽象的民族精神对于社会制度包括法律制度的样式具有决定性的影响，并且这种文化更多是集体下意识选择的产物。但是两者的最大差别也许在于，价值论侧重于从单线进化论的理论框架对两种价值的评判，但文化论则侧重于从文化多元的理论框架强调对不同文化的同情理解。[注释10：必须注意，我在本文中将予以阐述的“语境论”进路同样也强调同情理解，但是，这两种进路的同情理解仍然有许多不同。文化论的同情理解更多是从符号和意义的角度上进行的，试图重构一个文化的“意义之网”，而就中国传统法律制度的研究而言，从这一进路研究的典型是梁治平。对中国传统法律制度的系统的文化论进路的解说，请看，梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社，1995年。有关对这一进路的理论性阐述，请看，梁治平编：《法律的文化解释》，同上。] 我曾在其它地方曾经对这种文化论的进路进行过比较细致的分析。[注释11：苏力：“法律文化类型学研究的一个评析”，贺照田、赵汀阳编：《学术思想评论》第2辑，辽宁大学出版社，1997年。]一方面我高度评价了这一进路的理论化努力和贡献，而另一方面，我也指出了这一进路可能隐含的问题。就问题而言，我认为这种文化论研究进路具有很强的“唯心”（不带贬义和政治色彩）的色彩，即强调人（复数）的观念、价值、思维方式、意义赋予对法律制度的构成性和限制性作用，人们因此可能难以从这一进路看出法律文化是否以及如何受制于社会生活的物质性的一面，例如人口、自然地理、耕作方式。在我看来，文化既是选择的，也是被选择的；意义和安排秩序的观念的形成、确立和变化既是文化的、也是功能主义的。此外，文化论进路的法律研究由于强调文化的根本区别及其重视“差异最大化”，以至于容易将法律文化这个本来是构建出来的研究对象实体化，并根据这种实体化的差别势必从学理逻辑上得出中西法律文化完全无法沟通的结论，它也因此也势必难以回答法律文化的历史流变和变迁以及地域的差异。最后，尽管文化论的研究进路也似乎高度强调了人的主观态度对法律制度的构成作用，但从另一面看，它似乎又具有强烈地反个体的特征，因为在这一进路中，文化成了一个决定个体立场、态度和观念，决定他如何解释世界的一个强大的无法抗拒的结构。在这个似乎是强调复数的人的主观因素的研究模式中实际上消灭了作为个体的人的解释力以及与之伴随的创造力。这种文化的解释因此在另一层面上又可能成为一种反文化的解释。[注释13：苏力：“法律文化类型学研究的一个评析”，页175-180 title='跳转到该注释' name='注释12：梁治平：《法律的文化解释》，页38。>以至于容易将法律文化这个本来是构建出来的研究对象实体化，并根据这种实体化的差别势必从学理逻辑上得出中西法律文化完全无法沟通的结论，它也因此也势必难以回答法律文化的历史流变和变迁以及地域的差异。最后，尽管文化论的研究进路也似乎高度强调了人的主观态度对法律制度的构成作用，但从另一面看，它似乎又具有强烈地反个体的特征，因为在这一进路中，文化成了一个决定个体立场、态度和观念，决定他如何解释世界的一个强大的无法抗拒的结构。在这个似乎是强调复数的人的主观因素的研究模式中实际上消灭了作为个体的人的解释力以及与之伴随的创造力。这种文化的解释因此在另一层面上又可能成为一种反文化的解释。[注释13：苏力：“法律文化类型学研究的一个评析”，页175-180'>[注释12：梁治平：《法律的文化解释》，页38。>以至于容易将法律文化这个本来是构建出来的研究对象实体化，并根据这种实体化的差别势必从学理逻辑上得出中西法律文化完全无法沟通的结论，它也因此也势必难以回答法律文化的历史流变和变迁以及地域的差异。最后，尽管文化论的研究进路也似乎高度强调了人的主观态度对法律制度的构成作用，但从另一面看，它似乎又具有强烈地反个体的特征，因为在这一进路中，文化成了一个决定个体立场、态度和观念，决定他如何解释世界的一个强大的无法抗拒的结构。在这个似乎是强调复数的人的主观因素的研究模式中实际上消灭了作为个体的人的解释力以及与之伴随的创造力。这种文化的解释因此在另一层面上又可能成为一种反文化的解释。[注释13：苏力：“法律文化类型学研究的一个评析”，页175-180] 我至今仍然坚持这些质疑（尽管我并不排斥这种文化论的进路）。并且认为，这一进路仍然难以用来考察回答具体的法律制度或规定问题。比方说，我们就很难用文化论的进路来解说中国传统社会中婚姻制度的上述特点，即使做出解释，也几乎等于没有解释（为什么古代中国人“早婚”？如果你回答，这是中国的文化类型决定的。这几乎等于没有给予回答）。显然，对于这些具体的制度性特点，我们必须寻找其它的解说进路）。 二、 基于上述两种进路的弱点，我主张，在考察任何具体的法律制度或规则时，要坚持一种语境论的研究进路。就上述中国传统婚姻制度的一系列特点而言，我认为，它们都是与小农经济的生产方式以及以这一生产方式为基础的或与这一生产方式相伴随的诸多社会条件相联系的，是为了回应人类如何在这一社会历史条件下繁衍生存问题的。 我们可以从传统社会中人的预期寿命来进入这个问题。在小农经济条件下，社会的生产力水平很低，科学技术水平很低，交通不便，信息流通不畅，医疗水平也很低。在这样的社会条件下，人的平均寿命很低，“人生七十”就算是“古来稀”了。在新中国建立之际，中国人的平均寿命预期是35岁左右。而据刘翠溶对长江中下游地区一些家族的家谱研究，在1400-1900年间，中国人出生的预期寿命约在35-40岁之间波动。[注释14：Liu,Tsui-jung,TheDemographic dynamics of Some Clans in the Lower Yang Tze Area,Ca 14001940,Academic Economic Papers,Vol.9,No.1,1981,p. 152-156。同时人口学研究，中国人在1949年前后的平均生命预期也仅仅是35岁左右。]显然，在没有现代科学发展起来或大量传播并进入人们的日常生活之前，由于食物、医疗卫生条件的限制，由于农业耕作的劳累，由于种种天灾人祸，人的寿命不会太长。 也正是这个生命周期的问题，为了生命的繁衍、延续，人们就必须早婚。假定人的平均寿命只有40岁，那么如果当时人们结婚年龄如同当今城市人结婚的年龄，那么该社会的绝大多数人在去世时，其头一个子女才10岁出头，这样大的一个孩子在农业社会中虽然可以参加劳动，但尚不足以独自谋生，而其最小的弟妹则可能还在襁褓之中。显然，这种婚龄是无法保证人类的种族延续的。在这种社会条件下，早婚几乎是一种必然，一种最佳选择。如果16岁结婚，40岁去世时，长子或长女已经20多岁了，完全可以独自谋生，成立家庭了；下面的弟妹一般也可以独自谋生了；即使最小的弟妹还小，长子也可以承担起抚育的责任（在传统的中国社会里，更一直都有“长嫂如母”“长兄如父”的说法和实践）。因此，在中国古代，至少是就有确证的法律规定婚龄而言，大致在男20，女15，甚至更早。[注释15：关于法定婚龄的历史考查和辨析，可参见，陈顾远：《中国婚姻史》，页125-129；而“乡野陋俗，早婚（早于当时的法定婚龄。——引者注）仍所不免，而犹以男子方面早婚为甚。虽在今日（指民国时期。——引者注）亦恒然也。”]并且要注意，同样是婚龄，古代与现代的意义是完全不同的，古代的婚龄往往是（特别是在早期）强制性的，即到这个年龄必须结婚，而如今规定的婚龄是授权性的。[注释16：陈顾远先生在其著作中曾对中国远古时期规定的高婚龄表示不可信，原因就在于他是用现代人的允婚婚龄理解古代的必婚婚龄。]规定的不同表现出，同样是婚龄，其针对的常规性问题是完全不同的，一般而言，前者要是维系人类繁衍和国家人口数量，后者则声称要保护青少年的身心健康。 一旦承认早婚早育的合理性，媒妁之言与包办婚姻就几乎不可避免。由于交通和信息流通不便，人们的生活世界很小，孩子们往往是在一个村庄长大的，同村的同龄异性往往是近亲属，可以接触到并可以成为配偶的异性很少。与别村的适婚异性也很难交往，一般说来，当没有确定的可能性之际，你不大可能在辛勤劳作一天之后，翻山越岭跋涉几十里地去寻偶；即使是有这个干劲，由于没有事先的约定，也不可能有什么结果（因此，我们在古代小说或戏剧中，常常有一见钟情的男女相约来年在某地再次相见之类的说法，这实在不是偶然的）。在这种社会条件下，以今天习以为常的自由恋爱方式婚配，交易费用会极高。为了扩大择偶的可能性和成功率，媒妁之言就不可避免；媒妁之言实际是一种择偶的信息渠道，在乡土社会中总体说来（尽管并不总是）具有正面的功能。[注释17：另一种增加择偶信息交往的方式是赶集，或者在中国某些、特别是居住在山区的少数民族那里，则是各种类型的山歌会、赛马会之类的临时性交往；这些在我们今天看来似乎仅仅是文化因素的民俗习惯因此都具有某种功利的（utilitarian）因素。] 与此同时，包办婚姻也就很容易发生。首先，由于结婚要早，婚姻者也许还不懂儿女私情，还不留意异性（例如，戏剧中梁山伯对祝英台同窗三年尚不知对方是女性），很自然，婚姻就成为父母为儿女操办的一件大事。应当说，这种包办一般还不会造成什么悲剧；重要的是，在某些情况下，青年男女也许会自己相爱，而这时由于交往对象的局限，所爱的人往往是长期经验累积起来的习惯法不能允许成婚的近亲，在这种情况下，父母包办婚姻就会酿成个人的悲剧。当然，促成包办婚姻发生还有其它一些因素。首先，对异性的爱慕是青春期性冲动是一种生物性本能，往往“当局者”会不考虑其它任何因素。但是婚姻却是一种制度。[注释18：关于性爱与婚姻的分别，请看，费孝通：《生育制度》，《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社，1998年。]它涉及到诸多的社会性因素，最起码要考虑到后代的健康、养家糊口。因此虽然性爱以生物性本能为基础，而婚姻则必定是涉及利害的选择。父母为了儿女着想，往往选择儿女不熟悉不了解的人，选择富裕一些的人家，至少是同等殷实人家。前一选择是保证后代健康的要求。而后一选择标准也并不简单的是嫌贫爱富，而是一种因生活需要而必须做出的选择。在没有其它标志证明婚姻对象的潜在生活能力之际，以现有的家庭财富作为一个择偶标准，对于那些为子女择偶的父母亲来说，一般说来，也许是最实在的、最可见的、最经济的标准。只要设想一下，即使当今的父母，又有几个人会完全不考虑儿女婚后家境呢？尽管如今可能会看重一些学历之类的东西，但在某种程度上，如今的学历也大致是另一个衡量未来收入状况的标志。但是青春期的孩子并不一定考虑这些，而可能更多考虑相貌或其他性特征是否吸引人。还有一个因素是，有些儿子在婚后往往会同父母一起居住，父母一般不愿家里出现一个自己完全不了解底细、性格上有冲突的陌生人，因此，他们自然也会要求对儿女的婚姻做主。因此，子女的婚姻选择和父母为孩子做出的选择之间就必然隐含了某种冲突乃至悲剧的可能。当然，父母由于其控制经济，由于其成熟，由于其交际面的广泛，由于其长期形成的地位都使得他们在这一问题上更占据主导，因此，包办婚姻就成为一种婚姻的制度，一种事实上的法律。 同姓不婚，与前几点相关，也是在社会生活中长期形成的、为回答乡土社会中甄别可结婚对象的一个简单且有效的规则。首先，通过长期的实践，人们发现，如果近亲结婚，更可能出现畸形、痴呆的后代，这种状况将造成极大的社会负担，是对有限资源的极大浪费；而且，这种孩子往往还无法承担起赡养老人的社会责任。其次，在一个人口流动不大的乡土社会中，同姓者确实更有可能是近亲。第三，由于缺少文字记录，乡土社会也往往没有其它更为有效且便利的甄别是否是近亲的制度。因此，在乡土社会，同姓不婚就是防止近亲结婚的一个最为有效的制度，它节省了人们细致考察哪些同姓可以哪些不能结婚所需要的、有时可能是巨大的费用。只有当有充分且显然的证据表明同姓者不可能是近亲时，这一规则才不再适用。[注释19：有关中国古代社会允许同性结婚的一些个案，可参见瞿同祖，同前。] 最后，我们可以考察一下有关离婚的规定。中国传统社会中，有“和离”，即双方自愿离婚，对这种离婚历来并不禁止，尽管事实上并不多。一种最主要的、在今天也最引起道德谴责的离婚制度是“休妻”，长达数千年。[注释20：最早的记载见于《大戴礼记》，这据考证至少是秦汉时期的作品。而这一制度则肯定更早。]根据这项制度，如果有以下七种情况丈夫可以单方面的将妻子赶走：这七种情况是：无子、不抚养丈夫父母、淫乱、乱说话、偷窃、嫉妒和恶疾。但是如果细致考察一下，就会发现，这七种情况都在一定程度上与小农经济生产方式以及以此为基础的社会组织结构相联系的。无子，其实，这一规则的主要关注并不在于某个个体能否生育，它的主要关注是一个有无后代，有没有养老保险的问题。在一家一户的小农经济时代，如果谁没有后代，他或她老了，就很难生存下去，就有可能成为社会的负担，因此，有儿子对于一个人对于这个社会都很重要。不赡养公婆，这也不仅是一个不孝顺或破坏了家庭的和睦，而在于这种行为是对农耕社会的老人保险制度的破坏，有可能增加了社会的负担，其后果和无子是一样的。淫乱，这也会造成社会关系的紊乱，造成家庭的不和，甚至可能导致血缘的混乱；这个问题在一个乡土社会中所带来的影响会非常大。乱说话，同样，不只是会惹事生非，重要的是会造成家庭、家族或社区的冲突。盗窃也是会造成秩序的混乱。这里面可能最有道德争议的是恶疾和嫉妒。问题在于“恶疾”是有特指的，并非一般的疾病，而往往是长期的且具有强烈传染之可能。这种疾病的问题并不在于使夫妻关系名存实亡，更重要的是在古代医学不发达的情况下，这有可能会长期耗费家庭的大量财产，造成其他家庭成员难以生存，甚至疾病会传染，造成整个家庭、家族乃至村庄的毁灭。在这种情况下，休妻确实非常残忍，但这也许相比起来是最为现实的选择，这就如同，在爱斯基摩人中，有这样一种习惯，每当冬季食品奇缺之际，老人会自己离开部落，将食品留给年轻人和孩子的做法一样。在许多情况下，仁慈是奢侈的，需要以某种程度的富裕为基础的。最后是妒嫉，这里的嫉妒也是特指的，往往是与无子相联系的，本来妻如果没有儿子，是可以通过娶妾予以补救，但是妻子嫉妒不许丈夫纳妾，这就会造成无子的问题，因此可以休妻。所有这七条当然都是以男性为中心的，因为，在农业社会中，男子是主要的生活资料的创造者，由此导致男女的不平等。但这恰恰反映出小农经济社会的制约，而不是由于人们当初选择了男女不平等的“价值”。 但是，即使在这种制度下，也并非完全不保护女性，与七出的同时，又有三种情况不能休妻。这就是，同更三年丧、丈夫家先贫穷后富裕，以及无家可归。这三种情况都是为了保护或客观上保护了妇女利益。同更三年丧，并不是因为妻子贤淑，更重要的表明妻子对丈夫一家做出了贡献（丧事不仅对丈夫家是一个重大的花费，而且父母死后三年也往往是丈夫最需要扶持的时期），先贫穷后富贵同样是为了保护妻子共同参与创造的家庭财富不被剥夺，无家可归则是为了防止增加社会负担。因此，虽然表面上有种种休妻的许可，但是只要有了这三种情况之一，就不允许休妻（淫乱至少在唐以后一直不能援用三不去，这是对妇女的一种震慑）。此外，“无子”也并不是休妻的绝对条件。依照唐律的规定，妻子只有到了50岁以上（也就是绝育期以后）还没有儿子方能休妻，而妻子到了50岁时，在一个人们预期寿命35岁甚至更低的年代，她如果还没有“同更三年丧”，那么家中父母也已去世因此“有所取无所归”，属于三不去的范围了。而且古代是允许纳妾或过继，因此，无子对于妇女一般说来并不是一个现实的威胁。正是以这种方式，妻子的利益得到了适当的保护，制止了丈夫在另有所爱时遗弃妻子。这在小农经济条件下，尤为重要，妇女没有经济上的独立，因此，如果遭到遗弃，妇女就没有生路，或者会加重社会的负担。当然这种“保护”当然很不充分，妻子可能日子还是不好过，但是，对于当时的大多数妇女来说，她们无法诉诸政府的保护，因为当时的政府，由于种种财政上的限制，无法建立和支持一个强大的司法执行体系，它可能为妇女提供的保护最多也就是这一点了；因此，对于绝大多数妇女而言，首先是活下去，而不是其他的什么权利，权利永远都受到一个社会各种条件的限制。 将我国古代的婚姻制度放在受当时生产力和生产方式制约下的社会条件中看，我们可以看到这个婚姻制度的基本特点都不是某个圣人、天才人物凭着头脑想出来的，也不是某个恶人有意要欺压妇女，而是我们的祖先在长期社会生活中形成的实践的智慧，是经过考验的，只要是“天（社会条件）不变”，这个“道”也就很难变；其次，如果从历史的角度看，它也具有很大的合理性，在当时的严酷的社会条件下，甚至可以说是公正的，因为它尽可能地平衡了各方面都必须考虑的利益。当然，也正是在从这种历史和社会语境中，我们也可以理解与这一婚姻制度的基本特点相违的许多司法特例，例如，一些允许同姓结婚或无需媒妁之言父母包办的特例是在什么条件下发生的。[注释21：事实上，瞿同祖先生的研究（《中国法律与中国社会》，同前）发现的情况一般都比较晚近，同姓已布局由原来的意义了。其次，这些案件都可以比较容易甄别是否亲属的。第三，这些案件往往是发生在城市或城镇，这里的同姓已不像在乡村中的同姓，后者明显是近亲属的痕迹。]这种制度确实是一种文化，但是，这种文化，至少在这一进路和理论框架中，是一个具体社会的诸多制约条件，其中包括自然、气候、资源、生产方式、生产力水平、人的相对恒定的自然属性等共同塑造的。我在这里坚持了一种同情的理解，但是另一种意义上的同情理解。 三、 这样一种分析进路，显然具有更大的解释力。但是，在一些急于中国现代化和建立现代法治的法学或其他的学者看来，这样一种进路会令他们很不顺心。首先，这样的语境论进路以及其中隐含的同情理解会大大削弱对旧制度的批判，赋予了旧制度过多的正当性和合法性，因此不利于推进中国的改革，不利于现代法治的建立。因此，处于一种“价值”的判断，他们会仍然坚持对传统法律制度的批判。其次，如果理论思维更精细一点，他们可能认为，这种分析也许忽视了“现代”价值、观念、制度对生产关系的反作用。 这两种怀疑和批评都有道理，但未必精当。这一进路其实并没有赋予——仍然以中国传统的婚姻制度为例——这一制度某种超越时空或一切社会条件的正当性；恰恰相反，由于总是将一个制度的正当性同该制度所针对的社会常规问题以及其他社会、自然条件联系起来，这一进路本身隐含着对任何制度强烈的批判精神：只要某个制度所针对的问题变化了，或者是其他社会、自然条件发生了变化，原先具有正当性的制度，即使是如同持续了几千年的中国传统婚姻制度，也会失去其存在的正当性，就需要有新的、更有效的制度予以替代；如果某个制度所针对的问题由于其他社会条件的变化消失了，那么这个制度就有废除的必要；如果由于社会的变化出现了新的问题，就需要并且也一定会建立或形成新的制度来解决。在这一进路中，任何具体的制度本身都不具有超越一切的合法性，都必须服务人类的、特别是当代人的需要，这才是任何法律制度合法性的根据。它反对用一种自我中心的、上帝式的、历史在我这里或在我们这一代终结的眼光来考察和评价任何制度，而主张并力求进入适当的语境，移情地、体贴地、具体地予以考查和评价制度。正如卡多佐所言：“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的法律规则不可能永久性地证明其存在是合理的”。[注释22：卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年，第39页] 如果用这种观点来看待中国近代以来的诸多制度变革和改革，因此我们就可以看到这些变革都具有正当性，这种正当性并不是因为这些制度是从发达国家来的，而在于它们是中国当代社会生活的变化的要求，是生活在这个时代的我们的要求。这岂不是更强化了这种变革的正当性吗？！其实，仅仅因为别人或别国如何如何这并不能赋予某种做法或制度本身任何规范性或正当化的力量，[注释23：这个问题实际就是实然与应然的关系，早已为休谟论证了（见，《人性论》，关文运译，郑之骧校，商务印书馆，1980年）并且是许多中国学者熟悉的；问题在于，我们的许多学者并没有在其研究中真正理解并坚持这种分析。]我们总不能因为国外有某些同性恋家庭的家庭关系很好而认定那些夫妻关系不太好的人都必须组建同性恋家庭（或者相反），或者因为西洋人从不听京剧就认定中国应该废除京剧吧！制度变革的合法性和正当性之真正根基必定要扎根于（而不就是）我们的感受。 因此，这一进路和价值论进路在求变上具有相同之处。不同之处仅在于，它更深入一些；它不像价值论那样容易或总是从道德善恶的角度来考察问题。在语境论的进路看来，用善恶的语言来考察制度这不是法律的进路，其最终往往只能借助暴力来解决问题。语境论要求，你不仅要提出目标，而且考虑船和桥的关系问题；它在坚持法律制度变革时还强调要细致分析考查法律制度形成和确立所必须具备的种种条件。它不以“变”作为一切，[注释24：这种思路恰恰是与法律之要求完全相悖的，法律的最基本特点就是“普遍性”以及其中隐含的“稳定性”，因此不能强调“变”。]而是隐含地以是否“变得好了”“变得有效了”“变得更为人们普遍接受了”（这三者在实践上是同一的）作为衡量的标准。因此，如果变得结果必定更糟，它也反对变，仅仅在这个意义上，它才又可能是保守的。它也重视法律的移植和模仿，但并不以移植和模仿本身为目的（如同那位学步邯郸而忘记如何走路的古人），而是以模仿和移植作为理解并进而解决自己面临的具体问题的途径。因此，语境论的进路不是宣传鼓动家的事业，也不是一般的思辨家、学问家、评论家的事业，它属于实践者和行动者。它懂得“重要的问题在于改造世界”，在于在种种制约条件下推进这种改造；它不是大连金山体育场那令人回肠荡气、热血沸腾的“冲出亚洲，走向世界”的呐喊或体育评论员的赛后评点，而属于（因此并不等于）尽管一次次以失败告终但并不只能或只应以失败告终的一代中国足球教练员的战略计划。它拒绝“天桥的把式”，而欣赏“是骡子是马，拉出来溜溜”。 由于是行动者、实践者的进路，因此，这一进路也并不只是要求人们消极等待社会条件的变化和成熟，它非常欣赏王进喜的格言：“有条件要上，没有条件创造条件也要上”。但它首先会去创造条件，它懂得我们的目的是要过河，但首先要解决船和/或桥的问题。而且，它承认人们的社会活动本身就是这种条件之一。 因此，这一进路其实也并不看轻观念、制度乃至信仰、意志的作用，它只是从不把这些因素从具体语境中脱离出来，以它们代替基督教中的那个上帝，作为世界一切活动的第一推动力。它坚持任何观念、制度和信仰都必须要附着于人或其他物质性的存在物，而不可能凭空存在，最起码它们要附着于我们这些有着无法摆脱的“沉重之肉身”的普通人。因此，在这一进路看来，早婚或晚婚完全不是由于古人和今人的抽象价值不同，而是由于社会条件变化引发了生物特性大致稳定的个体的机会成本改变，以及由此而来的行为方式的改变；我们今天所谓的价值不过是对这种社会基本格局的一种简单便利的表述而已，这里的价值仅仅是一个“名”，而不是一个独立的“实体”。这一进路坚持，任何话语的机制都要依附于非话语机制才能得以运转，才能发生效果。[注释25：福柯：《知识考古学》，谢强、马月译，三联书店，1998年。]它当然相信“法律必须被信仰，否则会形同虚设”，[注释26：伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店，1991年。]但是，它强调即使信仰的发生并不是一个完全无所依傍的自由意志的决定或直觉的判断，而是一个依附于种种社会实践的历史过程的产物。[注释27：苏力：“法律如何信仰？”，《四川大学法学评论》，1999年增刊，页30-32。]它甚至会认为即使是情感、爱、恻隐之心、本能、人性也不是一成不变的，它会——如同福柯所言——从这些人们通常认为最没有指望发现历史的地方来发现历史。[注释28：福柯：《尼采、谱系学、历史学》，苏力译，《学术思想评论》第4辑，1998年，页380。]例如，它不会把曾在传统中国中相当普遍存在的溺婴特别是溺女婴仅仅视为人性的丧失、人权观念的缺乏或天性的重男轻女，也不会把“生男慎莫举，生女哺用脯”或“信知生男恶，反是生女好”视为人权观念或女权主义的忽然发现或最早“萌芽”，而是把这种状况看作是“边城多健少，内舍多寡妇”、“生女犹得嫁比邻，生男埋没随百草”的结果。[注释29：分别为陈琳《饮马长城窟》和杜甫《兵车行》的诗句。]它既不会如同某些卫道士把现代城市生活中的婚外恋现象增加归结为人性的背离，也不像某些理论家将之归结为人性的发现，而是认为这更多是人口流动增加、交往对象增加以及其他制约条件变化带来的结果，因此，即使是性爱这种似乎完全是由基因或生物本能决定的东西，其具体的表现方式也仍然是历史的、语境的。 因此，这一进路也就根本不是决定论。它承认历史是人创造的，只是它又认为人总是在一定的社会条件下创造历史；它承认法律制度也是人创造的，但是由众人而不是由某个天才在具体的社会历史条件下共同创造的，法律制度不是一章法条，可以由某一个学者起草某个机关颁布的。它承认，即使针对的是同样社会常规问题，也未必要以同样的制度来回应，或一定要以某种制度来回应，因此，它不相信有放之四海而皆准或无需对症就可下药且能包治百病的灵丹妙药。相反，从这一进路看来，恰恰是价值论或文化论可能隐含了更多的决定论或反文化论的因素，恰恰是那种强调不惜一切代价也要坚持某一原则或制度，认为坚持某个原则就必定会如何如何的思路更具决定论的因素。依据这一进路，当必要时，它甚至会乃至必须界定和考查那些不在场的或未能实现的可能性乃至随机因素（比方说，中国如果没有孔子，或者孔子不是死于73岁，而是死于37岁，中国传统的文化表述又会如何？）。[注释30：福柯：《尼采》，同上。] 这一进路，因此，与抽象的价值完全无关，它要求聆听，要求一种充满博爱之心的理解，要求细致的调查、对大量相关细节的辨识和把握，它要求耐心，“要求无情的渊博学识”。[注释31：福柯：《尼采》，同上。]它要求人们想“事”和想“问题”，而不是想“语词”或“概念”[注释32：Oliver Wendell Holmes,Law in Science and Science in Law,12 Harvard Law Review,443(1889)p.460.]——尽管人们无法脱离语词和概念想事。它甚至不反对价值判断，只是认为，这种判断是应当在了解、斟酌问题和诸多条件之后，而不是在此之前；并且不要将这种判断神话，不容讨论。 对法学家来说，这一进路因此还隐含着要求法学家集中关心法学的问题，但它并不以专业化的名义要求法学家仅仅关注被一个社会的学科建制标记为法学的研究成果和话语，相反，它要求法学家尽可能了解其他学科的研究成果和知识。它要求法学家有法律职业者的眼光和切入问题的角度，同时又要求他们注意常识，注意“常人”（reasonable man）的标准。它相信并坚持在学科建构上法学是而且应当是（为了学术分工的效率以及司法独立）一个独立的（independent）学科，但不相信一个真正具有活力和能解决问题能力的法学有可能是一个自给自足的学科，不相信一个满足于自斟自饮的法学有可能是一个具有生命力和合法性的学科。[注释33：Richard A.Posner,The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press,1990.] 四、 由于需要大量有关真实世界的信息，因此，这一进路严格说来几乎完全无法表述为一种公式化的方法。但是，依据上一节有关中国传统社会婚姻制度的分析，我还是试图对这一进路做某种更为细致的公式化概括，也许这种概括很是拙劣，但是至少会比一般的哲学命题“具体问题具体分析”、“实事求是”更为具体一些，至少可以给有兴趣继续研究这类问题的人们某种略微细致的提示或警示。 当考查一个具体的法律制度或规则时，这一进路的第一步是善意地力求重构这一制度或规则所针对的社会常规问题。这里必须对几个词作一点解释。首先是善意。一般说来，当一个制度或规则能够在历史上或某一特定时期内比较长期地存在，应当说，这一制度和规则都必定满足了接受这一制度或规则的人们的特定需要，否则这一制度就不可能比较长期的存在和延续，除非是长期地运用暴力强制人们接受；而这几乎是不可能的，因为即使是使用暴力也是需要代价的。因此，即使是奴隶制在人类历史上的出现比起初民社会的杀戮战俘的做法也是一个进步；而奴隶制的崩溃并不是由于人们理解了正义和人权，[注释34：相反，古希腊的民主和法治都是建立在奴隶制基础之上的，并且许多并非激进的学者在考察后都认定，当时也只有在奴隶制基础上才有可能建立这种民主制；而主张“人生来平等”的美国国父们制定的世界近代第一部成文宪法就曾在人类宪法史上第一次并且也许是唯一的一次规定了黑人不是人，这些事实都绝对不能用“瑕不掩瑜”来打马虎眼混过去的，这种套话不是学者的语言，而是政客的伎俩或一种学术上的“黔驴技穷”。]而是由于奴隶制的效率。[注释35：见巴泽尔：“奴隶制”，《产权的经济分析》，费方域、段毅才译，上海三联书店、上海人民出版社，1997年，页105-118。]当然，这里的善意并不是假定制度创造者本人怀有善意，而是指研究者不要急于（因此并不是完全排除）从道德上来指责、解释历史上的“恶行”，而是努力将制度视为对常规性社会问题的回应，即使这种回应可能是错误的、恶劣的。从认识论上看，这种善意也是今天的研究者理解的前提条件。[36：伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社，1995年]其次是“社会常规问题”。法律制度和规则所针对的并不是某一个具体问题或少数特例，而是要解决比较具有一般性的问题，尽管提出这一社会常规问题的事件有可能是一个历史上不再或很难重复的特例。例如司法审查制度是来自马伯利诉麦迪逊案件，甚至与此案中的主要当事人马歇尔个人的许多具体的想法有关；但是作为一个制度，司法审查并不是为了解决这个案例中发生的争议。如果仅仅局限于此案争议，就不会有作为制度和规则的司法审查，而只有作为一个事件的司法审查。[37：参见苏力：“制度是如何形成的”，《比较法研究》，1998年第1期]因此，当针对常规社会问题的制度在某些特例上出了毛病，我们不应简单否定这一制度的有限合理性；正如O.J.辛普森审判不能否定美国的司法制度或刑事司法制度一样。第三是重构。必须指出，完全的重构是不可能的，这种重构只能是而且事实上也必定是力求。因此，重构的结果有时可能会有多个，因此一定要将重构作为一种假说，而不是一种定然的事实。研究者必须对这种重构有一定准备，一方面，在强有力的证据否证这一重构之前，要有坚持这一重构的坚定性；另一方面，当强有力证据出现之后，又要有放弃这一重构的坚定性。 第二步，当重构了问题之后，研究者必须再考查人们的自然禀赋、自然环境、社会生产力和科技发展水平以及资源等相对稳定的因素，以及这些因素对于之在解决这一常规社会问题的制度和规则选择的基本制约。当然，首先要考查人的自然禀赋（即所谓“人性”）的限制，这些限制有当时社会中常人的或履行特定社会工作的某一类人（例如法官、警察、医生）的常规生理能力、认识能力、专业能力以及其他一般特点或弱点（例如有限的理性思维能力、遗忘、有时会缺少反思、有限的利他心、爱有差等等）。这里要注意的是运用“常人”的规则，而不是强调具体案件中的某个具体人的特点，防止不切实际地提出过高的或理想化的要求。必须注意，尽管人的自然禀赋一般说来相当稳定，甚至长期稳定，但它并非一成不变，从长期来看，这些特点都有可能（至少不应简单地排除这种可能）要随着具体的自然环境、社会的生产力和科技发展水平发生变化，例如，我们今天拥有的语言能力、记忆力等，甚至人的“自然”情感，在一定意义上，都不完全是“自然”的产物，而是有社会的因素参与塑造的。此外，还要了解当时当地社会生产力和科技水平，以及往往与此相伴的资源。这些对法律制度往往具有重要的制约。 比方说，中国古代婚姻制度中的早婚早育所要解决的就是如何在当时历史水平下保证人类种群的延续问题。这个问题在很大程度上是人的自然禀赋决定的，每个物种都“力求”自己种群的延续，或者说，那些不具有这种自然禀赋的物种在长期的生存竞争中都逐渐被淘汰了，不管这一种群有什么样的在我们看来“好的”或“坏的”价值，剩下的都是那些具有这种自然禀赋的种群。人类同样如此。但是由于当时的生产力水平、科技和医药发展水平，一般人的预期寿命要大大短于现代一般人的预期寿命。正是在这一条件下，早婚得以成为制度，仅仅可能因为这是一个最简单的、最有效率的维系人类延续的法律制度，而与人们的价值选择无涉。我们同样可以用这一思路来分析媒妁之言、包办婚姻，发现在早婚且社会信息流通不畅、交易对象有限的社会条件下，这也许是防止近亲繁殖保证子孙繁衍的一个可以普遍适用的简单且便利的制度。当然，在这一考查过程中，人们实际上不可能考查一切相关因素，因此，应当集中关注最主要的一个或几个制约条件，从此去理解、发掘制度或规则的正当性。 第三步，不应当简单地将这种构建起来的正当化予以固化。必须认识到这种正当性只是一种“构建”，而未必是历史的真实，因此，在考察其他条件的同时，还要看看有无其他制度或规则可以更为恰当地解决我们今天善意重构的那个社会问题。如果没有，可以继续下一步；而如果有，则要追问为什么这些今天在我们看来显然更为合理和有效的制度没有得以确立，由此有可能发现为我们忽略的或尚未认识到的其他制约因素甚或是人为因素。当然，这种探索并不一定会有结果。此外，在探讨任何正当性之际，都必须保持一种非决定论的态度，即承认制度创立者们的自然禀赋和信息都是有限的，以及我们自己的理性力量和信息同样是有限的。承认第一个有限是因为制度创立者们不可能如同我们今天这样可以很方便地拥有大量信息，可以从容地进行比较和选择。承认第二个有限是因为我们也有可能完全无法重构和理解制度创立者的所面临的问题和制约。此外，还应当考虑制度和规则发生的某些随机因素或选择领域，一定不能将某一种选择视为非此即彼的定然。 由于除了纯粹的历史考查外，任何对历史上的或外国的法律制度或规则的考查往往都伴随了当下的关怀，历史的正当性往往与当下的正当性以某种方式相关，因此，第四步，法学研究者必须以类似的方式考查与某个法律制度或规则相关的当代的社会问题，考查支撑先前某法律制度或规则的诸多社会制约条件是否有重大到必须改变这一制度或规则的变化。必须指出，这种考查并不可能总是得出一致的结论和判断，甚至常常会得出不一致的结论和判断，因此，这种考查也并不应当是决定论的，而必须允许对一种制度和规则有多种正当性之判断，正如在一定范围内法官做出几种判决（在特定情况下，甚至是完全相反的判决）都是正当的一样。只要对事实没有争议，那么这些不同的判断或结论是可以竞争性并存的。并没有高下之分。如果争议出自对某个或某些事实的判断，那么，这种争议就是可以辩驳的，有可能通过对事实深入调查而获得进一步沟通；而不是如同纯粹参照个人感受而发生的“价值”判断或“道德”判断只有黑白对错的对立，没有沟通妥协的可能。还必须指出，以这一方式来考察制度并不要求一旦发现社会条件有变化制度和规则就必须有所变化；对一个珍重法治的法律人而言，只有当社会的变化已足够大，制度和规则之变化带来的社会利益已足以弥补这一变化必然带来的社会损失之际，才要求制度的变化，因为保持制度和规则的稳定本身就是法治的最基本的形式价值之一（法律面前人人平等、法律不溯及既往、法律的稳定性、保护被依赖的利益等）。 基于同样的思想脉络，即使发现社会条件已经有了相当的变化，第五步，一个负责任的法律研究者还有必要提出具体的制度和规则变化，并基于当下已发生的或有根据预期其即将发生的社会条件变化来说明新制度或规则的正当性。法律是天下之公器，因此，任何人都完全可以表达自己的偏好或理想，但是如果他/她要作为一个法律制度的研究者，而不是作为一般的号召改革的政治宣传家或社会活动家，他/她就不应仅仅用自己的偏好或抽象的价值作为支持某种变化的根据，不能笼统地用一种热烈的言词表述一种“价值”或“方向”的选择，他或她必须有更为坚实的事实支撑其主张；而利益相关的人们也完全有理由要求他/她做出更为细致的利弊分析和盘算。 必须指出，这五个步骤的区分并不严格，在分析具体问题时，它们有可能相互交错。例如，第一步的问题构建就很难完全脱离对制度发生和运作之时代的社会条件的初步了解。此外，也并不是只要经过了这五个步骤就一定能得出一个令人信服的答案或判断。在实际生活中，有些步骤有可能要重复多次。因此，这一方法的实际运用肯定不会像这里的介绍那么齐整和利落。但是，在我看来，一个认真的法律制度研究，都不能不考虑这几个方面的问题。 五、 这种语境论的进路和方法，并不仅限于分析诸如中国传统社会中的法律制度。它的适用面要广泛得多。我自己就曾在一些论文中对一些法律规则和制度进行过并非自觉的简要分析，其中既包括宏观的制度（例如对中国近代以来法律制度的历史变迁），[注38：“现代化视野中的中国法治”，《学问中国》，江西教育出版社，1998年。]也包括一系列具体的法律规定（例如对基层法院的审判委员会制度，[注释39：“基层法院审判委员会制度的考察与思考，《北律评论》，第1卷第2辑，法律出版社，1999年]，例如对成文合同的分析，关于刑讯逼供的分析等[注释40：见于“科技与法律问题的法理学重构”，《中国社会科学》，1999年5期，页64-65。]但是，一些学者完全可能认为这种进路分析不适用于分析西方的法律制度，在他们看来，至少是西方的某些法律制度已经通过迄今为止的历史证明其体现了一种人类的共同的终极价值。因此，要例证语境论的正当性，我就不得不以语境论的进路对一些源自西方的法律制度进行一些分析。在这一节，我将分析两个例子。一个是西方法律文化之源头古希腊的制度，一个是今天许多学者强调的源自西方的“程序正义”。当然头一个例子还希望表明“语境论”的进路并非一种独创，而是一切认真的法律研究有意无意都必须遵循的，本文的概括只是一种法理学的总结。而后一个例子则试图进一步表明，语境论在一定条件下，也具有有限的预测未来制度的力量，而不总是只能扮演事后诸葛亮的角色。 在孟德斯鸠的名著《论法的精神》中，曾提及古希腊著名的法学家、政治家梭伦的立法中有这样一个乍看起来非常无理、压迫人且荒谬的法律规定，大致是，当一个国家出现动乱，人们分裂为两派时，所有的人都必须加入到两派中的任何一派中去，否则就是丑恶无耻的人。[注释41：参见，孟德斯鸠：《论法的精神》下卷，张雁深译，商务印书馆，1961年版，页287。本文的引文均出自该页，不再另注。]梭伦时代被认为是雅典的黄金时期，受到后代学者的广泛赞赏，被认为是西方民主与政治的典范，梭伦立法也一直受到法学家的广泛赞赏。[注释42：参见，由荣主编：《外国法制史》，北京大学出版社，1993年版，页52-54。]但是，如果仅仅从子面上（即法条主义的）考查这一法律规定，如果我们不是盲目崇拜古希腊，似乎很令人非常怀疑梭伦以及梭伦立法是否值得这种赞美。这种法律规定可以说完全剥夺了人的自由选择：它不论纷争中的两派究竟谁是谁非，而仅仅谴责和惩罚那些“逍遥派”。对于如今超过40岁以上的人，这种法律规定甚至比“文革”还要惨烈，因为“文革”时期至少还允许“逍遥派”的存在。 一些善良的人门或当代的“言必称希腊”的学者也许会说，这种法律规定只是一个例外，人难免犯错误，这种规定无妨雅典和梭伦的伟大，有缺点的战士仍然是战士，完美的苍蝇不过是苍蝇等等。这种辩解当然可以成立，也可以令人接受，其修辞甚至颇为打动人。但是，问题在于，这种辩解是无力的，这与其说是辩解，倒不如说是一种帮倒忙。 相比之下，孟德斯鸠的分析则充分展示了一个学者的真正的洞察力和理论解说力。孟德斯鸠首先指出，在理解这一规定时“我们应该看看希腊当时所处的情况”。指出这一方向很重要；随即，他分析指出，希腊“当时分为许多小国家”，以及“在一个为内讧所苦的共和国里，最是小心谨慎、智虑明达的人将隐避起来，以致事态被推向极端。”孟德斯鸠还指出，“在这些小国家发生变乱的时候，大多数公民都参与了争吵或制造了争吵”，在这种情况下，自然“就应当让那些少数明智、安静的人参加到叛乱者里头去。这样，一种发酵了的酒可以仅仅放进一滴另一种酒而停止发酵。” 而这种情况是否今天或在大国同样适用呢？孟德斯鸠没有简单地予以肯定或否定，而是同样分析了支撑制度或法律规定的一些社会条件。他指出“在我们的大君主国里，党派是少数人组成的，老百姓则愿意安静无为地生活着。”由于这种社会基本条件发生了变化，孟德斯鸠认为，这时，“就要号召[这些党派争论者]回到广大国民中去，而不是号召广大的国民[加入]到叛乱者那里去”。 孟德斯鸠的解说是非常令人信服的。尽管他分析的程序似乎与我在上面概括的程序不完全相同，但基本进路是一致的。首先，孟德斯鸠不是简单将这个在他看来也是“非常特别”的规定予以拒斥，而是善意地理解并重构了这个法律所要解决的问题：是要使得社会中因明智而逍遥于党派纷争之外的人加入到激烈的党派中去，以他们的明智至少是降低党派之争的热度。其次，孟德斯鸠又指出了这个问题发生的社会条件，小国内党派之争的特点，指出了人的不同禀赋和才华使得他们对党派之争可能采取的不同态度，因此这就支持了这一法律的正当性。第三，孟德斯鸠实际上还提问了，是否可以以其他的法律规定来解决激烈的党派之争；他做出的回答是否定的，原因是这时小国内的大多数人都参加了党派之争，强迫少数人（不论他们的本来选择是否正当合理）加入多数人（不论多数人加入的纷争是否荒谬）的争论，就现实性而言，更为可行。第四，孟德斯鸠还进一步分析了大国的特点以及大国(实际是孟德斯鸠时期的英法等国)发生政治纷争的特点，由此隐含地得出了这些大国的法律对纷争者有不同要求的正当性和合理性。孟德斯鸠的分析中没有使用抽象的价值判断或文化解说。他没有说雅典是崇尚自由的国家，是民主国家，因此，不能强迫个人从事他自己不喜欢的事务，没有批评这一法律中隐含了对多数人智慧的不信任，而相信少数精英，因此违背了古雅典的民主精神等等。孟德斯鸠完全没有用我们今天许多学者最习惯使用的体现了“价值判断”的“大词”来评判梭伦的法律，他也没有简单地用真理（两派中的那一派更正确或少数人的判断是否比多数人的判断更为正确）作为判断法律规定的标准；而且，他也没有把古希腊的这种特定时空中的制度性智慧作为当时英法等大国的制度的基础。他只是从如何以制度化方式（因此这一法律并不关系某个具体纠纷的是是非非）的便利（因此强迫少数智者加入多数暴民，而不是相反）且不过分不公正（虽然时期强迫了少数人，但并不构成对生命或一些根本价值的剥夺）地防止社会纠纷激烈化，如何使人们冷静处理争议这一非常实用主义的角度出发，确认了法律制度的正当性。这就是一种“语境论”的进路和方法。这种进路不仅比那种“错误难免”或“战士之缺点”的辩解更有说服力，而且这种解说保持了一种理论的融贯性和自洽性。[注43：必须指出，在孟德斯鸠那里，这种对法律制度的解说包括批判是大量的，我这里的例子仅仅是其中的一个。还值得记一笔的是，最早是大学时期我的同学邹斌同志使我注意到了孟德斯鸠的这个例子；但是，他已经不幸因病于99年夏天去世了；这一笔也算是对影响我学业的一位最重要的朋友的追思吧。] 这种进路不仅可以理解古代西方的法律，我们还可以用它来理解近年来从西方国家引进、时下在中国法学界颇为流行的“程序正义”的说法。近年来，许多法律论文都开始讨论“程序正义”在现代法治中的重要性。许多论者都强调这是一种价值的选择，把程序正义视为比实质正义更高的正义和价值。但是，这并不是一种论证（而只是一种判断），至少是这种论证方式不能令人信服；因为，即使是所有的外国著名学者都以这样的方式论述，它也不具有学理上的说服力，而只是表明他们“人多势众”，而强权毕竟不能成为真理。但，这种论说又并不意味着，我拒绝“程序正义”。事实上，我完全同意程序正义在现代社会是非常重要的。然而，我更要思考的是，是什么因素促使外国法律制度在实践上更重视“程序正义”，是什么因素促使外国的法学家获得了他们的判断。我得出的结论并不是通过程序正义与实质正义的价值的抽象比较（这实在是无法比较地），而是从语境论的进路，认为程序正义在近代社会生活和技术条件下具有一种历史的必然性。下面，我将对此作出一个学理上的简单勾勒，展开则至少需要一篇单独的论文或专著。 在我看来，如果可能，司法就既应当实现正义，即各得其所。但是，问题在于，由于种种现实的制约，这个问题在任何时候都很难圆满解决。因此，选择一个现实的司法制度都必须在其制约条件下做出某种选择；这里说是选择，实际更多是被选择。因为在不同的社会历史条件下，司法制度解决问题的能力是不一样的。近代以前的司法制度基本运作在一个熟人社会，因此，不仅纠纷相对少，案情相对简单，同时裁决者往往是社区的一员或者对社区的人员比较熟悉，他[注释44：这里只使用了“他”并非疏忽，而是因为在传统社会中，扮演这种裁决者角色的都是成年男子。]可以甚或只能用这些“地方性知识”（对当事人品性的了解或人之常情）来决断纠纷，他一般说来不仅缺乏专业性知识，更缺乏财力和信息以及其他专业机构来发展这些专业知识和运用这些专业知识，有时甚至根本就不需要专业知识（想一想中国人的“情理”以及英美法中的“常人”标准）。在这样一个社会中的司法或纠纷决断，很难谈及程序（程序是要有技术和机构保障的）。事实上，在古代，世界各国的法律传统和文化都更强调和看重杰出法官个人的慧眼独具和非凡魅力。[注释45：韦伯认为人类法律史的第一阶段总是“通过法律先知获得具有魅力的法律启示”。见On law in Economy and Society,ed. By Marx Rheinstein, trans. By Edward Shils and Max Rheinstein,Harvard University Press,1954,p.303.例如，所罗门国王在确认孩子亲生母亲问题上体现出的非凡智慧被记入了圣经，几乎完全没有程序，见，The Old Statement,1 Kings 3:16-18;又如中国戏曲中的包拯、况钟等司法者的司法实践（见，李行道：《包侍制智赚灰栏记》，朱素臣：《十五贯》，两剧均集于王起主编：《中国戏曲选》上册和下册，人民文学出版社，1985年版，页239以下和页903以下）并且包拯的故事与所罗门国王的故事几乎完全相同。]这其实反映了在一个缺乏现代法律专业知识和科学技术的时代，人们只能将获得公正司法结果的希望更多寄托于法官个人的能力、才华、智慧上，司法断案在古代世界各地都更多是一种裁判者个人魅力和智慧的展现。他所面对的合法性要求主要是社区的认同。 而到了现代社会，问题就发生了变化。首先，在许多社会中，特别是发达国家中，由于市场经济的发展，劳动力流动性越来越大，社会经历了一种从熟人社会向陌生人社会的转变，陌生人社会造成了犯罪违法的机会的增加以及受惩罚的机会降低。[注释46：参见苏力：“市场经济形成中的违法犯罪现象”，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年]与此同时，国家的权力也逐渐扩大了，纠纷解决日益为国家（通过司法制度实现的）垄断，而不是如同在传统的熟人社会中，常常由社区中的智者、长者来解决；纠纷解决日益成为一个专业职业集团的活动。这种专业化的结果是两方面的，一方面，这个职业团体中的个体日益与案件当事人陌生化，他们无法像以前的智者或熟人那样了解案件真相，他们无法而且也不愿通过自己的长期同当事人的直接交往而获得的其他相关的具体的地方性知识[注释47：有关司法对于地方性知识之依赖的非系统考察和讨论，可参见，苏力：“为什么‘送法上门’？”《社会学研究》，1998年2期，以及“农村基层法院的纠纷解决与规则之治”，《北律评论》，第2卷第1辑，1999年。]来对案件真相进行比较准确的判断，这就意味着，传统的熟人社会中的司法已逐渐失去了其正当性。而另一方面，由于纠纷解决之垄断，这个专业职业集团逐渐累积起了更好的法律专业知识，[注释48：有关这一点，可以参见Richard A.Posner, Overcoming Law,Harvard University Press,1995.特别是第一编。]而且科学技术的发展也使得司法机构拥有了更多侦破案件发现案件真相的技术能力。在这种条件下，过分强调依据案件真相来判定案件不仅很难，而且往往导致对法官律师这一职业集团的法律职业技术的轻视和贬低，这对这一利益集团的发展和声称权利、社会地位乃至经济利益之主张都是不利的；[注释49：因此，我们可以预料，越是拥有这种职业技能的人一般说来就越是强调程序正义；而在当代中国，实际情况就是如此，律师、法学教授要比法官、检察官更强调程序正义，而法官和检察官又比普通人更强调程序。]因此，这个专业化集团也更愿意在司法上发挥自己的知识上的比较优势。这就导致了程序在推卸自己的道德法律义务，从而有效地保护自己。第三，在现代人员日益陌生化的社会条件下，要发现案件真相，往往需要投入更多的人力物力和时间，而在现代社会中，这些资源的机会成本都已大大提高了，而这种个案方式也不利于司法活动的“规模经济”，无法更有效率地格式化处理现代社会大量出现的纠纷，相比之下，程序正义则具有种种优点。第四，现代社会的种种发展也使得通过程序实现司法正义的条件大致具备，或者可以通过法律促使这种条件的形成和完善。例如，纸张价格的降低和文化的日益普及事的文字契约日益普遍，使得书证的获得更为容易，合同法对文字契约的要求也更进一步使得人们几乎把书面合同当成了合同的同义语，已经忘记了合同只是一种合意，未必需要文字的记录；又如其他方面的技术发展都使得其他类型的物证更容易获得和通过技术予以确认，因此，这些非话语的机制都使得“程序”的话语机制更有可能，同时也更有效率，更适应现代社会的条件，同时也大致实现了公正的解决纠纷。正是由于这些社会历史条件的变化，程序已经从总体上看更有效率、更为公正的纠纷解决问题的一种方式，尽管以这种方式对某些具体纠纷的解决未必更为公正（例如一个遗失了借据的放贷人就可能在这种程序正义中败诉恶，而赖帐者可能从这种程序正义中获利）。从上面的简单分析中，我们就可以看到，现代司法制度所要回答的主要问题是，在一个日益陌生化的社会中，有了日益专业化的法官或其他司法活动参与人，社会如何利用这些专业化的知识和机构扬长避短地对一个个裁判者基本不了解事实真相的案件作出一个常规上看来更为合理、更可能真确并因此更可能为整个社会（而未必是当事人的任何一方）接受的判决。也正是在现代，司法制度变得日益程序化了，官僚化了，司法意见已变得日益形式化了。[注释50：美国现实主义法学家卢埃林曾评论，美国最高法院的判决在美国工业化之后已经从先前的“宏大风格”转向“形式化的风格”，见，Karl N.Llewellyn,The Common Law Tradition:Deciding Appeals,Little,Brown and Co.,1960,pp.35-39。]在美国，甚至正当程序在30年代末40年代初也经历了从“实质性正当程序”到“程序性正当程序”的转变，这种听起来繁琐累赘的术语表明了程序正义本身也在进一步程序化。 如果依据这一进路分析理解程序正义，我们就可以发现强调程序是一种为了有效且基本公正地回应现代社会纠纷解决的制度装置，而不是因为程序正义本身比实质正义更为正义（在英语中，正义是一个无法用比较级修饰的概念）。在这个意义上，我们甚至可以看出，程序正义只是在现代社会条件下的一种“无奈”，它成为现代司法制度之首选仅仅因为现代的司法制度已经无法基于“实质正义”运作。这种分析，不仅对实质正义提出了批判，而且对“程序正义”保持了一种警醒；从而，保持了一个学者永远警醒的批判的同时也是求实的精神。 六、 上述分析，是否意味着“语境论”是一种放之四海皆为准的法学研究方法呢？非也。确实，细心的学者很容易提出这样的疑问：语境论强调真理的相对性和语境化，但同时又把语境论作为一种具有普遍解释力的方法，这本身就是非语境化，就是违背语境论的。但这只是一种误解。其实，语境论更多是一种思考分析问题的方式，它并不能代替对具体材料的收集和分析，任何研究仅仅贴上“语境论”的标签仍然不能解决或回答任何问题。同时，语境论也并不否认其它法律的研究方法，例如，法条主义的研究方法，在特定条件下的有效性和有用性。这也就意味着，语境论了解自己作为法学研究方法的局限性。 当然，这一进路并不是没有弱点，而且我必须在这里明确指出其弱点。其最根本的弱点就在于适于这一进路研究的对象往往是一些比较长期存在且稳定的制度或规则。因此，它或许不那么适于对当下制度的研究的或未来制度的精细设计，尽管并不必然或总是如此。例如，从上面关于程序正义发生之分析，就有可能对当代中国司法的总体走向做出某种初步的估计，并据此可以做出某些制度性的调整。因此，这一进路并不彻底排除对未来做出某种预测和计划。同时，即使承认这种方法的局限，我们也还必须看到，这一局限实际是实践检验真理标准必然隐含的局限性。在一定意义上，这就是人的一种“宿命”——人不能事先确定的知晓未来、掌握未来；但这又是一种反宿命——正是未来的不确定性才为人类提供了创造未来的诸多可能。如果真正意识到这一进路的局限性，并真正重视这种局限性，那么研究者也许应更重视人们的社会实践，他人（包括外国人的）实践，而对人类本身的或当代的理性力量少一点独断论，多一些谦卑，多一些允许试验的宽容。 这一进路的另一学术弱点在于它对于其他学科乃至社会的知识的高度依赖，它要求“无情的渊博学识”，而这对任何时代的任何人都是一个太高的要求，因此，它实际是一个无法彻底贯彻的方法，尤其对于从事实务的律师而言。但是，话说回来，这个问题几乎是所有学科（数学、逻辑、几何可能除外）都存在的基本问题，是阐释学上的因此也是人类存在方式的一个基本问题。[注释51：伽达默尔：《真理与方法》，同上]正是这一难题，因此更多的人们才喜欢法条主义、形式主义的研究方法，那可以省略对许多几乎很难获得一致的“为什么”的探讨，省略对前提问题的探讨。[注释52：对此，波斯纳曾有过初步的分析，见，The Problems of Jurisprudence,特别是第1和15章]但是，存在这个弱点并不是放弃这一进路的理由，而只是对我们运用它时的一个警示。而且这个问题更多是一个理论上的麻烦，在实践上，人们经常运用这一种不那么地道或纯粹的语境论的方法。 这种进路的另一个可能具有政治性意蕴的弱点是，如果不恰当的使用，它有可能忽略某种法律制度在实践中扮演的多重角色，将制度的实际角色简单化。因为，如同尼采所指出的，制度总是会被人们为了新的目标或利益而做出新的解释，一次次在具体的运作中被篡改，被人们“挪作它用”。制度的实际运用并不为其初始针对的问题所决定（而不是制约或影响），也不为制度初始设计者意图的决定。福柯对19世纪刑罚制度变迁之研究，对精神病学在刑罚制度中角色之研究都证明了这一点。[注释53：福柯：《规训与惩罚》，刘北城、杨远婴译，三联书店，1999年。福柯：“危险个人”概念的产生，《社会理论论坛》，苏力译，1998年5期。]]例如，上述的有关中国传统婚姻制度的分析就把这一制度主要视为对人类繁衍延续问题的回应；而事实上，“七出”完全可能而且确实曾被一些人用来压迫妇女，并在某些条件下被用作维系这种压迫的正当化的理由。也正是由于这一点，制度才能发生在我们看来可欲的或不可欲的蜕变和变异。对这一点，我们必须有足够的警醒，并保持一种对于事实或实证材料的高度敏感和开放。但是，即使出现了这个问题，换一个角度，我们也可以看到，这恰恰是未能坚持语境论产生的，是没有将一个具体的制度放进其运作的具体环境中进行细致考察而产生的。因此，从这个角度看，这个弱点未必是拒绝语境论的论点，相反，可能是强化这一方法的论点。 一旦理解了语境论作为方法和进路的这些以及其他一些我不可能在此一一明列的弱点，我们也许就不能指望有一种包治百病的进路和方法。我们都是凡人，凡人只能做可能会出错的事情，不出错的事是上帝的事业。也正如此，法学研究才需要其他学科的研究进路以及法学的其他研究方法的补充；毕竟，语境论只是法律制度研究的一种进路和方法。也正因此，从语境论得出的观点将同从其他进路获得的观点在一个思想和学术的市场中竞争，最终的裁判者将会是社会和历史。 最后，我还必须重复，因为值得重复，本文所概括的方法仅仅是一种指南，可能对学习研究法律者有所用处，但并不一定管用，你可以借助这一指南，多多练习，或许能有所收获。但是，真正的出色的、有深刻见解的成果从来不可能仅仅或主要来自方法或进路。坦白的说，真正具有原创性的问题从来不是靠某种方法提出或解决的，天才也从不会把方法问题当成一个单独的问题来考虑，他或她只会考虑这样研究是否漂亮，是否足以令自己和他人信服，是否必须如此；而只有追随者才总是以先驱者的研究为范本构建起一套套所谓的方法。因此，在这个意义上，本文倡导的“过河拆桥”还是不能忘记的。 本文初稿于1999年9-10北大蔚秀园，二稿于11月2日美国坎布里奇

我刚从印度回来。在印度期间，我站在美国总统奥巴马最近发表演讲的讲台上给国会议员们讲课。这个国家最近丑闻缠身，手机行业一个涉及部长级官员的巨大骗局，让一个政客敛财高达数十亿美元。

但一些议员们也惊讶地发现，原来奥巴马向他们发表演讲时使用了一台"隐形"提词机（"invisible" teleprompter）。这让听众误以为他是即席演讲的，这在印度可是一项备受推崇的技巧。

记得2009年6月初的一天，法兰克福阳光明媚，德国电视一台（ARD）的摄制组拉着我到处走动，让我一边行走一边面对镜头侃侃而谈。他们首先把我拉到了法兰克福著名的红灯区，妖艳的霓虹灯在白天里仍然闪烁着色情的光芒，他们试图让我站立在某个暧昧的门口接受采访，马上有人从里面走出来驱赶我们，尝试了几次又被驱赶了几次以后，我只好站到了车来车往的十字路口回答他们的第一个提问。然后又被他们带到了几处又脏又乱的地方，或站或坐地继续接受采访。我的德国翻译跟在后面，一路上都在用中文发出不满的嘟哝声，他说法兰克福有很多美丽的地方，为什么不去哪里？为什么尽是在法兰克福落后的地方拍摄？现在，罗伯特·凡德·休斯特的《中国人家》在中国出版了。我想，可能也会有一些中国人发出不满的嘟哝声。中国经历了三十年的经济高速增长，已经成为世界第三大经济国，繁荣的景象随处可见，可是罗伯特·凡德·休斯特却热衷于在中国的落后地区摁下快门，虽然他的镜头也有过对准富裕人家的时候，可是次数太少了。因此一些中国人可能会觉得，罗伯特·凡德·休斯特没有足够地表达出中国三十年来翻天覆地的变化，虽然他的作品里已经流露出了这样的变化，问题是在为数不多的表达了生活富裕的画面上，罗伯特·凡德·休斯特却让它们尽情散发出庸俗的气息。反而是在那些表达生活贫困的画面上，罗伯特·凡德·休斯特拍摄下了真诚和朴素的情感。于是，一些中国人可能会感到疑惑，这个荷兰人的葫芦里卖的什么药？我想，这样的批评者往往以爱国主义自居。无论是在中国，还是在其它国家，爱国主义常常是用来批评艺术和艺术家的最好借口。我不认为这是真正的爱国主义，这只是一种口水的爱国主义，或者说爱国病，在其骨子里其实展示了人类的虚荣之心。虽然我们的现实生活里存在着废墟，可是我们愿意展示的却是美丽的公园。就像人们独自在家中的时候可以是一付邋遢的模样，可是走出家门的时候就要梳妝打扮一番。人人都想拥有一个光鲜体面的外表，除非穷途潦倒成为了乞丐。如果让人选择，是以邋遢的模样面对照相机，还是以体面的模样面对照相机时，我相信所有的人都会选择体面的模样。我和罗伯特·凡德·休斯特也不会例外，因为虚荣之心人皆有之。当然，这也是每个人的尊严。问题是人们对尊严的理解不尽相同，有些人认为富贵和繁荣代表了尊严，高楼大厦鳞次栉比、高速公路纵横交错、商店里奢侈品琳琅满目等等的景象代表了尊严。另外一些人却并不这么认为，这些人认为尊严来自于人们的内心，表达于人们的表情，尊严和富贵繁荣没有必然的关系。我之所以乐意为罗伯特·凡德·休斯特的《中国人家》写序，就是因为我在他的摄影作品里看到了从内心出发，抵达表情的尊严。 罗伯特·凡德·休斯特精心设计了他需要的画面，然后摁下了快门。我感到，他在摁下快门的时候，心里充满了对被拍摄者的尊重，无论是人物，还是景物，罗伯特·凡德·休斯特都以感激之情对待。这位不会说中国话的荷兰人，日复一日地游走在中国的农村，试图融入到一个又一个中国的家庭之中。他是如何跨过这条文化鸿沟的？他说："用眼神、用情感、用我的感受来交流。"然后他成功了。他的尊重之心在那些贫穷的中国家庭那里得到了回报，他们热情地为他敞开了屋门，将他请入家中，用粗茶淡饭招待他。罗伯特·凡德·休斯特说："我被摄入镜头的中国家庭体现的强烈好奇心、极大的热忱和友善所感动。每次在他们家里，我还会感受到他们的决心、勇气和意志力量。看来他们只有一个行进的方向，那就是前进。"如果有人质问罗伯特·凡德·休斯特：为何不是更多地去拍摄中国的富贵家庭？我愿意在此替他回答：那些亿万富翁的家门会向这个高个子灰头发的荷兰人敞开吗？中国人一直在说，中华民族是一个热情好客的民族。具有讽刺意义的是，罗伯特·凡德·休斯特的作品告诉我们，热情好客的民族传统现在更多地存在于中国的贫穷家庭，而不是富贵家庭。而且，这个荷兰人的镜头在面对中国的穷人时，时刻感受到了"他们的决心、勇气和意志力量。"他们虽然贫穷，可是"他们只有一个行进的方向，那就是前进。"我欣赏罗伯特·凡德·休斯特作品的客观性，《中国人家》将会令人难忘。里面的画面真实地表达了中国人的生存状态，我记得在一幅画面上，一个目光坚定的头像，其背景的桌子上摆着四个闹钟。我想借此提醒人们，在中国三十年翻天覆地的变化之后，还有很多中国人的生活，只是从一个闹钟到四个闹钟的进步。注：《中国人家》已由上海人民美术出版社和法国伽利玛出版社同时出版。本文是应法国伽利玛出版社邀请所撰写的序言。人文与社会：最后这张选自《杭州制造》，与《中国人家》风格不太相同

蒲松龄生活的时代，主要是清初顺治、康熙年间。到他的晚年，开始进入"康乾盛世"。这时清统治渐趋稳定，人民却照样遭受着各种各样难以挣脱的苦难。所谓的康乾"盛世"，决不是老百姓的极乐世界和幸福天堂，人民不过是像鲁迅所说，生活在一个"暂时做稳了奴隶的时代"而已

2006―2007年期间，我们在天津、上海、南京、深圳四城市，对流动穆斯林进行了问卷调查。所以选择这四个城市，主要因为它们经济较为发达，其CTP和城市居民收入在全国位列前茅，加之，文化、社会治安等诸多方面的优势，已成为西部穆斯林流动的主要地区。 本文拟以四城市为考察点，在问卷（在四城市一共发问卷1000份，收回问卷875份左右，有效问卷占回收总问卷的87.5％）和走访的基础上，探讨流动穆斯林的人口特征和就业状况，为经济持续发展与社会稳定和谐提供有益参考。一、流动穆斯林的民族和人口来源 在四个城市中，外来的流动的穆斯林平均为10万人以上，除深圳（深圳是外来移民城市，改革开放前只有一户穆斯林，现在穆斯林人口10万以上）外，其余三城市外来的穆斯林人数皆数倍于本地穆斯林人数，以上海为例，这里原有穆斯林人口6万左右，现在穆斯林人口近16万，增加的部分显然都是外来的。中国有十个少数民族信仰伊斯兰教，都是穆斯林，而流动的穆斯林主要来源于哪些民族？主要是回族89.6，占89.8％；其次是维吾尔族，占4.8％；而撒拉族、东乡族、保安族等一共占3.9％。可见，在流动穆斯林中最主要的少数民族是回族。 这么多回族源于何处？从其户籍看，大部分来源于西北，而西南的较少。若按流动人数多少及所占比例进行排序，为：甘肃 (占54.9％)、青海（占17.2％）、新疆（占4.8％）、宁夏(4.4％)、河南（占2.0％）、陕西（占0.1％）。依据上表的统计，甘肃、青海、新疆、宁夏的穆斯林占整个流动穆斯林的81.3％,其余省份仅占2％以下。二、流动穆斯林的自然构成 从年龄层面看，30岁以下的占66.5％、45岁以下的占25.7％，两项相加，流动穆斯林人群中，青壮年占92.2％。 从文化程度上看，小学文化程度的占47.31％、初中文化的占34.11％、高中的文化的为9.93％、大学文化的为7.59％。两表结合起来，可知在流动穆斯林中，青壮年占92.2％，即外出流动的几乎都是青壮年。从文化程度看，在外出的穆斯林中，小学、初中文化程度的占绝大部分，为81.42％。这样的文化水准限制了他们就业面，同时，也限制了他们收入的进一步提高（就大部分人而言是这样，但现实生活中也有特例，如个别老板，他们文化程度不高可收入却很高）。 在外的流动穆斯林中，有83.11％的为男性，16.89％的为女性；而53.60％为已婚，44 30％是未婚。这两组数字告诉我们，在外的流动人口中，大多数是已婚的男性，而少部分是女性（约占17％）。根据我们的走访情况发现，小拉面馆的女性多为老板娘，其余都是男性；大拉面馆或西北风味饭店，除老板娘外，也有几位女性服务员。在拉面馆工作的流动穆斯林，男女比例是4：1左右，这与上面的统计数字基本相符。此外，拉面馆或西北穆斯林饭店，除老板外，一般服务员都是单身。 为何不带妻子出来谋生？大部分回答：一是经济压力。由于这四城市房租较高，目前的工作收入是难以维系这方面的开支。二是家里走不开。在老家，田地、老人、小孩等都需要照顾，无法分身。三是女性工作不好找。女性本来就业面就窄，外来女性流动穆斯林更加如此，除了到大清真饭店作服务员外，几乎没有什么职业可寻。因为，她们几乎没有技能，加之教规又多，诸如不能穿短袖衣服，不能穿短裙，有的甚至要带盖头。作为生活习俗本无不妥，可这些习俗常常与饭店的统一着装产生矛盾，面对这样的矛盾，若是饭店不让步，她们只有选择在家。三、流动穆斯林的谋生方式 流动穆斯林职业发生了变化：一、打工者，以前为28.3％、现在为61.9％，现在较之以前增加了2倍以上。二、从事农业或养殖业的，以前为37.7％、现在为1.1％，减少了98.9％，下降幅度确实惊人。三、小生意者或个体户，以前为18.6％、现在为25.1％，增加了69％以上；老板以前为0.5％、现在为 2.7％，增加了7倍以上。四、唯一没有变化或变化几乎可以忽略不计的职业是教师，以前为1.9％、现在2.2％,只增加了2人。 首先，变化较大的是农业或养殖业。原来有312人从事这类职业，现在只有9人。说明外出以后绝大部分穆斯林都改行了，或者说，以前的农业养殖业技艺现在已经无法成为在外谋生手段。其次，打工人群的变化。现在打工者是以前的两倍，而又占流动穆斯林人数的61.9％，可见在流动穆斯林群体中，主体是打工者。根据访谈，打工者主要的工作场所是拉面馆，个别也有在企业或其他行业的。再者，流动穆斯林中老板或个体户人数的增加较大。需要说明的是，这里的老板或个体户多指拉面馆的老板，据化隆县住沪办同志介绍，该县在深圳有600家拉面馆，在上海有1千家。这些城市存在着这么多的拉面馆，故老板或个体户增加幅度较大。最后，教师的比例没有变化，或许因为做教师需要学历和经验，若有学历和经验无论在家乡还是外出到这几个城市都可以成为老师，区别只是报酬的多少。总之，流动穆斯林的职业大多数发生了变化，现在所从事的职业与家乡的职业不同了，发生了变化。然这种变化亦有规律可寻，即他们基本集中在饮食（主要在拉面）行业。无论是打工人人数或是老板人数的增加，还是从事农业养殖业人群的减少，都由于进入到了这四个城市的饮食行业（拉面行业）。 流动穆斯林为何会集中在这个领域？根据调查发现，原因是多方面的：其一、饮食和技能问题。穆斯林尤其西北穆斯林对于清真饮食要求非常严格，以至他们基本不去汉族人的饭店就餐，因为那里不清真，回民面馆、饭店几乎没有这类问题；此外，在拉面馆打工基本不存在技能问题，或者说技能问题较少，大部分穆斯林都会拉面、都会烧牛羊肉。其二，生活成本问题。四城市的拉面店一般都免费供应吃饭，有的免费一顿，有的二顿，这样一来，生活成本很低，能积畜的钱会更多。其三、宗教感情和生活情感问题。西北穆斯林有浓厚的宗教感情，对于功修非常认真，尤其到了斋月期间，都要封斋。在其他行业，功修和工作往往难以兼顾。从感情方面看，这里拉面馆的穆斯林多为同乡（同乡范围可大可小，大则为一省小则为一县一乡），彼此在一起工作易于变成朋友，在外遇到问题也易于获得同乡帮助。其四、这四个城市规模较大，商业空间也大，几百家甚至上千家拉面馆都可以同时营业，基本是家家盈利。所以，拉面馆成为流动穆斯林的一个重要的选择。以至在这些城市中形成了一种新的经济——拉面经济。这是由西部流动穆斯林支撑起来的经济，不仅养活了自己（仅这四城市的流动穆斯林就有四十多万），也方便了这些城市的市民生活。一段时期以来，一些建筑单位拖欠农民工的工资问题，以及农民工因从事危险工作而致死致残的问题常常见诸于报端，而西北流动穆斯林却没遇到过这类问题。这绝对不是侥幸。从主观方面看，流动穆斯林有相对固定的就业取向，从客观方面看，这些城市也有这么多回民餐饮业的存在，这样就使得这么庞大的流动队伍，在这么发达的城市，能够立足，能够安全地生活下去。若是没有这些拉面馆，外来穆斯林将流向何处？若是流动穆斯林兄弟辛苦一年，到了年底工资却被拖欠，社会将会出现何种状况？所以，笔者以为西北的拉面馆或拉面经济，不仅丰富了人们的日常生活，同时也维系着西北流动穆斯林的生活和社会稳定。 四、流动穆斯林的收入状况 流动穆斯林职业发生了变化，其收入情况如何？以下是一个对比表，通过对比可知外出前后的变化：以前收入500元以下者为大多数，占54.9％，现在只占10.9％。这个比例数在下降，而500元以上者，几乎每一栏都有增加。具体为： 500-1000元的增加了80％, 1000-2000元的增加了近3倍，2000-3000元的增加了44％，3000-4000元的增加了2.5倍，4000－5000元的增加了3倍。5000元以上的以前几乎没有，现在也有19人。显然，流动穆斯林到了这些城市以后，收入有了很大的提高。与甘肃、宁夏、青海那些以务农为业的农民（年收入2000元左右）相比，收入的提供更是相当大。因为，在四城市的流动穆斯林中，有90％以上的人年收入在6000元以上,有20％的人年收入在10000元以上，有5％的人在24000元以上，如此等等。 值得注意的是，在流动穆斯林中，已经有一部分人（即年收入在2.4.万以上者），开始向上升流动，即由一般的打工者上升为社会中产阶层， 他们或是饮食店老板，或是从事贸易的商人等。换言之，他们通过几年的外出的奋斗，无论收入或职业都具备了中产阶层的一些特征，开始融入到这些城市的社会中去。五 流动穆斯林在外居住时间及联系网络 在流动穆斯林中，有近54％的人居住在外1－5年，少部分(10.28％)已经达到了6—10年之间。据说,自从2002年开始实施退耕还林退耕还草以后，家庭饲养牛羊受到限制，经济也受到一些影响，所以外出谋生者较多。这也从一个方面说明为何大部分西北穆斯林在外流动时间较长（基本常年在外），而从2002年左右外出的人数较多，上世纪90年代外出的较少。即在外1－5年的多，而6年以上的少。他们的住房，大约有67．9％是自己租房，14.6％的人是借住在他人租的房屋里。由于这四个城市的房价甚高，有能力购买房者极少，只占5％左右。在走访中还发现，流动穆斯林长期在外，逐渐形成了或本县或整个西北地区的联系网。这个联络网具有地缘、族缘、业缘等因素，即都是西北的穆斯林，又都是从事餐饮业。例如，南京有“西北联络组”，天津有“西北拉面馆协会”，上海、深圳也有类似的联络网。化隆县为了维护本县外出人员的利益，专门在上海、深圳设立了办事处等。联络组、协会完全是民间性质的，而驻深、沪办事处则有一定的政府色彩。而无论性质如何，都起着联系、协调西北流动穆斯林的作用。联系网彼此之间都有手机号、地址、人名，小联络网一般有50－60家饭店的联系方式，大的有几百家联系方式，一旦谁家出了问题，无论是经济问题还是一些纠纷问题，都可通过联系获得支援或帮助。在这些联络组或拉面协会内部都有自己的召集人，而召集人多为热心于公益事业的，有一定经济势力和人际关系的穆斯林。他们除了用电话联系之外，还有一种联系方法，即在每周五的主麻日，当穆斯林聚会时与同乡聚在一起交流有关事情，以获得帮助。笔者在上海时就遇到过这样的事，一位在拉面馆打工的穆斯林在沪归真了，家属要求送回老家安葬，从上海定专车回老家需费用2万元，拉面馆老板一时拿不出，就来清真寺请大家帮助。穆斯林兄弟闻讯纷纷解囊，有的十元、有的百元，大大减轻了当事人的负担。在深圳时也常听说他们彼此互助的事情：有位穆斯林在深圳开饭店，开张之初，经常有人白吃白喝，还要收保护费什么的，这些人一来就是几个，报警也解决不了问题，因为都是小事，教育一下就完事。然后再来骚扰，饭店一时难以正常经营。自从有了联络网，一打电话大家都过来了，小混混见人多势众拔腿就溜，久而久之因无便宜可占，也就不来了。类似的事件其他城市也发生过，只是由于这些城市的治安较好，加之，穆斯林内部又团结互助，所以没发生什么大的治安性的事件或问题。当然，流动穆斯林成份复杂，人员素质有高低，彼此之间也会发生一些纠纷或摩擦，尤其是在一条不长的街道上同时开了几家拉面馆或饭店，彼此也往往会因经济利益发生一些纠纷。出现这类问题，有时由伊协、清真寺阿訇出面进行协调，也有时由拉面协会或联络组出面调解，一般都能够化解日常的一些纠纷。此外，这些协会、联络组也很注意自律。在天津曾出现过一些清真饭馆为了增加收入而买酒水，一些不法商人挂清真招牌但不经营清真餐饮的问题。对于买酒水问题，协会一经发现立即出面劝阻；为了防治假冒清真饭店，他们设计了一个清真标牌，除了有专门标志外，还将穆斯林经营者的照片放大印在上面，这样真假清真问题就一目了然。各个城市遇到的问题不同，处理的方法也就不同，但无论怎样，大家都感到需要有这样一个协会或网络。我们在调查中发现，这类联系的网络或协会是西北流动穆斯林在外进行生产经营活动的重要保证，是解决社会纠纷或一些问题的重要力量，也正是由于它们的存在，流动穆斯林才能安心地从事生产或经营活动。从这个方面看，这些民间性或带有民间色彩的组织是西北流动穆斯林能够在外进行正常经营和发展下去的一个重要依靠。此外，需要说明指出的是，在调查过程中，在四城市的调研过程中，没有发现甚至也没听到有关流动穆斯林与当地居民之间发生矛盾或冲突之类的事。询问当地阿訇和流动穆斯林，都是摇摇头，说明并没发生这样一类的事件。就其原因，笔者以为：一方面，外来的穆斯林在生活、经营方面能够尊重当地的法规、风俗，而拉面经营也与这里的饮食经营没有多少竞争（因为这些城市市场空间较大，管理也比较规范）；另一方面，在于这四个城市多为移民城市，经济发达，文化教育程度高，人们对于外来人群的移居及其较为独特的宗教生活习俗，能够以较为宽容的态度去理解、接受。所以，一直相安无事，和谐共处。 西北流动穆斯林由于在这四个城市经济收入较好，生意也能够有保证，除了少部分，即13.4％的人想回去外，大部分人处于或犹疑或等等再说的状态，当然也有27.4 ％的人愿意在这里长期住下去。 流动穆斯林每天几乎忙忙碌碌，但他们不是单纯的“经济人”，在他们经济的后面有联系网络，在网络后面有宗教文化。经济、网络、宗教，虽然各不相同，不在一个层次，但彼此却相互联系，相互作用。即浅层的流动穆斯林的拉面经济，中层的联系网络，以及深层的宗教的价值取向，是密切配合相互影响的。他们在生产、生活中形成的三层结构，与文化学上的器物文化、制度文化、精神文化一一对应：拉面经济对应于或等同于器物文化、社会联系网络等同于组织制度文化，而伊斯兰教信仰就是精神文化。这三者或三层若是抽去其中的之一都难以理正确解流动穆斯林的生活、生产之特色，也正是这样三层一体之特点才形成了流动穆斯林独特的生活方式（也是独特之文化），以区别其他的城市流动人口；也正是这样的生活方式才使得他们几乎能够赤手空拳打天下。试想，哪个城市没有自己独特得饮食产品？但哪一个地方能够凭借某种单一产品养活这么多流动的人群？哪个城市的民众能够以某一种产品走天下？只有西北回族的穆斯林，只有他们能够依靠拉面经济走天下。为什么？因为他们具有独特的生活、经营方式。换言之，因为他们在生活、生产经营方面具有的上述特点，发挥出了整体的社会功能，从而维系了也稳定了流动穆斯林的生活。 六、对策与建议 现代化飞速发展的结果，大大加快了城市化的进程，同时，也使得大量农村劳力涌入城市。农村富余劳动力的涌入，一方面给城市发展提供了大量的劳力，给农民带来了就业机会，另一方面也给城市带来了许多压力，致使城市教育、服务、卫生、住房等设施越加不足。在涌入城市的人口中，流动穆斯林是其中一个较为独特的群体，他们是信仰伊斯兰教的少数民族，又来源于地理位置较远的西北农村。由于西北退耕还林还草的工程推行，以及东部沿海城市与西北城乡的经济、收入差距的悬殊，使得他们的流动到上述城市里，其最终是自然地融入到这些城市里还是返回原籍，目前尚难预料。只是一点较为清楚：他们在这些城市还将流动(逗留)相当长的时间。政府或相关职能部门应该有一清醒地认识，应该在公共设施、服务等方面有一个较为长期的计划或安排。这里具体建议如下： 一、目前，各地的拉面馆都已经存在，也有了一定的规模，对于这些清真餐饮或许还有一些不尽如人意的地方，可是总体上看还是符合城市卫生、管理的规范。对于这类饮食饭店，若是小的，则给予一定的扶持和帮助；若是已经上规模的，则尽量不去干预，实行“无为而治”。市场有其自身的规律，只要这类餐饮业不违反当地政府的相关规定而合法经营，就应该让它们自己发展下去。此外，各个城市应该有一个清真网点设置计划，这样既便于开设新的餐饮点，又可避免因饭店过密而造成的恶性竞争。 二、西北穆斯林都是少数民族，提高他们及其子女的文化程度对于流动穆斯林和社会的发展都有相当的影响。政府职能部门，应对于成年人（流动穆斯林）定期举办科学文化知识和职业技能培训，提高他们在城市谋生的能力；对于其子女，应在学习就读方面给予一定的扶持，或者说使其孩子们能够来这些城市读书。加强教育不仅关系到生产技能、文化水平的提高，而且也涉及流动穆斯林就业面的扩大和收入的提高。当然，对于他们自然地而又自愿地融入东南沿海城市也有一定帮助。因为，从社会发展的大趋势看，这群人有相当一部分会地融入东部城市中去，他们不可能长期处于流动状态。细读上述统计数据也能看到这种趋势，即有一部分人，他们的年收入在2－3万元左右，有的在城市已经购买了住房，有了一份较为固定的工作。只要户籍问题能够解决，他们完全可以成为这里的一份子。 三、各地伊斯兰教协会应积极出面协调、解决流动穆斯林之间的矛盾。在调研中，发现有的城市的伊协会对于本地穆斯林问题关注较多，对于外来穆斯林则不甚关心，以为这是一个流动的人群，外来的人群，他们与原籍的伊协和清真寺关系较为紧密，而与这地的伊协、清真寺没有什么关系，或者说不是他们需要服务、管理的人群。以至出了问题总是推托：诸如这类事应该找派出所，这类事应该找卫生、工商管理部门等等。当然，找主管部门是对的，也是管理科学化的一种体现，可是作为伊协是积极协助，帮助他们出主意，还是一推了事，实际是有很大的差别。伊协若是能够认同：只要是在我们这里发生的穆斯林的事，就是我们伊协该办的事。以这样的积极态度 去处理或协助处理一些矛盾或问题，很多矛盾是能够化解的，纵然有的问题一时无法解决，外来的穆斯林兄弟也是能够理解。应该说，以这样的态度去处理问题，伊协与流动穆斯林容易形成一种良性的互动，从而促进和谐社会的建设。至于流动穆斯林之间的联系网络，既然存在就有其合理的因素，伊协也可依靠它们（拉面协会等）去处理一些具体的问题，但这些联系网络等毕竟不是一个正式组织，与政府之间的沟通还得由伊协出面，而政府的一些政策、措施也还得由伊协去贯彻。所以，当流动穆斯林遇到的困难或问题时，各地伊协应以积极态度去处理，这些才利于化解各类矛盾，稳定和谐的社会秩序。 四、随着流动穆斯林的大量进入，各地清真寺、回民饮食、回民墓地等显得或总量不够或品种不足。过去政府设点时一是考虑当地风俗传统，一是考虑当地穆斯林的人数，而恰恰没考虑到流动穆斯林的因素，更没料到流动穆斯林在一个城市会长期存在下去。现在，问题凸显出来了。要解决这类问题，笔者认为：首先，各级政府在城市规划时，应该考虑流动穆斯林的因素，应该逐渐地或扩大或新增这方面的设置；其次，在对原有城市进行改建时，可以利用一些或破产或撤迁的企业厂房、场地，以改建为清真寺或其他相关场所（深圳曾采用此办法解决清真寺不足问题）；最后，在回民小区周围，多增一些辅助性的设施（如小的店门等），以满足日益增长的需要。总之，无论是城市的长期规划，还是具体的局部的城市改建，都得考虑到流动穆斯林是一个长时期的存在的社会现象，都得在能否满足其宗教、生活的设置方面予以思考和安排，并具体加以贯彻，这样才能够真正解决流动穆斯林的问题，才能够维护社会的稳定，促进经济的持续发展，促进民族和谐。参考文献：[1]蔡昉主编.中国人口流动方式与途径[M]（1990～1999）.北京：社科文献出版社，2001.[2]张开敏主编.上海人口迁移研究 [M]上海:上海社会科学出版社, 1989.[3]邹兰春主编. 北京的流动人口[M].北京：中国人口出版社，1996.[4]佟新著.人口社会学[M].北京：北京大学出版社，2006.[5]梁漱溟著.东西文化及其哲学[M].山东:山东人民出版社,1989.[6]马戎、王晓丽等.新疆乌鲁木齐流动人口特点与就业状况[J].西北民族研究2005.3.