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李猛:除魔的世界与禁欲者的守护神:韦伯社会理论中的“英国法”问题

尽管英国法无论在形式方面,还是在实质方面,都未能实现较高程度的理性化,但却一方面,英国法似乎并没有阻碍英国资本主义的发展;而另一方面,从政治的角度看,普通法国家的民主政治较为稳定,而且在发展中国家中,具有稳定民族政治的国家有许多是那些采纳普通法系的国家。这两个方面,构成了韦伯的社会理论,乃至整个法律社会学中所谓的“英国问题”。
李猛 韦伯
除魔的世界与禁欲者的守护神:韦伯社会理论中的“英国法”问题*

“In my youth,” said his father, “I took to the law,
And argued each case with my wife;
And the muscular strength, which it gave to my jaw
Has lasted the rest of my life”

---Lewis Carroll, Alice’s Adventures in Wonderland


一、 一、 理性化的命运与人的自由:韦伯的问题与困境

(1)韦伯的问题域

二战以后,德国学界逐渐恢复了对马克斯·韦伯思想的兴趣,随着对韦伯思想的研究渐趋深入,美国社会学界生产的韦伯形象受到了越来越广泛和严厉的批评。在美国社会学界占据主流地位的“韦伯的思想肖像”,通过将韦伯“实证社会学化”、“去历史化”和“单面化”,将韦伯充满张力的复杂著述简化、改造为与主流社会学理论相容的教条学说,并利用这种教条化的韦伯形象(一种以规范秩序为核心问题的社会学理论)来为主流社会学界的诸多实践意识形态提供依据,无论是韦伯的宗教社会学和支配社会学,还是他的“科学学说”(Wissenschftslehre)都经历了类似的命运。

不过,同样受到挑战的还有某种在欧洲知识界中一度占据重要地位的韦伯解释。这种解释的突出代表就是卢卡奇(Georg Lukács)及此后的法兰克福学派。如果说,美国社会学界生产的“韦伯的思想肖像”是一个乐观主义社会理论的“偶像”,那么,卢卡奇这位与韦伯在海德堡交往密切的“朋友和学生”就创造了一个悲观主义社会理论的“偶像”,只不过这个“偶像”,没有在理性化的进行曲伴奏下的现代化“喜剧”中出场,而是在理性毁灭的悲剧中扮演主角罢了。但从马尔库塞(Herbert Marcuse)对韦伯毫不留情的批评中,我们可以发现,韦伯的这两个形象之间实际上相去不远。[i][1]如果套用韦伯本人的说法,帕森斯和本迪克斯(Reinhard Bendix)对韦伯的解释与马尔库塞的理解,分歧只在于他们各自的价值评判立场不同,但他们对韦伯著作却采用了类似的解释原则,甚至作为这种读解基础的“世界图景”,都是同一个话语空间的产物。[ii][2]只不过一方将韦伯的理性化看作是现代化,而另一方则将这种所谓“现代化”的“理性化”看作是工具理性肆无忌惮的扩张,其实质是异化或者说是一种十足的疯狂。[iii][3]“在理性的效率之中有计划地消灭成百万的人,有计划地毁灭人类劳动这个进一步繁荣的源泉”。[iv][4]

在1975年,针对这些主流解释,德国学者腾布鲁克提出了一个尖锐的挑战:韦伯的核心问题倒底是什么?腾布鲁克指出,现有的韦伯形象存在严重的问题,而要重新理解韦伯,就要弄清楚韦伯的核心问题是什么,抛弃将韦伯的著述神圣化(或者说是教科书化)的做法,从著作发展史出发,注意韦伯著述中各种不同文本在形态上的差别,将韦伯笔下成熟的、确定的观点与那些尚在摸索过程中,属于“未完成”性质的著述区分开。从这个角度出发,腾布鲁克指出,理解韦伯思想的关键并非韦伯去世后由韦伯夫人与温克尔曼等人编纂的《经济与社会》,而是韦伯本人生前亲手编订出版的《宗教社会学文集》,尤其是韦伯在临终前为这一文集撰写或修订的几篇提纲挈领的文章:《文集》“前言”(Vorbemerkung)[v][5], “世界宗教的经济伦理” [vi][6]的“导论”(Einleitung)以及著名的“中间反思”(Zwischenbetrachtung)[vii][7]。这些文章是我们理解韦伯的中心问题的“钥匙”。[viii][8]

尽管对于腾布鲁克的具体观点,尚存争议[ix][9],但腾布鲁克的方法无疑具有重要的价值。他对韦伯本人作品的“除魔”工作提醒我们:一方面,如果想探讨韦伯所分析的各种实质问题,首先要从韦伯的整体思路着眼,从构建韦伯的问题域入手;而另一方面,我们又必须清醒地认识到,韦伯本人对他关注的这些问题的回答,并未构成一个结构完整、无懈可击的著述体系,相反,韦伯的著述是由不同创作时期,出于不同目的撰写的文本构成的一个充满张力与冲突的“战场”,这些在韦伯思想发展过程的不同阶段所形成的文本,既必须放在韦伯乃至整个德国知识界的各种问题域中来理解,又要考虑到文本本身的“实验性”,毕竟韦伯有许多论述只是尝试性的探索,而非最终答案。当然,上述这两个方面并不矛盾,尽管韦伯文本解释过程中的“解释学循环”问题要比通常情况复杂得多,但如果我们能够0同时考虑腾布鲁克提醒我们注意的这两个方面,我们也就有可能掌握了一条解释韦伯社会理论的重要方法原则,使我们去运用韦伯的思想,通过发展他的问题与思路,从而在一个与韦伯共同探索的高度来重建韦伯的文本,而不是将这些文本当作可以不加思考地“寻章摘句”的神圣语录。毕竟,真正追随韦伯的人并不是要去创建韦伯学派,而是要和韦伯一起提问。[x][10]

运用著作发展史的方法,腾布鲁克重构了韦伯的理性化命题。在腾布鲁克看来,韦伯“毕生的论题”就是“何为理性”的问题。[xi][11]为了解决这一问题,韦伯着手研究了西方社会的理性化过程。在韦伯的笔下,这一历史过程的核心就是“除魔”。 [xii][12]因此,要理解理性化的历史阶段和各个环节,就必须考察除魔的历史。

腾布鲁克的文章在方法论上的出发点博得了广泛的赞赏,但他的具体结论却受到了许多非议。学者们指出,仅仅将韦伯的核心问题归为除魔的论题,未免过于单薄,似乎无力支撑整个韦伯著作的复杂性,毕竟“除魔”这一说法在腾布鲁克自己认定的几篇韦伯关键文本中,也只出现了两、三次而已,很难称得上是韦伯的核心概念。[xiii][13]而且,“除魔”的概念本身果真能够帮助我们理解韦伯的整个著述吗?一些学者也深表怀疑。施路赫特就对腾布鲁克的命题提出了严厉的批评。在他看来,腾布鲁克有关《经济与社会》的“解构工作”尽管在方法论上意义重大,但却不免矫枉过正。过于强调《宗教社会学论文集》的重要意义,却忽略了《经济与社会》[xiv][14]的重要性。[xv][15]尽管《经济与社会》不再象以往那样被看作是韦伯的社会学遗嘱,但其中包含的丰富论述无疑是理解韦伯思想的重要组成部分,而且其中的大量文本(特别是第一卷)属于韦伯在1915年后的成熟期作品,对于理解韦伯思想具有不可忽视的价值。

不过在有些学者眼中,更为严重的问题是,腾布鲁克的观点表面上是要批评美国式的韦伯形象,实际上却是在捍卫这种已经濒临危机的观念。而要真正理解韦伯的思想,就必须彻底抛弃这种从“现代化”角度思考理性化的思路,真正回到韦伯自己的问题域中。[xvi][16]

在亨尼斯看来,韦伯的理论与今日所谓的社会科学,特别是所谓“社会学”关注的问题风马牛不相及。[xvii][17]要理解韦伯关心的根本问题是什么,就要将韦伯的论述重新放回当时德国思想界,乃至一个更广阔的思想传统中,不受今天狭隘的专业化学科体系的束缚。在这样的视角下,韦伯一方面被视为整个德国哲学人类学传统的一个现代传人,直接继承了德国哲学人类学和性格学对人(特别是人格与个性)的关注;另一方面韦伯又与马基雅维里以降,以卢梭与托克维尔为代表的经典政治哲学传统血脉相连,关注的焦点是现代政治与人的自由之间的关系。韦伯的核心问题就在这两个思想传统的交汇处,即 “现代命运下人的发展”的问题。根据洛维特的经典论述,也就是在一个“专家没有精神,纵欲者没有心灵”的“除魔的世界”中,如何拯救人最后的尊严,而人的尊严就是人的自由,没有自由,也就谈不上什么尊严。[xviii][18]亨尼斯强调,只有从这样的问题域出发,才能理解韦伯的理性化命题:“韦伯的主题并非一般意义上的理性化过程,而是实践的生活行为的理性化过程”,韦伯关注的“只有那些与‘所有实践伦理的形式’和‘生活方式的理性化’有关的‘理性化过程’”。[xix][19]这一思路是理解韦伯的经典著作《新教伦理与资本主义精神》的关键。韦伯在这本书中关心的问题并非新教如何通过造就资本主义的“精神”,促进了资本主义的发展,因为早在1902年,桑巴特(Werner Sombart)就已经在他出版的《现代资本主义》一书中分析过这个问题,而韦伯明确告诉读者,他关心的问题与桑巴特不同。[xx][20]韦伯关心的问题是新教如何塑造了一种伦理意义上的生活风格(ethical Lebensstil),而正是这种生活风格标志着资本主义在人的“灵魂”中的胜利。

亨尼斯的解读无疑非常具有启发意义,但仍然存在严重的问题。将韦伯放在更为广泛的思想背景中并没有错,但因此忽视了韦伯一代学者重建社会思想的努力,仅仅将他的观点看作是数百年的经典问题的延续,不免矫枉过正了。韦伯本人一再讥讽对科学问题采取一种半吊子的业余作风或文人习气[xxi][21],而亨尼斯的做法却恰恰是在将韦伯的论述“业余化”。[xxii][22]而且,隐藏在亨尼斯具体观点背后的理念似乎更令人怀疑,将韦伯视为一个对现代性充满怀疑,对古老的农业社会式的自由抱有强烈怀旧情绪的浪漫主义者,尽管在文本上并非毫无依据,但却很难与韦伯的总体形象相符。[xxiii][23]最后,亨尼斯与腾布鲁克一样,也未能均衡地考虑韦伯的整个文本,往往忽视了《经济与社会》,以及《宗教社会学论文集》中有关中国和印度宗教的研究。大概因为这些成熟的研究往往不符合亨尼斯的“反社会学”(anti-sociology)取向,反而被弃置一旁。

也许理解韦伯的问题,就需要做韦伯的同伴,而不是死人或僵尸。需要和韦伯一起,甚至要走得更远,站得更高。在腾布鲁克的基本思路、洛维特-亨尼斯的解释传统与施路赫特的文本重建基础上,考察韦伯留给现代社会的,无论在思想和实践中都始终难以逃避的问题:理性化与自由。


(2)新教伦理命题:社会理性化与伦理理性化

韦伯晚年开始注意到,并不仅仅存在一种形态的理性化,在中国等非西方地区同样存在理性化的形式。但是,韦伯始终反对进化-历史观念中的相对主义。[xxiv][24]在韦伯眼中, “近代西方形态”的理性化仍然具有“独特性”,[xxv][25]而这种“独特性”就体现在理性化是“一系列具有普遍意义和普遍有效性的发展”,用韦伯的话说,就是具有“普遍历史意义的问题”。[xxvi][26]正如腾布鲁克一再指出的,作为“普遍历史意义的”理性化,并非纯属偶然的历史事件,而具有内在的逻辑。[xxvii][27]在我看来,理性化的普遍历史意义,正体现在理性化是“发展的”。换句话说,西方理性化的独特性,之所以具有普遍历史的意义,在于理性化是能动的理性化。

有关韦伯思想中的“发展”(development)或“进化”(evolution)的问题聚讼纷纭,这里不可能详细讨论这一极为复杂的问题。我们只能简明地指出:必须区分“发展”与“进化”,韦伯笔下经常出现的“发展”一词并没有任何历史规律的意涵,它的意涵往往是(1)历史运动的逻辑,这往往是多重因素造成的局势效果;(2)更为重要的是,它具有“普遍历史”的意涵:即西方理性化由于内在的张力,从而具有了进一步持续“发展”的动力机制。事实上,“发展”的这两个意涵是联系在一起的。正是因为理性化本身是开放的,多元的,所以才是能动的,从而具有普遍历史意义,即能够通过吸纳越来越多的异质性力量,通过抗衡与冲突来发展。[xxviii][28]

那么独特的西方理性化的动力究竟来自何处呢?在韦伯早期有关新教伦理问题的分析中,就是作为历史命运的理性化与作为人的自由的“理性化”之间的复杂张力关系。亨尼斯认为,韦伯思想中的一个核心问题是生活秩序与个性之间的张力,但也许更重要的问题是社会秩序与个性或伦理理性化之间的紧张关系。

韦伯在为《宗教社会学文集》文集撰写的前言中指出,西方理性化的独特性体现在诸如系统严密的史学、政治思想和法律体系,“理性的和谐的音乐”、“理性的、系统的、专门化的科学职业“、理性的国家和“理性的资本主义组织方式”。这些都属于韦伯所谓的“诸社会秩序”(die geselleschaftlichen Ordungen)。[xxix][29]而这些社会秩序的理性化,其突出表现就是各种系统化的程序技术的发展,如亚里士多德政治学中的概念系统和逻辑方法,西方音乐中以记谱系统为手段的和声,西方绘画中的空间透视法,作为理性国家前提的科层制,以及作为理性资本主义企业核心的以复式簿记制度为基础的货币形式的资本核算等等。[xxx][30]但自从《新教伦理与资本主义精神》,韦伯的核心问题就并不仅仅是这种不同社会领域中不同形态的程序技术的“自主”发展逻辑,也不是不同的社会秩序之间的因果关系是如何影响了程序技术的发展[xxxi][31],而是程序技术的发展与人的实践行为的伦理理性化,以及与人的个性形塑之间的关系。在《宗教社会学论文集》的前言中,韦伯明确地表明了他关注的这一焦点:“虽然经济理性主义的发展部分地依赖理性的技术和理性的法律,但与此同时,采取某些类型的实践理性的生活行为却要取决于人的能力和性情倾向”。[xxxii][32]

因此,在《新教伦理与资本主义精神》中,人的生活方式或实践行为的伦理理性化就成为分析的焦点。因为,正是这种伦理理性化的出现,即人们的生活行为的纪律化(disciplinieserung)和条理化(methodisierung)[xxxiii][33],构成了理性资本主义在发生学意义上的关键环节,将“新教伦理”与所谓“资本主义精神”联系在一起。而随着韦伯将“新教伦理命题”进一步推广到整个西方的理性化进程,这一分析思路,就具有了普遍历史的意涵。也就是说,西方社会秩序的理性化正是因为这种理性化根植于人的生活行为的伦理理性化,它才具有了独特性。这种独特性就体现在,社会秩序理性化的动力来自于伴随伦理理性化过程的冲突与张力。 在为“世界宗教的经济伦理”撰写的导论中,韦伯清晰地表述了这一伦理理性化中蕴含的张力。在这篇充满对现代社会理性化深刻洞察的文章中,韦伯指出,在近代西方的历史中,推动生活秩序彻底理性化的力量,恰恰是救赎宗教中有关彼岸的“伦理预言的观念力量”(die ideellen Macht ethischer Prophetien)。[xxxiv][34]救赎宗教的预言从礼仪转向伦理是与理性的世界图景的发展紧密地联系在一起。伴随着这种“世界的除魔”,在先知和救世主的宗教与世俗世界及其秩序之间,形成了持久的紧张关系。[xxxv][35]在这种紧张关系下,与宗教与救世道路改变了,从冥想地“逃避世界”转向积极苦行地“改变世界”。这样,“大师式”的宗教信仰(Virtuosen Religiositāt),就通过形塑信徒的惯习(Habitus),使其日常生活实现了伦理的理性化。这种“英雄主义“或“大师式”的宗教信仰(新教诸教派)的宗教资格,“…正是在日常考验出来的。不过不是一般意义上的日常,而是为神服务的、有条理的,理性化的日常行动。将日常行动以理性的方式上升为天职,成了救赎的保证。在西方,宗教大师们的教派成了生活行为有条理的理性化的酶,而不象亚洲那些冥想的或纵欲的或麻木的神魂颠倒的人们的团体那样,充当渴望脱离人世间活动的无意义状态的活塞”。[xxxvi][36]因此, 作为社会秩序理性化的关键,伦理理性化的原动力,正是来自对日常生活中的实践行为加以理性化,这种理性化,就是要根据救赎宗教的“使命预言”,将每个人的日常行动转变为具有特定惯习(即条理化和纪律化)的生活风格。因此,韦伯指出,这一伦理理性化的特征就在于,“从心理学的角度来看,眼前的、此岸的,对于那些寻求救赎的人来说恰恰是最基本的,这是他们的惯习”。[xxxvii][37]

在《新教伦理与资本主义精神》的分析中,以塑造人的惯习为核心的伦理理性化,对于现代西方社会秩序的理性化,具有重要意义,它通过“天职”的观念,使日常生活中的现世义务成为塑造个性的关键,从而为社会秩序的程序技术提供了重要的推动力。洛维特指出,推动韦伯思想发展的原动力就是 “在当代世界中人的命运”。而这种人的命运,就集中体现在资本主义作为“我们现代生活中最决定命运的力量”上。[xxxviii][38]但在韦伯的笔下,这种命运绝不是人的自由的反面[xxxix][39],与后来西方马克思主义中盛行的异化命题相反,在韦伯的“新教伦理命题”中,理性化的命运与现代人的自由相反相成,而二者关联的环节就是一种体现在新教徒的“天职”中的个性形塑的技术。

人们往往容易忽略韦伯在《新教伦理与资本主义精神》结尾处对歌德的个性观念的讨论。[xl][40]韦伯指出,歌德在其巅峰时期创作的《威廉·麦斯特的漫游时代》和《浮士德》的第二部中告诉我们,现代的个性不再是古典主义理想中那种追求完美的个性。不过,它也不是浪漫主义式的总体个性。现代人的个性,不是脱离日常生活,到艺术或某种神秘体验中去寻找个性形塑的空间,而是在日常生活中探索一个人的个性。[xli][41]“天职”就是这种个性的鲜明表现。因此,在韦伯的眼中,现代人的个性并非力图到专门化的工作之外,去寻求那种看不见的总体,而是放弃了“普遍个性”(universal personality)的渴望[xlii][42],面对一个“破碎的世界”(world in fragments)和破碎的灵魂(fragmentation of soul),现代人个性的“总体”就体现在他的工作中,在他的工作中寄托了自由的可能性。这样,韦伯的社会理论就摆脱了现代社会理论中常见的怀旧或乌托邦式的主题[xliii][43],通过专门化的个性塑造与伦理理性化,将自由问题与理性化的问题结合在一起。这里,腾布鲁克强调的“世界的除魔”这一命题的重要意义就展现出来了。正是“除魔的世界”要求人们实现一种“英雄主义的伦理”。这种伦理对每个人所提出的根本要求,只有当这个人在其生存非同寻常的“杰出”状态中,才有可能实现。[xliv][44]但正如韦伯在分析“世界宗教的经济伦理”时所指出的,面对这种“杰出”状态以及超验秩序与日常现实之间的紧张,不是逃避这种紧张或者借助符号手段来协调二者的紧张,而是利用这种紧张,作为人的伦理理性化的动力,象新教徒当年的选择一样,从人的天职入手,完成这一天职的“日常要求”[xlv][45]。用韦伯的话说,在现代社会中,人要获得个性与自由,其实很简单,只要“每个人都找到操持他的生命之弦的守护神(daemon)”。[xlvi][46]


(3)理性化与自由的悖论:从支配社会学透视韦伯的困境 韦伯有关“新教伦理”的命题,实际上是在社会理性化与自由的伦理理性化之间找到了一个重要衔接点,即纪律。纪律一方面构成了社会理性化的技术基础,另一方面,它又成为个人对自身生活进行全面的组织与安排的技术,形塑个性的技术,最终也是新教徒获得自由的技术。因此,纪律既是“除魔的世界”中的历史命运,又是“禁欲者”的守护神手中操持的个人的命运。

不过,理性化的难题就在于如何能够始终维持,甚至发展“除魔的世界”的历史命运与“禁欲者”个人命运之间的张力。是否理性化不可逆转的进程意味着,巨大的历史命运终究会吞噬每个人的个人命运?这种危险在理论上的反映,就是将“除魔的世界”的历史命运看作系统的工具理性扩张,将个人的纪律实践等同为人的自我异化。这些理论上的严重问题,也许不过是现实困境的征兆。事实上,正是因为无法维持世界的除魔,才会导致对“怨恨或一种伪神义论的要求”[xlvii][47],听命于各种虚幻观念或神话的摆布;而同时,也正是因为缺乏现代的禁欲式的自我技术,我们才最终远离了新教徒的紧张与纪律,而沦为一种功利主义逻辑下的“没有精神的专家”。

由此看来,韦伯的社会理论,既不同于那些将社会秩序的理性化等同于与人的自由无关的程序技术的功利主义或实证主义,也与强调异化与商品拜物教的西方马克思主义传统相去甚远,事实上,这种研究传统同样将社会秩序的理性化看作是对个人自由间接的威胁甚至直接的剥夺,而背后人的观念是一种全面的,总体化的完美个性[xlviii][48],以及由这样的人自愿构成的共识的共同体。

不过,伴随韦伯自己研究的深入,上述有关理性化与自由的论述却面临着严峻的困境。早在撰写《新教伦理与资本主义精神》时,韦伯就已经清醒地意识到,入世禁欲主义的新教教派与资本主义之间的“亲合力”( Wahlverwandschaft)并不会永久存在。因为“大获全胜的资本主义,依赖于机器的基础,已不再需要这种精神的支持了”。[xlix][49]作为理性社会秩序核心的程序技术既无需伦理理性化的推动力,也不再“试图寻找什么理由为之辩护”。因此,现实中的资本主义,对于现代人来说,已经从清教徒肩上轻飘飘的斗篷,变成了一只铁的牢笼。在几年后,韦伯又进一步指出,无论美国资本主义企业中所有权与经营权的分离,还是德国所谓的“福利供给”,甚至俄国的工厂制度,处处都体现出一种倾向:“迈向新的奴役的铁笼”。[l][50]脱离了伦理理性化的“支持”和“充实”的社会理性化,是否最终会演变为一种非人的异己力量? “就仿佛是身处一列不断加速的列车,不知道扳道工是否正确地设置好了下一个转向”。[li][51]

如果考虑到韦伯的比较历史分析实际上是一种“现在史”(the history of the present),即通过历史研究来理解我们何以成为我们现在的这个样子。[lii][52]那么韦伯对现在的诊断就并非无关紧要的政治感慨了。正如蒙森一再强调的,现实的政治关注是韦伯的另一副面孔,对他的学术研究始终具有强大的影响。[liii][53]身处在德国古典自由主义文化衰微的时代,韦伯一方面对此深感痛惜,但另一方面他也一再要求政治家和学者正视现实,面对所谓“科层制的时代”,必须重新探讨自由的可能性。[liv][54]因为他清醒认识到,“科层制与安排生活的现代、理性方式的其他历史载体的区别就在于,科层制更加难以逃脱。”[lv][55]

韦伯对政治现实的这种关注,在1915年前后,伴随着他思想的进一步“突破”,将理性化与自由之间的紧张关系,更尖锐地带入了社会理论问题域的核心。

尽管蒙森和施路赫特存在诸多分歧,但两个人都承认在1914至1915年左右,韦伯的社会理论发生了非常重要的变化。[lvi][56]一方面,韦伯社会分析的研究策略(即通常所谓“方法论”)有所调整。而另一方面,伴随宗教社会学研究的深入,理论的方法论观念有所变化韦伯整个社会理论的视野也出现了重大的变化。韦伯不仅关注通过伦理理性化,宗教的世界图景如何影响了社会秩序的理性化(资本主义的发展);而且还进一步考虑各种其他物质条件和社会结构因素对理性资本主义兴起的(正面和负面)影响;进而,这些领域自身的理性化进程,也成为韦伯关注的对象。[lvii][57]在韦伯面对的这些新问题中,支配社会学的问题以系统的方式出现在韦伯的社会理论之中。可以说,在1915年以后,韦伯就同时从宗教社会学和支配社会学两个角度思考理性化的问题。

但随着韦伯通过支配社会学的研究将他一直关注的政治问题纳入社会理论的问题域中,新教教派的伦理理性化与资本主义的社会秩序理性化之间的基本思路却面临了与韦伯对发达资本主义的“悲观预言”的诊断类似的困境。 可以说,韦伯思考支配社会学的问题与他以往思考宗教社会学的思路并没有根本的差异。他关心的核心问题仍是理性化与自由之间的关系问题。也就是,“在不同的条件下,特别是高度科层化的资本主义社会的条件下,自由如何是可能的”。[lviii][58]但对于韦伯的支配社会学分析来说,与《新教伦理与资本主义精神》中的分析中仍有两点关键的不同。首先,韦伯对支配问题的探讨主要不是从发生学的角度出发的[lix][59],而是特别关注了对科层制的程序技术特点的分析,政治理性化与其他社会秩序的理性化之间的关系(特别是经济领域的理性化),程序技术在韦伯以往的分析中往往是作为背景来处理的,而现在作为社会秩序理性化的核心的各种程序技术,成为韦伯直接关注的焦点。

其次,更为重要的是,随着韦伯着手分析不同的社会秩序中的理性化过程,韦伯思想中的“诸神之争”的主题开始占有越来越重要的位置。在1915年以后,韦伯多次提到穆勒(John Stuart Mill)晚年的观点,即在经验世界中,人们只可能拥有多神论的经验。韦伯就此指出,“事实上,任何生活在现世(基督教意义上的世界)的人都只能感到自己是在面对不同的价值之间的斗争,其中的每一种价值,单独看,似乎都在他身上强加一种义务。他必须选择他想要哪一种神,想为哪一种神服务,或者何时想为其中一个神服务,而何时又为另一个神服务。但在任何时候,他都会发现自己置身于一场发生在此世中的诸神之争。而首先,他总会发现,他已远离了基督教的上帝,或至少是山上宝训中宣扬的那个上帝。”[lx][60]因为,在韦伯看来,实际上,“诸神之争”是“除魔的世界”中的题中之义,而对于生活在这样的世界中的现代人来说,又是价值自由的前提和结果。

但仔细分析,我们就会发现,韦伯的“诸神之争”和价值自由与新教伦理命题中在“理性化”和“自由”之间建立的反题结构之间,存在着潜在的冲突。[lxi][61]韦伯的“诸神之争”,意味着在现代政治秩序中,理性化意味着要搁置与超验的“神”的联系。因为,韦伯敏锐地意识到,在现实政治中,任何绝对的伦理价值出发的政策,都无视“后果伦理”(ethics of consequentialism),沦为一种泛道德主义[lxii][62],在一战期间撰写的一封公开信中,韦伯就尖锐地批评了从福音观念出发的和平主义思潮。在韦伯看来,这些“乌托邦”观念,与当年他在弗莱堡大学经济学教授的就职演讲中就开始倡导的“现实主义”取向完全相悖。在韦伯看来,无论是“乌托邦”的社会主义,还是“乌托邦”的自由主义,都难免沉湎于一些陈旧或者空洞的观念,无视我们面对的历史命运,我们生存的现实与条件。[lxiii][63]这也正是韦伯晚年关注“信念伦理”与“责任伦理”关系的一个原因。[lxiv][64]

但对于理解现代社会的理性化问题来说,绝对不容忽视的一点是,韦伯对现代政治的这一看法却丧失了“新教伦理论题”中超验的彼岸世界与日常生活的此岸世界之间的紧张关系。因此,韦伯对支配社会学的分析也就丧失了在宗教社会学分析中借助这一紧张关系建立的伦理理性化的推动力。而正如我们已经看到的,在宗教社会学的分析中,伦理理性化不仅构成了社会秩序理性化在发生学意义上的“亲合力”,而且更为重要的是,正是伦理理性化与社会秩序理性化之间的这种复杂关系,为人的自由提供了可能空间与现实技术。 在政治支配的领域中,个人不再能够诉诸一种超验的、彼岸色彩的“神”,来抗衡现世科层化中的例行化力量,因为,韦伯在分析支配社会学的例行化时,在探讨科层制与法律制度中的惯习的形塑时,没法再象“新教伦理命题”中那样,将个性和自由通过生活风格的伦理理性化,与政治秩序的程序技术方面的理性化联系起来,而是“在政治理性中彻底消灭一切伦理的东西”。[lxv][65]

这一点特别体现在现代社会的政党-议会政治中。在政党经营的条件下,政治科层化这种社会理性化的伦理理性化动力丧失了。在高度组织化的政党中,职业人士并非象新教企业家一样,“为政治而生”(live for politics),而是“靠政治谋生”(live from politics)。[lxvi][66]这正吻合韦伯当年在《新教伦理与资本主义精神》中所做的区别,“清教徒想在一项天职中工作;而我们工作则是出于被迫”。[lxvii][67]因此,在宗教社会学研究中发现的社会理性化与伦理理性化之间的关联――天职――在现代社会的政治根本就没有位置,理性与自由之间的二律背反的关联实际上也就丧失了。面对这一困境,韦伯的一个重要尝试,就是提出了克里斯玛的观念,试图从中找到对抗徒具例行化,丧失自由色彩的理性化的出路。

在1915年前,韦伯理论中的克里斯玛概念主要指一种传统类型的权威,带有浓厚“巫术”色彩的权威形式。不过,1914-1915年前后,韦伯理论中的“克里斯玛”概念发生了很大的变化,成为以一种彼岸形式的个人理想价值为取向的创造性行动的源泉。[lxviii][68]围绕政治支配与权威的建立,社会秩序理性化与伦理理性化(个性与自由)的关系这一问题,就进一步具体化为例行化与克里斯玛之间永不终止的斗争。因此,宗教社会学中,通过纪律实现的理性化与自由之间的张力关系,变成了政治社会学中“纪律与个人克里斯玛之间各种各样的冲突”[lxix][69],这一主题不仅贯穿了韦伯的政治著作,也隐含在庞杂的《经济与社会》的字里行间[lxx][70],蒙森精当地概括为,“韦伯政治思想中的二律背反结构(antinomical structure)”。[lxxi][71]

克里斯玛,作为历史命运中的“革命性力量”,之所以能够为政治秩序带入了动态力量,正是因为它具有伦理理性化方面的意涵。腾布鲁克认为,韦伯的克里斯玛学说深受德国学者迈尔的影响。迈尔指出,“所有主要的和革命性的运动…都来自为宗教观念所占据的那些个人的个性…在这些形象中,他们不可能再听命于外在的权威…因此,它〔指独特的信念,引者按〕的出现就总是革命性的,并导致变革…在任何时候,它都是通过与对手的艰苦斗争来确立自身的…”。[lxxii][72]信念与斗争,使这些人的行动打上了他们的个性的烙印,并正是借助他们的这一个性,为历史带入了革命性的力量,对抗作为例行化的习惯或传统。

从这一角度看,韦伯在宗教社会学中分析的新教教派的“英雄伦理”和“使命预言”,实际上同样具有支配社会学的意涵。不过,在支配社会学中,象在宗教社会学中一样,这一伦理力量同样难以持久。韦伯清醒地意识到,克里斯玛的革命性力量,最终也无法摆脱例行化的命运。而一旦克里斯玛例行化,政治支配问题就面临了艰巨的困境,这与脱离了与禁欲新教关联的资本主义的状况颇为类似。[lxxiii][73]在两个领域中,都面临着“专家没有精神,纵欲者没有心灵”的危险未来。但从韦伯的支配社会学来看,正是克里斯玛与例行化之间的这种二律背反的结构,构成了发展的内在动力。从而使韦伯的支配社会学中的理性化,摆脱了《新教伦理与资本主义精神》中发生学的限制范围,具有了普遍历史的意涵。这样看来,韦伯“政治思想中的二律背反结构”,比起《新教伦理与资本主义精神》中发现的理性主义的反题结构,就有了非常重要的进展。不过,这样的进展付出了巨大的代价,这就是克里斯玛与自由之间的紧张。在政治秩序的理性化问题中,社会理性化的程序技术,不再与个人的伦理理性化发生关联,借助后者的“亲合力”,推动理性化的发展,遏制理性化的空洞化的趋势。相反,人们必须在僵硬的例行化与领袖色彩的克里斯玛中进行选择。面对来自这两个极端的挤压,韦伯究竟可以在哪里找到“自由的活动空间”呢? 在韦伯笔下,现代社会政治秩序中的克里斯玛主要有两种表现,一种是革命性的力量。另一种是新的非教条性的“大众动员式的领袖民主”(plebiscitarian leader democracy)。[lxxiv][74]但正如我们已经指出,韦伯认为,革命性政治背后的“信念伦理”观念隐含着某种不可忽视的危险,因此,韦伯非常关注这种“领袖民主”的可能性。在大众动员的领袖身上,韦伯看到了挣脱例行化的“铁笼”的可能性。因此,在晚年的韦伯眼中,理性化与自由的命运,有一个重要的方面,就是科层制的机器与有领袖的民主之间的复杂关系。正如韦伯在“以政治为业”的讲演中所指出的,德国“只能在这两者之间做以选择:或者是借助科层‘机器’的领袖民主制,或者是无领袖的民主制,即没有天职感的职业政治家的支配,这些职业政治家恰恰缺乏真正造就一个领袖的内在的克里斯玛的素质。”[lxxv][75]不过,身为自由派的韦伯,同样预感到了领袖民主的潜在危险,而且在俾斯麦留给德国的政治遗产中敏锐地发现了这一危险的现实反映。[lxxvi][76]

就俾斯麦本人而言,无疑是韦伯心目中的克里斯玛的典型形象。这位“铁血宰相”不仅领导了以普鲁士为主导的德国统一进程,而且一手塑造了德意志民族的政治传统。但韦伯却对这种由克里斯玛色彩的伟人进行的统治带来的历史效果深表怀疑。韦伯指出,这种“凯撒制”,由一个天才来进行统治,给德国政治带来了巨大的不幸。“对一个政治家的个性的毫无节制的景仰,竟然使一个骄傲的民族如此毫无保留地牺牲了它自己的客观信念”。[lxxvii][77]这位伟大政治家的传奇,实际上建立在习惯听命他的决定的国民的基础上,从而使洪堡和康德的民族,丧失了自己的政治意志。

“凯撒制”之所以导致了这样的问题,就在于俾斯麦拒绝接受甚至容忍在他之外存在任何独立的权力,这意味着,在这样的体制,除了领袖自己以外,不允许存在任何根据自身责任来行动的人。[lxxviii][78]实际上,这正是韦伯一直痛惜的德国市民阶级个性的衰弱的一个重要原因。这些曾一度为自由而抗争的市民阶级,在俾斯麦的伟大个性和政治权谋面前五体投地,不再进行独立的政治思考,争取自身的权利。也许,这才真正导致了“资本主义精神”的衰微。而在韦伯看来,德国政治的不成熟正在于缺乏担纲政治领导权的阶级,这是整个德国为俾斯麦个人的个性付出的代价。结果是德国政治摇摆于市民阶层的冷漠、政治市侩和工人阶级的“怨恨”。 [lxxix][79]而俾斯麦的这种克里斯玛的统治,正是结合了大众动员的所谓“民主”,以“普遍公民权”为幌子,实质却意在借助习惯于被动服从的大众,通过“普选”[lxxx][80]来获得保守势力的支持。[lxxxi][81]

因此,从韦伯对“凯撒制”的讨论[lxxxii][82],我们可以发现,当宗教大师的英雄伦理,变为政治领域中具有克里斯玛的领袖,那么原来“培养那些我们认为足以构成我们人性中最伟大和高贵的性格”[lxxxiii][83]的伦理理性化力量,却很可能只会导致牺牲每个人(或至少市民阶层)对自己个性的形塑,来成就一个人(领袖)的个性崇拜。自由的动力,却蜕变成了自由的敌人。

因此,在领袖民主中,不仅找不到自由的活动空间,似乎理性化的动力,也会流失在领袖“半是凯撒制,半是家长制”的政治统治形式中。在这种形式下的民族,完全不知道任何真正的政治教育,也完全不具有任何政治意志,实际上,没有任何政治传统,只知道以被动的宿命态度听从凯撒式的权威而已,它的公民根本就没有什么性格可言。[lxxxiv][84]而当一个民族甘于象羊群一样被统治,就不可能有自由。[lxxxv][85]

那么还有其它选择吗?正是这里我们触及到了韦伯政治思想中饱受争议的部分,就是韦伯的所谓“民族主义”,甚至“帝国主义”的思想倾向。蒙森和亨尼斯将这些倾向看作是韦伯为自由留下空间的最后尝试。用蒙森的话说,就是“有必要在社会生活的所有层次上都保持最大限度的动态力量,或借助各种手段来促进这种力量”。[lxxxvi][86]洛维特简明地将之概括为,“通过斗争获得自由”。也就是说,面对例行化、纪律化和条理化无所不在的程序力量,用一种充满激情的否定性力量,来冲破特定的牢笼,这就是“自由的活动空间”的意涵。[lxxxvii][87]

但无论是亨尼斯和蒙森的尼采式解读,还是洛维特的另一种“总体性”似乎仍然不能解决韦伯的困境,因为以民族国家为载体的“实力政治“(Machtpolitik)[lxxxviii][88]与“凯撒制”面临的问题实质上没什么两样,因为在这种所谓通过斗争获得的自由中,并没有为每一个“自助”的人的性格留下任何理论位置,某种政治上的“辉煌”并不能掩盖背后的空虚,和俾斯麦当年的情况一样,这仍然在某种意义上讲是一种虚荣政治,而不是荣誉政治;是伪神义论,而算不上真正的信念伦理。 因为整个支配社会学中问题的症结就在于在政治领域中无法找到与宗教社会学中的“社会秩序理性化和个性塑造”的反题结构相应的张力。无论是所谓的“革命”,克里斯玛,还是以民族或国家面目出现的政治斗争,都无法真正成为例行化的对抗力量,而不如说是和后者构成了共谋的关系,谋夺自由的残存空间。因此,从政治社会学的角度来看,在理性化(科层化、纪律化、条理化与理智化)的条件下,韦伯的自由方案就面对了两种可能的紧迫危险,一种危险是,如果诉诸克里斯玛式的领袖,那么最终的结果并非普通公民的自由,也谈不上他们的责任与性格,而不过是个别领袖专擅的“自由”,而这种“自由”,与其说是自由,不如说是“恣意”。另一种危险是在政治中强调尼采式的斗争的意义,而这样做的结果则助长了民族主义甚至国家主义的倾向,最终“集体的斗争”与其说是保留了个人自由的动力,不如说是以集体的名义压制了个人自由的空间,最终以“敌人”或“战争”为借口彻底剥夺了自由的可能性。韦伯去世后德国的历史也许正是面对现实的政治处境追求“自由”的这两种危险的写照。 所以,韦伯的困境实质上在于在韦伯对支配社会学的分析中,无法在现代社会中找到一套继续维持新教徒的生存张力的伦理理性化的精神张力,结果使理性化的历史命运,不再是个人命运的另一面,而变成了个人自由与命运的历史对立面。在宗教社会学的比较历史分析中,“除魔的世界”与个人的自由的相反相成。但在他的政治社会学研究中,在“除魔的世界”中似乎没有任何个人自由的可能性,而要创造个人自由的空间,似乎就需要将世界重新着魔,这个“诸神之争”的世界中反而没有禁欲者的守护神的任何位置,禁欲者的“守护神”不得不要附身在各种各样的“伪神”之上。 蒙森曾经称韦伯是一个“身陷绝望的自由派” (liberal in despair)[lxxxix][89],不过在他的笔下,“绝望”不过体现了韦伯的悲观主义观念罢了。蒙森没有看到,绝望正是韦伯作为一个自由主义者和一位现代性的社会学家的根本立场。在社会学家曾经写下的一段最完美的文字中,韦伯告诉我们,正是“越来越具有毁灭力量的无意义性”,带来了世界的除魔,使我们超出了平淡的自然主义和有机循环,而且恰恰是这种“世界绝对的不完美”,最终使禁欲者在实践中尝试最彻底的伦理理性化。[xc][90]唯有绝望,才能正视我们面临的历史命运,担负它,将它变成个人的命运。一句话,唯有绝望,才开始知道如何挣扎。因此,我们需要探问,面对经典自由主义的危机,韦伯的社会理论中除了提出了尖锐的问题之外,是否还包含了潜在的“出路”。是否有可能从韦伯社会理论的基本思想出发,探寻一种自由的可能性,在政治领域中,既无需将自由看作一种天赋的权利,占有的财产,或者自然的秩序,而是一种不断努力的自由行为,通过斗争赢得的自由空间,一种自由的生活风格,而同时又不会流于德国历史揭示的两种现实危险?

“但是,随着时光的流逝,我们‘必须做我们的工作,趁着白日’。现在,必须为那些属于大众,那些完全依靠自身力量的个人们,赢得‘不可让渡’的自由与个性的空间。必须在现在,也就是在下几代的时间内,趁经济‘革命’和思想‘革命’,深受鄙视的‘生产的无政府状态’和同样受到鄙视的‘主体观念’(subjectivism)尚处巅峰的时候。因为正是它们,并只有它们,才使个人能够获得自由与个性的空间。一旦世界在经济上‘充分’发展,在理智上‘得以满足’,对于普通人来说,也许永远不再可能赢得这些空间了。至少面对不可洞察的人类未来的迷雾,我们单薄的双眼能够看到的,就是这样的结果。”[xci][91]

也许,真正能够塑造伟大政治传统的,既非运用辉煌的政治口号来进行大众动员的伟人,亦非民粹主义者心目中的那些被动员的“沉默的大多数”[xcii][92],而是“那些完全依靠自身力量”,真正能够在政治中找到“自由与个性的空间”的孤独的人,以及在他们身上展现出来的“超越日常的惯习”(ein ausseralltaglicher Habitus)[xciii][93],而这也正是我们为什么要探讨“英国法”问题的原因。


二、 二、 “英国法问题”:法治国的实质理性与形式理性

(1)韦伯眼中的英国法

帕森斯认为,“韦伯的实质社会学部分的核心,既非他对经济、政治问题的处理,亦非他的宗教社会学,而是他的法律社会学”。[xciv][94]但显然有许多学者并不同意帕森斯的论述。在本迪克斯笔下,政治社会学在韦伯的实质社会学中的地位更重要,法律社会学的研究属于政治社会学的一部分。[xcv][95]撰写专著研究韦伯的法律社会学思想的克隆曼也指出,“在绝大多数时候,韦伯对法律问题的讨论从属于他关注的其它问题,例如,他对政治权威和经济行动的性质的分析”。[xcvi][96]

不过仔细来看,双方的分歧并不象表面看上去那样大。正如我们在前面所指出的,韦伯从1910年到1914年左右的思想发展的一个重要方面就是支配社会学在韦伯整个社会理论中开始占据越来越重要的地位。而法律社会学的论述恰恰是整个支配社会学的一部分,而且是核心的部分。从韦伯的理想类型的角度来看,法理权威在韦伯的支配社会学的概念体系中占有枢纽地位。《经济与社会》中阐述的整个概念体系也可以看出是以支配社会学,或者更具体地说是以法理权威及其制度化的核心问题组织起来的。例如,有关现代国家和现代政治组织活动的论述,就是从法律角度来加以定义的。[xcvii][97]特别是《经济与社会》较晚写峻的第一部分,这一点尤其突出。从这一角度来看,一方面,我们必须在分析韦伯的法律社会学时,将它放在整个支配社会学理论中来理解,这一点恰恰为许多分析韦伯法律社会学的学者所忽视;而另一方面,我们也同样要认识到,韦伯法律社会学在支配社会学中占有的特殊地位,使韦伯的法律社会学具有不可忽视的重要意义,可以说韦伯的法律社会学分析是理解韦伯的支配社会学的关键环节。[xcviii][98]从某种意义上讲,正是因为上述两个方面的原因,才使韦伯法律社会学中的所谓“英国法”问题,在整个韦伯社会理论中成为一个“要害”。韦伯处理“英国法”问题时所面临的困境,突出地体现了韦伯整个思想的关键问题:在“诸神之争”的除魔世界中,个人自由与社会秩序理性化之间的紧张关系。

早在直接讨论法律社会学之前,韦伯的一些论述就涉及到所谓的“英国法问题”,或法律社会学界更常说的“英国问题”(England problem)。在《新教伦理与资本主义精神》中,为了证明理性主义的发展在不同的生活领域中并不是并行的,韦伯就以法律理性化与经济理性化之间的关系为例指出:

“譬如,假如我们将私法的理性化看成是对法律内容的逻辑简化和重新安排,那么这种理性化在古代后期的罗马法中就已经达到了迄今已知的最高程度。但是这种私法的理性化在一些经济理性化达到相当高程度的国家中却仍然十分落后。在英国,这种情况尤其明显,在那里,罗马法的复兴为各种法律公会的强大力量所挫败;与此相反,在南欧的天主教地区,罗马法的复兴一直保持着支配地位。”[xcix][99]

而在《经济与社会》中的“法律社会学”部分,韦伯屡次谈及了英国法在理性化程度不仅难以与查士丁尼时代的晚期罗马法相比,而且难以与欧陆通过罗马法的继受逐渐发展起来的大陆法系相比。但问题在于,英国法较低的理性化程度似乎并未妨碍,甚至在某种意义上还有助于英国资本主义的发展。

不过,尽管总的基调如此,但仔细分析我们就会发现,韦伯有关英国法的理性化程度问题的具体论述,包含了相当复杂,甚至多少有些模棱两可的论述。 当然,韦伯首先也承认,在某些方面,英国的普通法也具有相当高程度的理性化。这一方面体现在程序方面,英国法具有相当高的理性程度,尤其是许多法律技术,如令状。[c][100]韦伯指出,英国法早在中世纪就在技术上高度发展。[ci][101]因此韦伯认为英国的普通法具有严格的形式主义特征。另一方面,英国法在保障契约自由方面,例如与经济活动有关的合同法方面,韦伯认为英国法具有可以与罗马法、印度法相提并论的理性化程度,有助于保护贸易,在某些方面,甚至只有古代罗马共和国可以与之相比。[cii][102]

但是,在韦伯眼中,英国法更多是在许多地方表现出 “非理性”的特征。这主要体现在两个方面。一方面,英国法尽管具有严格的形式主义,但却缺乏以晚期罗马法为代表的逻辑意义上的形式理性。英国的判例法,既没有在法律推理过程中严格遵守三段论式的演绎理性,也没能(或不愿)实现“将所有可以设想到的事实情境都在逻辑上纳入无缺陷的规则系统中”的系统化目标,因此,英国法并没有实现“逻辑升华”意义上的理性化,只不过仍采用一种罗列式的关联方法,一种法律的“决疑术”(legal casuistry)[ciii][103],而且这种基于类推的判例原则,根本也不可能产生法律的理性系统,也就不可能产生法律的理性化。[civ][104]而另一方面,英国法中采用的许多技术(如陪审团),很容易导致在判决过程中不是由普适性的规范(general norms)来统一决定,而是受到特定案例中的各种具体因素(如以伦理、情感或政治为基础的价值评判)的影响,而这正是韦伯眼中“实质非理性”的法律的主要特征。[cv][105]

所以,英国法在形式和实质两个方面,都具有强烈的非理性色彩。首先,在韦伯看来,法律的形式主义有两种迥异的形式,一种是“拘泥于事实的外在特征…或是履行某种具有固定意涵的象征行为”,这是一种最严格类型的法律形式主义。而另一种则是“运用意义的逻辑分析方法揭示出事实中所有与法律有关的特征,并因此能够以一种高度抽象的规则的形式阐述和应有确定的法律概念”。在韦伯看来,正是后者的这种“逻辑理性”标志外在因素不再在法律过程中发挥重要作用。而相反,英国法却依旧保留了大量的具体形式主义对事实的外在特征(而非明确的一般特征)的强调,所以,英国的普通法只是一种“外在”的、严格的形式主义,但却并未形成真正的“逻辑的形式理性”,而后者,在韦伯眼中,才是法律在形式理性化方面的真正标准。[cvi][106]所以,英国普通法尽管具有相对比较发达的“形式”技术,但这些技术却没有被“逻辑理性”整合为一套完整的规则体系,因此,发达的“形式”技术不仅没有使英国法具有较高的形式理性,相反,这种外在的形式主义,倒是英国法较低形式理性的体现。

从历史的角度看,韦伯还进一步指出,英国普通法的这种严格的形式主义,表明英国普通法残留了大量的巫术因素,从而才带有浓厚的仪式主义的色彩。[cvii][107]例如,英国运用陪审团进行判决,有相当强的克里斯玛色彩[cviii][108],与古代法中的神谕(oracle)相对应,尽管判决中的判例本身相对来说是理性的,但在韦伯看来,判例法的诸多法律技术却因为缺乏“系统化”的逻辑升华过程,因为是非理性的,是巫术色彩的原始法律的现代遗留物。而之所以英国法残存了大量巫术色彩的技术,主要因为英国法中保留了大量中世纪法律的痕迹。而在韦伯眼中,西方中世纪法律的思想有许多方面是“落后”的。[cix][109]

其次,需要特别强调指出的是,英国普通法较低的理性化程度,不仅体现在形式理性化方面,同样也体现在实质理性化方面。[cx][110]因为,普通法中运用的各种法律技术,固然没有被任何法律的“逻辑形式理性”整合起来,也同样没有被任何伦理命令、功利标准或者政治准则整合为一套无缺陷的体系。因此,英国普通法中充斥着“卡迪司法”(Khadi-justice)的痕迹。[cxi][111]由此可见,普通法在“实质理性”上也很“落后”。[cxii][112]

但是悖谬的是,尽管英国法无论在形式方面,还是在实质方面,都未能实现较高程度的理性化,但却一方面,英国法似乎并没有阻碍英国资本主义的发展;[cxiii][113]而另一方面,从政治的角度看,普通法国家的民主政治较为稳定,而且在发展中国家中,具有稳定民族政治的国家有许多是那些采纳普通法系的国家。[cxiv][114]正是这两个方面,构成了韦伯的社会理论,乃至整个法律社会学中所谓的“英国问题”。

不过,在试图探讨这一问题之前,我们需要一个必要的迂回,来进一步澄清一下韦伯笔下法律的形式理性与实质理性到底意味着什么,从而更深入地探究韦伯社会理论中所谓“英国法问题”的实质。


(2)形式理性与实质理性

在韦伯的社会学概念体系中,所谓目标理性[cxv][115]与价值理性一直被视为是最重要的对立范畴,这对范畴也对后来整个社会理论的发展,产生了相当重要的影响。而相比来说,形式理性与实质理性这对范畴的影响就要小得多。许多讨论韦伯“理性”概念的学者往往对此避而不谈[cxvi][116];即使谈及这对范畴,也经常将形式理性等同于目标理性,将实质理性等同于价值理性。[cxvii][117]但如果要理解韦伯复杂的“理性”概念[cxviii][118],就必须充分重视形式理性与实质理性之分的意义。不过要理解形式理性与实质理性这对范畴,首先要理解它们与目标理性/价值理性这两对范畴在韦伯的问题域中的不同位置。

在韦伯的著作中,直至1913年才出现“目标理性”这一用法,而“价值理性”概念出现得更晚,几乎是在1920年才为韦伯所正式采用。[cxix][119]不过,学者们将这对几乎在韦伯临终前才成形的范畴视为韦伯社会理论的核心概念,并没有错,因为从回溯的角度看,这对反题概念可以说一直是韦伯社会理论的核心环节。但关键在于,这对范畴究竟是针对什么问题出现的呢?缪勒敏锐地指出,不能将韦伯的这对概念等同于腾尼斯的“共同体”与“社会”这对范畴,因为在韦伯的理性类型学中,“情感”和“传统”理性属于韦伯所谓的“共同体性”(Vergemeinschaftung)的社会行动,而目标理性和价值理性则同属“社会性”(Vergesellschftung)的社会行动。[cxx][120]与“情感”理性和“传统”理性不同,目标理性与价值理性都是分化社会中的理性行动,它们都涉及社会行动者对实践行动进行有意识的、审慎的“组织”过程,也就是说,这两种理性类型都与分化社会条件下的伦理理性化[cxxi][121]有密切的关系。[cxxii][122]从这个角度看,目标理性和价值理性确实是韦伯的理性类型学的核心,因为在《经济与社会》中,正是借助这两个概念,韦伯从系统化的概念体系出发,重新思考了他自《新教伦理与资本主义精神》以来一直关心的西方理性化的问题。这两个概念的重要性就在于它们之间的关联与张力直接涉及了韦伯始终关注的伦理理性化与社会秩序的理性化之间的关系问题。从这对范畴出发,我们可以说,《新教伦理与资本主义精神》的问题就是,借助新教徒的伦理理性化过程中,新教伦理的“价值理性”与作为理性资本主义特征的“客观的经营活动”的“目标理性”的理性化之间建立了“亲合力”,前者为后者提供了推动力,也正是在这个意义上,新教徒的伦理理性化,既是“价值理性”的,也是“目标理性”的;而在《经济与社会》和晚期的政治作品中,无论是对支配社会学的分析,还是对经济生产的技术效率与实质正义或社会目标之间的关系,韦伯关注的核心问题却是这对范畴的另一个侧面,即在价值多元的格局中,价值理性与目标理性之间的冲突,不同价值理性之间的冲突,以及目标理性在这种价值理性冲突中所扮演的角色。正是在这里,韦伯有关法律社会学的论述的意义凸现了出来:是否有可能找到一种理性形式,既超然于政治领域中价值理性的“诸神之争”,也同样超然于国家科层制与私人企业的科层制两种目标理性之间的冲突[cxxiii][123]?无疑,韦伯有关形式理性与实质理性的对立范畴就和这一努力有关。

在韦伯的法律社会学中,所谓的形式理性与实质理性的对立既非是事实与价值的对立[cxxiv][124],也与《经济与社会》第一部分中讨论经济行动中的形式理性与实质理性[cxxv][125]不同,更准确地说,是逻辑系统化与价值系统化的对立。而在这两种系统化对立的背后,隐藏了法律形式化与伦理理性化之间复杂的历史关联与理论纠葛。

韦伯主要从神圣法(sacred law)理性化的角度来考察法律的实质理性化问题。[cxxvi][126]韦伯指出,神圣法理性化的条件,首先就是相应宗教的伦理原则要摆脱巫术性质或仪式主义性质的形式主义。[cxxvii][127]在这方面,基督教的教会法较之其它文化中的神圣法,占据相对特殊的位置,因为它在许多方面都要远为理性,特别是在形式方面十分发达。[cxxviii][128]除了斯多亚学派的“自然法”学说、罗马法的法律技术和教会理性的科层等级制之外,在教会法的理性化过程中,韦伯没有直接提到的基督教自身的理性图景也扮演了非常重要的角色。[cxxix][129]伯尔曼在《法律与革命》中论述的“教皇革命”,尽管不免有些偏颇和夸大,但仍然有力地证明了:在精神界与世俗界之间更强有力的张力关系下推动伦理理性化的努力,在这一背景下理性的教会法对抗各种地方习惯法的斗争,“产生了西方的法律传统”。[cxxx][130]宗教改革之后,神圣法对于推动世俗法的理性化,发挥了更为明显的作用。尽管早期路德宗对人创造作为永久法的人法的权力这一点抱有怀疑态度[cxxxi][131],但在所谓“第二次宗教改革运动”中,伴随着加尔文教派等新教教派的信条化(confessionalization)[cxxxii][132],新教教派日益强调按照更加理性的世界秩序图景来重塑国家与社会的关系,“他们想要的不是自由和宽容,而是独立与支配”。在这一观念下,对法律的理性化首当其冲。这一点,突出体现新教教派,特别是加尔文宗和清教诸派的反抗理论,对后世宪法理论与“高级法”思想产生了深刻的影响。[cxxxiii][133]因此,法律的实质理性化,在很大程度上与韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中论述的命题有很大的相似性,即除魔的世界秩序图景,是如何通过伦理理性化的动力学,来建构一套发达的形式技术。[cxxxiv][134]

不过,韦伯更关心的是形式理性本身的发展。受德国的罗马法编纂学派(Pandectist)的法理学及此后的概念法学(Begriffsjurisprudenz)的影响,韦伯强调法律是一种由系统性的规则支配的无缺陷的体系,将这一点视为真正的形式理性的标准。[cxxxv][135]从这种概念法学的视角来看,法律“正象自动贩卖机,从上面投入事实,在其中适用预先决定的所谓法律规定,然后从下面自动出来结论”。[cxxxvi][136]这一形式理性的“技术装置”之所以能够发挥作用,前提是法律能够与伦理等实质理性分离,构成“自我指涉”(self-reference)的法律秩序。换句话说,法律的形式理性化,与韦伯在支配社会学中采取的一般立场是一致的,就是不得不割断伦理理性化与社会秩序理性化之间的直接关联,从而保证价值自由。

不过,在韦伯笔下,法律的形式理性化与实质理性化之间的关系,从历史发展的角度看,要比这种纯粹类型的构建复杂得多。因为,如果考虑自然法对实定法的影响,我们可以发现实质理性化是形式理性化发展的一个重要的前提,而且即使实定法实现了相当高程度的形式理性化后,实质理性化仍然是一个挥之不去的背影。在韦伯看来,作为形式理性法核心的抽象的法理制度结构,正是在自然法的基础上发展形成的。因此从社会学的角度看,自然法不仅是实定法的规范标准,更重要的是,自然法构成了实定法在发生学意义的动力。 “在形式上,自然法学说强化了迈向逻辑上抽象的法律的趋势,特别增强了法律思维方式中逻辑的力量”。[cxxxvii][137]与许多非理性的公理相比,只有自然法公理中的法律理性主义,可以创造形式性质的规则。[cxxxviii][138]因此,作为“价值理性合法性的最纯粹类型”[cxxxix][139]的自然法,也就成了具有最高形式理性的实定法的前提。[cxl][140]韦伯的这一观点,对于理解他的整个社会理论的重要意义,我们不久就会看到。

因此,从某种意义上讲,在韦伯的法律社会学中,法律的形式理性化与实质理性化之分,实质上是解决价值理性与目标理性在现代社会相互冲突的一种方式。韦伯希望通过法律的形式理性化(这种形式理性化吸收了作为最高程度的价值理性的代表,自然法的规范标准),借助目标理性来为价值理性留出自由的空间。不过,在实定法的时代,形式理性法律与各种实质理性之间的冲突,仍然再现了我们在前面所探讨的韦伯整个社会理论的一个困境,即一旦脱离了发生学的问题,涉及到理性化的持续发展时,社会秩序理性化与自由的伦理理性化就分裂为两个互不相干的领域,而一个自由主义者不得不面对“非此即彼”的艰难选择。而就法律社会学而言,这一艰难的选择与德国“法治国”学说中的两种不同倾向密切相关。

(3)“法治国”的二难抉择

克隆曼敏锐地指出,韦伯的法律社会学的核心是从法是如何被管理(administration)的这一问题入手的,正是这一问题将韦伯的思路与法学的思路区分开来。[cxli][141]但究竟韦伯法律社会学分析的核心概念,如理性,形式理性化与实质理性化,与法律的管理问题是如何联系起来的,却很少有学者论及。

当然,有些学者已经注意到,韦伯的这些思想与德国的“法治国”(Rechtsstatt)的观念有关,不过仍然语焉不详,缺乏实质性的分析。[cxlii][142]借助下文的的分析,我们可以看出,韦伯有关形式理性化与实质理性化的二元对立,与“法治国”学说发展的历史有着非常紧密的关系。而且正是从这一点,我们可以发现,韦伯对法律理性化的分析是他的支配社会学理论的关键环节。[cxliii][143]

“法治国”这个词的使用最早可以追溯至19世纪初。[cxliv][144]从一开始,这一概念就具有非常明显的调和性。一方面出于扩充军备、增强国家实力的考虑,另一方面受到自拿破仑战争以来西欧启蒙思想的影响,普鲁士等德意志地区试图摆脱治安国(Polizeisstaat)的传统。[cxlv][145]而“法治国”作为取代治安国的国家治理模式,则试图在强调新的自由的同时,保留原有的权威,特别是国家结构方面的传统主义特征。尽管随着市民阶层力量的上升和自由主义观念的日益广泛的影响,在18世纪30年代以后,“法治国”越来越成为自由派的思想武器,但它与英美经典自由主义的许多观念有很大距离。在绝大多数使用这一概念的学者那里,不论是保守派,还是自由派,都并不是将其视为对国家权力的限制,更不用说是一种新型的国家形式,而不如说是“一种看待旧的国家的新方式”。借助这种观念,传统的政治权威的正当性,有意识地建立在“个体公民的自由”和“人民的自由”基础上。自由派希望通过这种方式,排除绝对主义国家中的恣意因素,因此,在他们看来,“法治国”就是“理性国”(state of reason)。[cxlvi][146]

这种“法治国”的理性色彩实际上是逐渐将以往二元对立的绝对国家与自然法学说揉合成一个整体,将国家的绝对目标看作是执行自然法。[cxlvii][147]从这一角度看,以往以自然法为基础的自由主义与以治安国为工具的绝对主义之间的斗争,结果以绝对主义吸收了自然法,扬弃“治安国”,接受“法治国”而告终。现在,国家不再仅仅是自由的敌人,相反,却被视为是自由的庇护者和引路人。因为,在一个后进国家中,单靠孤立的个人,不仅不能对抗保守势力,来实现自由,还可能导致无政府状态,只有国家出面,通过实定法的规则来履行自然法的原则,才有可能保障个人的自由。[cxlviii][148]正如一位观念史学者指出的,“自然法丧失了作为独立的社会规范来源的地位。实定法被重新界定为永恒伦理原则的分支或盟友。理想化的国家成为一种道德代理人,一种教育制度,因此,不受外在约束限制的自由转为伦理上自我引导的个人的内在自由”。[cxlix][149]所以,德国“法治国”形式的“法治”,其特点就在于法律的性质与国家具有不可解脱的关系。[cl][150]或者更准确地说,强制的理性化,暴力由国家这一政治单位来垄断地运用,权力结构的非人身化,这些都是通过“法治国”来实现的。[cli][151]而从社会结构的角度看,这种所谓“行政管理内部的宪政安排”(intraadministrative constitutionalism)[clii][152],体现了德国市民阶层“政治化”能力的薄弱,也导致了后来韦伯论及的市民阶层习惯服从,对民主总是充满恐惧的怯懦和“无力状态”。[cliii][153]

在这样的思想史-社会史的背景下,尽管“法治国”的学说自从19世纪中叶开始日益形式化,但这种带有强烈自由派色彩的形式主义学说并没有使国家彻底摆脱治安国时代的管理任务,而不过是通过形式化的法律来重新组织国家的管理任务。正如形式化取向的“法治国”理论的代表人物斯达尔(Friedrich Julius Stahl)所言:

“国家要成为法治国,这一口号实际上表达了现代发展趋势。有必要借助法律手段来准确地界定,并牢固地确保国家公民自由的领域的同时,界定和确保国家作用的方向和界限;因此,国家只能直接实现那些属于法律范围内的事物。这就是法治国的观念,这种观念并不是说国家只能施行没有任何管理目标的法律秩序,甚至也不是仅仅保障个人的权利。它首先指的不是国家的目标和内容,而只是国家作用的方法和性质”。[cliv][154]

因此,“法治国”的目标就不仅仅是法,而是“通过客观法的形式,并且在这种形式中,尽可能地实现全民的德行与人性,并因而使他们获得幸福”。因为,“一个没有实定(positive)的道德追求的国家就象一次婚姻,一个家庭,徒具法律形式,但却没有爱情”。 [clv][155]

正如法兰克福学派的边缘人物,德国法学家纽曼指出的,所谓“法治国”的根本原则就是管理的法理性。它既指国家的日常管理要受到法律的约束,同时也意味着国家的任何干预都可以还原为法律,并借助法律来完成。[clvi][156]而国家的科层体制,也通过这种治理的法理化,获得了合法性,这就是所谓“通过法理性获得合法性”(legitimacy through legality)。[clvii][157]通过法理性,科层体制将立法与行政管理的功能集于一身,得以逐渐瓦解传统等级国家中的法团力量,将所谓法团意义上的“德国式自由”转变为法治国下受监护的自由;而在全国范围内,就是作为国家科层体制对立面的议会的作用日趋下降。导致韦伯的政治作品中经常讨论的议会的“无权”状态。[clviii][158]

不过,“法治国”这种新的治理模式,作为将绝对主义时代的二元对立(治安国的管理任务与自然法的理性)揉合在一起的尝试,却将原有的绝对主义国家机器与自然法批评家之间的外在对立转化为一种内在的“政治二元论”(political dualism)。 [clix][159]在外在的“政治二元论”中对立的双方,一方是完全控制日常生活的方方面面,但却不遵循普适的法律理性的治安国,[clx][160]而另一方则是没有国家权力支撑,也未介入司法实践,只具教育意义的,超然的理性法律观念。[clxi][161]而内在的“政治二元论”的新格局则是在同一理性支配下的二元对立。也就是说,一方面,“法治国”试图运用同一种理性将法律的“管理”与国家的治理联系起来,即一种普适法律(the general law)的原则,它强调国家借助形式理性的法律来组织它的一切活动,同时也保障公民的自由与安全,而且在很大程度上,公民的自由正是通过国家的这种法律理性支配下的管理活动保障的。但另一方面,国家治理的法律理性又与 “国家的目标和内容”相分离。法律理性(普适的、形式的)的治理与国家目标的二元论,逐渐成为19世纪后半期德国政治和法律在实践与理论方面斗争的焦点。而韦伯有关法律的形式理性化与实质理性化的区分正与“法治国”这种的政治二元论有关。“法治国”的“政治二元论”的实质是国家的形式实定法的法理性与背后的自然法的正义和合法性之间的紧张。尽管从“法治国”的逻辑来看,正是在韦伯关注的“形式性”的自然法原则的基础上,法律的形式理性才能够与国家支配的形式理性结合起来,构成了法理权威。这一结合既赋予法律以执行力量,而又赋予国家的支配以合法性,法理性与合法性在国家的形式实定法上获得了结合。但一旦国家试图运用法理权威来实现政治、伦理、功利等方面的实质目标,那么实定法中的自然法原则(rightness of the law),就不再仅仅是形式性,而变成了实质性的,而实质自然法的价值理性,就与形式实定法的目标理性之间构成了尖锐的冲突,这一冲突正是“法治国”观念中政治二元论的内在根源。不过在19世纪早期, “法治国”的倡导者主要主张仍是强调实定法及其法理权威的形式性,将法理权威与运用法理权威实现的实质目标严格地区分开来。 但自19世纪中叶开始,就有许多学者试图通过形式法律的实质化来克服法治国的这种政治二元论,将“国家的目标与内容”与法律理性更紧密地结合起来,在这些学者中,既有激进倾向的学者,也有保守倾向的学者。保守派的学者试图采用某种“有机国家”的方式将国家的绝对主义色彩的权力与个体公民不可侵犯的权利结合在一起。[clxii][162]因为,个人自身的权力不足以保障他们的权利,必须运用国家的“总体权力”(total power)。[clxiii][163]这样,法治国的学说就将整合而不仅仅是保障个人的自由,作为一个运作政策,纳入到整个国家的管理之中。人身权利与公民权利都成为强大的、独立的政治权威的最终产品。在这种背景下,“自由即秩序,自由即权力”。[clxiv][164]而相对来说,激进派的学者则力图将政治正义与社会福利纳入法治国的法律制度中。尽管双方在许多具体问题上针锋相对,但在基本思路上却没有什么差别,都希望将“法治国”的形式法律理性实质化,要求国家履行更多的文化与福利方面的功能。[clxv][165]所谓“自由法学派”、强调“一般原则”和自由裁量权以取代形式理性化的倾向,所谓“社会法”以及“社会法治国” (Sozialrechtsstaat)的观念都是在这种背景下产生的,并从20世纪初开始德国政治中扮演了越来越重要的角色。[clxvi][166]

作为一位现实主义的自由派学者,韦伯对这种“当代法律发展的反形式主义倾向”抱有根深蒂固的怀疑态度。[clxvii][167]他敏锐地察觉到“法治国”实质化倾向中蕴含的“总体性”(totality)危险,是对个人价值自由的潜在威胁。这一点,在他对斯塔姆勒的批评中,就可以看到。[clxviii][168]将法律的“应然”与“实然”混淆的结果,不仅是方法论方面犯了康德早已抨击过的错误,更在道德与政治上悖离了康德与洪堡的立场。[clxix][169]韦伯预感到,当 “法治国”通过实质化,转变为所谓“社会法治国”[clxx][170], 就可能和社会主义企业一样,蕴含了铁笼的危险。因此,韦伯在许多场合表达了他对将国家实质化的思想与社会的趋势的担忧,并一再强调国家不具有任何内在的价值,国家只不过“是实现完全不同的其它各种价值的一个纯粹技术性的辅助手段,国家只能从这些其它价值那里来获得自己的尊严,因而也只有当国家坚守自己的这一行动使命的时候,它才能保住这一尊严”。[clxxi][171]

但作为一个在德国法学传统中成长起来的社会理论家,“法治国”的观念深刻地体现在韦伯的法律支配概念中。[clxxii][172]面对法律实质化中暗含的个人完全受制于国家治理的危险,韦伯唯一可以利用的理论抉择就是法律的形式理性化。但正如我们在前面论述韦伯的政治社会学已经指出的,法律的形式理性化,不过和整个科层体制的例行化一样,同样也可能会吞噬了任何个人自由的空间,将所谓的个人自由完全笼罩在国家巨细靡遗的法律世界中,从这个意义上讲,法律的形式理性化,不过是用一种逻辑上的形式理性体系重构了治安国“万能管理”的梦想:“要一劳永逸、面面俱到地规定其臣民的所有生活关系”。[clxxiii][173]因为只有在这种完备的形式理性体系规定的范围内,个人才有自由和权利可言。面对这样的形式理性化的法律,在韦伯的宗教社会学研究中举足轻重的自由的伦理理性化毫无位置,因为归根结底,这种法律仍是一种监护型的法律,个人的伦理不过是国家的伦理的一个映射罢了。这种将一切行为规则都整合为一个没有缺陷的体系的法律,“无论是使这些臣民们远离错误,还是给他们指明一条正确的轨道,它都立即去教训其臣民,即使是违其所愿,就象它应安排自己的家务一样”。[clxxiv][174]。“它的雄心是想要预见所有可能的偶然情况,并将人类行为的范围规定到无微不至的家庭生活琐事”。[clxxv][175]因此,尽管国家不是在实质的意义上无所不能,但却仍然在形式规则的意义上无所不能。实际上并没有多少差别,仍不过是 “一种实质伦理化的非人格化”。[clxxvi][176]最终我们再次陷入了韦伯在政治社会学中面临的困境,只不过法律社会学以更加尖锐的形式反映了这一困境的症状:没有自由的理性化,最终将我们带入了新的奴役的铁笼。魏玛德国的历史,正验证了这一点,面对纳粹的兴起,无论是形式理性的倡导者,还是“自由法”和自由裁量权的鼓吹者,都无力抗拒。[clxxvii][177]

在魏玛德国的一些法学家的笔下,纳粹德国这一“庞然怪兽”(Behemoth)的出现与“法治国”观念的内在缺陷有关。而英国的的法治(the rule of law)与德国的“法治国”,从字面上看有些类似,实际上却大相径庭。[clxxviii][178]那么,从法治的角度看,在韦伯眼中,无论实质理性意义上,还是形式理性意义上的“法律理性在本质上低于欧陆,在类型上也不同于欧陆”[clxxix][179]的普通法,对于理性化与自由的二难困境,是否意味着另一种可能呢?


三、 三、 “普通法心智”的内在视角[clxxx][180]:作为技艺理性的司法理性

(1)普通法、自然法与实定法

如果放在政治思想史和法学史中看,韦伯法律社会学里对英国普通法“理性”的较低评价,也许并没有什么特殊之处,甚至比起普通法在英国国内遭受的一些批评来说,还要温和得多。

在边沁的眼中,当时英国的法律,充满了各种缺陷、神话、虚构与误解:制定法含糊不清,类似奇谈怪论;法庭程序复杂、昂贵;取证方式完全人为决定,纯属非理性。边沁所震惊的还不仅仅是这些问题,更让这位社会福利的数学家震惊的是,英国律师心安理得地宣称这些弊病陋习是自然的、不可避免的,借助这种迷信观念来拒绝改革。[clxxxi][181]

而在边沁之前,霍布斯在他虚构的“哲学家”与“普通法学者”之间的对话中就指出,普通法所宣称的所谓“法律理性”(legal reason)是一种含混不清的东西。因为并不存在特殊的法律理性,在世上的生灵中,只存在一种人类理性,而普通法却拒绝承认这一点。这就是主权者的自然理性。[clxxxii][182]

和韦伯的论述一样,霍布斯与边沁的批评并非普通人对法律职业的敌视的一种“哲学升华”。[clxxxiii][183]这些“对话”和批评的实质,是两种不同的治理方式(及法律在其中的意义)之间的冲突。

在边沁对普通法大加鞭挞的背后,是他的伟大梦想:建立一种完善、全面的法律体系,一种“万全法”(pannomion)[clxxxiv][184]。借用哈特的说法,就是将洞幽入微的青蝇之眼与总览全局的苍鹰之眼结合起来,力图让普遍、完善的法律之眼洞察社会生活的每个角落。[clxxxv][185]这样的努力,在边沁看来,即使不是要彻底铲除普通法,至少要澄清英国法中“普遍性的不准确与紊乱之处”。[clxxxvi][186]而边沁对英国法的澄清工作的核心,就是将普通法“去神秘化”(demystification),揭露那些宛如“窃贼黑话”的律师行话和装神弄鬼的古怪装束背后的虚妄与迷信,而在这一切努力的核心就是将法律变成表达更加清楚,更加易懂的“常识”。尽管边沁并不接受霍布斯思想中的自然法观念,在他眼中,自然法与普通法的许多逻辑虚构一样,不过是神话而已。但是,至少有一点边沁和霍布斯是一致的,他们都认识到,普通法律师津津乐道的神秘“理性”,实际上却是拒绝承认以国王为代表的权威理性。[clxxxvii][187]在霍布斯看来,没有立法权的人,就不能创制法律。因此,象普通法学者那样,认为除了国王之外的所有法官加在一起,构成了所谓“完善的理性”(summa ratio),纯属虚构。[clxxxviii][188]而在边沁看来,普通法律师宣称的“自然理性”并不自然,真正的“自然”是常识性的规则,一个普通人的头脑就能够理解。[clxxxix][189]表面上看,这种对“常识”的尊重继承了整个英国“普通法心智”(common law mind)的传统,但实际上是为通过立法权力来重构法律秩序铺平了道路。在边沁看来,在法官与律师这些专业人士支配下的法律秩序中,充满了恣意的非理性因素。必须借助彻底的法律改革,才能建设真正理性的法律秩序。

理性,又是理性!无论信奉普通法的律师或法官,还是秉持自然法的哲学家,推行效用原则的社会改革派,理性都是他们津津乐道的概念,但在双方共同使用的这个词背后,却包含了迥然不同的法律与理性的观念。

从霍布斯到边沁,希望建立的是一种“理性法律”(law of reason)。他们希望能够从有关人类与社会的本性出发找到建立社会秩序的一般原理,根据这种理性的原理建立一套完美无缺的法律制度,从这一普适性的制度出发规定每个社会成员行事的规则和拥有的权利。相反,在普通法的律师和法官看来,他们寻找的是一种法律理性(legal reason),这是一种弱意义上的理性,一种类似“常识”的推理能力。能够给出可接受的理由,“合情合理”的理性。[cxc][190]前者是一种立法的理性,而后者却是一种司法的理性。[cxci][191]边沁的“万全法” 是一种建立在总体性逻辑上的立法理性观念的样板,和他的“圆形监狱”( panopticon)异曲同工。[cxcii][192]而普通法的司法思路的法律理性,是一种“根植性的治理实践”[cxciii][193],一种混合式的社会秩序安排方式(mixed forms of social order)。[cxciv][194]两种理性之间的差别,正如克洛斯在评论边沁与布莱克斯通之间的争论时做出的精辟断言,边沁绝对是一个为一种观念所左右的人,而布莱克斯通却并不知道为一种哲学观念所左右是什么样子。而这一概括,也同样适用于整个实定法或“法治国”的治理逻辑与普通法的治理逻辑之间的巨大差异。[cxcv][195]

因此,英国法之所以在韦伯的法律社会学乃至整个社会理论中找不到一个恰当的位置,不过是整个普通法问题的一个尖锐反映。无论是自然法学说,还是法律实证主义,尽管彼此相互攻讦,但却构成了主流的法学和社会理论的基本问题域。但无论对于法理学,还是社会理论,都确实象一位评论家所言,“普通法依旧不同寻常地令人感到困惑”。[cxcvi][196]而这种困惑的原因就在于普通法与在政治哲学和社会理论中占主流的“立法理性”的法律治理观念不相符合。

奥斯汀曾说,“从英国法的研究转向罗马法的研究,你就好象从一个混沌和黑暗的王国中逃脱出来,进入了一个比较起来,充满秩序和光明的国度”。[cxcvii][197]而如果我们想要理解普通法这种以“司法理性”为核心的法律治理观念,我们就需要从“法治国”或边沁的“万全法”这个“充满秩序和光明的国度”回到“混沌和黑暗的国度”,探究其中自然法哲学家和法律实证主义者们“不具有,也不打算研究”的各种技艺。[cxcviii][198]


(2)普通法是一种完善的理性

在霍布斯眼中,柯克不过是法律和政治上的老顽固,守旧派。而在普通法的史学家看来,柯克是使英国法现代化最重要的人物。[cxcix][199]“对于所谓英国式自由的正统学说,没有一个辉格党人比柯克表达得更有力,比他拥有更深厚的学养”。[cc][200]可以说,是柯克一手将英国普通法从中世纪带入了现代,从而奠定普通法的理性传统。[cci][201]在柯克有关普通法的论述,他以独特的方式奠定了普通法的法律理性的基调,确立了现代普通法学说的传统。在一段广为引用的论述中,柯克断言:

“…理性是法律的生命,普通法本身不是别的,就是理性。应该把这种理性理解为通过漫长的研究、考察和经验而实现的一种在技艺上对理性的完善(an artificial perfection of reason),而并非每个人都具有的自然理性,因为没有人生来是有技艺的(nemo nascitur artifex)。这种法律理性是最高的理性(summa ratio)。而且因此,即使散布在这么多头脑中的所有理性都结合在一人头脑中,他也仍然不能产生英国法这样的法律,因为它是经历了许多时代的兴替,为无数伟大的博学之士一再去芜取精,完善而成,并借助漫长的经验,这种法律才成长为这一领域中治理的完善状态,这正验证了一句古老的法则:没有人,出于他自己私人的理性,能够比法律更有智慧,因为法律是完善的理性。”[ccii][202]

这段话集中体现了柯克有关普通法的法律理性的论述中包容的许多丰富意涵。首先,在柯克看来,普通法本身就等于是理性。对普通法这一法律理性传统的特点,当代普通法学者辛普森做了简明的概括:“在普通法制度中,说一些问题的特定解决方式是遵循法律,与说它是理性的、公正的或正义的解决方式,事实上,这两种说法之间没有明确的区别”。[cciii][203]这一观念并非无用的同义反复,而是具有非常重要的意涵。它意味着在普通法之外,无论在实质意涵上,还是在形式意涵上,都并不存在另外的“高级法”,或别的理性,来作为普通法法律理性的规范基础或价值依据。[cciv][204]不太恰当地套用继承柯克思想的英国大法官和法学家哈勒(Sir Matthew Hale)的话说,“普通法就是英国的自然法”。[ccv][205]

从这一思想出发,我们可以说,普通法的法律理性的特点就在于理性是内在于法律的,它与没有内在理性的立法理性构成了对立的两极。后者属于没有内在理性的意志过程,只与理性具有外在关系。[ccvi][206]

其次,在柯克笔下,普通法是完善的。“法律是完善的理性”并不是说法律本身没有任何缺陷,而意味着普通法对社会生活中的任何困境都可以做出回应。[ccvii][207]而且,普通法对这些问题的回应,是“一贯”的。“一贯性”(consistency)是普通法作为完善的理性的核心意涵。哈勒指出,每一种道德行动都因境况的差别而不同,因此,“世界上没有任何两次道德行动在各方面都一模一样”,这样就带来法律和治理方面诸多的不稳定性,而法律的“一贯性”正是为了克服这一危险。因此,普通法作为完善理性的学说,暗含了某种特定的法律发展的模式。[ccviii][208]法律是理性历久经年的产物,而不是立法者一时的恣意之举。这正是杰出的观念史学者波科克概括的“普通法心智”(common law minds)的最重要的特点:普通法是“超出记忆”(immemorial)的法律。[ccix][209]

针对这一问题,哈勒曾经举过一个非常著名的例子,普通法宛若阿尔戈英雄的船舰,尽管经历了漫长的旅程,最初造船的所有材料几乎都已经更换过了,但却仍然是原来的船。[ccx][210]普通法的法官、律师和学者都一再强调,普通法的理性是历代贤人智者几百年经验的结晶。正是基于这一缘由,他们才和哈勒一样,“宁愿采纳这种完好地支配了四五百年的英国法,而不是听凭我个人的某种新的理论(尽管比起王国的法律,我对自己理论的合情合理之处,要更加熟悉),来推进王国的幸福与太平”。[ccxi][211]

哈勒的这一论述大概正是许多普通法的批评家经常攻击的靶子。在这些批评家(无论是自然法哲学家,还是实证主义者)眼中,普通法的“保守性”渗透在整个英国政治思想中,阻碍更加理性化的改革。但实际上,柯克和哈勒这些普通法法官对一贯性的强调蕴含了非常重要的普通法理性,这突出地体现他们区别“不便”(inconvenient)与“伤害”(mischief)的学说中。所谓“不便”实际上就是“不一贯”(inconsistency)[ccxii][212],是对整个法律理性的一个威胁。在柯克看来,“任何不便之物皆非法律。而作为完善理性的法律不能忍受任何不便的东西。”而相比之下,个别案例所带来的“伤害”,其影响就小得多。因此,“法律宁肯承受不幸,而不能忍受对许多人造成的不便”。 [ccxiii][213]因为正是这一点将法律与恣意区别开来。所以哈勒才说,“一种恣意带来的不便是不可容忍的,而因此,某种多少导致一些伤害的法律要比恣意好”。[ccxiv][214]事实上,这正是全部先例原则的司法理性基础。即使猛烈攻击普通法的“反对改革的狭隘情感”的边沁,也接受普通法的这一理性,反对法官任意违背先例。[ccxv][215]

最后,普通法的这种“完善理性”不是通过封闭的逻辑形式体系建立的,而是通过开放的法律技术完成的,这就是柯克所谓的“技艺理性”(artificial reason)。这种理性能力是与“智慧、审慎或技艺”联系在一起的。[ccxvi][216]这是一种“逐渐的,推理性的”(gradual, discursive),是一种“推理过程”(ratiocianation),而非“唯理化”过程(rationalisation)。[ccxvii][217]其核心是法庭论辩时控辩双方在相互争执时为自己的论述提供依据的修辞学意义上的理性,而非逻辑学意义上的理性。[ccxviii][218]这也是我们称普通法的理性为一种司法理性的一个重要原因。因为,普通法的“完善理性”就是借助各种在司法实践中广泛采用的技艺来建立、维持、再生产法律的“一贯性”。而普通法就是这些技艺理性在时间上的积累与完善。

普通法的这种“技艺理性”与自然法学说和实证主义倡导的“自然理性”相去甚远。当1608年,詹姆斯一世试图自己断案时,柯克援引先例拒绝了国王的这一要求。詹姆斯一世的回答是,既然法律是基于理性的,那么他和法官一样具有这一理性。柯克断然拒绝了这种似是而非的说法。在这段著名的论述中,柯克指出,“确实上帝赋予陛下天纵神明,自然的伟大秉赋;但是陛下并没有研习过他所治下的英国的法律,而与陛下的臣民的生活、继承、动产或财产有关的案件的判决(decided),不是依据自然理性,而是依据技艺理性和法律的判决(judgement)。法律是一门艺术,要求长期的研究与经验,之后一个人才能了解它…”。[ccxix][219]

因此,普通法的技艺理性就是一种“通过运用与练习才能习惯的…推理能力(reasonable faculty)”。[ccxx][220]而正是这种与普通法在法律职业和法律教育等方面的特点密切相关的技艺理性,构成了普通法的司法理性的核心。
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