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郑戈: 达玛什卡的比较司法制度研究--代译序

郑戈:  达玛什卡的比较司法制度研究--代译序

《司法和国家权力的多种面孔:比较视野中的法律程序》中国政法出版社2004年第一版,2015年第二版
《司法和国家权力的多种面孔:比较视野中的法律程序》再版序言
标题

1. 达玛什卡小传

米尔伊安•达玛什卡教授是当代比较法和刑事诉讼法领域的传奇人物。他于1931年10月8日出生在南斯拉夫王国境内的布雷日采(Brežice,如今在斯洛文尼亚境内),父母均是克罗地亚人。中小学阶段,他接受了良好的古典文法教育,除母语外,还掌握了英、法、德、拉丁文等多种欧洲现代和古典语言。就"母语"而言,他上小学时的日常语言是斯洛文尼亚语,这与他在家里说的克罗地亚语虽然同属斯拉夫语系,但却有很大的区别。而他在家里使用的克罗地亚语是叫做"卡吉卡夫斯基"(Kajkavski)的萨格勒布方言,这与克罗地亚"普通话"也有显著差异。他和他弟弟的保姆是奥地利人,他们同她用德语交流。上文法学校后,他又不得不学习西里尔字母系统,这是塞尔维亚人所使用的书面文字。这种日常语言环境的复杂性不仅造就了他的语言能力,更培育出他对细微异同的辨别能力。在本书中,他常指出:某某程序安排与另一种程序安排虽然貌似迥异,但如果我们把他们另一个体系中发挥同类功能的程序安排做比较,则会发现这种差异不再重要。他一方面强调普通法法系与民法法系、纠问式程序和对抗式程序、职权主义与当事人主义这样的宏观分类有其意义,另一方面又指出在这些大类型之间、就具体国家和地区的法律系统而言,又有诸多交叉共享、你中有我的因素。这种在多层次、多角度类型学之间自如穿梭的能力,可以说是得益于他幼时在多语系、多语种、多方言环境中得到的熏陶。

他于1950年进入萨格勒布大学法律系学习,并在大四的时候获得奖学金游学于荷兰海牙国际法学院。1955年毕业后,他被录取为卢森堡国际比较法学院的研究生,并在次年获得比较刑事司法的硕士学位。1956至1957年期间他在萨格勒布市的初审法院和上诉法院实习。此后,他回到萨格勒布大学法律系担任助教。之后,他在卢布尔雅那大学攻读博士学位,并以论被告口供在现代刑事程序中的证据地位的论文获得学位。1961年,他作为"二百周年校庆学者"访学于宾夕法尼亚大学。1964年,他成为卢森堡国际比较法学院教授。1966年至1968年,他在宾夕法尼亚大学担任访问教授,此后,他回到萨格勒布大学法律系,成为该系最年轻的正教授。1970年,他出任代理系主任。当时,他已是克罗地亚社会主义共和国最权威的刑事诉讼法学家。1970年至1972年,他担任克罗地亚议会刑事司法改革委员会的主席。1971年"克罗地亚之春"后,他离开了自己的祖国,正式任教于宾夕法尼亚大学法学院,直到1976年。其中1975年至1976年期间,他在耶鲁大学法学院任访问教授。期间他收到三所大学的任教邀请:伯克利、哈佛和耶鲁。他决定留在耶鲁。他在耶鲁法学院任教直到退休。他获得了许多荣誉,包括美国比较法学会终身成就奖(2009)和克罗地亚共和国晨星勋章。耶鲁大学法学院前院长、著名国际法学家高洪柱教授用了两个比喻来形容达玛什卡教授:一个比喻是比较法桥梁,另一个是顶峰攀登者。他既是美国人文与科学院院士,又是克罗地亚国家科学院通讯院士,在自己的母国和归化国都攀登到了学术荣誉的顶峰。

不过,这条攀登之路并不是如履平地般顺利的。现在已成为经典的《司法与国家权力的多种面孔》,当初的出版并不顺利。达玛什卡最初将书稿投到哈佛大学出版社,出版社所找的匿名评审人给出了否定的评价。后来,经过布鲁斯•阿克曼的牵线搭桥,耶鲁大学出版社接受了书稿,出版后很快好评如潮。无独有偶,他的另一重要著作《漂移的证据法》一开始是一篇论文,投到《耶鲁法律杂志》之后,很快被学生编辑毙掉,连外审程序都没有进入。又是阿克曼教授建议:既然已经写这么长了,不如再写长点儿,变成一本书,还是交给耶鲁大学出版社出版吧。达玛什卡教授亲口讲起这些往事,语气十分平静,但当初必定是有挫折感的。

这两次遭遇其实反映出比较法研究在美国的困境。美国主流法学刊物多是学生管理的法律评论,而这个精英学生群体正像他们的主流老师一样,侧重于本国法的学习和研究。这种"制度自信"和知识自信是在美国成为世界第一强国之后形成的。十九世纪末和二十世纪初是美国比较法的黄金时代,那时的美国法学教授和法科学生还感到有必要学习欧陆各国(尤其是德国)的先进法律文化。到第二次世界大战之后,美国法律人看待外国法的态度发生了根本变化,随着美国变成法律制度和学说的纯粹输出国以及战后"国际法"体系的主要缔造者之一,学习外国法变得不再重要。法学院的课程设置反映了这种变化,不仅比较法课程变得可有可无,就连国际法也都成了不重要的选修课。出于冷战和对外输出制度影响的需要,中国法等外国法课程和"法律与发展"、"宪法设计"等为指导第三世界法制建设工作的课程应运而生。它们虽然在一定程度上覆盖了比较法所涉及的内容,但这种居高临下而不是平等对话式的比较固化了美国法律人的傲慢与偏见。实际上,比较的目的主要在于认识自己。比较法在美国的衰落导致了自我认知的偏差,美国学者帮助许多亚非拉国家写的宪法和其他法律纷纷以失败而告终。这回过头来使得美国法律作为一种知识体系对其他国家的影响力日渐减弱。比如,近20年来风生水起的全球宪政主义浪潮中,加拿大《权利与自由宪章》、南非宪法和德国基本法文本与实践的影响力都以超越了美国宪法。美国国内带有民族主义色彩的"美国例外论"在其他国家也慢慢得到认可,不过并不是从赞许的角度,而是说:既然你那么与众不同,我们就没有理由向你学习。在这种总体上并不十分宜人的知识氛围中,达马什卡教授一直坚持着平行深描式的比较法研究并收获了累累硕果,这在当代是无人能出其右的。

 

2寻找自我定位的坐标系

在本书导论中,达玛什卡教授引用了古罗马诗人马提雅尔的诗句:"四海为家,其实相当于无家可归"。这贴切地体现了他治学之路的心理历程。当我们在成年后移民到一个陌生的国度,通常会出现两种情况:一种是你一开始难以适应,但通过结交当地朋友、学习接受当地文化乃至宗教、竭力摈弃自己的本土习性和偏好,你终于变成了当地人,但你此时已经变得"不土不洋"。另一种是你一开始难以适应,便选择不再特意去适应,然后寻找来自本土的"同乡会",长期在小圈子中生活,除了工作外不与当地人打交道。这两种生活选择都缺乏"二阶"反思,都没有充分利用彻底转换生活环境所带来的提升认知层次的机会。达玛什卡教授属于第三种,他一方面终身保留着自己的故乡口味和故乡认同,并把这当成正面的知识和生活资源,另一方面试图打破隔膜,认真理解美国的风土人情和法律制度。可以说,他充分利用了这种生活境遇转变带来的突破偏狭认知境界的契机,并在新的高度上总结了这种契机所带来的反思成果。

1966-1968年,达玛什卡在宾夕法尼亚大学担任比较法访问教授,其间他给法学院的外国研究生做了一次讲座,讲座的内容后来发表在《宾夕法尼亚大学法律评论》上,题目叫"一位欧陆法律人在一所美国法学院:调适的考验与磨难"。在其中,他并没有一本正经地向学生们灌输某种貌似确定的经验或知识,而是以一位正在经受同样考验和磨难的长者的身份,与学生们交流自己的体会。他首先比较了欧陆法律教育与美国法律教育的差异,指出欧陆法律教育的全局性、