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刘大生:说易行难话引注——朱苏力的“注”与美国司法审查

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关于美国司法审查的一点争议,但却是通过关于注释的做法提出的,语气有过激之处。

一、朱苏力论"注"  1996年,在《法制及其本土资源》一书中,朱苏力说:"目前的法学著作、文章,除了少数外,引文很少。翻开法学著作和刊物,包括一些核心的法学刊物上发表的一些不错的文章,我们可以发现许多文章从头到尾没有一个注。似乎一切观点都是作者自己创新的,其实未必如此。这首先反映了的一点就是有些作者不读书,或读的很少(另外反映的是对他人的劳动成果的不尊重,即今日流行的'知识产权')。" [ii]  朱苏力还说:"现在许多人引文大都是马恩、毛泽东或小平同志的语录,或者中央的决定等等。这种引文当然可以,而且也有必要,但大量文章的引文都局限于此,就反映出许多问题。""其实法学和其他学界都有一些'小人物'作了不少有价值的研究或其中有一些有价值的观点和发现,但很少被引证,有些人甚至完全抄了人家的观点也不加引证。" [iii]  就笔者所涉猎的范围,朱苏力批评的现象的确存在,但是被严重夸大了。  下面是笔者在自己的书架上搞的抽样调查,共10本法学著作,都是1996年以前出版的,可以印证苏力批评的准确度。  第一类,从头到尾没有一个"注"的,只有一本。即吴大英、任允正的《立法制度比较研究》,法律出版社1981年6月出版。  第二类,有"注",但是只有"领袖注"(朱苏力提到的"语录"和"文件"),没有"学者注"的三本。一是张友渔的《宪政论丛》(下册),群众出版社1986年出版;二是姜明安的《行政法概论》,北京大学出版社1986年7月出版;三是史筠的《民族法制研究》,北京大学出版社于1986年12月出版。  第三类,有"注"但"注""释"不分的两本。一本是康树华、赵可的《国外青少年犯罪及其对策》,北京大学出版社1985年8月出版;二是刘小兵的《戒严与戒严法》,中国人民公安大学出版社1995年5月出版。不过,这两本书中的"注",有相当一部分就是朱苏力提到的"小人物",是相对于"领袖注"的"学者注"。  第四类,基本上是"学者注"少许是"领袖注"的三本,一是曹叠云的《立法技术》,中国民主法制出版社1993年6月出版,全书22万字,其中注释就有254条,且绝大部分是"学者注",极少部分是"领袖注";二是张焕光、胡建淼的《行政法学原理》,由劳动人事出版社于1989年9月出版,"注"也是挺多的,其中只有少许是"领袖注",绝大部分是"学者注";三是北大法律系的《改革与法制建设》,光明日报出版社1989年5月出版,是法律系九十校庆论文集,有不少"注",且都是"学者注",没有找到"领袖注"。  从上述抽样调查可以发现,1996年之前的法学界,学者们发表的论著绝大部分是有"注"的,且"学者注"多于"领袖注"。"从头到尾没有一个注"的是极少数,而不是朱苏力说的大多数。  笔者在1996年之前完成的论文和专著,都是有"注"的,且绝大部分是"学者注"。笔者没有读过研究生,没有留过洋,更没有得到过朱苏力的指点,不懂什么学术规范,但为什么会有"注"呢?现在回想起来,那当然是受学术界潜移默化的影响的结果。因此,如果对1996年之前的法学论著做一个全面的调查统计,相信其结果能够支持笔者的判断而不支持朱苏力的判断。  所以说,苏力批评的现象是存在的,但被严重夸大了。  二、朱苏力做"注"  那么,朱苏力本人是怎样做"注"的呢?不可否认,在朱苏力的书中,"注"的确是很多的。但是,严格地讲,朱苏力的"注"很少是规范的。   第一,朱苏力"释""注"不分,"释"中有"注","注"中有"释"。他的"注"往往不是谦逊地向读者说明引文出处,而是风流地指导读者"请参阅"、"可阅读"某某文献。这其实违背了"注"的宗旨。  第二,有关"小人物"的"注"不多。在苏力的"注"中,有关政治领袖、洋大人、古代圣贤、政策文件、法律条文的"注"远远多于普通小人物的"注"。  第三,"参见"太多。"参见"究竟是什么意思?被"参见"究竟有什么价值?其实是不好定位的。如果仅仅是看过某本书,并没有引用,何必注明"参见"呢?如果引用了人家的话,不说引用而说"参见",这明显是对引文作者的不尊重。比如,汉密尔顿说司法部门"既无军权,又无财权" [iv],朱苏力引用时改为"既无钱又无剑",并"注"为"参见"。 [v]这明显是对汉密尔顿的不尊重。  使用"参见"这种"注"的,当然不止朱苏力一人,笔者以前也犯过这样的错误。但是,像朱苏力这样,一半左右的"注"都用"参见"的,法学界确实不多,除了陈兴良,笔者尚未发现其他学者的"参见"有朱苏力这样多。  第四,"转引"过多。在查阅资料不太方便的地方写文章,使用一些"转引"是被认可的,不算是什么问题。但是,朱苏力在中国学术环境最好的地方写文章,在查阅资料最方便的地方写文章,动不动就"转引",却是不应该的。这让人怀疑朱苏力做学问的态度是否严谨。  第五,当"注"而不"注"。  第六,"注"的要素不全,可信度不高。  下面以《制度是如何形成的?--关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》 [vi]一文为例,着重分析一下第五、第六两个问题。  三、朱苏力当"注"而不"注"  历史上只有"马伯里诉麦迪逊案",没有发生过"马歇尔诉麦迪逊案",但是,朱苏力却将"马伯里诉麦迪逊案"称为"马歇尔诉麦迪逊案",并在网上到处张贴而不修正,这究竟是何道理?朱苏力既未论证,又未引注,显然属于当"注"而不"注"的问题。  美国宪法为何要赋予联邦法院司法审查权?美国宪法又是如何赋予联邦法院司法审查权的?这些问题,汉密尔顿在《联邦党人文集》中作了非常详细和必要的说明。然而,朱苏力的大作--《制度是如何形成的?--关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》,却论述了一个与汉密尔顿完全相反的观点:美国宪法没有赋予联邦法院司法审查权,司法审查制度是马歇尔审理马伯里诉麦迪逊案时创建的,是抢到手的。  汉密尔顿是制宪会议的重要成员,以他为主要作者的《联邦党人文集》就相当于中国人所说的"修改宪法的报告",是专门为了争取宪法尽快获得批准而作的重要说明。如果宪法没有规定司法审查,汉密尔顿为何要向纽约邦的民众、纽约邦的议会论证司法审查如何如何好,请你们支持并且批准这一制度设计一类的话?(汉密尔顿的原话笔者在发表于《法学》2006年第8期上的《美国司法审查制度究竟是如何形成的?》一文中已经充分引用,这里不再引证。)  朱苏力熟读汉密尔顿,既然不认同他的观点,就应当引证几段批评汉密尔顿的文字,并且"注"明出处。遗憾的是,朱苏力没有做这样的工作。这是更严重的当"注"而没有"注"的问题。  熟悉美国宪法历史的人都知道,制宪会议是以《弗吉尼亚方案》和《新泽西方案》作为宪法文本基础的,然而在这两个方案中,都没有将司法与宪法相联系,都没有将司法权与宪法案件相联系,都没有法院可以审理宪法案件的内容。然而,正式的宪法文本,提交各邦议会审批并且获得批准的文本中,却有司法权包括审理宪法案件的规定。  最初的方案与定稿后的文本的不同,自然会引起人们研究的兴趣,学者们肯定会发表各种不同的看法。这些都是与朱苏力的观点密切相关的,朱苏力是应当引用几段并且注明出处的。然而,非常遗憾,朱苏力没有引用,没有"注"。这也叫当"注"而没有"注"。  还有一本书,作为在美国留过6年学的朱苏力是应该读过的,至少是应该知道的。这本书的英文名称叫做Commentares on the Constitution of the United States,1833年出版,作者是美国联邦最高法院大法官兼哈佛大学教授,约翰·马歇尔的同事,大名叫约索夫·斯托里。中译本名称叫做《美国宪法评注》,上海三联书店出版,收入《上海三联法学文库》,译者叫毛国权,丛书主编是贺卫方。中文版封三上说:"本译本根据作者出版于1833年删减后简写本译出;该著作是当时哈佛的必读书目,成为美国宪法学的经典,多次再版,出版后有法语、西班牙语和葡萄牙语等译本。"下面摘录一段,看看司法审查究竟是宪法规定的还是法院抢到手的?  对于"立法或者行政部门的决定,支持或者否认某行为的合宪性,该决定在其本身性质上,适合于被提交进行合宪性检验,那么,该决定受到司法修正的制约。正如我们所认为的,正是在这样的情况下,宪法自身规定了一个最终的和公共的裁决者,其他所有人的决定从属于他的决定;这个裁决者,就是合众国法院的最高司法当局。" [vii]  这里说得够明确了,立法机关的决定和行政机关的决定,都"受到司法修正的制约";"宪法自身规定了一个最终的和公共的裁决者","就是合众国法院的最高司法当局"。如果说刘大生认为美国宪法中有司法审查的规定,可能有理解能力不足的问题和解释权威缺乏的问题,那么,美国联邦最高法院的终身大法官,哈佛大学的终身教授,朱苏力所崇拜的马歇尔首席大法官的同事,专门从事宪法解释和宪法案件审判工作的约索夫·斯托里先生,他说宪法规定最高法院有司法审查权,总不会有理解能力不足和权威缺乏的问题吧?退一万步说,即使约索夫·斯托里的解释是错误的,是对美国宪法的误读,你朱苏力要否认他的观点,总得亲自分析一下美国宪法吧?如果不能亲自分析美国宪法的条文,至少也得"旁征博引"一下吧?总得找几段引文加几个"注"吧?那也可以表明不是你朱苏力一个人的观点,要错大家一起错,要跳楼大家一起跳。遗憾的事,朱苏力不承认约索夫·斯托里的权威解释,却没有一段针对约索夫·斯托里的引注。这不是明摆着的当"注"而不"注"吗?  其实,在朱苏力之前,北大的萧蔚云和龚祥瑞都发表过类似的说法。萧蔚云说:"虽然美国宪法没有规定司法审查制度,但在约翰·马歇尔任联邦最高法院首席法官时(1801-1835),确立了司法审查制度。" [viii]龚祥瑞说:美国宪法对司法审查"没有具体规定"。 [ix]朱苏力的说法实际上是对龚祥瑞、萧蔚云的继承和发展。  萧蔚云的书,正如朱苏力批评过的,"从头到尾没有一个注"。所以,他的说法究竟从何而来,读者不得而知。龚祥瑞的书中当然有许多"注",但是,偏偏没有注明"美国宪法没有规定司法审查"这一说法的出处。萧蔚云、龚祥瑞的书都是上个世纪80年代出版的,比朱苏力论"注"早了10年多,没有受到过朱苏力的批评指点,没有"注"或者"注"得不规范,自然可以谅解。然而,朱苏力的书中至少应当"注"一下萧蔚云、龚祥瑞吧?朱苏力难道真的没有读过萧蔚云、龚祥瑞的书?难道萧蔚云、龚祥瑞这样的"小人物"不配进入朱苏力的"注"里面去?  龚祥瑞的说法虽然肯定但并不绝对。如果有人搬出美国宪法和他较真,他可以这样自我辩护:"我是说没有'具体'规定,并不是说没有规定,规定还是有的,但是不够具体。"也就是说,龚祥瑞还有台阶可下。  朱苏力的说法呢,不仅肯定而且很绝对,不仅说"没有规定",还说是法院自己抢到手的,这就没有台阶可下了。没有退路了怎么办呢?那就只好跳楼了。笔者的这篇文章就是一条海绵垫子,只要朱苏力愿意将责任推给萧蔚云和龚祥瑞,或者推给自己的美国导师,他就能够安全地跳到这个垫子上。  四、朱苏力的"注"可信度不高  在《阅读秩序》第43页上,朱苏力在"美国宪法本身就没有明文规定司法审查制度"这句话后面加了一个页下"注",这个"注"是这样说的:  "有许多学者认为,这一原则是'隐含'在宪法的结构之中的,并例举《联邦党人文集》讨论司法审查的文字作为美国宪法中含有司法审查的原则。但这些论据都是不够充分的。所谓'隐含',说白了,就是没有明文规定;而《联邦党人文集》的作者固然对宪法创制有一定影响,但他们更多是阐述他们对宪法的解释,而不是宪法本身的规定。"  朱苏力说得很肯定,"有许多学者认为,这一原则是'隐含'在宪法的结构之中的……"。那么,究竟是哪些学者,朱苏力一个也没有"注"出来。就笔者阅读所及,没有发现有中国学者这样说过。中国学者要么说"有"(如刘大生),要么说"无"(如萧蔚云)。这"许多学者"如果是指美国学者,朱苏力也是应当"注"一下其中一两个人的姓名、作品名称及其页码的。朱苏力没有"注"出来,说明朱苏力的这个"注"是不可信的,至少,其中的"许多"二字是不可信的。   朱苏力说:杰弗逊"睁睁地看着马歇尔把一个极为重要的、然而宪法上并无明文规定的权力抢到手中。" [x]为了证明这一说法不是孤立的,朱苏力引用了5个字的引文--"伟大的篡权"。他说:"100多年后,这一判决赢得了著名的美国历史学家比尔德一个绝妙的赞誉--'伟大的篡权'。" 并且加了一个"注":   "Charles A. Beard, 'The Supreme Court-Usurper or Grantee?', in Essays in Constitutional Law, ed. by Robert G. McCloskey, Vintage Books, 1957."  笔者不敢说美国没有这样一位历史学家,笔者也不敢说这位叫查尔斯·比尔德的人没有发表过评价美国宪法的文字,但是,笔者敢说"朱苏力没有读过原著",至多是转引而已,因为朱苏力没有注明"页码"。无论是书还是期刊,不能只有年份没有页码,即使是报纸,也不能只有年份没有月日。"注"中的基本要素,如作者、文献名、出版单位、页码等,如果缺乏,一般可以表明该"注"是伪注。基本要素查对不到,就是伪注无疑。要素不全,让读者无法查对,就至少有伪注嫌疑。  这种不注明页码的"注风"已经严重影响了朱苏力的学生。2005年第6期的《中外法学》上发表了朱苏力的博士生艾佳慧的文章--《司法判决书中"双高"现象并存的一种社会学解释》,在第687页上,即文章的结尾处,作者引用了王朔的一句话"我想,我应当老实一点",并且加了一个"注":  "王朔:'动物凶猛',收入《王朔自选集》,华夏出版社1997年版,转引自苏力:《送法下乡--中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版。"  引文出自《王朔自选集》哪一页?不知道;转引自《送法下乡》哪一页?也不知道。这样的"注"还不如不"注"。  言归正传,退一步说,即使查尔斯·比尔德真的说过马歇尔的判决是"伟大的篡权"这样的话,也不能成为朱苏力关于美国宪法没有规定司法审查,司法审查权是最高法院自己"抢到手"的观点的有力论据。因为很显然,查尔斯·比尔德不是法律学家,更不是宪法学家,他在自己的专业之外,就像德国人微耳和、恩格斯两位先生所讨论过的那样,至多是一个"半通"。 [xi]如果这个"半通"的话也是"可信"的,那么比他的知名度更大的历史学家、厦门大学的易中天教授的话就更"可信"了。易中天先生说:"二百多年来,美国的宪法没有修改过一个字" [xii]。  五、小结  以上分析表明,在美国司法审查制度的产生问题上,朱苏力接受了萧蔚云的错误观点。但是,因为萧蔚云的说法没有出处,没有一个"注",朱苏力表示严重不满,便到美国寻找证据,试图为萧蔚云的说法加"注"。然而,留学美国6年,并没有找到法学家及其论著为他作证,最能帮他忙的个别法学家可能说过模棱两可的话,如"隐含"之类,这让朱苏力失望,不好意思将这种模棱两可的话"注"明出处,只好"引用"一个蹩脚的历史学家的话为自己作证。   既然如此,读者有什么理由一定要相信朱苏力的话呢?  【注释】 [ii]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年10月版,第212页。 [iii]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年10月版,第215页。 [iv] [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆1980年版,第391页。 [v]苏力:《阅读秩序》,山东教育出版社1999年7月版,第37页。 [vi] 苏力:《阅读秩序》,山东教育出版社1999年7月版,第34-48页。 [vii] [美] 约索夫·斯托里著,毛国权译:《美国宪法评注》,上海三联书店2006年1月版,第141页。 [viii]萧蔚云等:《宪法学概论》(修订本),北京大学出版社1985年10月版,第45页。 [ix]龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社1985年版,第116页。 [x]苏力:《阅读秩序》,山东教育出版社1999年7月版,第40页。 [xi] [德]恩格斯:《反杜林论》,中央编译局译,人民出版社1970年版,第5页。 [xii] 易中天:《一部宪法和一个国家--读〈美利坚合众国宪法〉及其"第一修正案"》。原载《世纪中国》,转引自《中国经济网》《经济博客》栏目,blog.ce.cn/html/04/101804-13922.html。

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