文章 - 左亦鲁：五十年后的一份异议

在布朗案过去近半个世纪后，耶鲁大学法学院教授杰克·巴尔金（Jack Balkin）自己当起了首席大法官，召集了包括凯斯·桑斯坦（Cass Sunstein）、布鲁斯·阿克曼（Bruce Ackerman）、约翰·哈特·伊利（John Hart Ely）和麦金农（Catharine A. MacKinnon）在内的八位顶尖宪法学者组成了一个模拟的最高法院。他们的任务只有一个：重写著名的布朗案判决。当九位大法官把各自撰写的意见汇集到一起时，人们却意外地发现与五十年前那份9比0全体一致的意见不同，在这其中居然出现了一份异议。而更加令人意外的是，这唯一的一份异议竟出自这个模拟最高法院中唯一的黑人教授——德里克·贝尔（Derrick Bell）。
那么，是什么让贝尔这位曾与瑟古德·马歇尔（Thurgood Marshall）并肩奋战的民权斗士、全国有色人种促进协会（NAACP）的律师、种族批判理论的教父写下了这样一份反对意见呢？
布朗案后五十年：从空幻的希望到重新隔离
贝尔对布朗案的不满，首先是因为它“承诺了那么多，却实现了这么少”。布朗案一纸判决虽然推翻了法律上的种族隔离制度，但五十年后，公立教育中的种族融合虽不能说是完全失败，但也的确存在很大问题。而在这一点上，模拟法庭的九位成员之间倒是存在共识。巴尔金教授对另外八位成员发出的邀请就是，在目睹了半个世纪来发生的一切后，你会怎样重写布朗案判决？显然，这五十年中的确发生了一些值得重新审视当初判决的事情。
在“后布朗案时代”，美国社会在消除隔离进程中都出现了一些什么问题呢？我们大致可以将这五十年分成两个阶段，第一个阶段是1954年到1964年，即第一份布朗案判决后的十年；第二个阶段则是从1964年直到今天的这段时间。
就第一个阶段而言，正如杰拉德·罗森伯格（Gerald Rosenberg）在《空幻的希望：法庭可以带来社会变革吗？》一书中告诉我们，布朗案后十年“一切照旧，什么也没有发生”。在布朗案判决后，下级法院分别批准了两种消除种族隔离的计划——就近入学和自由选择。选择自由方案意味着所有父母每年有一次机会为孩子选择任意一所前白人或黑人学校，然而白人家长显然不会去选择前黑人学校，而黑人家长因为害怕自己的孩子遭到威胁和骚扰也不敢选择白人学校。最高法院在1969年时基本放弃了这一方案。就近入学方案带来的是校车计划，黄色校车始奔驰各个学区之间，满载着整车的白人或黑人儿童去进行种族融合。许多白人家长为了避免黑白同校，纷纷选择搬离市区，让自己的孩子在郊区的白人学校或私立学
校入学，这就是所谓的“白人逃跑（white flight）”现象。
数据是最有说服力的。根据罗森伯格的统计，在种族隔离最为严重的南方，1954年黑人儿童在白人中小学就读的比率是0.001%，在第二份布朗案判决后上升到了0.12%。而到了1964年，仅有2.3%的黑人儿童在白人中小学就读。十年时间，从0.001%到2.3%，难道这一切真的不过是一个“空幻的希望”吗？
罗森伯格认为前十年“什么也没有发生”的原因是最高法院单枪匹马作战，而《1964年民权法案》的通过标志着有钱有权的行政、立法分支开始介入。仅从数据上看，这种介入的确产生了一定效果。在1967年，黑人儿童在白人学校就读的比例一下子上升到了13.9%。与此同时，消除隔离也从中小学公立教育逐渐蔓延、扩张到社会其他领域。然而，伴随着效果出现的却是民情的反弹。如果说在理念上抽象地谈“平等”还比较容易获得认同的话，那么当涉及到现实生活中的具体个人利益时，问题就大不一样了——当白人家长看到自己年幼的孩子因为法院的校车计划每天花两个小时颠簸在路上去往一个完全陌生的地方时，当一名普通的白人看到自己上大学或找工作的机会因为矫枉行动（affirmative action）而失去时，原来仅限于南方的抵触和反感就逐渐变成一个全国性的普遍现象。而这种民情上的变化很快就会导致政治气候的变化，民权运动开始转入低潮。
1968年，马丁·路德·金遇刺。1969年，尼克松当选总统，同年，伯格接替沃伦出任首席大法官。尼克松在竞选时利用白人民众对于校车计划、矫枉行动和沃伦法院激进判决的不满，以“法律与秩序”为口号，宣称将提名节制的法官入主最高法院。伴随着全美政治风向和法官构成的变化，最高法院在一系列校园隔离案件中的态度也开始发生转变。在1974年的密立根案（Milliken v. Bradley）中，最高法院有史以来第一次推翻了地区法院有关消除种族隔离的计划，而且从几乎法律上免除了白人聚居的郊区参与任何市区消除隔离计划的义务，这使得面对“白人逃跑”这种民间行为法院几乎束手无策。而之后最高法院更是在一系列案件中要求下级法院保持节制，不要再能动地、积极地推行消除隔离计划，同时不要以过分严格的标准来监督各地方学区。在1995年的密苏里案（Missouri v. Jenkins）中，伦奎斯特法院更是否定了KCMSD学区为了将白人吸引到黑人等少数族裔聚集的市中心学校的雄心勃勃的“磁力计划”，认为提高教育质量并不是法律的平等保护的要求。自由派学者通常将这归罪于共和党和保守派，但应该承认七十年代以来美国社会整体右倾和日趋保守化是一个基本事实。
巴尔金教授认为消除隔离的步伐在七十年代中期开始放慢，而在九十年代更是进入了一个“重新隔离”的时期。经历了大规模的“白人逃跑”，美国大城市的市中心几乎完全被黑
人和拉丁裔等少数族裔占据，而在底特律、孟菲斯、新奥尔良、华盛顿、克里夫兰、费城等地，黑人学生所占比例都接近或超过了80%。而这种新出现的事实上的隔离是种族、经济、文化等多种因素相互糅合的产物，它虽然不像种族隔离制（Jim Crow）那样简单、直接和粗暴，却似乎拥有更为广泛、隐蔽和稳固的基础。回顾布朗案后五十年，消除隔离似乎落入了这样一个怪圈：凡是没有遭到抵触和反抗的措施都是被证明无效的措施，凡是有效的措施都会因为触及美国社会最深层、最敏感的那根神经而激起强烈反弹并最终归于无效。
当“平等=混合”——布朗案的判决
面对消除隔离进程中出现的种种问题，贝尔开始与本书的另外几位作者分道扬镳。正如贝尔极为推崇的杜波依斯（W.E.B. Du Bois）所说：“黑人儿童需要的既不是隔离学校，也不是混合学校。他们需要的是教育。”面对布朗案在消除隔离、促进融合上的失败，贝尔却在反思这样一个问题：布朗案的失败究竟是手段和方法的失败还是最初的目标就错了？我们为什么要在隔离还是融合这个问题上纠缠不休，耗费大量精力？
在贝尔看来，正是最高法院对普莱西案“隔离但平等”的错误处理使得布朗案一开始就迷失了方向。面对布朗案这一组来自五个不同地方的姐妹案，最高法院其实可以在两个层面上做文章，一个是本案中最为具体的问题——教育，另一个是背后更深层、更根本的问题——平等。然而首席大法官沃伦所撰写的法庭意见既没有处理最具体的教育问题，也不是最根本的平等问题，而是高不成低不就地把火力全部对准了“隔离”上。判决布朗案是与如何处理普莱西案紧紧联系在一起的，即臭名昭著的普莱西案到底邪恶和罪恶在哪里？普莱西案确立了“隔离但平等”，然而美国社会的现实是“隔离而且不平等”，“不平等”才是问题的根本，“不平等”才是最大的罪恶，而不是作为表象的“隔离”。可是经过沃伦大法官巧妙的修辞处理，原本应作为终极目标的“平等”变成了“混合”，大量的精力和资源都被用来实现“混合”。贝尔认为，白人与黑人如果能够共同、平等地生活在一起固然是最理想的，然而如果最优选择短期内无法实现，那么严格贯彻普莱西案的“隔离但平等”，即要求黑人学校享有和白人学校一样的条件，显然是一个次优选择——因为这起码能给予黑人儿童良好的教育。而且，贝尔认为“隔离但平等”还可能赋予黑人以同一学区内的白人学校为参照主张平等的法律和事实依据，可是当最高法院大手一挥宣布“隔离已经不平等了”之后，现实仍旧是“隔离而且不平等”，但黑人甚至连主张平等唯一的依据也没有了。五十年过去了，黑人儿童仍旧没有得到他们所需要的良好的教育，而那个人为制造出来的终极理想“混合”也远远没有实现..
在这里，贝尔提出他又一个“大逆不道”的主张——回到臭名昭著的普莱西案。如果严
格贯彻普莱西案“隔离但平等”，即主张黑人学校应该与白人学校在各方面享有同样的待遇，各学区的教育委员会很快就会发现这种二元体制由于成本太高而无法维持，因此他们就会一改抵触和反抗，积极主动地进行融合。更重要的是，严格贯彻普莱西案的“隔离但平等”而不是像布朗案多数意见那轻飘飘地将其打发掉，有助于揭露种种虚伪的掩饰而直指问题的关键。
花园的基本结构：布朗案与种族主义
那么，什么又是问题的关键呢？法庭的多数意见认为公立教育中的种族隔离制度仅仅是一种表象，并没有认识到其背后深远和普遍的种族主义根源。认识上的肤浅和错误使得任何解决方案都无法从根本上纠正这一问题。换成贝尔自己的说法就是，法庭意见似乎认为种族隔离只是一个一切都很完美的种族花园中的杂草，最高法院妄想仅凭一把司法之锄就能够铲除这棵杂草。殊不知，普莱西案并不只是这样一株杂草，它代表着美国这个种族大花园的基本结构。
在第一份布朗案判决中，首席大法官沃伦说过这样一段话：“我们不能一直追溯到1868年修正案通过之时，甚至也不能追溯到普莱西案，我们必须从公立教育的充分发展及其在全国人民生活中的现实地位来看。”《纽约时报》的一篇评论称法庭意见“毅然地切断了和历史、哲学与习俗的联系”，多年来，这种切割都被视作最高法院坚定决心和强力意志的代表。然而在贝尔看来，美国两百年来“历史、哲学和习俗”的基本主题和现实就是黑人在白人主导社会中“二等公民”的从属地位，切断这一联系意味着最高法院不能（或不愿）看到花园的基本结构存在问题，最高法院在这里切断的是问题表象与根源之间的联系，这意味最高法院只会进行除草的工作，并不打算去触碰基本结构问题。
贝尔眼中美国这个大花园的基本结构是什么呢？那就是贝尔2004年出版的研究布朗案专著书名——美国这个种族大花园的基本结构对黑人来说就像是签订了一份“沉默的契约（silent covenants）”。这份契约对黑人来说存在硬币的两面，一方面，对白人特别是白人精英和政策制定者来说，为了调和白人不同群体、阶级和力量之间的潜在冲突，黑人的利益就像被拿来献祭的羔羊一样随时可以被牺牲掉；另一方面，当提升黑人的利益有助于实现白人或国家更大的利益时，黑人的权利和利益有可能得到提升。当然，就像是被抛向空中的硬币，黑人的命运最终落向何处是他们自己无法掌控的。
硬币上被称为“种族牺牲契约（the racial-sacrifice covenants）”的一面由来已久。在殖民时期，富有的白人种植园主用赋予下层白人包括选举权在内的政治权利来换取他们对奴隶制的支持。而这些一辈子也买不起奴隶的下层白人劳工之所以支持奴隶制，除了政治权
利的获得外，更是因为这些生活贫穷、一无所有的白人将他们的白皮肤和以黑人作为参照系建立起来的优越感视作一种格外宝贵的财产。而在1776年的制宪会议上，来自南北白人政治家之间为了将北美十三州合众为一，再一次在黑人缺席的情况下达成了妥协。1857年的斯科特案显然已经被钉上了历史的耻辱柱。不过在贝尔看来，首席大法官坦尼不过是试图通过再一次牺牲黑人的利益来完成白人之间的妥协，唯一不同的只是这次白人之间妥协失败了。
内战以北方的胜利而结束。1865-1870年间，第十三、十四、十五三条战后修正案相继通过。不过第十四修正案抽象、含糊的表述是观察背后政治妥协的一扇窗口，所有涉及“黑人”的表述都被一个抽象的“人”代替，这导致在法院一系列判例中，法人而不是黑人作为第十四修正案所规定的“人”受到了更多的保护。但北方共和党人为了避免“赢了战争，输了和平”，他们最大的关切显然是确保自己在国会中的席位。1876年的共和党与民主党海耶斯-蒂尔登妥协（Hayes-Tilden Compromise）的内容之一便是联邦军队撤出南方，就这样，刚获自由的黑人又落入私刑和死亡的威胁之中。
将普莱西案与九年后同样声名狼藉的洛克纳案放在一起，贝尔为我们揭示种族牺牲契约的社会经济基础。洛克纳案的多数意见以“契约自由”的名义否决了纽约州一项最长劳动工时的法案。此时的美国正值大规模工业化，当黑人被社会法律制度压迫时，大量中下层白人也在被资本家以“自由市场”和“契约自由”的名义所剥削。对原本就缺乏传统意义上财产的中下层白人而言，他们的白皮肤又一次显得格外珍贵。著名的“一滴血就是黑人”的理论就诞生于此时，普莱西案代表着一个将黑人永远固定为“黑人”的开始。与此同时，洛克纳时代的美国正经历移民高潮，通过区分出黑人这样一个“他者”，欧洲移民这些“新美国人”迅速和老美国人找到认同，“我们美国人”就是“我们美国白人”，我们的美国就是白人的美国。在洛克纳时代，同属于弱势群体的中下层白人、新移民需要这样一种保证——至少我们过得比黑人好。同为被侮辱与被损害的群体，洛克纳案中的白人面包师和工人却仍旧有可能为普莱西案的种族隔离制度拍手叫好。
当然，黑人命运的硬币也有另外一面——利益融合（interest-convergent）。当废除奴隶制有助于阻止欧洲势力支持南方联盟、削弱南方的经济实力时，林肯总统会发表《废奴宣言》；当废除奴隶制有助于北方共和党在重建时期控制国会时，第十三、十四、十五修正案会得到通过..
在布朗案中，黑人的利益搭上了冷战后美国的外交政策和对外形象的便车。在冷战中，美、苏都希望在意识形态的斗争中占据制高点，证明自己的社会制度和生活方式更为优越。
而在这种较量之中，美国却在国内推行类似于纳粹的种族主义政策，其主张的民主和平等的理念与黑人在国内二等公民的现实形成巨大的冲突，使得美国在意识形态斗争中极为被动。司法部在以法庭之友身份递交的摘要中强调“种族歧视为共产主义宣传的磨坊送去了待磨的谷物。它亦让友好国家对我们在多大程度上坚信民主产生疑问。”而当时的国务卿艾奇逊也曾特别指出：“学校中的种族隔离引起联合国及其他国家对美国的愤慨。人民认为在一个自我标榜为对自由、正义和民主矢志不移的国家中竟存在这种现象简直不可思议..种族歧视让这个政府在日常的外交事务中陷入了不可摆脱的窘境。它也使我们在世界自由民主国家中的道德领导地位变得岌岌可危。”在三年前丹尼斯诉美国案（Dennis v. United States）中刚刚将九位共产党领导人定罪的最高法院显然清楚国家所面临的压力和窘迫。着重研究外交政策对布朗案影响的学者玛丽·杜兹亚克指出，在首席大法官沃伦宣读第一份布朗案判决不到一小时之后，美国之音就已经将判决书翻译成34种不同语言向东欧地区广播。而第二天的《纽约时报》将布朗案称为“给共产主义一记响亮的耳光”。如此看来，“简短、便于公众阅读，不去挑衅”的第一份布朗案判决、“混合”对“平等”的替换、对集团诉讼的拒绝、对救济方式的延后处理，第二份布朗案判决中“完全审慎的速度”的表述..布朗案中种种含混和容易误导的部分恰恰因为这是一份服务于冷战意识形态斗争的判决，黑人的利益原本就不是这一切考虑的出发点，所以出现那么多黑人真正所想、所需不仅得不到满足甚至恶化的情况并不奇怪。黑人的利益不过是又一次搭上了利益融合的便车，而当短暂的融合结束，白人的目光又会投向新的地方时，黑人只能再一次接受被抛弃和遗忘的命运。
当贝尔把自己对布朗案的批判落在了美国社会的基本结构上时，我们也就不难理解为什么在自己一本又一本关于布朗案的著作中，贝尔总是对救济手段和解决方案寥寥数语、欲言又止。而在1992年出版的《井底之脸：种族主义的持久》（Faces at the Bottom of the Well: The Permanence of Racism）一书中，贝尔用种族批判理论所善用的“讲故事（storytelling）”的手法为我们讲了九个不同的故事，在最后一个“外星人交易”的故事中，贝尔假设未来某年的一月一日，一大批外星飞船降落在美国，外星人提出以用不完的黄金、不会产生污染的化学物质和绝对安全的核能源为条件，交换美国境内的所有黑人。在外星人所给出的十六天期限中，美国白人讨论和思考的结果是通过了第二十七条宪法修正案——“为了合众国的利益，所有被挑选出来参加特殊服役的公民必须服从国会的命令”。而在一月十七日，也就是马丁·路德·金诞辰之日，全美国的黑人无论男女老幼在锁链的束缚和国民警卫队的枪口之下，低着头，排着队，像他们的祖先来到时那样离开了这片新大陆。显然，贝尔对未来一样
感到悲观和绝望。
当然会有人指责贝尔的观点过于偏激，而如果不是因为自己的黑人身份的话，贝尔这些极端政治不正确的言论早就会给他带来无数麻烦。然而，真正值得我们思考的是——贝尔这样一个曾与瑟古德·马歇尔在全国有色人种促进协会并肩战斗的人，一个曾不顾白人种族主义者的生命威胁独自一人深入南方接手300多起校园隔离案件的人，一个无论是在俄勒冈法学院担任院长还是在哈佛担任教授期间，为了抗议对少数族裔和女性教员的歧视而静坐、放弃高额年薪和终身教职的人，在为民权事业奋斗一生之后，为什么只能发出如此悲观和绝望的呐喊？我们当然没有必要去追随贝尔采取同样悲观的立场，当然更没有必要加入到神话布朗案的行列中去。作为中国的读者，我们应有自己的思考和判断，贝尔的呐喊应使我们看到西方或美国问题本身所具有的复杂性和争议性，即便是像布朗案这样一个“美国最受人尊敬和爱戴的法律和政治符号”，在有人带着乐观的、无畏的希望的同时，也有贝尔这样的人怀着彻底的绝望。在讲完一个比一个绝望的故事之后，贝尔写下了一篇名为“超越绝望”的后记。贝尔认为只有丢掉幻觉和想象，去直面这样一种现实和命运——种族主义是美国社会的中心而非边缘，是持久的而非短暂的，而我们的毕生努力很可能最终一无所获。
只有拥有了这种彻底的绝望，才有超越绝望的可能。
（Edited with an introduction by Jack M. Balkin, What Brown v. Board of Education Should Have Said, New York University Press，2001）