文章 - 黄宗智：中国法律的现代性？

但是，这个“制度”和中国的法庭调解实际上有很大的不同。美国“庭外协定”的动力不是来自中国式的通过第三者的调停而达到妥协，而主要是出于当事人双方（主要是他们的律师）为了避免法庭审判（ trial ）程序所需的花费和时间，参照胜负概率，在审判之前做出退出诉讼的抉择。这种庭外协定并不存在中国式的通过开导和妥协的“息事宁人”性的和解作用。法官在此程序上所扮演的角色也和中国制度很不一样：法官的作用发挥于法庭正式程序之外，即所谓的“法律阴影”之下（ in the shadow of the law ）；他在这个“程序”中的权力要远逊于中国的法官，只能起协调的作用，决定性的权力主要在于当事双方及其律师。与此不同，中国法庭调解过程中决定性的权力主要掌握于法官之手，由他 / 她决定是否要调解，并借用审判性的权力拟出解决方案。而其所考虑的主要是自己心目之中的法律和公正性，不是诉讼费用。其实，在中国制度中的费用考虑和美国的正好相反：需要更多时间和费用的是调解，不是判决。后者要比前者省事、干脆，在改革积案众多的时期得到更多的运用。从这个角度考虑，美国的“庭外解决”制度根本就不应称为“调解”；它主要是一个在诉讼进程中的中止办法，与调解十分不同（两个制度的不同也可以见于中国对美国制度的误解，一般把它等同于“庭外调解”，赋予中国式的调解的内涵）。

我们也可以这样理解：中国的法庭调解的出发点是解决纠纷，不是判决对错。它的性质，所用程序以及结局都可以归属调解。而美国的庭外协定的出发点则是判决对错的诉讼，只在当事人决定中止时才适用。从这个角度来理解，“庭外协定”应看作是诉讼程序中的一种可能结局，而非调解。它之所以产生，不是出于和解理念，而主要是出于美国诉讼制度下积案过多、花费太高的现实。这个制度的整体的出发点仍然是权利概念主宰下的判决对错，而不是中国那样的和解妥协。我们不能简单地把诉讼制度之下的仲裁程序和所谓“庭外协定”等同于调解制度。

至于美国和西方今日的调解制度本身，它所起的实际功效比较有限。而且正由于它是一种非正式的途径，所以可靠的数据十分有限，难以获得。尤其是在美国，几乎不可能进行有关的统计 [xlii] 。 至于其他西方各国，荷兰的统计数据相对比较完整，我们可以从其中窥见西方调解制度的实效之一斑。 2002 年荷兰全国共有 2000 多个在册调解人员，但是在其前的 1996 到 2001 年的五年之中，在册调解人员总共才受理了 1 ， 222 件调解案（其中婚姻纠纷占最高比例） [xliii] 。 很明显，自愿选择调解的纠纷当事人相当有限，他们所造成的需求也明显远远少于其供应、低于其理想。

与中国相比，差别更大。毋庸置疑，中国的调解数字带有很大“水分”。毛泽东时代要求整个民事法律制度都以“调解为主”。因此，地方法院尽量把所有不是明确做出硬性判决的案件全都划归调解范畴，称作调解结案，将其所占比例尽量推高，越高越好，引以为荣，以致当时官方数据竟然声称所有案件之中有 80% 是调解结案的。对于这样一种无稽的“事实”，我已在《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》与《中国法庭调解的过去和现在》两文中做了详细论证 [xliv] 。 虽然如此，具有实质性调解成分（也就是说，不是完全不顾和违反当事人的意愿）的案件，仍然占有相当比例。根据我的初步研究和分析，在没有明确过错的纠纷案件中调解的成效比较高，包括那样的离婚和赔偿案件；其次是争执双方具有同样权利或义务的案件，包括继承和养赡纠纷。在事实情况不涉及明确对错的纠纷中，法官有更大的可能得到当事人双方的（起码是部分）自愿的妥协，由此比较接近调解制度原来的设想而解决纠纷。

其中另一个关键因素是法官具有一定的强制性权力。一位当事人如果不同意调解，法庭便将判决。这和西方的调解程序很不一样。西方的调解人员不具备任何强制权力，继续调解与否完全取决于当事人，也因此很容易中止。在中国的制度之下，当事人虽然具有拒绝接受法庭调解结果的权利，但不能拒绝继之而来的判决程序。因此，会更有意识地、更积极地考虑接受法庭的调解。

另外，在中国法庭调解的程序之下，法官具有判定事实情况的权力，可以借此劝服当事人。在西方的制度之中，调解人员并没有权力像中国法官那样对事实做出决定性的判断。因此，调解要完全地、绝对地依赖当事人的意愿行事，不允许任何强制性压力。而中国的法庭则可以先对事实情况做出判断，认定该纠纷并不涉及对错问题，只是双方同样在理的争执，然后从哪里出发，来劝说双方妥协，让双方都做出让步，借此达成调解。这也是中国制度成功率较高的一个关键因素 [xlv] 。

无论如何，环顾今日世界，带有部分强制性的中国法庭调解制度已以“附带调解的仲裁”形式——英语称作 arbitration with conciliation ，简称 med-arb ，“调裁”——在西方出现，并且明显是一个具有相当影响的替代性纠纷解决模式。正如有人已经指出，上世纪 90 年代世界各国中已有不少国家正在试用这样的调解方法，包括澳大利亚、加拿大、克罗地亚、匈牙利、印度、日本和韩国，以及香港地区 [xlvi] 。 近年来， med-arb 调裁制度在美国也得到一定程度的使用 [xlvii] 。 此制度在世界上应会有相当的发展空间。它不可能取代诉讼中的审判，但也许能起一定的削减审判的作用。我们起码可以这样说：在中国革命过程中所形成的法庭调解制度是具有中国特色的，也是具有现代性的，它既非完全是中国传统的产物，也不完全是现代的产物，而是同时具有传统与现代性的、中国与西方法律制度成分的产物。

6 ．中国现代法律的实用道德主义思维方式

上面已经看到，近百年来的中国法制改革之中体现了一个前后一贯的思维方式。这个思维方式既可见于国民党的法制，更可见于共产党的法制。同时，它也是中国传统法律思维方式的延续。它的现代性不仅只显示于当前生活的适用，也显示于其和最近的美国的法律思想的一些共识。

在国民党的司法经历之中，即使是在全盘西化、全盘移植思想的主宰之下，仍然显示了现实性和实用性的一面。性别继承平等原则在实际运作之中便体现了这样的倾向。司法实践并没有真正试图把新规则强加于与其不符的农村社会现实。典权问题的处理则更如此。立法人明确承认中国农村习俗与西方现代法律范畴构造的不同而为典权在法典中单独另列了一章。而中国共产党的司法实践，正因为它原先否定了西方形式主义法律传统， 更加体现了从中国实际出发的思维方式。我们看到，在继承方面，它根据中国农村实际创建了独特的把继承权和养赡义务连同起来考虑的新法律原则，既维护了性别平等的原则，也照顾到儿子负责养赡老年双亲的现实。在赔偿法中，法律同样照顾到无过错损害纠纷的现实，并为之在“侵权行为”原则之外另列不同的原则。此外，在离婚法方面，它没有偏激地坚持从苏联引进的离婚条例（男女一方坚持便即允许离婚），而试图在男女平等的理想和农村现实之间寻找妥协，既照顾到推翻“封建”婚姻的原来的意图，也照顾到对农村人民反对意愿的让步。它没有像形式主义法律那样从所谓普适的、理性的大规则出发而依赖演绎逻辑来得出法律的规则。相反，它通过多年的实践，逐步形成了以“感情”为夫妻结婚、离婚最后标准的法律原则，并在通过几十年的实际运用之后方才将之正式列入法律条文。离婚法立法的经过可以说是很好地体现了这种中国现代的立法程序和思维方式。

这里应该指出，现代西方的离婚法虽然原来是从形式主义民法的权利观念出发的，把婚姻看作是一种契约，婚姻的破裂看作是因一方违反契约、违反对方权利的行为的过错所造成的，但是在现代的实践的历史过程之中，面对人们的生活实际，已经放弃了原来的观念，形成了“无过错”（ no fault ）离婚的新制度，从 1960 年代开始，到 1980 年代已经普遍运用于西方所有国家 [xlviii] 。 所谓无过错离婚实际上完全脱离了原来的民法权利构造的核心概念——即离婚必先判定违反权利的过错——而采取了夫妻关系是由双方共同造成的，并无单一方的侵权过错可言的观念，而且，即使有单方的过错，必争对错的制度长时期以来导致了持久的极其昂贵的离婚争执，因此不再适用于当前的西方社会。

今日中国有关离婚法的争论之中，有所谓“回归民法”的主张，认为中国婚姻法应从革命时代的分别独立的部门法“回归”到（国民党采纳的）民法中去 [xlix] 。这种“回归论”背后的一个主要意见是要在婚姻法中建立以个人权利观念为主的自治性私法，认为这样才是真正现代性的法律 [l] 。很明显，这种意见忽略了西方婚姻法历史变迁的实际：即使是在形式主义权利观念和认识方法占主导地位的西方现代法律中，婚姻法仍然相应社会现实而呈现了本质性的改变，最后完全脱离了由私法权利观念主宰的必分对错的离婚法而普遍采纳了无过错离婚原则。正因为如此，离婚纠纷是今日西方非诉讼纠纷解决中调解方法使用最多、成效较高的一个领域 [li] 。

返回到中国现代婚姻法的讨论，它所体现的认识方法是和古代的法律具有一定延续性的。我们已经看到，《大清律例》清楚地体现了中国法律中的（我称之为）“实用道德主义”的思维方式。它一贯地把法律规则寓于实例，通过实际情况，而不是像形式主义思维方式那样以脱离实际情况的抽象概念，来说明法律的观点。无论是财产规则还是债的义务，都是通过实际情况的例子来表达的。全部律例采取的都是这样的认识方法和思维方式，与西方现代大陆法中的形式主义思维方式从几个抽象原则出发、通过演绎逻辑制成一系列的规则的方法截然不同。这是因为《大清律例》认为任何抽象原则都不可能包含实际生活中千变万化的事实情况，任何抽象原则的具体含义必须通过事实情况的例子来说明，而所不能预期的事实情况则应通过比引逻辑来处理 [lii] 。

但清代的法律绝对不是简单的经验主义的产物。它并不认为一切认识必须是完全出于经验的。相反，它认为法律必须由道德观念来指导。在这一点上，它和形式主义法律同样是前瞻性的（亦即要求法律作为追求社会理想的一种工具，而不是纯经验性、回顾性的规则）。其不同之处是它没有像形式主义法律那样要求把法律条文完全统一于法律逻辑，并通过法律逻辑来应用于任何事实情况。它承认道德价值观念和现实的不完全一致，“应然”与“实然”有所不同，允许法律在运作时做出不一定符合道德理念的抉择，考虑到实用性和无限的不同事实情况。

进入现代和当代，尤其是改革时期，中国法律已经大量引进国外的法律观念和原则，尤其是关于个人权利的规定。但是，与其形式主义原来的精神不同，中国法律对这些权利构造的理解不是像形式主义那样要求把其抽象于事实情况之上，而是几乎把它们等同于传统的道德理念，允许在运作过程中考虑到实用性的因素，可以灵活使用（当然，也因此常常会含糊使用，导致违反人们权利的法庭行为）。上面谈到的继承 - 养赡法则、赔偿法则、以及离婚法则便是例子。这种立法和运作的思想我已在《中国民事判决的过去和现在》以及《中国法庭调解的过去和现在》两文中详细论证。

在那个传统之上，当代中国的法律制度更附加了现代革命传统的“实践”的概念，要求检验法律条文于实践。上面已经看到，现代中国立法的基本方法是通过长时期的实践试验方才形成法律原则和正式的法律条文。养赡义务与继承权的连接乃是一个例子。过错赔偿与无过错赔偿以及离婚法中的“感情破裂”原则是另两个例子。

此外是法庭调解程序。按照西方形式主义法庭的程序，事实的判断是不可能独立于法律原则的判断的。后者被认为是一切认识的出发点；案件实情要受其主宰，不可能在确定原则之先判断出来。但中国的从实际、从事实出发的认识思维方式则不然，事实本身被认作为具有其独立的真实性。我们已经看到，清代法律的抽象原则是从实例出发的，而法律条文在表达上要求寓一切原则于实例。类似的认识思维方式体现于今日的法庭。赔偿法同时规定两个截然不同的原则——有过错的事实下的侵权赔偿和无过错事实下的赔偿义务。两种不同的事实情况，适用两种不同的法律原则。在法庭调解制度之中，这个认识思维方式更体现为法官先对事实情况进行判断，而后做出采用调解与否的决定。我已经在《中国法庭调解的过去与现在》文中论证，正是在无过错事实情况之下（以及同等权利或义务情况之下），法庭调解程序的成功可能性最高。

以上这些都是我称之为中国法律今日体现的从实际和实践出发的思维方式的例子，它们是中国当代历史情境之下的特殊产物，但它们并非中国现代法律思想所独有。今日世界上比较接近这种思维方式的应该说是美国现代的（以及新近再兴的）法律实用主义。后者是在它的特定历史情境之下形成的：即对 Christopher Columbus Langdell 所领导和代表的古典正统的反动。针对正统思想的形式主义认识论和法律理论，法律实用主义强调任何认识和法律的历史性、特殊性，否认其普适性和永恒性。它认为法律应该从现实出发，相应现实而变。同时，法律原则应检验于其实际的社会效用，不应从社会现实独立开来。在这些基本论点上，美国的法律实用主义和中国法律的实用精神相当接近。而我们已经看到，美国现代法律的真正性质并不简单在于其古典正统（形式主义），而在于其和法律实用主义（以及法律现实主义）的长期并存、拉锯、相互渗透。

美国的法律实用主义和中国的实用道德主义传统之不同在于后者的比较明确的价值观念。正如一些批评者所指出，前者主要是一种认识方法，并不具有自己的明确的立法议程。它主要是对形式主义“古典正统”的反应 [liii] 。与此不同，中国的实用道德主义具有丰富的实质性价值观念的传统，集中于儒家的“和”的理念，打出无诉讼的社会、凭道德超越争端的君子、以及凭道德感化子民的县官等等的理想，因此认为依赖民间调解解决纠纷要优于法庭断案、息事宁人要优于严厉执法、和解要优于胜负。进入现代，首先是革命党对民间调解制度的采用，继之以法庭调解新制度的创立，用和解“人民内部”的“非对抗性矛盾”的理念来替代和延续传统的（今日称之为）“和谐社会”理念。

此外是传统“仁政”中的照顾弱者的法律理念，体现于“典权”那样的社会惯习和法律范畴。现代革命党则更进一步，打出“社会主义”以及劳动人民当家作主的价值观。当然，正如有人指出，在全面市场化的改革时期呈现了领导人言词极“左”但行为极“右”的现象，但起码在概念上和话语上，社会公正理念在现代中国道德价值观念中占主要地位是无可置疑的事实。这也不同于美国当前的法律实用主义，虽然后者也明显比“古典正统”倾向于民主党的社会公正精神。中国的社会主义现代传统应该可以成为今后形成社会权利的一种资源。当然，这里我们已经离开了历史实际而进入了理念领域。

三、前瞻

中国法律的古代以及现代的传统正面临着改革时期全面引进形式主义法律的全面挑战。在两者并存的现实下，本文强调的是要通过历史实践过程，而不是任何单一理论或意识形态，去理解“现代性”。我认为：中国法律的现在和将来既不在于传统法庭调解也不在于西方法律的任何一方，甚至既不在于实用道德主义也不在于形式主义，而在于，并且是应该在于，两者的长期并存、拉锯、和相互渗透。传统的从解决纠纷出发、强调调解和好的民事法律传统明显是有现代价值和意义的，并且是应当在现代中国、现代世界适当援用的制度。法庭调解在当代中国已经具有半个多世纪的实践经验的积累，不应抛弃，应该维持和进一步梳理、明确。它比较适用于无过错的事实情况。同时，毋庸置疑，调解传统以及实用道德主义传统有显著的混淆是非的倾向，不能清楚区别违反法律、侵犯权利的纠纷和无过错的纠纷，很容易出现用后者的原则来处理前者的和稀泥弊病。在当事者权力不平等的情况下，更容易沦为权力和关系的滥用。今日引进的西方的、从权利原则出发的法律，是对这样的倾向的一种纠正，应该在有过错的事实情况下明确权利、维护权利，正如中国的调解传统可能在无过错的纠纷中成为纠正西方过分对抗性的、必定要区分对错，判出胜负的诉讼制度一样。此外，中国革命的社会主义传统，排除其伴随的极权官僚体制，以及不符实际的宣传表达，应该可以成为现代性的社会权利法律的一种资源。

问题的关键其实在于形成一种允许移植和本土两者并存的制度、由它们长时期拉锯和相互渗透，允许代表各种群体的利益的公开竞争、相互作用和妥协。正如本文一开始就强调的那样，“现代性”的精髓在于法律之能够反映日益复杂的社会现实和其不同群体的利益的变迁，而不在于永恒的所谓“传统”或不变的所谓西方，以及任何单一理论或意识形态，而在于现实与实践。后者肯定没有形式主义逻辑要求那样的一贯性，而是相对复杂和充满矛盾的，但正因为如此，它会更符合中国的现实、更符合实践的需要，并更均衡地合并传统与现代、中国与西方。美国法律的现代性的精髓如果确实在于“古典正统”和实用主义的长时期并存，中国法律的现代性精髓也许同样寓于西方的形式主义与中国的实用道德主义的拉锯。中国法律改革的去向不在于非此即彼的二元对立，而是在于两者在长时期的实践中的分工并存以及相互影响。从中国法律的古代和现代历史实践中挖掘其现代性正是探讨两者融合与分工的原则和方案的一个初步尝试。

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* 本文是作者继《中国民事判决的过去和现在》和《中国法庭调解的过去和现在》（以及《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》 ，载《中国乡村研究》，第四辑，1-52 页，北京，社会科学文献出版社，2006 ）之后的进一步思考和论证，定稿于2006 年4 月下旬，将与《判决》和《调解》二文同载《清华法学》第十一辑。毋庸说，这几篇文章是我继清代和民国时期的两本书之后，关于当代的研究的初步成果。本文原稿是用中文写的。此文写作、修改过程中先后得到白凯、张家炎、李放春、夏明方的帮助，谨此致谢。

[i] 法律形式主义的经典著作首数韦伯关于这方面的论述。See: Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, 2 vols, Berkeley , University of California Press , 1978, vol. 2, Chap. 8. 中文版见韦伯：《韦伯作品集（IX ）》，《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社，2005 。

[ii] See: Morton White, Social Thought in America : The Revolt Against Formalism , London , Oxford University Press, 1976[1947]. 参见Thomas G. Grey, “Langdell’s Orthodoxy,” in 45 University of Pittsburgh Law Review (1983-1984), pp. 1 ～53;William M. Wiecek, The Lost World of Classical Legal Thought: Law and Ideology in America, 1886-1937 , New York, Oxford University Press ,1998 ，则反对用“形式主义”的称谓而提倡用“法律古典主义”（legal classicism ）一词。

[iii] Thomas G. Grey, “Langdell’s Orthodoxy,” op. cit.

[iv] William M. Wiecek, The Lost World of Classical Legal Thought , op. cit., p. 197ff; 参见N. E. H. Hull, Roscoe Pound and Karl Llewellyn, Searching for an American Jurisprudence , University of Chicago Press, 1997.

[v] Thomas G. Grey, “Langdell’s Orthodoxy,” op. cit. 参见Brian Z. Tamanaha, “Pragmatism in U.S. Legal Theory: Its Application to Normative Jurisprudence, Sociological Studies, and the Fact-Value Distinction”, 41 American Journal of Jurisprudence (1996), pp. 315 ～356.

[vi] William M. Wiecek, The Lost World of Classical Thought , op. cit., p. 3.

[vii] Clifford Geertz, “Local Knowledge: Fact and Law in Comparative Perspective,” pp. 167 ～234, in Geertz, Local Knowledge: Further Essays in Interpretive Anthropology , New York , Basic Books ，1983.

[viii] 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，北京，中国政法大学出版社，2000 ；梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京，中国政法大学出版社，1996 。

[ix] 晓宁：《物权法草案争议中的问题与主义》，见中国法院网，2006 年3 月2 日 (www. chinacourt.org ) ；朱景文；《物权法争议源于社会深层矛盾》，见中国法院网，2006 年2 月28 日 。

[x] 季卫东：《法律程序的形式性与实质性——以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索》，见《北京大学学报》哲学社会科学版， 2006 ，第一期，见于法律思想网（www. law-thinker.com ）, 该文提出了富有建设性的“程序正义”观点，作为在多种理论和价值观念并存的现实下追求共识与合意的方法。

[xi] 参见《中华民国民法》，载《六法全书》，上海，上海法学编译社，1937 。

[xii] Kathryn Bernhardt, Women and Property in China , 960-1949, pp. 152 ～160 ，Stanford, CA, Stanford University Press, 1999 。中文版参见白凯：《中国的妇女与财产：960 ～1940 年》，140 ～148 页，上海，上海书店出版社，2005 。

[xiii] [ 美] 黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，132 页，上海，上海书店出版社，2003 。

[xiv] 参见[ 美] 黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，第八章。

[xv] 《 中华人民共和国继承法》，见《中华人民共和国法规汇编（1985 ）》，北京，法律出版社，1986 。

[xvi] 《最高人民法院司法解释全集》，1279 页、1286 页、1292 ～93 页，北京，人民法院出版社，1994 。

[xvii] [ 美] 黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，54 页。

[xviii] 潘维和《中国历次民律草案校释》， 107 页，台北，翰林出版社， 1982 ；参见 [ 美 ] 黄宗智：《法典、习俗与司法实践》， 82 页。

[xix] 胡汉民《胡汉民先生文集》， 857 页，台北，中国国民党中央委员会党史委员会， 1978 ；参见 [ 美] 黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，59 页；另可参见[ 美] 黄宗智：《中国历史上的典权》，见法律思想网（www. law-thinker.com . ）和清华法学网（www. law.tsinghua.edu.cn ）。

[xx] 《中华人民共和国民法通则》，见《中华人民共和国法规汇编（1986 ）》，北京，法律出版社，1987 。

[xxi] [ 美] 黄宗智：《制度化了的“半工半耕”过密型农业》，见《读书》，2006 年，第三、四期；亦见法律思想网，（www. law-thinker.com ）。

[xxii] 《中华民国民法》，同前。

[xxiii] 《中华人民共和国民法通则》，同前。

[xxiv] [ 美] 黄宗智：《中国法庭调解的过去和现在》。

[xxv] [ 美] 黄宗智：《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》，见《中国乡村研究》，第四辑，1-52 页， 北京，社会科学文献出版社，2006 。

[xxvi] Roderick Phillips, Putting Asunder: A History of Divorce in Western Society , Cambridge , England , Cambridge University Press, 1988.

[xxvii] [ 美] 黄宗智：《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》，27-30 页。

[xxviii] [ 美] 黄宗智：《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》，30-32 页。

[xxix] 汪辉组：《学治臆说》，16 页，见《丛书集成》，上海，商务印书馆，1939 ；参见 [ 美] 黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，194 页，上海，上海书店出版社，2001 。

[xxx] [ 美] 黄宗智：《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》。

[xxxi] [ 美] 黄宗智：《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》。

[xxxii] 《中华人民共和国婚姻法》，见《中华人民共和国法律汇编（1979-1984 ）》，北京，法律出版社，1985 。

[xxxiii] 湖北财经学院编：《中华人民共和国婚姻法资料选编》，46 页， 无出版社，1983 。引自[ 美] 黄宗智，《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》，41 页 。

[xxxiv] 即最高人民法院关于人民法院如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见，1989 年11 月21 日 ，见《最高人民法院司法解释全集》。

[xxxv] Stephen N. Subrin and Margaret Y. K. Woo, “Public Adjudication, Private Resolution, and the Alternative

Dispute Resolution Movement”, chapter 10 in Subrin and Woo, Litigating in America : Civil Procedure in

Context. New York : Aspen Publishers ， 2006.

[xxxvi] 例如Jerome A. Cohen, “Chinese Mediation on the Eve of Modernization”, in 2. 1, Journal of Asian and African Studies (April. 1967), pp. 54 ～76; Stanley Lubman, Mao and Mediation, “Politics and Dispute Resolution in Communist China”, in 55 California Law Review (1967), pp. 1284 ～1359; Michael Palmer, “The Revival of Mediation in the People’s Republic of China[”] , (2) Judicial Mediation ”, in Yearbook on Socialist Legal Systems (1989), pp. 145 ～171; Donald Clarke, “Dispute Resolution in China” , in 5.2 Journal of Chinese Law (1991), pp. 245 ～296.

[xxxvii] Committee of Ministers of the Council of Europe, European Principles on Family Mediation , 1998 (www. mediate.com ).

[xxxviii] Ha Jin, Waiting , New York , Pantheon, 1999.

[xxxix] Stephen N. Subrin and Margaret Y. K. Woo Public Adjudication, Private Resolution, and the Alternative Dispute Resolution Movement .

[xl] Stephen N. Subrin and Margaret Y. K. Woo Public Adjudication, Private Resolution, and the Alternative Dispute Resolution Movement .

[xli] Marc Galanter, “A Settlement Judge, Not a Trial Judge: Judicial Mediation in the United States ”, in 12.1 Journal of Law and Society (spring .1985), pp. 1 ～18.

[xlii] Stephen N. Subrin and Margaret Y. K. Woo Public Adjudication, Private Resolution, and the Alternative Dispute Resolution Movement .

[xliii] Annie de Roo and Rob Jagtenberg, “Mediation in the Netherlands : Past, Present, Future”, in 6.4 Electronic Journal of Comparative Law (Dec.2002) (www. ejcl.org )

[xliv] [ 美] 黄宗智：《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》；[ 美] 黄宗智：《中国法庭调解的过去和现在》。

[xlv] [ 美] 黄宗智：《离婚法实践：当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》；[ 美] 黄宗智：《中国法庭调解的过去和现在》。

[xlvi] Tang Houzhi ( 唐厚志), The Use of Conciliation in Arbitration, in Conference on Mediation , WIPO Arbitration and Mediation Center , 29 March 1996, Geneva, Switzerland (http:// www. arbiter.wipo.int/events/conferences/1996 ).

[xlvii] Thomas J. Brewer and Lawrence R. Mills, “Combining Mediation and Arbitration”, in 3 Dispute Resolution Journal (Nov. 1999) http:// www. findarticles.com

[xlviii] Roderick Phillips, Putting Asunder: A History of Divorce in Western Society .

[xlix] 马俊驹：《对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法》，第六节，2003 ，见中国民商法律网（www. civillaw.com.cn ）。

[l] 刘凯湘：《界定婚姻家庭关系的实质是修改和理解〈婚姻法〉的前提》，2002 ，见中国民商法律网(www. civillaw.com.cn ) ；对此的批评意见，见巫若枝：《论我国婚姻法在法律体系中地位研究之误区——与婚姻法私法自治论商榷》，待刊稿。

[li] Annie de Roo and Rob Jagtenberg, Mediation in the Netherlands : Past, Present, and Future .

[lii] [ 美] 黄宗智：《中国民事判决的过去和现在》。

[liii] Brian Z. Tamanaha, Pragmatism in U. S. Legal Theory .