文章 - 王东宾：土地流转金融创新的法律风险

土地流转是农村实现土地规模经营的重要政策途径。土地向种养大户、家庭农场、合作社、农业企业四类新型农村经营主体集中后，土地经营的资本密集程度大幅提高，融资难题成为制约瓶颈。近年来，为解决规模经营带来的融资需求，全国各地方纷纷展开基于土地流转的金融创新，如土地流转收益保证贷款、经营权抵押贷款等，对推动土地规模经营起到了积极作用。然而，2013年6月，山东枣庄发生的土地流转大户跑路事件，却提醒我们要高度重视土地流转金融创新的风险结构，应依据有关政策法规，进一步厘清其中的法律关系和权利内涵，在以金融创新促进规模经营的同时，更加注重流转农户的权利与权益，真正做到效率与公平兼顾、公平促进效率。
据《每日经济新闻》报道，山东枣庄发生的事件大概是这样的。当地的种植养殖大户邵长宝成立种植专业合作社，流转土地1600多亩，其中一个整村流转（金陵寺村）1090亩，并于2013年初获得土地流转抵押贷款300万。然而，该笔贷款下发后，有关银行直接从账户中划走前期欠款200万元，导致资金链断裂，经营无力为继，最终邵长宝全家跑路。
事件发生后，担保人（金土地融资担保有限公司）按担保比例偿还银行250万元，流转土地"返还"农户各家耕种。表面看起来，该事件中各相关主体均履行了各自的权利与责任，风险得到了有效处置。但实际不然！土地流转的农户除了被拖欠工资80多万元外，金陵寺村全村1090亩土地的使用权证仍然作为抵押凭证被扣押在银行。这样一来，土地尽管回到农民手中，但其抵押、担保等融资权能事实上已经被"剥离"给银行，给土地的再次流转带来了相当大的困难。这样一来，规模经营被打回分散经营，形成了土地流转困局。
金土地融资担保和银行提出的解决方案是：接手金陵村土地的经营主体须承担300万元贷款的全部偿还责任，并且按期支付土地租金，违约贷款全部还完后，可再次申请土地流转抵押贷款进行融资。这意味着，新接手人除了土地租金外，平添了300万元的额外成本，平均每亩近3000元。可以预期，在相当长的时间内，金陵村的1000多亩土地将被深深地锁定流转困局中。退一步讲，即使未来有人接手，也表明该土地的潜在价值增值在300万元以上，不论如何，这部分增值中的大部分理应归土地权利所有人--农户所分享，而不是作为违约贷款的补偿来源。
从整个事件的经过和处理过程来看，政府出资的金土地融资担保承担了250万元的担保损失，农村信用社暂时承担了50万元的贷款违约损失，农民承担了80多万元的工资拖欠、1090亩地使用权证被扣及玉米延期耕种减产等损失。前两者的损失追索能力明显要远远高于农民，在目前解决方案中的优先序也先于农民。显而易见，这样的土地流转融资设计，客观上造成了风险向农户转移集中的局面，农民仅仅得到了每亩1000元的基础地租收益，不符合风险与收益相匹配的市场原则，一旦风险发生，农民受损失最大，而土地流转陷入困局，导致效率与公平均受损。
进一步来看，该事件中导致风险结构不利于农户的来源有两个层面：一是合作社、理事长与社员的关系问题，"假合作社"、"空合作社"导致市场主体不清，理事长个人贷款与合作社法人贷款混为一谈，极为容易产生风险转嫁问题；二是农民土地的权利内涵和法律关系问题，基于经营权或收益权的融资时限、额度、风险责任应与流转后的产权结构相对应，如果对这个问题认识不清，也容易导致经营权向新型主体集中而风险向流转农户转移和集中等问题。以下将分别讨论这两个问题。

合作社的法律主体关系问题
在枣庄案例中，邵长宝组织成立了"银苗粮食种植专业合作社"，自任理事长，2012年6月流转土地1600多亩（金陵寺村整村流转1090亩），并于2013年2月在金土地融资担保的担保下（由其妻子任法人代表的银苗兔业进行反担保），从当地农村信用社获得300万元土地流转抵押贷款。这笔出了问题的贷款，引出了几个基本问题：
第一，作为自然人的邵长宝和合作社法人代表的邵长宝在此事中的法律关系？ 
第二，流转农户与合作社的关系？是否为社员？入股方式？
第三，金陵寺村的农民是将土地流转给邵长宝个人还是流转给银苗粮食合作社？还是是以土地承包经营权入股组建合作社？
第四，该笔贷款投放的主体是邵长宝个人还是合作社？
核心问题是土地流转受让主体和贷款主体的对应关系问题，形成四组对应关系。显然，"流转给个人-贷款给合作社"和"流转给合作社-贷款给个人"两种情形中，土地与贷款的主体是不一致的，而在"流转给个人-贷款给个人"和"流转给合作社-贷款给合作社"两种情形中，土地和贷款的主体才是一致的。
公开报道内容显示，银苗粮食种植专业合作社是枣庄首批得到土地流转类贷款的合作社，并且300万元贷款是下放到合作社账户上后又被直接划走200万元。问题在于，银行凭什么有权力直接从作为独立法人的合作社资金账户直接划走理事长个人的前期欠款。这表明，即使从合同或法律文书的字面上，该事件中土地流转和贷款主体一致，但在贷款资金的实际流向中，二者的主体不一致。换言之，在实际操作中，存在将"个人贷款"与"合作社贷款"混为一谈的情况。在枣庄案例中，合作社（"银苗粮食"）被理事长邵长宝一人完全控制，"自然人"与"合作社法人"混淆，而部分农村金融机构的行为一定程度上反映了对这种"偷梁换柱"手法的默许甚至鼓励，在这一过程中，风险转移到农民的土地上，农民反而成为了风险承担主体。
枣庄案例突出地反映了"假合作社"、"空合作社"及治理不规范的合作社的潜在风险。如果地方政府政策导向不当，激励合作社数量增加和土地流转规模扩张过快，再加上金融机构部门利益作祟或不严谨的资格审查，很容易出现贷款权益向理事长个人集中、风险向农户集中（由农户分散承担）的局面。结果，一旦贷款出现问题，在风险分担和法律义务层面，合作社将由"假"变"真"，由"空"变"实"，风险责任和损失落在农民头上。具体到枣庄案例上，农民流转的土地被剥离了融资权能就是最直接的体现。
上述风险可界定为法律主体关系不清给农民带来的风险问题。
我国目前已经有70多万家农民合作社，其中有多少家"空合作社"、"假合作社"我们不得而知，但治理不规范、不完善的合作社不在少数。而且，工商登记注册中，以承包经营权入股组建的合作社数量也不在少数，各地政府往往也把这种方式作为政策创新来加以推动。这类注册方式降低了农民的入社门槛，有利于提高了合作社对农民的吸引力。
然而，一旦进行基于土地流转的金融创新，"承包经营权入股"与"治理不规范"叠加起来的潜在风险就非常大。因此，地方金融监管部门在推动有关金融创新和进行政策扶持时，应以合作社的规范化为基本前提，严格法律主体认定和规范资金账户监管，敦促有关金融机构进行切实有效的资格审查和合约设计。而农村金融机构在进行土地流转金融创新时，也应切实履行社会责任，严格约束经办人员不得诱导合作社"虚""实"变换。
除了农民合作社外，另外三类农村新型经营主体（种养大户、家庭农场和农业企业）与流转农户之间的法律主体关系相对更为明确，不太容易发生上述风险。然而，值得进一步追问的问题是：在主体关系明确的情况下，受让方融资行为产生的风险与流转方农户之间的权利关系如何？在什么样的情况下，经营风险、融资风险与土地流转的权利结构才能恰当地对应起来。这个问题涉及到土地流转过程中土地权利关系问题。

土地流转的权利关系
讨论这个问题，可以用中信信托宿州土地流转信托项目为例，与枣庄案例对照。该项目中，土地流转农户的收益包括基本收益和超额收益。基本收益为每亩每年至少1000元人民币的基础地租（与1000斤中等质量小麦等值人民币取高值），超额收益为受托人服务商进行土地整理和基础设施投资（必要时发行B类信托计划，募集土地整理专项资金），扣除各项本金和费用后形成的超额收益中，70%归农户，30%归受托人。信托计划通过双重增信保障设计，锁定了农户的基本收益和超额收益比例。
在该信托计划的增值保障机制下，如果最终仍然无法兑付给农户的基本收益，那么信托计划将终止，经营权完整返还给委托人农户。服务商、承租方的市场风险、经营风险、自然风险和融资风险等均与农户无关，信托计划在农户和服务商及承租商之间建立了一道风险防火墙。
根据估算，农户信托收益权的净值预估为每亩1万元。不久前出台的《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》（107号文）中，第一次明确提出"探索信托受益权流转"，这将进一步夯实土地收益类融资的政策合法性，为土地流转金融创新打开政策空间。在宿州项目的设计中，未来农户可以用信托收益权申请小额贷款，从服务商中承租经过土地整理和基础设施建设后的土地，参与现代农业，也可以进行其他小额投资，实现信托受益权的融资担保权能。
而服务商安徽帝元农业公司初期作为整体承租方，接手该信托计划下的全部土地，以自有资金启动项目，通过国家及省市专项资金、银行贷款、战略投资者进行融资，建设现代农业循环经济示范园。土地整理和基础设施建设完成后，帝元农业对外整体或分租信托土地。在帝元农业与中信信托签订的服务合同中，帝元农业涉及到融资方面的职责包括"帮助代理人和土地承包方与金融部门对接"和"提交信托计划项下使用信托财产进行投融资建议"。但基本前提是服务商和承租方的所有融资行为不得损害农户的信托收益权，一旦发生不可控制的风险导致信托计划终止，承包经营权必须完整返还给农户。
那么，为什么应该且可以在流转农户和受让方之间建立防火墙措施？二者之间的权利结构和法律关系是什么？从理论上，财产权利束的分解与重组思想可以帮助我们理解这个问题。
农村的土地制度是一种两权分离的制度，农民承包土地时，发生了所有权（集体所有权）和使用权（承包经营权）的分解。农户的承包经营权进行土地流转时，又发生了承包权与经营权的分解，农民获得收益权，受让方取得经营权。农户与受让方之间的交易形成了第一重合约。受让方与第三方之间签订的融资、担保或转让（二次流转）合约为第二重合约，以此类推，还可以有第三重合约、第四重合约••••••，收益权、经营权、担保抵押权等权利束不断被分解与重组。但是，不论流转如何进行，农民的承包经营权为源初性权利，受让方及后续相关主体的权利为衍生性权利，其合法性源于流转农民的土地基本权利。换言之，第二重及后续合约的有效性要依赖于第一重合约的有效性。这是促进农村合法、公平和有序流转政策的基本内涵。
从这个视角来看土地流转金融创新，其中的权利结构和法律关系更加明晰。农民若以自己的土地进行融资，此时的承包经营权并未发生分离，可以以市场平均收益水平评估经营权的市场价值，评估时限可以在承包期限内较为灵活的处理（实际操作中，往往规定农户的三分之一承包地要作为口粮地，不得进行抵押融资，余下三分之二可以申请抵押）。
但是，一旦使用流转土地进行融资，则相当于先有了第一重合约，这样受让方融资合约的有效性依赖于第一重合约的有效性，即按期兑付土地流转费用，因此该类融资的评估要对第一重合约的时限格外敏感。当前的土地流转融资，往往以第一重合约的合同期限为评估依据，对流转费用的实际支付情况重视不足，相关融资行为已经具备了杠杆融资的特征。担保机构、农业保险机构的介入，有利于降低杠杆融资的风险，解决经营者资金困难，提高了规模经营程度。
然而，如果相关审核不严格，合约设计不完善，这类融资方式很容易出现"空手套白狼"问题。现实中，一旦土地流转融资产生风险，金融机构往往第一时间锁定第二重合约中的权利，第一重合约中农民的权利往往被忽视，出现第二重合约的优先序反而先于第一重合约的悖论，这样一来，杠杆融资的风险最终转移到了第一重合约中的农民身上。这是当前土地流转金融创新较为突出的普遍性问题，即土地的融资权能向新型农村经营主体集中，风险却向农户集中（由各农户分散承担），风险责任与权益结构不匹配，事实上隐含了农民利益受侵害的风险。
当前，由于总体政策导向对于规模经营和经营效率的推崇，各地在进行土地流转金融创新时，往往更偏重受让方的权益，对流转农户的权益保障和风险防范措施重视不足，也缺乏相关的合约约束。究其根源，还是对于农民土地权利的法律内涵及其关系认识不清。

枣庄案例的启示 
综合来看，枣庄案例给我们带来的启示分为两个层面。第一是法律主体认定问题，主要容易发生在农民合作社中，要严格划分"理事长个人"与"合作社法人代表"之间的法律关系，对金融机构、融资合约、资金流向要有严格的监管标准。第二是流转受让方的经营、市场、融资等风险与流转农户无关，一旦不能按期支付基础地租，则流转合约失效，经营权回到农民手中，可再次流转，选择经营有力者。这意味着金融机构、流转受让方等相关主体，必须引入担保、农业保险等机制，对杠杆贷款的风险采取对应措施予以化解和防范。这是一种效率与公平兼顾的金融创新机制。
从公平的角度来看，这样的机制使得土地流转政策的重心转向以农户承包经营权的收益为基本出发点，有利于增加农民财产性收入渠道。十八届三中全会《决定》中提出，"稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营"，农民土地承包经营权的金融权能更全面地释放出来，这一政策导向在2014年中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》中得到进一步推进。承包经营权抵押、担保等金融权能的释放，有助于提升土地经营权的市场收益，从而更充分地实现农民土地权利的经济内涵与市场价值，因而是一种更加公平的政策导向。
从效率的角度来讲，一方面这种机制对相关主体的经营水平和风险应对能力有更高的要求，会形成自动驱逐经营不力者和土地投机者的市场机制，另一方面在流转方和受让方之间建立的防火墙措施，有可以防止因受让方风险而使土地陷入流转困局中，受让方发生风险后，经营权迅速完整退回农民，可重新流转给更合意的经营者，竞争更加充分，有利于实现规模经营的可持续性生产效率。
因而，在充分认识土地权利内涵基础上的金融创新机制，可以实现风险分担责任与权利关系、利益分配结构相匹配，是一种效率与公平兼顾、公平促进效率的机制。十八届三中全会《决定》中提出，"鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营"，这样的金融创新机制，有利于推动建立这样的土地流转公开市场，并且更符合三中全会"使市场在资源配置中起决定性作用"和"更好发挥政府作用"。