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胡钢:必须斩断恶意软件产业链

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安装某些软件时必须小心谨慎,如果忽略了某个预设为同意的选项,就有可能把美其名曰“插件”的流氓软件请进了家门。流氓软件为什么这么泛滥呢?8月21日下午14时,胡钢就流氓软件泛滥,封杀与反封杀之间的较量等话题,用法律的视角进行解读。
主持人:胡钢律师,对流氓软件的定义,最初你是怎么理解的?

  胡钢 :根据我掌握的资料是去年的夏天,北京市网络行业协会搞了一个调查,并且有一篇报道,这篇报道提到流氓软件的问题,当中有一个定义,主要是一些流氓软件的特性。一是强制安装、逃避用户卸载、不经用户明确授权即收集私人信息,还有一个是匿名劫持。

  有意思的是过了几天以后,该协会有一个说明,提到定义是给网民上网带来不便或者妨害正常浏览网页的软件。第二种说法是中国万网资深专家宋瑛桥和瑞星防病毒专家马刚,他们认为流氓软件有四大危害,第一是强行侵入用户电脑无法卸载,二是强行弹出广告从而获取商业利益,三是有侵害财产的安全因素,四是偷偷收集用户在网上消费时的行为习惯、帐户密码。这是两种定义。

  另外,前一段时间我了解到一个比较著名的网站,域名是stopbadware.org,这家网站是哈佛法学院和剑桥大学相关的机构搞的,另外得到Google和SUN、联想公司的支持,它们的定义具有一定的重要参考价值。他把我们认为称为流氓软件称为badware,它认为满足两种情况之一的就属于badware,一种是采用这种软件具有欺骗性;第二是这种行为可能存在潜在的欺骗性的行为,首先有两种情况:一是没有明确向用户披露将采取哪些措施,这些措施包括弹出广告,还有搜集用户的某些行为等等,并且披露的是没有用简洁的和记录性的语言进行的;二是它没有明确的获得用户肯定的同意,满足这两种情况叫badware。具体到badware,分为间谍软件(Spyware)、广告软件(adware)等等,总体可以看到,不良软件或者叫badware,可以看到它进行的是一个商业行为,目的不是计算机系统完全遭到破坏,可能是基于商业目的,更多是为了向用户推销一些展示信息做广告,采取的是披露的手段或者隐藏手段来实现商业目的。不良软件或者流氓软件也好,和病毒还是有区分的。现在业内对流氓软件,我个人认为称为不良软件或者恶意软件,也许更为准确一些。

  主持人:关于流氓软件,不少业内人士也在说,最开始说流氓软件,是SUN公司老总想起来的名字,现在看来有一些不太确切的地方,这种说法普通用户比较容易接受一点。从法律角度来看,不良软件也好,流氓软件也好,在法律上现在来看有没有一些相关的规范限制或者对它作出惩罚,这有没有相关的法律?

  胡钢:现在看到的有《消费者权益保护法》,第八条规定了消费者享有的知情权,消费者享有知其购买使用的商品或者服务的真实情况的权利。《消费者选择权》第9条规定消费者享有选择商品和服务的选择;消费者享有公平交易的权利;消费者享有获得人生财产安全的权利。另外,随着信息时代不断的深化和推进,我个人认为不仅仅是人生财产安全,信息安全也越来越得到我们各方面的重视。这是我说到的《消费者权益保护法》。

  《消法》当中有一点实际操作起来比较困难,数年前有一位先生曾经起诉过一位业内比较知名的软件公司,当时案件是不了了之,主要是依据消费者权益保护法来进行的。这里确实存在很多举证困难的问题。另外,所谓流氓软件也好,或者恶意软件也好,它达到了它的目的。但是这个过程中,你取证为什么困难,这个软件本身受软件发布者的控制,我能够在这个你看到的时间内,我可能没有恶意行为,或者想了解的话,就马上变成不恶意的,当时我们想起百度和3721互相告的案子,也是类似的,当时在举证一瞬间是互相屏蔽的或者怎么样,软件的流逝性非常的不容易掌握,从消费者进行做的话,想获取证据非常困难。

  我说的第二条法律依据是《中华人民共和国治安管理处罚条例》,第29条有这样的规定,“有下列行为之一的处五年以下拘留,情节较重的处五日以上十日以下拘留:1.违反国家规定侵入计算机系统造成危害的;2.违反国家规定对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰造成计算机信息系统不能正常运行的;3.违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的。4.故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行的。这些情况都可能会构成要拘留五日以上十日以下的拘留。如果情节严重的话,侵入到对国家重大利益的系统,构成刑事犯罪,需要承担刑事责任。我觉得里面很值得研究的是其中违反国家规定。在这个当中,国家有关的信息主管部门对某些事情,特别是对这类事情,到底什么叫删除,我们说的流氓软件是否构成“存储、处理、传输的数据进行删除、修改、增加”这种情况是否可以明示。行政在部委规章里有所作为。

  另外,在《电信条例》、《计算机信用实施系统安全保护条例》、《电信服务规范》等等都有一些类似的规定,虽然不是很明确,但都牵涉到一些内容。

  其中有一个问题,曾经有一位朋友说技术和法律的关系,技术的进步永远领先于法律的具体规定,因为只有到一定程度,利益无法调和,才需要法律进行各方面的利益调整。比如最基本的公平正义的原则、诚实守信的原则,再过若干年还是这样保持的,因为是最基本的准则,这种准则完全可以延续到现有的技术环境当中造成的有关法律问题,未来也是这种情况。但是到一定程度,相应的具体立法,我说的立法是广义含义上的立法,这恐怕也要出来。现在我们国家立法体系,像全国人大常委会是搞的法律,国务院搞的法规,下面是部委规章,越到上面,立法的速度会更快一定。比如我们打击垃圾邮件,信息产业部搞了互联网电子邮件管理办法,今年三月份开始搞的。前两天新闻刚处理了一起并进行了罚款,这就是很好的法律。信息产业部作为行业主管部门,是否可以对流氓软件或者恶意软件出台一个管理办法,对有关的行为至少给予行政处罚,进行罚款或者谴责,我认为都是可以做的。

  主持人:最近关于具体案例中也有置疑,某公司有没有资格或者权力定义流氓软件或者杀流氓软件这样的争论。从资格上来说,需要政府相关部门定义这样的一些事情,不是说每个企业觉得现在有些不良软件定义为流氓软件,就把它杀掉,你认为一个企业这样去做的话是否合适?您认为它有这样的资格吗?

  胡钢:分为几个问题来谈,第一是安全软件在我们国家目前的法律环境中是需要进行许可证管理的。97年公安部出台了一个名为《计算机信息系统安全专用产品检验和销售许可证管理办法》,当中明确规定,涉及计算机信息系统安全的,不管是专用产品,不管是硬件还是软件,都要经过公安部及其相关机构特别的许可。所以,不清楚具体说的哪个软件得到许可,因为这是最基本的资质,这是第一点。

  第二点,我并不太赞同说是,举个例子,以我为例,我有一段时间可能随地吐痰了,是不是我以后每一次一张嘴就往地上吐痰呢?应该把一个人过去的情况、现在的情况和将来的情况做一个适当的分割,以他做的事情为主,看他的实际行为,主观揣测,更多是道德的评判,主观的味道可能会更浓一点。

  另外,比如一个人做了一套软件,这个软件检测某一个软件是流氓软件或者是恶意软件,我觉得对这家公司来说存在比较大的法律风险。因为目前来讲,对流氓软件也好,恶意软件也好,没有一个正式法律界定的话,这样做很可能会涉及到不正当竞争。那你怎样判断它呢?我觉得相对安全来说,应该做一些详细披露,比如谁提供这个软件,有什么情况,你是否要屏蔽或者如何,让用户来选择。其中有两点要做,第一前面介绍的文字要准确;第二,下面明示的推荐让用户最终作出选择,这个明示要做得很准确。如果一揽子把流氓软件杀了,或者怎么样,或者剿杀也好,会涉及到不正当竞争,存在法律风险。

  主持人:做杀流氓软件的工作是可以的,你认为它是没有问题的吗?

  胡钢:第一是要获得许可证,既然称为安全产品,就得获取许可证。这种针对很多已经不能称为病毒安全范产品,它的推出,公安部门或者有关部门会非常的慎重。


胡钢:人民群众对流氓软件的痛恨太强烈了

  主持人:不良软件属于安全范畴吗?它是否也需要公安部门这样的授权才能做呢?某种意义来讲不是安全问题。

  胡钢:实际上我们讨论badware或者流氓软件也好、恶意软件或者不良软件也好,谈的是一个事情,这个定义是从用户感受定义,比如我可以提供卸载,但给你十个问题,十个问题互相矛盾,比如弄一个很长的句子,与其真的告诉我你本质上不是爱我,不是吗?弄得晕头晕脑,下一个问题也是,每次打开问题还都不一样,这没有提供我刚才说的Stopbadware的定义,用简练的非技术性的语言明示用户。很重要的一点,一个公司往往是为了提升其影响力,在网络上做广告这也没有错,问题是你用什么方式做,这是很关键的。如果你没有导致用户足够的明示,他可能会碰到的情况,至少他是侵犯了消费者的知情权,这是最起码的一步。如果你清晰明确的告诉他,我认为这是没有问题的。

但有一点比较特殊的,它的实际效果是你装了软件以后,你搜索东西会被它抓走,比如你搜索“计算机”,会马上弹出某计算机的广告,至少把这个信息传到某个技术的总部,然后给你反馈来的广告,实际上在窃取用户的信息,对广大计算机用户来说是非常可怕的事情。从这个逻辑上来说,经过了一个数据挖掘,知道你到底是个什么人,你到底有什么事,可以掌握得比你本人还清楚,这是很可怕的事情。这种事情不仅仅是针对某个用户,因为它的附载量是万台计算机,我认为不是个案中受害的消费者或者用户来说需要干预,行政机关也好或者司法机关也好,应该采取必要的行动,因为人民群众的痛恨太强烈了。

  主持人:回到这个具体案例来,奇虎做了这样一个软件,是360安全卫士,主要是杀流氓软件,你怎么来看这样一个公司呢?它联合了卡巴斯基和互联网协会来做这样的事情,你怎样看待商业性的公司做这件事呢?

  胡钢:这要一分为二。至少我个人看到一些消息,反应了一个基本的理念,至少我不打杀你,我可能理解得不太准确,我曾经干过不好的事情,我现在打算洗心革面,也不想别人干了,获得这个授权也是付出代价的,也不是无偿的,我推这个产品,在基本理念来讲是好事。另外,公众的一些顾虑或者考虑和关切也是非常值得理解的。我们也注意到一些个人或者公司提出一些理念,会搞第三方委员会也好,还聘请了著名的人士,这种方向我个人认为是很好的。记得提到适当的时候会转给第三方来独立运作,我认为这其实是很好的。但从我个人来说,保持一个谨慎的乐观,这恐怕会比较好一些。

我记得很早以前,大概是两年前的事,也有软件号称有这种功能,但有软件专家说,这是我从论坛帖子上看到没有官方报道,说这种软件有删除、修复等等功能,但本质最核心的是一个小软件在计算机里面,永远删不掉的,从而达到真正的商业目的,这也不奇怪。商业公司,不可能完全的投入,我想也不需要这种方式来提高自己的知名度。但总而言之,这件事情最大的好处,实际上普及了一个基本的观念,大家都别这样干,这样是不好的,这是最重要的立足点,从我个人来说,我是非常赞同的。具体未来的走向,恐怕有待于观察。

  主持人:雅虎中国有一些反应和观点,认为奇虎没有资格来做的,毕竟他是一个商业性的公司,你觉得雅虎公司的观点是否正确的呢?

  胡钢:有没有资格,我刚才提到公安部97年的规定,安全产品许可证的管理,拿到许可证,从官方角度来讲就是有资格和资质的,这是第一点。第二,你以前干什么,现在干什么,这种关切是能够理解的,其中更多是道德评判,每个人会有不同的想法,这就是仁者见仁、智者见智的事情,不需要千篇一律,否则世界多么苍白呀。

  主持人:去年关于流氓软件,很多公司认为别人在做,我不做的话,可能会有一些商业损失,有些也不是很主动的做,对于有些公司是不得不做这种事情,这种情况下,在这种竞争恶劣的情况下,你认为这种公司该怎么办呢?

  胡钢:这是一个有点两难选择的问题,要么是秉持所谓基本伦理的立场,要么就丧失可能的竞争优势,主要是看你怎么做了。很多东西是就让你难受,但不至于让你很难受,不至于需要让你有重大的裁决或者损失,但至少让你要有点难受,要把握这种界限。刚才提到如果不流氓,别人都流氓,我就活不下去,实际上恶化了互联网的整个风气。只要我的访问量上去了,过了几年说我不想用流氓软件了,这有意义吗?在这种情况下,我个人觉得信息产业部作为行业主管部门,今年要推出一个阳光工程,我当时有一个初步的想法,应该把治理整顿恶意软件或者叫流氓软件作为重要内容强化,或者总结有关经验的基础上出台有关的恶意软件的认定或者管理办法,有点类似于电子邮件管理办法一样,至少可以进行行政处罚,这样商业性可以跌得更多。

比如对于广告软件,下载某一个软件以后,见一个计算机弹出好几家公司的广告,广告主是否要承担某种责任呢?道义上的责任,虽然曝光率很高,费用很低廉,可能每千次重复只需要几块钱,比各种媒体都要便宜,效率最高,实际上这是不道德的,对于这种广告公司是否也要进行谴责呢?使整个行业形成一种风气扭转这种局面,使大家认为这样做不好。刚才说到奇虎公司也好,或者周鸿祎也好,先做,出发点是比较好的。

  另外,我补充一下,我这次来完全是代表个人的观点。

  主持人:关于具体案例来说,可能流于口水层面,包括道德方面或者过去历史方面进行谴责,一个公司做这样的商业行为,能否起到一些积极的作用呢?像奇虎这样商业性的公司,周鸿祎过去在产业上有一些涉及,这种行为对行业的促进是什么样的效果呢?

  胡钢:这家公司或者本人声称的目的是好的,至于未来公司的性质决定是以盈利性为主,是否能长期坚持公益性的情况,我们希望他能继续做到这样,而且保证公正无私的局面,希望他们一路走好,继续观察,我认为应该以人为善看待这种想法,只是提供观察问题的角度,这只是我个人的看法。

  主持人:关于流氓软件也好,或者恶意软件也好,有公司愿意做肯定是有利益,但这利益有多大能吸引这些公司去做这样的事情呢?

  胡钢:刚才提到Stopbadware.org公布了一个数字,是20亿美元整个恶意软件的产值。

  主持人:国内呢?

  胡钢:我看到一个报道是一个月上千万或者几个月上千万,因为投入成本太低,买一些恶意软件,安装上去就可以了,然后弹广告,曝光也好,但要提醒广告主,你曝光一次,用户对你反感就增加一次,对于广告主来说可能是得不偿失。整个产业链把任何一个环节断开,整个互联网目前令人沮丧的情况可能会得到遏制。

  主持人:最近雅虎也好,周鸿一也好,最近他们提出诉讼,你怎样看待双方进入互相起诉的结果呢?

  胡钢:我问一下,雅虎是否反诉呢?

  主持人:没有正式提出来,但有这种说法,他们可能会提出这样的事情。

  胡钢:这可能是三个层次的问题,任何人都有起诉权、诉讼权,这是法律保护的。你觉得别人说话对你不尊重了,或者影响你的权利,你可以起诉它,没有问题。第二,你起诉他,法院是否支持?第三,你起诉的诉讼目的,你的诉讼请求是否全部得到法院的支持?第一个问题不细说了。第二个问题,你起诉他,法院是否支持?最高人民法院《关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条规定,因侵权致人精神损害但未造成严重后果,受害人请求赔偿损害的一般不予支持,人民法院可以根据情形判令侵权人轻则损害恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,因侵权致人侵权损害造成严重后果人民法院除判令侵权人停止侵权恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外,可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”。

这里有一个界限,是否造成严重损害?司法实践中,一般是极端的例子,由于某些人长期受到恶意诽谤或者重伤,精神失常跳楼了,这是够严重了,或者造成没有生活自理工作,这属于后果严重,一般情况下不都不属于。现在的情况是意气风发了,没有到那种程度。索赔额360万元,在生效判决当中没有看到这么高,十万的看到过,十万以下的看到过,再高的,纯粹精神损害赔偿再高的确实少见。

  主持人:有一个比较有意思的现象,很多杀毒厂商没有做杀恶意软件工作,而是另外一家公司提出来,你认为这个现象很正常吗?恶意软件和病毒不一样,是否在杀毒厂商业务之内才产生这种现象或者有其他原因呢?

  胡钢:我引用两位专家的提法。病毒是迫害计算机的功能或者迫害数据,影响计算机使用,病人能够自我复制的一种计算机指令或者程序代码,属于黑色软件,而合法软件是方便用户使用工作娱乐而开发的一类软件,属于白色软件,而流氓软件是指一定的使用价值,具备电脑病毒和黑客的部分行为特征的软件,处于合法软件和病毒软件的黑色软件,同样损害电脑用户的权益,如果存在杀毒软件的话,对于病毒,我们国家明确规定什么叫计算机病毒,对于流氓软件本身这件事情出现得比较新。

在国外也比较新,没有明确规定,在杀毒软件来讲提供存在风险,但可以做这种提示,这种软件可能对你造成什么影响,是否屏蔽或者清除以及继续运行,这个杀毒软件可以做把选择权告诉用户,流氓软件的运行也好,没有明示,如果杀毒软件公司认为可以扩展自己的业务,可以把人家没有做的提示的风险让他们做选择,这样比较符合各方面的规范。

  主持人:这种杀毒软件厂商可以做这种对于流氓软件,至少给用户选择的工作是可以做的。从国外情况来看,他们是怎样处理流氓软件或者恶意软件这种行为呢?国外有没有相应的法律?

  胡钢:从一个大体的情况,我们管理的模式大部分来说是行政管理的气氛比较浓,效率比较高。而国外大部分的管理是基于诉讼,基于司法的途径,有些人觉得不爽或者觉得受到侵害,提起诉讼,类似的情况全部加入到诉讼当中进行集团诉讼,最后的索赔额会非常的惊人。还有另外一个背景,美国的诉讼费的计算方式跟我们国家也不一样,我们国家是按照诉讼标的来计算,而美国是固定大致一个费用的范围,而且还会有损害性的赔偿这样的规定,会采取不正当方式的厂商给很大的威胁。

  主持人:国外在法律上也还是没有明确规定,只是相关的诉讼。

  胡钢:目前我还没有看到,以后有新的规定,我们还是指日可待。

  主持人:法律滞后的情况下,对用户来讲应该怎样做呢?对于流氓软件的话,怎样保护自己的权益?

  胡钢:从目前来讲两条途径比较现实。大体来讲有这么几种途径,通过消费者权益保护组织进行投诉,向媒体进行投诉或者披露,向行政机关投诉,向人民法院提起诉讼,甚至提起行政诉讼案件,大体有这么几个途径进行。

  主持人:包括举证也好,从技术方面来讲,法律在互联网技术方面又比较难处理,在这种情况下,对用户来说,有点防不胜防,受到侵害的话,也没有很有效或者简单的方式把维护自己的权利。一个比较好的法律环境,你认为大概需要多久才可能实现呢?

  胡钢:第一,从立法的角度,一般来说,我们称为广义上的法律或者法规来说,成本会比较低,借鉴信息产业部今年刚施行的《互联网电子邮件服务管理办法》这个立法,可以敦促信息产业部成立相关的研究机构进行课题专项研究,如果确实觉得群众的呼声很高、业界的反映很大,作为行政主管部门也不会做事不理的,很可能出现一个部委的规章。刚性的话,如果违反了某些规定,可以对你进行行政处罚,这是一点,这可能是未来一年或者半年左右以后的事情。对于垃圾电子邮件呼吁了很长时间,中间也有取证难的事情,有些人认为把它删除掉就可以了,不愿意这样做,但中国互联网协会有专门的下属机构做这样的事情,收到了很好的效果,这是从立法程序来说。

  第二,从媒体也好,行业主管部门也好,至少可以发布一些投诉的反馈和情况反映,类似于去年7月份北京网络行业协会,实际上发的一个稿件也是基于这个投诉做的,后来关于某种理由对某些措辞进行的修饰,一个地方性的行业协会起到这么大的作用,那么全国性的互联网行业协会的组织或者社会团体,或者我们软件行业的社会团体做这种商业性的工作,我想能发挥很好的舆论工作和导向工作,首先造成这个气氛,包括这次新浪搞访谈或者这次专门的专题也是在营造良好的氛围,把毒化的互联网的氛围给扭转过来或者澄清过来,形成各方面的合力。另一方面就是要进行积极的举报,比如像信息产业部举报某公司对我怎么样,举报后有一点,我也提示一下,我注意到某一个厂商的回复,比如我是弹广告,比如在协议里说了,一般是非常的长,几百字挡不住,几千字会有的,某一条会写上一句,一个人只会同意就下一页了,我提到哈佛法学院搞的一个定义,这些提示应该是简练的而且是非技术性的,而你是隐藏这里面,我们应该有一个要求,你这样做是不合适的,人为的制造,我也能卸载,但是我用一堆很复杂的措辞的问题进行选择,稍微选择不是很对,就认为你要继续留着,卸载不掉了,这种是人为制造障碍,也是一个情况。向信息产业部投诉也好,或者向各地行政部门投诉也好,是能够发挥这种作用。

  另外,比如到法院起诉,虽然我对这种情况不是很乐观,但是如果有几个人花50块钱告一遍,这种风气会越来越浓烈的,我并不一定非要取胜,因为证据方面,每个人的能力方面是有限度的,确实存在很大的技术上的障碍,但是造成这么一个氛围。

  我们曾经提到雅虎和奇虎网、周鸿祎进行的名誉权的纠纷,希望法官再次强调他们彼此已经强调过的反对流氓软件的态度,而法官对流氓软件在裁判文书中做适当的流氓软件的概念性的特定或者分析,或者进行法律上的热定,这种速度也是比较快的。一审案件,普通是三个月或者半年就可以出来,这个意义也是大的,是非常值得期待的。

  主持人:这需要一个过程,更多的是个人和更多的企业主动维护自己权益的,应该会加速这个过程。另外,刚才你提到流氓软件或者恶意软件的定义和标准,从你个人角度来说,你觉得什么样的软件满足什么样的条件后就可以认定为流氓软件?

  胡钢:流氓软件的认定,最主要是用户的感受或者大多数用户的感受,如果大多数用户感觉不好,或者受到了欺骗或者伤害,那就是流氓软件。具体来说,它没有明示将采取的行动,采取这种商业行动是没有目的的,但没有告诉你要采取这种行动,已经到了你无法忍受的程度,这就是流氓软件或者恶意软件。比如搜集你的信息或者网络行为的跟踪,这种严重侵害了用户的隐私权或者个人数据的安全,在这种情况下认定为流氓软件也是没有问题的。

  另外,一个是明示,还有就是要得到用户充分的同意,举个例子,所谓共享软件,它没有获得商业回报,所以它和某个商业性的软件捆绑具有合理性,但是捆绑过程要告诉用户说要捆绑某个软件,这个软件可能会造成什么影响,而且是用非常简洁的语言告诉他,这样用户可以告诉他。你免费获得这种功能,可能会有一些重复弹出的广告,这种广告是跟上网记录有关的广告,这太危险了,已经涉及到严肃的问题。我用一个免费软件使用一个功能,但要接受某个广告,这有点比较公平的,没有问题,但要经过充分的披露和用户完全的同意,这是对应的两个基本点。

  主持人:关于恶意软件或者流氓软件也好,大家非常的反感它,进入一个良性环境发展的话,除了法律上的立法也好,可能还需要一个过程,其他方面还需要什么困难进行克服呢?

  胡钢:我认为未来的发展和以前经历的事情没有太大的差别,现在已经大家意识到流氓软件没有很好的软件,已经到了人人喊打的地步,现在是立法需要进行规范的时候,而且在处理的时候,这种情况下,这个局面就会得到遏制并且会主要的恢复和改善,以往类似的情况都会出现这样的情况,我对未来抱有比较乐观的形势。

  主持人:今天聊天的时间差不多了,最后胡律师还要和网友说一些什么呢。

  胡钢:第一,从用户角度来讲,用户的权益是要靠自己共同维护的;第二,恶意软件的产业链必须把它斩断;第三,我相信在不久的将来,相关的立法工作会启动的。

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