http://wen.org.cn/modules/article/view.article.php/650/c11 Mon, 06 Apr 2026 23:50:31 +1600 ARTICLE @ XOOPS powered by FeedCreator http://wen.org.cn/templates/20111029default/logo2.gif http://wen.org.cn/modules/article/ 92 52 文章XML zh-CN admin at wen dot org dot cn admin at wen dot org dot cn 文章 http://wen.org.cn/modules/article/view.article.php/650/c11 关键词: 法律移植 比较法 何勤华
摘要: 但法律移植，对于中国乃至世界而言，仍然是要遇到的一个重要课题，只是在此时，不仅会有中国之移植外国法的局面，还会出现外国之移植中国法的现象。法律移植是国内外学术界讨论比较热烈的课题。[2]认为法律移植不可能者不少，如法国启蒙思想家孟德斯鸠就曾说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”[3]美国学者罗伯特·塞德曼（Robert B.Seidman）与其夫人安·塞德曼进一步强调“法律不可移植规律”，宣称“从一个地方到另一个地方移植法律，这种世界性的经验表明，由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性，被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再产生出它在起源地所引起的行为。”他们在谈到我国深圳地区移植香港地区法律时，也悲观地认为：“从实际上看，移植香港法到深圳也是不可能的”。[4]我国学者朱苏力也认为：“关于法律移植，我确实认为法律移植不大可能。”[5]

与此相对，国内外法学界绝大多数学者则认为法律移植不仅是必须的，而且也是可能的，无论在古代、中世纪和近代，法律移植的事例都大量存在。即使在当代世界法律发展中，法律移植也是一个普遍的现象和基本的发展趋势。[6]笔者对法律移植也持肯定说的观点，并想就此问题谈一点自己的研究心得，以求教于学界诸贤。

一、关于法律移植语境中几个概念的分析

在谈论将某一种外国的法律制度、原则或思想、学说吸收到国内来，溶入到中国本土的制度、原则、思想和学说之中，成为我们自己的本土资源，并予以看待、加以运作实施（我们简单称之为“法律移植语境”）时，常常会遇到几个基本的概念，如“ 移植”、“借鉴”、“影响”、“继受”、“本土化”等。因此，我想在进入主题之前，有必要先对这几个概念作些说明。

第一，移植

按照各种汉语辞典的解释，“移植”包括两个含义：一是指：“把播种在苗床或秧田里的幼苗拔起或连土掘起种在田地里”；二是指“将有机体的一部分组织或器官补在同一机体或另一机体的缺陷部分上，使它逐渐长好。”前者主要是农业或林业上的，幼苗可以是水稻、油菜等农作物，也可以是果树等其他树木；后者主要是医学上的，如角膜、皮肤、骨和血管等的移植等。

至于社会科学方面，有没有移植的现象，各汉语辞典在解释上述第一种含义时，也曾作了肯定的回答，如它们举例，说“近年来京剧从各种地方戏曲移植了不少优秀的剧目”等。当然，该例子讲的只是本国不同剧目之间的移植，没有提到国与国之间文学艺术作品的移植。但意思是很明确的，应当包括国与国之间作品的移植。

要使移植获得成功，一般需要若干条件，如植体和受体的相容性，受体与供体（原生环境）之间质的相似性，受体系统内部的开放性（非封闭性），受体系统内部排斥现象的可克服性，等等。

从自然界和人类历史的发展历程来看，无论是生物学、医学，还是人文社会科学，都存在着大量移植成功的事例。而法律移植，既包括了学术理论方面的移植，也涉及制度方面的移植，同样也有大量成功的事例。

第二，借鉴

“ 借鉴”一词，在法学界使用频率还是比较高的。我们常常会看到诸如“借鉴西方的法治经验，加强我国民主与法制建设”，“借鉴美国的公司制度，为完善我国的公司法制服务”等。由于借鉴的实质含义为“跟别的人或事相对照，以便取长补短或吸取教训”，在将“外国的东西拿过来视为自己的东西来使用”这一意义上，比起移植来，程度要浅得多，“西化”的色彩很淡（危险性很小），或几乎没有。因此，该用语是得到学术界普遍认可的。即使在对外国的事物排斥比较严重、将外国的制度都视为资产阶级的或修正主义的“文化大革命”时期，“借鉴”一词也是被经常使用的。

但是，由于“借鉴”的主要意思是将别国的制度、原则等作为一面镜子，来反观自己的同类事物，以确定它们中哪些是可以吸收的，哪些是不必采纳的，哪些是我们应当避免的，等等，并不带有硬要将它们吸纳进来不可的因素。因此，该词与“移植”一词存有很大的差异，不能与其互换。换言之，使用“借鉴”一词的场合，往往是将所指的事物仅仅作为一种参考、参照，使用“ 借鉴”一词的主体，并不负有一定要把它所指的事物引入中国的义务。

比如，我们在论述“借鉴西方的法治经验，加强我国民主与法制建设”时，我们可以借鉴这种经验，吸收到我们的制度中去，也可以不吸收，只是了解一下，看看西方人是如何做的，甚至还可以批判它，指出它有哪些问题、它是为剥削阶级服务的等等。在谈到“借鉴美国的公司制度，为完善我国的公司法制服务”时，情况也一样，美国的公司制度可以成为我们立法的模式，也可以作为我们的反面教材，供批判之用。

尤其是在法律移植的语境中，过分强调“借鉴”一词，具有消极的作用。因为在借鉴之场合，即使移植了外国的法律制度，但为了回避“照搬西方法律制度”的批评和指责，为了突出中国国情和特色，因此，总要考虑把受移植的制度加以改造，这样，往往不仅使受移植的制度变形，丧失其功能，而且借鉴引进后，变得不伦不类。比如，我国民事诉讼法中也移植了外国的辩论原则，但由于是在“借鉴”名义之下引进的，故对此原则作了许多限制和改造，从而使其原有的功能受到了损害。[7]

因此，“借鉴”一词，粗看似乎与“移植”有相同之处，学术界也常常用于讨论吸收外国经验之场合，但实际上两者并不是一个层面的概念。[8]

第三，影响

鉴于中国在古代是一个超级大国，看不起周边的国家，感到去移植别国的东西是丢脸的；自近代又沦为西方列强的半殖民地，对西方先进资本主义国家又是仇恨，又是自卑，因此，更不愿意使用“移植”这一术语。因而，在议论中国移植外国法的时候，许多学者或者如上所述，使用“借鉴”一词，或者使用“影响”一词。谈到中国近现代法的形成和发展时，往往会说“我国近代的民法是在日本和德国民法的影响下形成的”，或者“我国近代宪政体制受到了西方国家的强烈影响”等等。

但是，在移植外国法、并使其本土化这一语境中，“影响”一词与“移植”一词也是有着巨大的差异的。按照中国人对“影响”一词的理解，它主要有两个意思：第一，一件事或一个人对别人的思想或行动起作用，即“影之随形，响之应声”，如“父母应该用自己的模范行动去影响孩子”等。第二，一件事或一个人对别的人或事物所起的作用，如“他爱好音乐是受了一位老师的影响”等。[9]

“影响”一词的这种含义，与移植一词所要表达的意思虽然有相同之处，比如，我们既可以说1912年成立的中华民国所实行的总统制是移植了美国的制度，也可以说1912年中华民国的总统制是在美国总统制的影响之下建立的，等等。又如我们既可以说民国时期五编制的民法典体系是移植了近代德国和日本的模式，也可以说这种民法典模式是受了近代德国和日本民法典的影响，等等。

但是，“影响”与“移植”还是有区别的：首先，影响具有更多的客观性，而移植具有更多的主观性。如影响的受体往往是在不知不觉当中，或者是在被动之中，模仿了或者学会掌握了影响的主体的思想和行动。其次，影响的程度有深有浅，对一件事或一个人而言，可以全部接受了别的事或别的人的影响，也可能受到了一点点影响。而移植的程度比较一致，即必须达到将别国的东西吸收进来，植入本国的制度之中，并予以施行的程度。再次，影响往往是一种事后的评价，事情过了以后，实际结果出来以后，人们评价说，这项制度的建立，受到了某某国家的影响，这个人的变化，受到了某某人的影响等等。而移植不仅仅是事后的评价，也可以是事情进展过程中的做法，甚至是事情进行前的计划，如我们可以说50年代中国的检察制度移植了前苏联的体制，也可以说我们正在起草的物权法中的某项制度是在移植德国的制度，甚至可以说我们将要制定的反腐败条例拟移植我国香港地区的同名法规等。[10]

第四，继受

在日本，也使用“移植”一词，主要表达的也是两个意思，一是移种、移栽，如“将南方的茶移植到北方”；二是医学上的移植，如“角膜移植手术”等。但是，在社会科学方面，将一种制度、一项原则、一种艺术等，尤其是法律移植到另一个地区或国家，在日本一般不用“移植”一词，而是使用“继受”这一用语。

“继受”一词在日文中不是一个固定的专业名词，在日文辞典中，并无“继受”一词的释义，它是日本法学界从明治维新以后开始使用，专门用来描述日本移植外国主要是西方发达国家的法律的现象。现代日本学者在论述日本移植西方各部门法制度与部门法学说时，用的都是“继受”一词。[11]

如日本著名比较法学家五十岚清（1925－ ）的代表作《比较法学的历史和理论》（一粒社1977年版），在阐述中世纪后期西欧各国移植罗马法等现象时，用的就是“继受”一词。

日本著名民法学家北川善太郎（1932－）在其代表作《日本法学的历史与理论》（日本评论社1968年版）一书中，就日本民法学与德国民法学的关系作了全面深入的阐述。他在谈到日本移植德国民法及民法学时，通篇用的也都是“继受”一词，如法的继受、学说的继受等。 日本著名英美法专家伊藤正己（1920－）主编的《外国法与日本法》（岩波书店1966年版）一书，其第二编就是“法的继受”，里面涉及的有何谓法的继受，关于法的继受的研究历史，关于继受的各种现象（罗马法的继受、大陆法的继受、英美法的继受、法典的继受、法的选择的继受、同质法的继受、异质法的继受等），继受与同化的关系等。

第五，transplant

在英语中，表达移植之含义时，一般使用transplant一词，如“移植秧苗（插秧）”，用～rice seedlings；“我们将那棵玫瑰移植到花园”，用 We transplanted the rose-bush into the back garden；“茶树是从中国移植到印度和斯里兰卡的”，用Tea was transplanted from China to India and Sri Lanka；“将一颗人的心脏移植到病人体内”，用～a human heart into a patient；“病人刚接受了肾脏移植手术”，用The patient has just had a kidney ～，等等。

以上都是陆谷孙主编《英汉大辞典》和张道真编著《现代英语用法词典》上所举的例子。

至于在制度移植方面，transplant用得更为广泛一些。如legal transplant（法律移植）就是西方比较法学中经常使用的一个术语。西方学者许多专著，以“法律移植”为书名或论文名的也不少，如英国法律史学家阿兰?沃森（Alan Watson）就发表了《法律移植与法律改革》（1974年）、《法律移植：比较法的方法》（1974年）等论著。

在西方比较法学作品中所使用的与“移植”相当的词，还有“借鉴”（drawing on borrowing）、“吸收”(assimilation)、“模仿”(imitation)、“转移”（transfer）、“传播 ”（spread）、“引进”(introducing)以及“接受”(reception)等，但较普遍的还是“移植”。[12]

中国历史上并无“移植”一词。19世纪下半叶，随着西学东渐，ransplant也与生物学、医学等学科一起传入了日本，并由日本学术界以“移植”之汉字予以表述。至20世纪初叶，“移植”一词又经由日本传入中国，成为中国近代生物学和医学中的重要概念。虽然，我们目前对这一传播途径和过程还不是很清楚，需要作进一步的考证，但“移植”随着中国近代生物学和医学的创立，从西方移植过来则是可以肯定的。

第六，本土化

在中国的辞典中，并无“本土化”的专门用语，只有“本土”之概念。它表示两个含义：一是指“乡土”，即原来的生长地，如本乡本土等；二是指“相对于所掠夺的殖民地而言的殖民国家本国的领土”。

显然，这里的第二个意思，与我们在法律移植语境中所说的“本土”并不是一回事。我们所说的本土，只能是第一种含义。加了“化”以后，就使本土一词，从名词变成了动词，就是要将外来的东西，变成本土的东西，要将外国的法律制度，吸收进来以后，植入本土之中，让其生根发芽，开花结果，成为本土的可利用资源，为本土社会服务。[13]

应当说，本土化与移植密不可分，没有外国法律的移植，就没有这种法律的本土化；反之，没有本土化，这种移植进来的法律也就没有生命力，不能发挥作用，时间一长，就会自然而然地枯萎、死亡。

比如，日本于1923年移植英国的陪审制度，颁布了《陪审法》（1928年10月实施），规定由12名陪审员组成陪审团；陪审员的资格受在日本居住时间、纳税数额、文化水平和性别的限制；陪审只适用于一部分刑事案件；陪审员虽然有权对犯罪事实作出判断，但此权的行使受法院的约束；陪审分法定陪审和请求陪审；等等。该法律虽然已对英国的陪审制度有所修正，但仍因不符合日本的历史传统和缺乏民主法治的现实而归于失败，于1943年被宣告停止施行。在《陪审法》实施的15年时间内，实行陪审的案件不过483件，接受陪审审理的被告才611人。[14]

从以上分析中，我们可以获得如下几点：

第一，“移植”一词，本身就是从国外移植而来，并成功完成本土化的概念。如上所述，在中国古代，并无“移植”一词的用法。与该词最为接近的用法有两个，一是 “移花接木”，含有嫁接、转移的内涵。如《聊斋志异》卷二“陆判”：“断鹤续凫，矫作者妄；移花接木，创始者奇”。《红楼梦》第109回“宝钗恐宝玉思郁成疾，不如稍示柔情，使得亲近，以为‘移花接木’之计”。二是“移风易俗”，带有改变、改造之含义，如《史记》卷八十七“李斯列传第二十七”：“孝公用商鞅之法，移风易俗，民以殷盛，国以富强”。“移植”一词，当是近代以后随着西方生物学、医学的东渐，经由日本传入中国。当然，对其移植入中国的具体过程及时间，尚需作进一步的考证。

第二，在上述各个概念中，“移植”一词是个核心概念，其他的概念都无法取代它。作为一个原本是生物学上的概念，“移植”带有“原封不动地拿过来”、“将植体原原本本地植入受体之中”等色彩，因而，该词虽然可以比较形象、生动地表达将某一国的某一法律制度在不使其受损伤地植入另一国法律体系之内、使其充分发挥功效的含义，但其“拿来主义”、“照抄照搬”的色彩较浓。所以，不仅在中国曾有一段时间人们避免使用它，即使在比中国开放更早的日本，也回避使用该词。

然而，笔者认为，“移植”所含有的上述意义，恰恰是我们在建设中国新法律和新法学时所要追求的境界。因为，如上所述，植体（包括法律制度）如果受到过多的加工、修正，就会损伤它的有效性，损伤其功用，其原有的功效就会大打折扣。在这种情况下，即使后来它在受体中存活下来，其所起的作用也会发生变异，如前苏联之移植大陆法系的辩论制度、中国移植大陆法系的陪审制度等。因此，在法律移植之语境中，珍贵的恰恰是“移植”，而不是“借鉴”等概念。至于在“移植”状态下，如何解决受体对植体的排异，解决植体与受体的相容，应当做的不是加工、改造植体，而是改变受体的环境，营造能够使植体存活、生长的条件。用一句通俗的话来讲，就是不能“削足适履”，而是要“适足造履”。

需要说明的是，在这方面，我们不必顾虑会产生“全盘西化”或“全盘外化”的问题，因为凡是移植过来的法律，即使是本土化完全成功者，事实上也都已经发生了变异，因为自然界和人类社会是极其纷繁复杂的，如同世界上没有两片完全相同的树叶一样，世界上没有也不可能存在两个在各个方面都一致的国家。因此，一个国家的法律对另一个国家而言，总是有这样或那样的差异，移植过程中，也总是有这样或那样的排斥与拒否。[15]我们这里所讲的不损伤“植体”的功能和效用，都只是就其主要和实质方面讲的。实际上，本土化过程也就是植体的变异和被改造过程，我们所要强调的是，这一过程不能伤及植体的基本功能。

第三，与上一点相连，移植原本是植物学上的术语，后来才逐步被使用于生物学和医学上。当它被使用于法学上时，虽然将植体移入受体之内使其发育生长、并使其保持原有的有用性（功能）这一核心内容未变，但其意义已有许多变化，即生物移植与法律移植存在着诸多差别。

首先，生物学和医学的移植对象，是一个客观实体，具有唯一性，移往他处，则此处并不留存。[16]而法律的移植，移植对象是一种知识、经验、制度或观念，从理论上讲，可以被无限复制，移植之后，在原产地并无丝毫毁损。[17]

其次，生物移植一般是同时代（同时间段）的生物之器官或组织之间的移植，而法律移植，作为人类社会之一种制度和观念的移植，既可以是同时代的，即横向的移植，也可以是异时代的，即纵向的移植。如近代资本主义各国之移植古代罗马法，现代亚洲各国之移植近代西方资产阶级国家的法律等。因此，与生物移植相比，法律移植的可能性更为充分，其空间更为广阔。

再次，在生物移植的情况下，受体的排斥体现为植体因不能与受体的融合而丧失继续存活的基础，最终趋于死亡；而法律移植虽然也有排斥现象，但一般不表现为植体（被移植的法律制度）的直接死亡，而是其效用（有用性、有效性）不能得到全面实现，成为一种无用的制度[18]（如果效用部分实现的话，也应视为移植的成功）。

最后，由于法律移植与生物移植一样，在移植过程会出现受体对植体的排斥现象，因此，法律移植和生物移植一样，是十分困难的。但是，由于这种排斥的严重程度决定于受体内部结构的紧密程度，即受体系统内部联系越紧密、越精致，对异物（植体）的排斥就越剧烈，移植就越困难。因此，法律移植比起生物移植来说，要相对比较容易一些，因为法律移植的受体是人类社会，而人类社会的内部结构比动物和人体的内部结构要松散的多：动物和人体作为高级有机体，体内联系异常紧密和繁复，牵一发而动全身，进行器官移植十分困难；而社会内部关系虽然也很复杂，但其联系并没有有机体那么紧密，容存外来事物的空间相对较大。尤其是动物与人作为生物体，与其所处环境之间泾渭分明，生物体的完整性决定了它的封闭性。而社会系统较为开放，小社会之外是大社会，其边界模糊不清。因此，法律移植成功的可能性比生物移植的要大。[19]

第四，在法律移植中，有时移植的失败，尽管也有植体的问题，但主要是受体方面的原因，即移植的法律制度受移植环境的排斥和受植环境存在着缺陷这两个方面。就前者而言，有受体（移植之国家）中的法律体制方面的排斥、受植环境中法律观念、法律意识的排斥、受体中某些具体的制度和原则等因素的排斥等；就后者即受移植环境的缺陷而言，一般是指受植环境缺乏被移植制度运作的相关配套制度，从而影响了植体的存活以及发挥正常的效用。[20]因此，要使法律移植获得成功，关键是要对受体及其环境作出改造。

在对上述法律移植语境中一些相近概念的内涵及其意义作出分析之后，我们现在可以为法律移植和法律本土化下一个定义了。即我认为，法律移植是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律（体系或内容或形式或理论）吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。[21]而将植体与受体相结合，使其日渐溶合并成功地成为受体之一个有机部分的过程，就是法的本土化。如果这一过程成功了，即它不仅将外国或地区的法律移植了进来，予以贯彻实施，而且使这种法律成功地渡过了排异时期，成为其本土法律体系的一个有机组成部分，被人们作为本土的法律来使用。那么，我们就可以说该法律制度的移植和本土化获得了成功。[22]

由于法的移植是法的本土化的前提和基础，而法的本土化又是法的移植的目的所在，并且法的移植和法的本土化是同一个过程，因此，一般也可以将法的本土化的概念包含在法的移植的概念之内。[23]本文以下所讲的法的移植，也是在这种意义使用的。


二、法律移植是法律发展的规律之一

那么，为什么要进行法律的移植活动呢？换言之，法律移植对一个国家法律的发展、进化有什么作用、有什么价值呢？笔者认为，首先，从理论上说，法律移植是法律发展的规律之一。

第一，从辩证唯物主义哲学来看，世界上任何一个事物，都包含了普遍性和特殊性两个方面，法律也不例外。我们常常讲“英国法”、“美国法”、“法国法”、“德国法”等等，这里的“英国”、“美国”、“法国”、“德国”就是法律的特殊性，而这里的“法”就是普遍性。换言之，各个国家的法律，产生于各个不同的国家的土地之上，因此，具有各自不同的特点，这是法律的特殊性。但是，作为调整各国人们行为的一种规范，法律又有普遍性，它要解决一些各个国家的人们都面临的共同问题。[24]

法律的普遍性和特殊性来源于人类的普遍性和特殊性，“英国人”、“美国人”、“法国人”是不同国家的人群，具有不同的风俗和习惯，也有不同种族、皮肤和发色，这是人的特殊性，但作为人，他们都要吃饭、睡觉、结婚、生育等，又有一些共同性，这是人类的普遍性。法律也一样。[25]

既然法律具有普遍性，而这种普遍性所要解决的问题又是各个国家都面临着的共同问题，[26]那么，一国移植他国的法律就是必然的事情了。因此，法律移植是法律的普遍性的必然表现，是法律发展的规律之一。[27]

第二，从社会学角度看，法律是社会发展的产物，而社会是一个互相联系、互相制约的大系统，国家也好，法律也好，都是这一系统中的一个要素，不能脱离社会这个大系统而孤立地存在。因此，从社会学角度来看，法律是没有国界的，英国法、美国法、法国法、日本法，都是整个社会的法，某个国家所创造的法律成果，不仅仅是这个国家的财富，也是整个人类社会的财富，理所当然地应当为各个国家所共同享用。因此，按照社会学原理，法律移植不仅是应该的，也是必需的，并且也是必然的。[28]

第三，从文化学角度来看，法律是文化的一种，而文化是没有国界的，因此，一国法律被移植到另一国家，如同一国的电影在其他国家放映、一国的歌剧在他国演出、一国的油画被他国人民买下来收藏一样，完全是一种正常的现象。当然，法律与其他文化现象相比，阶级性和强制性的色彩更加浓厚，所以，在国与国之间移植起来也更加困难一些，但法律当中也有一些代表全人类共性的文化要素，如对人们行为的规范价值、协调价值、引导价值、鼓励价值等，这些，应当是没有国界，而为人类所共同享用的。[29]

第四，从历史学角度来看，法律是历史发展的某一个阶段的产物，其发展也具有历史的延续性，处在某一阶段的法律，都具有两重性，一是它是继承前面的法律发展而来，二是对以后法律的发展产生影响，为后世的法律所吸收。而在这种传承过程中，一国法律不仅会吸收自己本国以前的法律，也往往会吸收他国历史上的法律成果。从这一角度而言，法律的继承性中，已经包含了法律的移植属性。因此，法律移植是法律发展、法律进化过程中的良性的进步运动，有法律移植比没有法律移植要好，在一定意义上，拒绝法律移植，实际上就是拒绝法律的进步。


三、法律移植是世界法律发展的一个基本历史现象

从世界法律发展史来看，法律移植是法律发展的一个基本历史现象。

在古代和中世纪社会，虽然国与国之间的交通不甚方便，但法律移植已经非常普遍。[30]

比如，古代腓尼基及地中海诸国，曾经较为系统地移植了古巴比伦的商法。这种移植，已经为大量出土的法律文献所证明。[31]在移植古巴比伦商法之基础上建立起来的腓尼基商法，后来又为其殖民地罗得岛的海商法所吸收，而罗得岛的海商法后来则为古希腊法和古罗马法所移植。如在罗马《学说汇纂》中，就记载了罗得岛法的一些内容，并演变成为《罗得弃货损失分担规则》。[32]

在希伯莱法律中，有一条规定，即若自由人之间彼此争斗，发生了伤害，“就要以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚，以烙还烙，以伤还伤，以打还打”。[33]这一被认为著名的同态复仇的格律，其实是移植了古巴比伦的法律规定。在《汉穆拉比法典》中，就有了较为系统的同态复仇的内容，如“倘自由民损毁任何自由民之子之眼，则应毁其眼”（第196条）；“倘彼折断自由民（之子）之骨，则应折其骨”（第197条）；“倘自由民击落与之同等之自由民之齿，则应击落其齿”（第200条）；“倘自由民打自由民之女，……倘此妇死亡，则应杀其女”（第209、210条）。[34]

同样，希伯莱犹太教法中的许多内容，也为后来其他中世纪法律所移植。如中世纪的教会法，就移植了犹太教法中的整个《摩西律法》；伊斯兰教法，也移植了犹太教法中的独尊一神、净身、禁止收取利息、禁食不洁净食物、土地为“安拉”（阿拉伯民族之神，也叫“真主”）所有、教徒须捐献自己财产的百分之十作为宗教施舍（类似“什一税”）等。[35]

至于古代罗马移植古希腊的法律，中世纪西欧各国移植罗马法，中世纪欧亚非国家移植伊斯兰教法律等，由于学术界已有许多论述，故本文不再展开。

近代以后，法律移植的现象更为普遍，如法国移植古代罗马的法律，近代德国移植法国的法律，近代美国移植英国的法律，[36]近代日本移植法国和德国的法律， [37]近代亚洲国家移植日本以及西欧的法律，[38]第二次世界大战以后日本移植美国的法律，广大亚非拉发展中国家移植西方两大法系国家的法律，等等。[39]

这里需要重点探讨的是，从中国近现代法的发展来看，自从清末修律以来的一百年，也是中国学习、移植外国法的时代。中国法的近现代化，与外国法律的移植密不可分，这已是一个不争的事实。[40]

就法律观念而言，中国近现代法上的一系列观念，如公法与私法的观念，部门法划分的观念，法律面前人人平等的观念，审判独立或司法独立的观念，三权分立或孙中山先生提出的五权独立的观念，在中国传统社会中是找不到的，它们完全是移植西方社会法律观念的产物。

就法律体系而言，无论是将中国整个法律分为宪法、行政法、民商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、国际法等各个部门法的体系，还是在各个部门法内部，再分成若干个部分如将民法领域分成总则、债权、物权、亲属、继承等的做法，都是外来的，而不是中国本土的。就法律制度而言，中国近现代宪法上曾经出现过的总统制、内阁制、选举制、政党政治、代议制，民商法上的法人制度、物权制度、侵权行为制度、时效制度、代理制度、监护制度、亲属制度、继承制度、财产担保制度，刑事法律上的定罪量刑制度，诉讼法上的审级制度、辩护制度、陪审制度、证据制度、律师制度，以及经济法、知识产权法等各个法域中的制度，应当说是移植了外国的法律制度。

就法律原则而言，中国近现代宪法上的民主原则、平等原则、国民主权原则、公民的各项权利受到严格的法律保护原则，民商法上的公民个人民事权利平等原则、私有财产所有权应当受到严格保护原则、契约自由原则、过失责任与无过失责任相结合原则，刑法上的罪刑法定原则、罪刑相适应原则、法不溯及既往原则，刑事诉讼法上的无罪推定原则、一事不再理原则、不告不理原则，等等，也都是移植了外国的法律制度。就法律的概念与术语等而言，中国近现代法上的法律专业名词，几乎都是经由日本而从西方传入的，如法律、法学、法医学、法律行为、仲裁、宪法、民法、刑法、公法、私法、主权、公民、权利、自然人、法人、成文法、动产、不动产、不当得利、无因管理等。这些概念和用语，至目前事实上已经完全本土化了，已经成为现代中国法律文化的一个组成部分。 就法律教育和法律职业而言，情况也大体相同。

中国从清末立法改革起，就仿照西方先进国家的做法，建立起西洋式的法律教育体制。1895年10月，中国第一所近代型的大学天津中西学堂开学，其所设学科和修业期限，均系美国人丁家立以美国哈佛、耶鲁大学为蓝本设计的。1898年开办的京师大学堂，其章程明确规定：“仿日本例，定为大纲分列于下：政治科第一，文学科第二，格致科第三，农业科第四，工艺科第五，商务科第六，医术科第七。”科下设目，“政治科之目二：一曰政治学，二曰法律学。”[41]以后北洋政府时期中国建立的法律学堂，及至国民党统治时期创办的综合性大学中的法律院系，从学业年限、教学手段、教学体制、课程设置、教材内容、职称系列、学位授予等，基本上都是从法国、美国和日本等国家中移植而来。[42]

即使到了20世纪末，中国在创建法律硕士教育体制时，我们仍然移植了美国法学院JD培养模式，规定法律硕士必须从非法律专业的本科毕业生中招收，然后学习三年的法律知识，毕业后获法律硕士学位。当时（1996年）从美国引进该制度时，我们曾结合中国的国情有所改良，即不仅非法律专业，而且法律专业的本科毕业生也可以报考法律硕士。但至1999年，经过三年时间的实践后，我们进一步向美国的体制靠拢，取消了法律专业本科毕业生报考法律硕士的资格，从而基本上与美国的制度接轨了。

就法律职业而言，中国古代没有专业的法官，也没有检察官，更没有律师。[43]中国近代型的法官、检察官和律师制度，都是在清末修律以后，从西方移植而来的。1949年新中国建立后，随着对国民党政府法制传统的否定，我们中断了移植西方资本主义国家法律职业的进程，但与此同时，我们却全方位地移植了苏联的司法体制，如法院组织和系统、检察体制和律师制度、以及民事诉讼和刑事诉讼的各种程序等。2001年，中国司法界在移植外国司法体制方面又迈出了重要的一步，即宣告从2002年开始，取消已经在中国实行了十多年的律师考试，而改为统一的国家司法考试，即法官、检察官和律师的考试合在一起，一并进行，一起选拔。很明显，这一体制就是移植了日本统一司法考试的模式。

综上所述，我们可以这么说，没有一百年来对外国法律的移植，也就没有近现代中国法。中国近现代法的基干，并不是中国传统社会的法律，而是外国法，主要是西方法。法律移植是中国近现代法发展的一个基本历史现象。[44]

这里的问题是，中国依靠学习、移植西方法而建立起自己的近现代法，是否违背了法律的发展应当以本国的经济发展内在要求为基础这一法律发展的客观规律？笔者认为，答案应当是否定的。理由有四个方面。

第一，根据历史唯物主义的基本原理，法律是一定社会生产力发展基础之上的社会经济关系的提炼和抽象，有什么样的经济发展关系，就有什么样的法律，超越经济发展关系的法律，既不可能产生，即使产生了也不可能成长。

但历史唯物主义同时也告诉我们，法律一旦形成，就具有相对的独立性，它对经济基础的巩固乃至生产力发展具有反作用。日本明治维新以后颁布的一系列土地、税收、金融、殖产、兴业等法律，有力地促进了资本主义的生成和发展，就是一个明显的例子。[45]

尤其是进入20世纪以后，随着西方列强对中国经济的渗透和控制的加强，中国国门的进一步开大，中国资本主义经济获得进一步发展（半殖民地经济也是资本主义经济的附庸，是资本主义经济的组成部分），在这种情况下，引入的西方法律是符合中国社会的发展变化的，起着引导作用的，也是符合中国生产力的发展趋势的。

第二，近现代以后，随着社会生产力的提高，科技的发达，世界日益一体化，国与国之间的交往变得容易和频繁。在这种情况下，在生产力发展方向日趋一致，经济日益全球化的前提下，以符合本国发展方向的他国法律作为自己国家法律的基干，来构建法律体系，不仅是可能的，也是必要的。换句话说，既然市场经济发达国家今天的经济、政治制度可以是正在确立或试图确立市场经济国家明天的经济、政治制度，那么，为什么不可以将它们今天的法律作为我们明天的法律移植过来呢？这种情况不仅在中国存在，在世界其他地区也存在。[46]

第三，中国移植外国法律的时间既长，反复又大，已经有了一个与本国的国情相磨合的历程，许多不适合中国国情的外国法律，实际上已经被淘汰，保留下来、作为中国近现代法律的基干的成分，是既合乎中国国情，又是人类所创造的法律文化中的精华部分，[47]而法律文化中的精华部分，具有超越国界的属性，它是全人类的财富，是可以为全人类所共同享用的。因此，不仅中国，即便是日本、韩国、马来西业、印度、新加坡等国，其近现代法律，也都是在非本国传统法而是在西方法的基础上建立起来的，就是一个最好的证据。

第四，从世界法律发展的历史进程来看，凡是法律之后进国家，必然要向法律之先进国家学习，移植先进国家的法律制度和法律原则，这是法律发展的内在要求。因为各国的经济发展是不可能平衡的，18世纪是这几个国家走在前面，19世纪和20世纪是另外几个国家走在前面，21世纪又可能是其他几个国家走在前面。这种状况决定了法律发展也必然是不平衡的。

但是国与国之间又要进行经济、政治和文化等各种交往，而这种交往又需要一种统一的规则来规范，而这种统一的规则，在国际的现实秩序中，又往往是以经济上、政治上、法律上先进的国家的法律作为基准的（如WTO的规则，基本上就是以英美法德等国的法律为基准的），因此，法律之后进国家，向法律之先进国家学习、移植法律，就构成了法律发展的客观规律之一。中国以西方先进国家的法律为基干，构建自己的近现代法律，是符合这一客观规律的。这一点我们也已经从亚非拉许多后进国家法律发展的道路中获得了证据。[48]


四、法律移植与中国法的国际化进程

由上可知，法律移植之所以是必须的，说到底，是因为它是法律后进之国家的法律发展、进步的捷径之一。假如没有自清末以来一个世纪对外国法的移植，法制落后的中国怎么能够在短短的100多年时间内就初步建成与世界基本接轨的现代法律体系呢？

在中国法的国际化进程中，与法律移植紧密相关的是三个方面：“走出去”（派遣留学生）、“请进来”（聘请外国专家来华讲授法律、指导立法）和参与“法律全球化”。

就第一个方面而言，在中国移植外国先进法律，逐步跟上国际法律发展潮流的进程中，法学留学生始终发挥着重要作用。1940年和1941年，时执西南联大法律系教鞭的蔡枢衡在《当代评论》和云南《民国日报》上发表了《中国法学的病和药》、《中国法学之贫困与出路》两篇论文，指出中国法学发展之所以存在着种种问题，原因之一就是在30年代以前法学界几乎全为留学生所把持，这一状况所带来的后果之一便是在法学领域充斥着形式主义、超形式主义和“刀的外语观”（将外语能力视为法学能力）三种“怪物”。[49]

蔡枢衡先生的批判，当然着眼于当时法学留学生的缺陷这一方面，但这种批判也从反面证明了当时法学留学生在中国法和法学发展中所起的巨大作用。事实上，法学留学生在将西方先进之法律移植入中国，并使其逐步本土化方面是作出巨大贡献的，中国近现代各法学学科的带头人，如法理学领域的吴经熊，宪政领域的王世杰、钱端升，民商法领域的胡长清、史尚宽，刑法领域的杨兆龙，国际法领域的周鲠生、王宠惠、王铁崖等，几乎都是法学留学生，就说明了这一点。[50]

到了50年代，中国在全面移植苏联法律的高潮中，也派遣了一批优秀的青年去苏联和东欧社会主义国家留学。根据笔者目前已经查实的材料，当时去苏联留学、回国后一直从事法律教育和法律研究工作并且卓有成就的法科学生有24人，去东欧（保加利亚）留学的有1人。去苏联留学的24人，目前都已经成为中国法学界的学科带头人和学术骨干，如我国著名刑法学家、北京大学法学院教授甘雨沛，我国著名法律史学家、北京大学法学院教授、中国西方法律思想史研究会会长王哲，我国著名宪法学家、北京大学法学院教授萧蔚云、清华大学法学院教授王叔文，我国著名民法学家、社会科学院法学研究所研究员、全国人大法制委员会副主任王家福，我国著名民法学家、中国比较法研究会会长、中国政法大学教授、原校长江平，我国著名法理学家、中国社会科学院法学研究所研究员吴大英、任允正，我国著名法律史学家、中国社会科学院法学研究所研究员高恒、韩延龙，我国著名民法学家、上海市人民政府参事、华东政法学院教授彭万林，等等。就第二个方面而言，如前所述，在清末法律改革活动中，中国政府曾聘请了一批日本法律专家参与中国的立法和法律教育，如冈田朝太郎帮助中国起草了刑法和法院编制法，松冈义正起草了民法和诉讼法，志田钾太郎起草了商法，小河滋次郎起草监狱法。[51]在起草法律的同时，这批专家还担任了当时中国法政学堂的法律教师，为中国学生系统讲授外国法律知识，如冈田朝太郎讲授过法学通论、宪法、行政法、刑事诉讼法等课，松冈义正讲授过民法总则、物权法总论、债权法各论、亲族法、相续法（继承法）、民事诉讼法、破产法等，志田钾太郎主讲商行为法、会社法（公司法）、手形法（有价证券法）、船舶法（海商法）、国际私法等，岩井尊文讲授国法学（宪法学）、国际法等，小河滋次郎讲授过监狱学等课。[52]这些讲课的笔记都由中国学生整理后予以出版，从而构成了中国近现代法和法学发展的基础之一。

就第三个方面而言，自20世纪80年代起，中国在改革开放的国策之下，就开始积极加入了法律的全球化潮流。进入21世纪以后的中国，要适应经济的全球化，政治的国际化，社会生活的信息化等世界发展潮流，法律也必须进一步国际化和全球化。这种国际化和全球化，就意味着中国必须加大吸收引进世界先进国家的法律的力度。哪一个国家的法律比中国先进，代表国际水平，我们就移植哪一个国家的法律。换言之，法律移植与中国法的国际化进程始终相伴。

具体而言，中国法的国际化，必须在如下几个方面与国际接轨。

第一，在完善市场经济体制方面，我们必须移植发达国家的立法经验和司法程序，为建设有中国特色的社会主义市场经济体制服务；[53]

第二，在参与国际贸易竞争方面，我们要通过加入WTO，移植该组织的游戏规则和法律规范，以使我们的外贸法律体系更加完善；

第三，在科教兴国、提高全中国的文化素养，培养高层次的人才方面，我们要解放思想，全方位地移植发达国家在这一领域中的法制经验；

第四，在加强依法治国、建设社会主义法治国家方面，我们要移植世界先进国家关于权力制衡、依法行政、切实保障公民的各项政治权利的法律、法规，尤其是他们如何运用法律手段来有效地制约权力、防止权力腐败的经验和做法；

第五，在加强司法体制改革、完善保护公民的各种权利的程序、防止司法腐败方面，我们要移植发达国家的司法建设、审判制度改革方面的经验。


五、法律移植与国家主权

主权（sovereignty），是国际法上最基本的权利，它不从属于任何其他权力，具有属地（领土）方面的最高优越（统治）权。国际法上的国家是主权国家，主权表示一个国家在国际法上的基本地位，它可以支配一定空间（领土）里的一切人和物。[54]国家主权对内是最高统治权（包括立法权、司法权、行政权等），对外是可以不受他国干涉从事各种行为的独立权。

法律移植会不会损害国家主权？对于这个问题，应当具体分析。

在历史上，法律移植往往分为两种，一是接受移植的国家（受体国）是主动地、积极地去移植它认为值得移植的法律体系，如法国、德国等西欧国家移植罗马法，美国独立以后移植英国法，日本明治维新之后移植法国、德国法，中国于20世纪70年代末以后移植西方发达国家的法律等。二是被动地、被强制地移植外国的法律，如殖民地国家被迫移植宗主国的法律，中国在鸦片战争之后被迫与西方列强签订不平等条约、接受外国的法律等。

在后一种情况即被迫移植外国法的情况之下，国家主权肯定是要受到伤害的。因为这种法律移植是与受体国和植体国（将自己的法律强制地输送给他国的国家）的关系相联系的，是以武力或武力相威胁为法律移植的背景的，是与领土被侵略、被占领为前提的，即与被迫签订不平等条约、割地赔款、放弃部分政治、经济和司法权力相联系的。因此，在这种情况下，受体国在国际法上的主体地位已经变得不完整了。近代以后，中国、朝鲜、印度，以及广大非洲殖民地国家的历史，就是这方面的例子。

在前一种情况之下，国家主权是否会受到损害的问题，则必须作具体分析。

一般而言，如果是主动地移植他国的国内法，受体国的主权是不会受到影响的，如日本近代移植法国六法，美国在18世纪广泛移植英国判例法，都未损害其在国际法上的主体地位。但如果是移植其他国家的国际法，或者是因参加了由其他一批国家倡议订立的国际公约而接受了其法律规则，那么，受体国的主权就会受到部分损害，即使这种移植是主动的、自愿的，也不例外。

比如，中国于80年代初参加的《联合国国际货物销售合同公约》，虽然是由联合国国际贸易法委员会于1978年完成的，但该公约的基础是1964年在海牙外交会议上通过的由罗马统一国际私法研究所起草的《国际货物买卖统一法公约》（简称“海牙第一公约”）和《国际货物买卖合同成立统一法公约》（简称“海牙第二公约”），而这两个公约主要反映的是欧洲发达国家的法律规定。[55]因此，中国参加该公约，在规范货物销售行为、货物销售合同的适用范围、货物销售合同的形式以及成立要件、买卖双方的权利和义务以及违约救济的方法等方面，就必须接受公约规定的约束，事实上也就是移植了以欧洲发达国家的销售法律规范为主的条款，从而对中国自己的主权即立法权和司法权作了一定程度的限制。

不仅国际公约是如此，地区性的盟约也是一样。比如，按照欧洲联盟法律的规定，欧盟法律自颁布生效之日起，在全体成员国内具有一致的完全效力，即可以在全体成员国直接适用，不必通过国内的立法或行政措施；欧盟法为所有欧盟国家公民个人直接创设权利和义务，公民个人可以依法请求国内法院保护，国内法院必须保护欧盟法赋予个人的权利，即使这些权利与国内法存在冲突。[56]因此，当欧洲某一个国家如英国在没有参加欧盟之前，它的主权是完整的，可以不受欧洲联盟法律的任何约束。但当其加入欧盟，开始适用（移植欧盟法作为其本国法）后，它就部分地丧失了主权，至少在立法权和司法权方面是如此。

但是，这种因参加国际或地区性的公约和条约，移植了其他国家制定的法律规则，从而影响了该国的国家主权，只要是该当事国是自愿的，那么，即使其国家主权受到了一定程度的损害，也应当被认为是正常的，这是一个国家参与国际秩序，从中领受到经济、政治和文化等各种平等待遇而必须支付的代价。比如，中国加入世界贸易组织（WTO）以后，虽然在经济、政治和法律行为等许多方面要受其限制，对中国的许多行业如农业、汽车制造业等产生冲击，但它可以使我国获得一个公平、公正与稳定的国际贸易环境，有利于中国融入国际经济主流，有利于中国参加与制定经济全球化的规则，有利于锁定中国的改革目标，有利于中国经济稳定健康的发展。[57]

由上可知，国家主权不仅仅只是权利，也包括了应当承担的义务，放弃一部分主权，换得享有各国之间的各种平均利益，这原本就是国家主权的应有之义。假如每个国家都想得到，不愿付出，那么，国际经济政治秩序是无法形成的，即使形成了也无法持续下去。比如，当一个国家加入了世界贸易组织（WTO）之后，那么，按照世界贸易组织的规则，它在其非歧视原则、互惠原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则、市场准入原则、关税减让原则、取消数量限制原则、公平贸易原则、透明度原则等各项原则之下，可以享受到来自其他成员国的各种利益和好处，但同时，也相应承担了给予其他成员国同等的利益和好处的义务。[58]

因此，法律移植会损害一部分国家主权，但如果是建立在各国平等之基础之上，是各国主动要求移植外国法律、放弃部分主权的，应被认为是近代以后国际正常交往，各国发展自己经济、政治和文化以及法律的正常的代价，也是法律发展、国际关系发展的合理的、必然的趋势。


六、法律移植与国家意识形态

意识形态，也称观念形态，按照一般汉语词典的解释，是指在一定的经济基础上形成的、人们对于世界和社会的有系统的看法和见解，哲学、政治、艺术、宗教、道德等是它的具体表现。意识形态受社会生产力、生产关系以及社会制度的决定，但又有反作用。在阶级社会中，意识形态具有阶级性，为一定的阶级利益服务。法和意识形态的关系比较特殊一些。一方面，法律是上层建筑。另一方面，在法的现象世界里，一般地讲，法的思想、法的学说、法的观念等，这种人们尤其是统治阶级对法这一社会现象所抱有的看法和见解本身，就是意识形态的一部分，而法律制度等已经规范化、制度化，甚至物质化如法院、检察院、监狱等，作为国家机器的重要组成部分，则是上层建筑的重要内容。因此，无论从上述两个方面的哪一个方面而言，法都与意识形态密切相关。意识形态是法律制度的指导思想和理论基础，因此，法律移植受国家的意识形态的制约，反过来也会影响意识形态的演变。这种关系可作如下层次的分析：意识形态相同的国家之间，其法律移植比较容易，近代美国之移植英国法，德国之移植法国法，日本之移植西欧法，新中国成立以后中国之移植苏联法都比较顺利，就说明了这个道理。

意识形态不同的国家之间，法律移植就要变得复杂一些，需要具体分析。如各封建国家移植奴隶制国家的法律，各资本主义国家移植封建制国家的法律，虽然它们之间的意识形态是不同的，但其都是私有制占统治地位的国家，所以，在保护私有财产、追求个人的价值方面具有相同点，法律的移植相对也比较容易些。

而苏联之基本上拒绝沙俄时期的旧法，新中国之全部拒绝国民党的旧法，则是因为意识形态的不同，在当时的情况下，两国都是以公有制为基础的社会主义国家，追求的是为大多数人谋利益的价值观，在这种情况下，要移植另一种意识形态那怕是自己本国历史上的法律，显然也是有很多障碍的。但是，世界法律发展史，尤其是自20世纪70年代末以后中国改革开放法律发展的历史证明，不同意识形态国家之间的法律移植仍然是可能的，也是必须的。这当中的理由在于：

在人类社会的发展过程中，其共性大于个性，普遍性超越特殊性。尤其是在生产力发展方面，其许多因素是相同的。比如，在当今市场经济背景之下，商品生产和商品交换以及其中的规律，在各个国家之间是相同的，即使意识形态相异的国家，除非不搞市场经济，否则，就必然有一个平等参与竞争的问题，而为了能够在竞争中生存和发展，受市场经济内在的经济规律约束，大家就必须遵循一个统一的游戏规则，遵守统一的法律规范。不论是哪一个国家，意识形态是相同还是相异，如果它国内还没有这一套统一的游戏规则和法律规范，那么，它就不得不去移植这些规则和规范。在这种情况下，法律移植可以不受意识形态的约束，变成一种独立的因素。意识形态不同国家之间的法律可以相互移植，还在于法律本身的属性。法律是国家的意志，它既要表达和反映意识形态的要求，更要表达和反映社会生产力乃至生产关系的发展变化。因此，如上所述，法律本身是由多种因素构成的，它的有些内容本身就是意识形态的组成部分，有些内容是意识形态的具体体现，有些内容则是生产力发展水平和科学技术成果的总结，前两者带有明显意识形态色彩，在阶级社会中，并带有明显的阶级属性，在意识形态不同的国家间移植起来阻力要大一些； [59]后者则是人类文明发展的成果，是各市场经济国家相通的、超越国界的，不管意识形态相同与否，都是可以移植的。因此，符合本国国情的，与意识形态不冲突的法律制度移植，不仅不会损害意识形态，恰恰相反，这种移植，如果符合生产力的发展要求，符合其经济的发展，符合该国人民的最大利益，符合综合国力的提高，那么也是必要的和正常的。假如在这种情况下，它与意识形态的主体还发生冲突，那么，这种意识形态也已经到了必须变革的时候了。

事实上，法律移植的最大障碍，是法律虚无主义。当法律被认为可有可无时，不要说异质（意识形态不同的国家之间）的法律，就是同质的法律（如20世纪60年代以后的社会主义苏联法等）移植也都变得不可能。不用说对没有被移植的，就是已经移植进来、并生根发芽的法律（如由 1954年宪法所确立的“公民在适用法律面前人人平等”、“审判机关只服从法律独立审理案件”等原则），也都被作为“右派言论”、“资产阶级观点”受到了批判。1957年“反右”运动以后至“文化大革命”时期中国法律发展的道路就说明了这一点。

七、法律移植与中国法的“本土资源”

法律移植与法的本土资源，说的是外国法与本国法如何相处、结合的关系问题。从古至今，凡是法律移植都不可避免地要遇上这个问题。换言之，移植进来的法律，假如未能处理好与本国国情的关系，未能处理好与本国法的关系，未能与本国法融为一体，这种法律移植就不能认为是成功的。而要说明这个问题，非常重要的就是要认识清楚法的本土资源。

法律上的“本土资源”，按照字面的意义，是指在本国土生土长的法律、习惯等。一般而言，法律移植往往会与“本土资源”发生冲突、矛盾，假如移植进来的外国法律，未能和“本土资源”相融合，那么，这种外来法律就很难生根发芽，成长起来。因此，在进行法律移植过程中，处理好两者的关系，就是非常重要的事情。

有学者认为，法律在本质上是一种地性知识，[60]是一种“本土资源”，因此，法律的移植是没有必要，也是不可能成功的。[61]笔者以为，这种观点是将法律移植与“本土资源”对立了起来，其正确性是值得商榷的。

因为，“本土资源”不是绝对的，而是一种相对的概念，它不是静止的，而是处在不断的发展变化过程之中。在这一过程中，有些“本土资源”因不符合社会的新的发展而消亡了，有些“本土资源”适应社会新的生产力的发展、经济关系的成长而产生了。比如，在古代印度，原有的“本土资源”婆罗门教法，随着婆罗门教的衰败而逐步消失，出现了新的“本土资源”佛教法。而在英国，至20世纪初，随着封建地产制的最终消亡，封建的地产法律也开始退出历史舞台，而让位于现代资本主义的商业土地法，后者成为新的英国的“法的本土资源”。

不仅法律是这样，宗教也是这样。佛教产生于印度，是印度的本土资源，但它传入中国以后，在中国得到了广泛的传播，并日益本土化，而在印度却日益消亡。至现代，在中国的佛教，无论在寺庙还是在影响力方面，都远远超过了印度（1997年的统计数据显示，佛教信徒在印度居民中，只占1％）。现在再说佛教是印度的本土资源而非中国的本土资源，已经不合适了。当然，佛教在成为中国本土资源的过程中，也发生了一些变异，如观音菩萨在印度本是男身，在东汉时期传入中国后，为了满足大量女信徒在其闺房内供奉观音的需要，至唐代被逐步改造成了女身，成为 “观音娘娘”。法律是生产力、生产关系，以及社会生活的反映，当生产力、生产关系和社会生活发生变化时，法律也会发生变化，法的本土资源也会出现迁移和消亡的情况。同样以印度为例。公元8世纪，当伊斯兰法入侵时，印度教法是本土资源，而伊斯兰教法是外来法；而当17世纪，印度居民中的许多人已经皈依伊斯兰教，伊斯兰的法律在印度逐步生根、发芽，成长壮大，英国法入侵时，伊斯兰法就是印度的本土资源，而英国法是外来法（1997年的统计数据显示，印度的伊斯兰教信徒已达一亿多，占印度人口的11.2％）。

在埃及，传统法律是伊斯兰法。但从1875年起，埃及开始移植法国的各项法典，如民法典、商法典和刑法典等。其中，法国民法典的三分之二内容即2281条中的1450条，被移植进了埃及民法典之中。虽然，20世纪以后埃及民法有了很大的发展，在移植外国民法方面也有过许多反复，但有些基本的制度，则已经溶入埃及法律体系之内，成为埃及法的本土资源，很难再予以消除。[62]

同样的情况也发生在其他文化现象之中。比如在服饰文化方面，一百多年前，中国男人如果在正式的场合穿西装，剃短发，会被认为是奇装异服。而在今天，如果再穿中式服装，留辫子，则也会被人认为是奇装异服而不合时宜的。也就是说，经过一百多年的移植，西装和短发已经成为中国男子服饰的本土资源。

同样的道理，今天，当检察官代表国家出庭公诉、法院公开审理、律师代表当事人进行辩护等这些外来法律文化已经为中国人所认同时，再将其取消，恢复中国封建时期的审判方式，人们就不会接受，因为上述检察院、法院和律师制度也已经成为中国法的本土资源。因此，法的本土资源是一个动态的概念，不是一成不变、绝对的，在当今中国，已经不能认为只有那些“私了”、“厌讼”等才是中国法的本土资源了。

而且，关于本土资源的合理性问题，也是需要分析和探讨的。当一种外来的事物，不管是食品如蔬菜、水果等，还是文化形式如电影、电视等，明显优于中国原有的内容和形式时，我们一定仍要坚持将其排斥在外，抵制外来的植体，这难道是合理的吗？妇女被迫缠小脚、男子留长辫子、纳妾这些也都曾是中国的本土资源，但当社会发生变革时，它们存在的合理性也被历史所否定。法律文化也一样，凡是不合理的本土资源，都应当在改革之列，如有比其优秀的植体的话，都应当移植进来。

应当说，本土资源往往只是对一代人的生活方式和心理结构产生较大的影响。比如，当一个人的前半生一直穿长衫马褂布鞋，后半生再让他穿西服皮鞋，确会感到不自在，不习惯，会怀念以前的“本土资源”。但对其从小就穿西服皮鞋的儿辈、孙辈而言，就没有这种不自在和不习惯了。如同父母辈从农村迁入城市，刚开始会感到生活有点不习惯，但对出生在城市、成长在城市的新一代而言，再让他回到农村倒是有点不习惯了。因此，传统是可以改革的，本土资源也是在变化的，法的本土资源的演变可能花的时间要长一点，但也绝对不是一成不变的。

总之，法律移植和开发、扬弃法的本土资源并不矛盾，凡是本土资源中缺少的，移植当然是没有问题的；凡是本土资源中存在的，也要看其合理与否，是否属于改革之列，如是，则也是可以通过移植来变革不合理的本土资源的结构和成份。[63]


八、法律移植与立法成本

一国法律的发展，主要有两种方式，一是总结本国的经济关系及其法律关系，提炼出抽象的法律规则，并适当吸收历史上或外国的经验，颁布新法典，如近代法国之制定民法典、刑法典等。二是直接移植其他国家的法律规则，结合自己的国情，稍加改造，制定为法典予以颁布，如近代日本之制定民法典、商法典、治罪法典等。在这两种立法模式中，第二种模式的立法成本当然要比第一种节约。因此，“拿来主义”、“移植他国成熟的法律”，是一国尤其是后进国家节约立法成本，迅速完成本国法律体系的一种很好的方式。有些同志可能会举出一些例子，说明在采取“拿来主义”移植外国法律的情况下，有时也会出现比较高的立法成本，比如化费了大量人力和物力而移植外国法律失败的场合等。这里，人们举的比较多的例子，就是1890年日本旧民法典。

明治维新以后，日本政府于1870年就开始着手制定民法典。先是在太政官（相当于内阁总理）的制度局里设立了民法编纂会，由当时的司法卿（司法部长）江藤新平（1837－1874）主持。江藤下台后，接任的司法卿大木乔任（1832－1899）继续抓此事，重新设立了民法编纂科，并于1878年11月完成了民法典草案。与此同时，日本又聘请了法国巴黎大学法学院教授保阿索那特（G.E.F.Boissonade,1825--1910）来帮助修改起草民法典，并设立了民法编纂局专门审议其提出的民法典草案。经过漫长的时间，日本于1890年4月和10月正式公布了民法典全文。[64]

这部主要由外国人起草的民法典，化时20年，投入了大量的人力和物力，但由于其基本上是移植法国民法典的条文，有些内容尤其是身份和家族部分不符合当时日本的现实（江藤新平和大木乔任时期由日本人自己起草的民法典草案也主要译自《法国民法典》，被称为“复写民法”、“模仿民法”），因此，在日本保守势力的反对下，这部本来应当在1893年生效的法典，于1892年5月被宣布延期实施。[65]

另一个常常为人们所提及的移植外国法律失败的例子便是中国的破产法。1986年12月，中国在移植外国相应法律的基础上颁布试行了《破产法》，但由于中国实施破产法的环境（即本文前面所分析的受体环境）的不配套，破产法移植进来后，并没有发挥预期的效用。既未能很好的执行，实际适用的案例也很少。甚至如有的学者所指出的那样：“破产法的试行看来不仅没有减少决策人或行为人的交易成本，相反增加了其交易成本”。[66]

以上的例子虽然都是事实，但将立法成本的昂贵全部归结于移植，也不全面。笔者试作如下分析。

首先，在考虑立法成本时，既要看其眼前的费用，也要看其长远的效益。如前述日本1890年旧民法典，因全盘移植《法国民法典》而归于失败，没有实施，似乎浪费了许多人力和物力。但是，一方面，旧民法中的主体财产法部分，即债权法、物权法部分，后来为1898年日本民法典，成为其立法的基础。对于这一点，日本学术界已基本达成共识。“1898年日本民法典，形式上移植了德国1896年的民法典草案，但在内容上，则是采纳了法国的1804年民法典。”[67]换言之，保阿索那特等人依据《法国民法典》而起草的日本1890年旧民法典的主体部分，事实上为1898年日本新民法吸收，当时化费的人力和物力并没有白白浪费。另一方面，1890年旧民法颁布后，虽然在理论界有争论，但在日本司法实务部门，民法典中的财产法规范，已经被作为正式法律而获得实施。当时，日本的司法实务部门，并没有将1890年民法视为草案，而是将其作为“真正的法律渊源”，甚至被奉为“写下来的理性”。[68]因此，费时20年制定的 1890年日本旧民法典，立法成本不算高，它为1898年日本民法典提供了坚实的基础，从而使该法典能够实施一百年而不过时，至今仍然是日本的现行法典。

其次，在考虑立法成本时，不仅要考虑单个法律的立法成本，还要考虑该法颁布后所形成的综合效益成本。我们就以中国的破产立法为例。虽然，1986年《破产法》的实施不如我们移植进来的其他法律，如证券法、票据法等，但在市场经济条件下，企业作为单个的主体，独立地享有权利、承担义务，并当其资产无法满足这种权利能力的行使时，宣布破产，以维护正常的经济秩序这一经济规律是体现出来了。因此，《破产法》颁布后，即使未能很好地执行，那怕不执行，它对市场经济的导向作用、警示作用也是巨大的，它使企业职工认识了工作岗位的重要性，使企业领导知道了企业破产所带来的巨大压力。在培育市场经济意识和观念中，《破产法》也是一个很好的老师。也许，这种立法成本是巨大的，但它却是法律发展所必需的，是法律进步必须支付的“学费”。西方资本主义国家在18－19世纪破产立法时付出的“学费”也许更贵，我们现在直接拿来可以说已经少走了许多弯路，节约了不少成本。


九、法律移植与21世纪中国法的发展

21 世纪的中国，将在最近20年快速发展的基础上，有一个更大的飞跃。按照国家“十五”规划纲要的目标，中国在2010年，将使国民生产总值在现在的基础上再翻一番，达到16万亿人民币即2万亿美元，国家进入小康社会；至2050年前后，国民生产总值再翻一番，达到32万亿人民币的水平，届时中国将步入世界中等发达国家的水平。

要实现这一宏伟目标，法律的规范、促进作用是必不可少的。然而，从整体上说，中国法制建设的水平，与世界发达国家相比还有一定的差距。尤其是关于市场经济的法律，我们因步入市场经济的时间太短，与此相应配套的法律机制尚未形成，必须借鉴、移植发达国家在这方面的经验。

首先，我们必须继续大胆地移植世界发达国家法律体系中有利于培育、发展和完善市场经济体制的法律、法规，如物权法、期货法等。

其次，我们必须继续大胆地移植世界发达国家法律体系中有利于我们进行政治体制改革的法律规范，如新闻法、监督法、政党法等。

再次，我们必须继续大胆地移植世界发达国家法律体系中有利于我们发展社会生产力、完善社会主义生产关系、提高人民的物质生活水平、促进科技和教育水平、提高社会的精神文明和文化素养的各个部门法律，如关于教育机制、科技创新、高新产业、新闻出版、文化管理等方面的立法。

最后，我们必须继续大胆地移植世界发达国家法律体系中有利于我们解放思想、开拓奋进的法律观念和法律精神，如法是正义的观念、法律是自由的母亲的观念、法官只服从法律而拒绝一切国家权力机关及其人员干扰的观念等。

应当指出的是，随着21世纪中国经济的腾飞，综合国力的提高，人民生活的富裕，中国在世界上的地位也将进一步提高，尤其对广大发展中国家会产生极大的榜样力量，而在这一过程中日益成熟完善的法律体系，也将成为其他国家尤其是与中国有着若干相同点的国家移植的对象。

比如，中国的经济本来比较落后，然而在20世纪70年代末以后，获得了持续快速的发展。在这过程中，在移植外国法律基础之上形成的具有中国特色的法律体系起着不可忽视的作用。而这一法律体系，对于那些本来经济也比较落后、同样希望经济能够腾飞的发展中国家，是颇具吸引力的，他们移植中国的法制建设经验也是完全可能的。

又如，中国是一个人口大国，数百年来一直占据着世界人口第一的位置。但由于我们自20世纪70年代以后实行了较为合理的计划生育政策，以后又将其逐步纳入法制的轨道，从而比较有效地控制了人口的过快增长。如果我们在2033年前后能控制住人口上升的势头，使其在14.8亿的峰顶上开始回落，[69]那么，中国的人口数会逐步下降，成为世界上次于印度的第二位的国家。[70]那时，在调整人口出生方面发挥重要作用的我国计划生育法律体系，就有可能成为印度、巴基斯坦以及非洲等一些人口增长过快的国家制定人口法律时移植的对象。

再如，中国原是一个一穷二白的农业大国，但当我们步入世界中等发达国家，不仅养活了十多亿农业人口，而且使其过上富裕的生活之后，在这一领域中发挥着重要作用的我国的农业法律规范，对于其他比较贫穷的农业国家来说，也应当是非常有借鉴意义的，也有可能成为其移植的对象。

最后，中国是一个文明古国，也是古代东方国家中的典型，保留了浓厚的古代东方社会的精神文化传统，而在中国逐步过渡到现代化的发达国家的过程中，又大量移植了西方法律文化传统，中国的古代传统如何与外来的西方法律文化相互结合，乃至水乳交融一起成长，成为中国这么一个东方大国走向现代化的调整规范。这方面的经验，对一些急于解决所面临着的传统文化与外来西方先进的法律文化相互冲突、矛盾的国家而言，也是可以借鉴和移植的。

总之，到2010 年，尽管中国可以大体建成适应社会主义市场经济的法律体系，但法律移植，对于中国乃至世界而言，仍然是要遇到的一个重要课题，只是在此时，不仅会有中国之移植外国法的局面，还会出现外国之移植中国法的现象。因此，法律移植是法律进步、发展的永恒的主题，只要国家存在一天，各国之间的法律总会呈现出先进与保守、发达与落后的局面，法律的移植也将是一个不可避免的现象。[71]






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[1] 本文中的主要内容曾先后在北京大学法学院、中国社会科学院法学研究所和中共中央党校研究生班作过讲演，值本文发表之际，特向上述三次讲演的主持人和评论人朱苏力、陈兴良、贺卫方、信春鹰、刘海年、夏勇、张志铭、张恒山、刘永艳等教授表示诚挚的谢意。

[2] 关于法律移植的讨论，在国外大约兴起于20世纪70年代，在国内则从80年代末开始。1989年第3—4期《比较法研究》曾为此发了“编后小记”，向我国学术界提出开展法律移植讨论的倡议。自此以后，学术界陆续发表了一批译文和论文。2000年4月，全国外国法制史研究会在湘潭大学法学院举行了“法的移植与法的本土化”的专题研讨会，从而标志我国对法律移植问题的研讨达到了一个新的规模。

[3] （法）孟德斯鸠著：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第6页。但从孟德斯鸠的整体思想而言，他并不反对法律移植。如他将法律分为两种，一种是支配地球上所有人民的场合的法律，孟德斯鸠称它为“人类的理性”；另一种是各个国家具体的法律，这是将人类的理性用于各个国家的结果。孟德斯鸠认为不太可能移植的是第二种法律，并未否定第一种法律即人类的理性对所有各个国家的普适作用。见《论法的精神》（上），第6页。

[4] （美）塞德曼夫妇：《评深圳移植香港法律建议》，赵庆培译，载《比较法研究》1989年第3-4辑。在塞德曼夫妇之前，英国比较法学家奥?卡恩?弗罗因德（O.Kahn Freund）在1973年发表的《比较法的应用与误用》一文中，对法律移植也持消极态度。参阅沈宗灵：《论法律移植与比较法学》，载《外国法译评》 1995年第1期；郑强：《法律移植与法制变迁》，载《外国法译评》1997年第3期。

[5] 苏力著：《送法下乡――中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，自序。但事实上，苏力也没有完全拒绝法律的移植。如他承认“中国当代的司法制度就其直系血缘来说是欧陆法系的”（同上书，第16页），“作为一个事实问题，我们不可能什么都移植，移植是要成本的”（同上书，第14页）。这些，都说明苏力是承认法律移植的，只是强调要有所选择，要考虑成本。

[6] 比如，英国比较法学家阿兰?沃森（Alan Watson）在1974年发表的论文和专著中，举了世界法律发展史上大量的实例，来说明法律移植现象的普遍性以及其对法律进化的重要意义（参阅阿兰?沃森著、贺卫方译：《法律移植论》，载《比较法研究》1989年第1期；阿兰?沃森著、尹伊君、陈成霞译：《法律移植与法律改革》，载《外国法译评》 1999年第4期）。德国图宾根纽尔奥拉大学法学教授诺尔（K.W.Noerr）在《法律移植与1930年前中国对德国法的接受》（载《比较法研究》 1988年第2期，李立强、李启欣译）一文中，结合中国近代法律改革的实际，也全面肯定了法律移植对法律发展的促进作用。日本学者伊藤正己在其《外国法与日本法》（岩波书店1966年版）、北川善太郎在其《日本法学的历史与理论》（日本评论社1968年版）和五十岚清在其《比较法学的历史与理论》（一粒社 1977年版）等作品中，也全面肯定了法律移植的作用。韩国汉城大学法律系教授崔仲库在《韩国法与西洋法》（载《比较法研究》1995年第2期，韩大元译）一文中，在系统分析韩国移植西方法的历史和现状之后，对法律移植在法律发展中的积极作用也作了充分的肯定。至于中国，由于对法律移植持肯定说的学者人数众多，此处就不一一列举，可参阅何勤华主编的论文集：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版。此外，作为当代中国高层领导，对法律移植也持肯定态度。如前任全国人大常委会委员长万里和乔石在1988年12月和1994年1月分别所作的报告中，都明确指出对境外比较成熟的适合于我国的法律条文，可以直接移植进来。

[7] 张卫平：《民事证据法：建构中的制度移植》，载《政法论坛》2001年第4期。

[8] 当然，在许多场合，学者一般并不严格区分“移植”和“借鉴”。在论述法律移植的论文与专著中，有时论述同一个问题或同一种情况时，也会随意交替使用这两个词。至于明确认为“移植”和“借鉴”无甚大的差别的例子，则可参见沈宗录：《论法律移植与比较法学》，载《外国法译评》1995年第1期。

[9] “影响”一词还有一个解释是，“传闻的”，“无根据的”，如“模糊影响之谈”等。

[10] 在中文中，与“移植”、“借鉴”、“影响”等词相关联用得较多的是“吸收”和“接受”两词。前者在表示将他国的法律制度吸纳进来为我所用方面与“移植”的含义比较接近，但在表示将吸纳进来的事物（植体）作为养料来营养某一有机体（受体）这一意思时与“移植”有区别。后者的中心意思是“对事物容纳而不拒绝 ”，故也可以表示将外来的法律制度容纳下来，加以利用的含义。但一方面，“接受”的范围比较广，既可以接受制度，也可以接受礼品、金钱；另一方面，它没有 “将外来制度本土化”的潜在意蕴。因此，在表示法律移植时，用“吸收”、“接受”也不甚确切（如我们可以说“法律移植”，但不能说“法律吸收”、“法律接受”等）。 [11] 有时，也用“摄取”一词，如伊藤正己主编《外国法与日本法》（岩波书店1966年版）一书之第三编就以“日本对外国法的摄取”作为标题。见该书第159 页。

[12] 参阅沈宗灵：《论法律移植与比较法学》，载《外国法译评》1995年第1期。

[13] 在日文中，一般用“同化”来表示“本土化”之内涵（见北川善太郎著：《日本法学的历史与理论》，日本评论社1968年版，第172－173页；伊藤正己主编《外国法与日本法》，岩波书店1966年版，第157页）。在中国，也使用“同化”一词，但它在更多的场合表示的是民族的同化。故与“本土化”稍有区别。在法律移植之场合，说法的本土化比法的同化要更为生动和确切一些。此外，在澳门，就法律的本土化使用了一个“本地化”的概念，意思是指除了对澳门现行的法律进行清理、分类、修订、翻译（中译）和过户之外，着重于将原来适用于澳门的葡萄牙法律与澳门本地的实践相结合。说法不一，但实际内容是一样的。见夏吟兰：《“本地化”后澳门新民法亲属卷刍议》，载《外国法译评》2000年第3期。

[14] 何勤华、李秀清等著：《日本法律发达史》，上海人民出版社1999年版，第27页。

[15] 对于不必担心“全盘西化”或“全盘外化”问题，国外学者也有清醒的认识。如德国比较法学家诺尔就指出：“原封不动地搬用外国法律制度是最令人难以想象的。被接受的法律和本国法总是互相渗透的，前者或多或少会被同化，甚至常常会走样。纵使法律文本一样，但由于通过‘一般性条款’（例如“诚实信用”）和通过对每一规范的评价，本国的思想就可能渗进被接受的法中，这是毫无疑问的”。参见K.W.诺尔著、李立强、李启欣译：《法律移植与1930年前中国对德国法的接受》，载《比较法研究》1988年第2期。

[16] “移植的植物学含义是指将植株连根移往他处”。见贺航洲：《论法律移植与经济法制建设》，载《中国法学》1992年第5期。

[17] 陈传法：《法律移植简论》，载何勤华主编《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第4页。

[18] 张卫平：《民事证据法：建构中的制度移植》，载《政法论坛》2001年第4期。

[19] 陈传法：《法律移植简论》，载何勤华主编《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第5页。

[20] 张卫平：《民事证据法：建构中的制度移植》，载《政法论坛》2001年第4期。

[21] 关于法律移植的内涵，学术界尽管有不同的见解，如有的学者认为，法律移植是指“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”（沈宗灵：《论法律移植与比较法学》，载《外国法译评》1995年第1期），使接受移植的国家能尽快完善或替代本国有缺陷的法律，或填补某些法律规范、原则或具体法律制度方面的空白，以推动本国的法律改革和法制建设，提高自己的法律文化品位（马建红：《法律移植中的观念因素——以中国近代以来的法制变革为例》，载何勤华主编《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第92页）；有的学者认为，“所谓法律移植，不过是一种形象化的比喻，用以说明一国（地区）对他国（地区）既有法律经验的采用”（陈传法：《法律移植简论——从发展的观点看》，载同上何勤华主编《法的移植与法的本土化》，第4页），但对其核心内容的理解是一致的，都是指对他国（地区）法律的植入和吸纳。

[22] 当然，法的移植可能成功，也可能失败。而法的本土化，也可能成功，也可能失败。笔者的上述定义，是从法的移植与法的本土化的本质属性之意义上说的。

[23] “一次成功的法律移植——正如人体器官的移植——应该在新的机体内成长，并成为这新机体的有机组成部分，如同那些在其母体内继续发展的规范与制度一样 ”（参见阿兰?沃森著、贺卫方译：《法律移植论》，载《比较法研究》1989年第1期）。“所谓法律移植，就是一国（或一地区）接受外国的（或另一地区）法律并使之发挥作用的过程”（吴玉章：《对法律移植问题的初步思考》，载《比较法研究》1991年第2期）。

[24] “法律在反映一定的统治阶级意志的同时，还具有一些超越时间和空间，超越种族、宗教信仰和文化背景差异的共同价值。这就是法律之可以被移植的哲学基础。”见贺航洲：《论法律移植与经济法制建设》，载《中国法学》1992年第5期。

[25] 英国学者阿兰?沃森说：“移植某一法律制度的个别或大部分条文是极其普遍的现象”；“事实上，移植是发展的最富成果的源泉”；“法律如同技术一样，是人类经验的成果”，“移植法律规则在社会中简便宜行”。转引自（美）罗伯特?B?赛德曼：《评阿兰?沃森的〈法律移植：比较法的方法〉》（王晨光译），载《中外法学》1989年第5期。

[26] 比如，《中华人民共和国海洋环境保护法》第28条规定的150总吨以上的油轮和400总吨以上的非油轮，应当具有油类记录簿，以及《中华人民共和国海洋倾废管理条例》第11条确立的倾废紧急许可证、特别许可证和普通许可制度等，都是移植了英国、加拿大和美国等西方发达国家相应的规定，经实践证明这些规定是解决同类问题的较好办法，已成为国际海洋环境保护的公认事实。各国的立法必须承认这一事实，否则就没有办法与他国合作。见汪永清：《比较法与当今中国立法》，载江平主编：《比较法在中国》，第1卷，法律出版社2001年版，第99—100页。

[27] “如德国民法典，便曾在非常不同的政治和经济制度下有效：首先，在君主立宪制的德国，然后在议会制的魏玛共和国，继而在纳粹统治下的德国，最后在社会主义的民主德国（直至1975年）和议会制的联邦德国（两德统一后德国民法典仍然适用——引者）”。参见K.W.诺尔著、李立强、李启欣译：《法律移植与 1930年前中国对德国法的接受》，载《比较法研究》1988年第2期。

[28] 在西方，自孟德斯鸠时代以来，出现了一种称为“镜子”的理论，认为法律是社会的一面镜子，法律的每一方面均由经济与社会所铸成。该理论认为由于法律深深地扎根于各个特定的社会，故移植起来很困难，或基本不可能（见郑强：《法律移植与法制变迁》，载《外国法译评》1997年第3期）。“镜子理论”当然也是从社会学角度所做的价值判断，强调了法律对社会的依存关系。但是，如同笔者分析的那样，社会也是可以分解的，它既然作为人生活在其中的场所及共同体，必然既带有某些特定的人群的特征，也带有普遍的人性及人的生活方式的特征，而涉及人的普遍的人性和生活方式的共同特征部分，是可以超越各个具体的人群社会而对其他人群也具有影响力和适用价值的。因此，“镜子理论”并不能否定法律的移植属性。 [29] “自有国家以来，几乎任何形式的法律文化都避免不了法律之间的移植问题，因为其大前提是国家民族的文化有互动的关系。历史发展到今天，几乎无法想象存有不受他国影响或世界文化大潮影响的国家，所以说法律移植是大国际文化交流背景下所产生的一种必然现象”（肖光辉：《法律移植及其本土化现象的关联考察——兼论我国法的本土化问题》，载同上何勤华主编《法的移植与法的本土化》，第111页）。

[30] 阿兰?沃森教授经过详细的考证之后认为：“我们已经在遥远的古代发现了法律的移植，并且很可能在当时这种移植并不少见。”见阿兰?沃森著、贺卫方译：《法律移植论》，载《比较法研究》1989年第1期。

[31] 冯卓慧：《法律移植问题探讨》，载何勤华主编《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第19－20页。

[32] 参阅冯卓慧：《法律移植问题探讨》，载何勤华主编《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第21页。

[33] 《新旧约全书》，第92页。

[34] 阿兰?沃森教授也曾举了古巴比伦法移植在它之前出现的两河流域的法律，以及古巴比伦法又被希伯莱法移植的事例。如《汉穆拉比法典》中关于牛造成的损害赔偿的规定移植了《埃什南纳法令》的有关规定；而《出埃及记》（圣经中的希伯莱摩西律法）关于牛造成损害赔偿的规定又移植了《汉穆拉比法典》的有关规定。详细请参阅阿兰?沃森著、贺卫方译：《法律移植论》，载《比较法研究》1989年第1期。

[35] 参阅何勤华著《法律文化史论》，法律出版社1998年，第56页。

[36] 关于各国对英国法的移植，参阅高鸿钧：《英国法的域外移植——兼论普通法系形成和发展的特点》，载《比较法研究》1990年第3期。

[37] 关于日本移植西方法的分析，参阅申政武：《日本对外国法的移植及其对我国的启示》，载《中国法学》1995年第5期；华夏：《日本法制的近代化与日本法的西洋化》，载《比较法研究》1990年第3期；张德美：《浅论法律移植的方式》，载《比较法研究》2000年第3期。

[38] 关于近代印度移植西方法的分析，参阅蒋迅：《法律文化的冲突与融合——印度法现代化的实践》，载《比较法研究》1987年第2期。

[39]关于世界各国历史上法律移植的大量实例，冯卓慧教授有很好的阐述，参阅其论文《法律移植问题探讨》，载何勤华主编《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第18—34页。

[40] 除笔者外，国内许多学者也都用大量的事实阐述了这一点。如贺卫方在《比较法律文化的方法论问题》中指出：“现代中国法律制度的概念分类、结构、司法机构设置乃至法律教育模式等均是从西方学来或自日本‘转口’而来”（见《中外法学》1992年第1期）。张乃根在《论西方法的精神——一个比较法的初步研究》中指出：“自清末民初，除了在一个不太长的时代，中国一直面临着西方法的移植（transplanting）问题”（见《比较法研究》1996年第1期）。

[41] 参阅汤能松、张蕴华、王清云、闫亚林编著：《探索的轨迹――中国法学教育发展史略》，法律出版社1995年版，第124－126页。

[42] 参阅孙晓楼著：《法律教育》，中国大学出版社1997年版，第7章、第14章。

[43] 中国古代有帮助老百姓打官司的“讼师”，但“讼师”无论在专业角色，还是在社会地位上，与近现代律师都是无法相提并论的。参阅徐家力、吴运浩编著：《中国律师制度史》，中国政法大学出版社2000年版，第一、二、三章。

[44] 2001年10月13—14日，清华大学法学院“依法治国基本理论研究课题组”和“法治与人权研究中心”主持召开了“法治：中国与世界”的研讨会。出席会议的全国各高校和研究机构的著名学者对中国传统法律文化对中国近现代法制的影响表示了较多的赞同，对近代西方“强势文化”对中国的影响表示了较多的批判。但尽管如此，“鸦片战争以后中国在移植西方近代资产阶级法律的基础之上建立起了近代法律体系”这一基本观点，没有受到批判和遭到否定。

[45] 如1868年5月，明治政府商法司颁布《商法大意》，废除了入股上的封建行会垄断，允许股的买卖自由，并废除各地的关卡，打通了全国各地的贸易流转线路；1869年，颁布法令废除了铜输出的限制，废除各藩的专卖特权以及各藩禁止本藩米谷出藩的禁令，允许普通百姓拥有大型船舶从事航运业；1871年，废除了对利息的限制，并改革封建等级制度，宣布贵族与平民地位平等；1872年，颁布法令允许农民兼营商业，实行自由契约的制度，并下令废除封建领主土地所有制，允许一切人自由买卖土地。所有这一切，都有力地推动了日本资本主义经济的发展。参见陈鹏生、何勤华：《中日法律文化近代化之若干比较》，载《中国法学》1992年第2期。

[46] 如1875年，埃及直接采纳了法国的法律，来构建自己的民法典（取《法国民法典》三分之二以上的内容）、刑法典、商法典、海商法典等法律体系。刚果、毛里塔尼亚、科特迪瓦、突尼斯等国家，其近代法律体系也都是在移植西方法律的基础上建成的。见徐国栋：《非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法——固有法、伊斯兰法和西方法的双重或三重变奏》，载何勤华主编《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第201—231页。

[47] 如主权在民、公民权利保障、法律面前人人平等、契约自由、罪刑法定、法不溯及既往、无罪推定、法人等各项制度、原则和观念等。

[48] 徐国栋：《非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法——固有法、伊斯兰法和西方法的双重或三重变奏》，载同上何勤华主编《法的移植与法的本土化》。

[49] 参见李贵连主编《二十世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第53—55页。

[50] 关于法学留学生在中国近现代法和法学发展中的作用，详细可参阅郝铁川：《中国近代法学留学生与法律近代化》，载《法学研究》2000年第2期；丁相顺：《晚清赴日法政留学生与中国早期法制近代化》，载《中外法学》2001年第5期。

[51] 高尚：《清末修律变法与法律移植》，载何勤华主编《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第81—82页。

[52] 参见李贵连主编《二十世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第62—63页。

[53] 关于这方面的详细论述，可参阅贺航洲：《论法律移植与经济法制建设》，载《中国法学》1992年第5期。

[54] 日本国际法学会编《国际法辞典》，世界知识出版社1985年中文版，第215—216页。

[55] 曹建明主编：《国际经济法概论》，法律出版社1994年版，第50页。

[56] 曹建明著：《欧洲联盟法――从欧洲统一大市场到欧洲经济货币联盟》，浙江人民出版社2000年版，第85页。

[57] 参阅曹建明、贺小勇著：《世界贸易组织》，法律出版社1999年版，第414－418 页。

[58] 参阅曹建明、贺小勇著：《世界贸易组织》，法律出版社1999年版，第4章。

[59] 即使是意识形态，也不是铁板一块的，里面的某些成份，各个国家之间也可以相互移植，如一些阐述了人类社会基本状况的包含有真理成份的学说、思想等。

[60] “法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色（accent），即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”吉尔茨：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编《法律的文化解释》，三联书店1998年增订版，第126 页。

[61] 苏力著《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第17页。

[62] 这方面最典型的例子就是关于利息的规定。埃及传统的伊斯兰法严格禁止利息，而移植了西方民法的埃及新民法典规定了利息制度。20世纪70年代以后，在阿拉伯世界出现了“伊斯兰复兴运动”，试图恢复传统的伊斯兰法，由此引发了民法典规定的利息制度是否合宪的争论。1985年，埃及最高宪法法院以“法无溯及力 ”为借口，拒绝了传统主义者宣告承认利息的民法典第226、227、228条违宪的要求。这说明，经过一百年的移植与溶合，西方民法中的许多制度已经成为埃及法的本土资源。参阅徐国栋：《非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法――固有法、伊斯兰法和西方法的双重或三重变奏》，载何勤华主编《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第201－207页。

[63] 关于法的本土资源，学术界还有一些误解，如将其视为历史上的、或传统的法律或习惯。对此，苏力在《法治及其本土资源》（中国政法大学出版社1996年版）一书第14页明确指出：“本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。”在《送法下乡 ――中国基层司法制度研究》（中国政法大学出版社2000年版）一书的“自序”中，苏力进一步强调了这一点。笔者同意苏力的这一观点。 [64] 何勤华、李秀清等著：《日本法律发达史》，上海人民出版社1999年版，第131页。

[65] 当时，日本的贵族院经过三天时间的激烈争论，以123票对61票，众议院以152票对107票，通过了延期实施民法的决议。随后，日本组织专家，开始了重新起草民法典的工作。1890年日本民法典事实上被废止。参阅前揭何勤华、李秀清等著：《日本法律发达史》，第132－133页。

[66] 苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第93页。

[67] 潮见俊隆、利谷信义编：《日本的法学者》，日本评论社1975年版，第53页。

[68] 同上潮见俊隆、利谷信义编：《日本的法学者》，第53页。

[69] 中国人口学会副会长、北京大学教授张纯元于2001年6月13日在中共中央党校所作的报告中提供的预测数字。

[70] 据人口专家预测，如果目前中国与印度两国的人口出生率保持不变，那么，到2035年前后，印度的人口将会超过中国，成为世界上人口最多的国家，中国则屈居第二。

[71] 本文原计划还涉及“法律移植与比较法研究”的问题。因此问题比较容易理解，学术界分歧也不大，加上沈宗灵教授已经写了前引专题论文《论法律移植与比较法学》，故本文最后没有纳入。
]]> humanities.cn Sat, 06 Dec 2008 04:42:26 +1600