摘要：本文根据从东南沿海R县抽样所得的45个案例分析近年取证程序改革对离婚法运作所起的作用。文章说明，从毛时代的主要由审判员调查取证变为今天主要由当事人举证的制度，导致了一系列的未予后果。其中，有不合理的官僚主义化的只重程序不顾实质的后果，以及不起实际作用的证人制度，也有合理的符合新社会经济现实的书面取证，以及倾向无过错离婚的做法。要改进当前的弊端，需要明确当事人主义取证制度并不完全适用于民事案件与调解制度。旧实质正义的取证和法庭调解制度，仍旧在起一定的积极作用，应该予以认可，有选择地援用和推进，与当事人举证制度并用，不应盲从于今天主流的"现代化"法律形式主义模式。

取证程序的改革是近年司法实践中的一个关键性的变化，从毛泽东时代的主要由审判员来调查取证一变而为今天主要由当事人提供证据的制度，对司法实践整体影响深远。即便是毛时代遗留下来的法庭调解制度，也因此在实际运作中起了一定的变化。本文根据南方R县最近的（1999年到2004年）案件档案抽样得出的45起离婚案例，集中探讨取证制度的变化对离婚法运作的影响。 在这个有限领域中，我们看到的并不简单是改革理论意图上的从法官集权制度到确立当事人权利的"现代化""转型"， 也不是原有制度的简单延续，而更多的是一系列出于意料之外的"未予后果"。 一方面，近年的取证制度改革反映了新的社会经济实际，显示一定的合理性，并且是实践中的合理性。但是另一方面，也有许多不合理的结果，其中最突出的是新程序被纳入官僚体制只顾形式不顾实质的弊端。

新近的问卷调查研究证明，当前法律制度明显缺乏威信。政府虽然大规模宣传法治并全面推广法律教育，但实际上人们普遍对这个制度缺乏信心。从审判员在人民心目中的威信来说，今天其实要逊于改革前的毛时代。 本文可以看作是对其部分可能原因的一个探索。 

1． 从实地调查到庭审调查

今天的制度不是像毛泽东时代要求的那样由审判员深入实地，通过当地干部和群众调查研究，而主要是依赖庭审调查，由当事人负责提供证据，在庭审过程中对质取证。1982年的《民事诉讼法（试行）》仍然认定调查取证责任主要在于法院，不在当事人："人民法院应当按照法定程序，全面地、 客观地收集和调查证据"。1991年的《民事诉讼法》则把原先的"收集和调查"改为"审查核实"，并说明当事人"有责任提供证据"；至于法院，则唯有在 "当事人 . . . 因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理需要的证据，人民法院应当调查收集" （第64条）。2002年最高法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》则更明确地规定 "当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。"（第2条） 

从当前现代化模式下的主流法学理论来说，这是一种明显的进步，因为新程序确立了当事人举证的权利和义务，削减了法官的过分集权，符合"法治"的总体设想。毋庸置疑，这样的推论，用于刑事案件，是完全符合逻辑的。在刑事案件中，政府及其职权人员（法官、检察官、公安部门）实际上是当事人一方，被控人则是另一方。如果举证和审判权完全寓于政府这一方，被告不具有任何举证权利，显然很容易导致专制权力的滥用，涉及政治罪行时尤其如此。因此，从维权角度考虑，很有必要确立被告的举证权利。行政案件当然更加如此。

但是，民事案件不同。这里，政府（法官）基本是个旁观者，其角色是从旁观视野处理公民（法人）双方之间的纠纷。政府不是当事人的一方，也因此并不处于"利益矛盾"（conflict of interest）的地位。由其调查取证，并不涉嫌偏颇。当前把维权逻辑毫无保留地用于民事案件的取证，意欲用当事人取证来替代政府取证，显然具有一定的局限，并不一定符合立法者的根本动机，在离婚领域尤其如此。

同时，判决与调解对取证的要求也有一定的不同。在理论上，判决的公正必须以客观事实为根据，而调解则完全可能无顾客观真实而仅以当事双方主观立场为根据进行。这也是刑事案件（多用判决）与民事案件（调解较多）的不同的另一方面，也进一步说明刑、民事取证程序不应简单地"一刀切"。 当然，要真正有效地调解离婚纠纷，法官也必须掌握客观真实。同时，基于中国的法庭调解制度，在调解和（如果调解不成而进而）判决过程中的取证乃是同一程序，实际运作并不允许理论上那样的区分。

今天当事人主义理论之所以广泛使用于民事法律制度，部分原因可能是出于法律形式主义思维方式的影响。按照其从（天赋、自然）权利前提出发的思路，法律是为维护权利而设，而维权思维则很容易导致法律必分对错（要么维护、要么侵犯权利）的结果，演绎为"对抗性制度"。黄宗智在另文已经指出，这样的制度优点在于明确权利，弱点则在于把许多其实不涉及对错的案件推向必分对错的制度性框架。同时，这样的思维也可以演绎成为由对抗双方负责举证的原则， 并据此形成"法庭真实"(courtroom truth)的想法，即把法庭程序下所能证明的事实与实质性的真实（即包含不能在法庭程序允许下证明的事实）区别开来，认为法庭审理只能根据前者来运作，不可能苛求掌握实质真实或（唯有上帝才能知道的）绝对真实。由此，更导向了对程序的特别强调。 

这和旧毛泽东时代的取证制度显然不同。后者的取证理念是以实质真实为主的，没有把其区分于法庭程序下所能证明的真实。它要求的是审判员深入实地调查，了解事情真实情况，而后据此处理纠纷，或调解妥协，或判决对错。它的出发点不是维护当事人权利，而是处理纠纷。它不一定区分对错，而是根据纠纷实际情况解决问题。它不附带对抗性的框架、建构。它的优点在于没有对错的情况下的调解，通过妥协，息事宁人；它的弱点则在于对维护权利的含糊。当然，在政治运动时期，尤其是土地改革和文化大革命期间，它在规范化的司法之外附带有更多的政治、政策成分，并由此构成了今天确立当事人主义的导因之一。

新制度在民事案件运作中有两个关键部分：（1）要求当事人在庭审之前提供、交换证据（类似美国法庭之所谓"证据开示""discovery"程序），以便在庭审中适当询问质疑取证。（2）在庭审过程中（经过宣读法庭规则、核对当事人身份、询问双方是否申请回避、由当事人双方说明自己申诉和要求，而后进入法庭调查阶段），由原告和被告分别陈述和提供证据并质询对方意见（然后进入调解或审判程序）。（例见2002, 36号） 在上述程序中，法庭追求真实所采用的主要是两个方法。一是书面证据，二是当事人的"对质"。后者在帝国时期的法制中早已广泛使用，其基本原则-- 当事人双方都承认的事实，可以成为法庭的依据，反之便不能认定，除非另外求证，辨别真伪--今天仍起一定作用。最后是证人取证制度，但是在当前的实际运作中，证人基本不起作用，这一点下面还要讨论。

2．历史环境的变迁

这样的制度变迁有它一定的历史环境和理由。当然，其中一个主要原因是案件数量的增加，法院人员不能再像过去那样处理少量案件，由审判员亲自调查。正如黄宗智90年代初期访问的松江县两位审判员所说：旧制度消耗大量时间，不符新现实的需要。 另一个因素是上述对西方形式主义法律的大规模引进，把过去的制度视为法官过分集权的制度，把当事人举证制度视作确立当事人举证权利的制度。但实际上，在案件数量增加和法律理论改变之外，还有社会、经济变化的原因，促使上述的制度性变化。

一是人口流动。1980年代以来，全国共有2亿农民进入非农就业，其中约半数在乡镇企业，半数在城市。伴之而来的是城镇人口比例大幅度上升，从1980年的19.4%上升到2004年的42.8%。 如此规模的人口流动，完全改变了毛时代严格户口制度下对人民控制的程度。举一个案例来说明（2001，270号）：原告申请与他妻子离婚，但法庭无法把诉讼通知送达被告，档案中只有该县街道办事处出具的证明说"XXX原系本居委会居民，婚后户口已迁出，现不知其下落"。法庭只能以"公告"形式要求被告前来应诉，逾期将进入缺席审理和判决。这样，反映了新现实；事实是政府对人民的控制已经远远不如过去那么全面渗透。在另一个例子中（2003，168号），男方与一个已婚女子一起离家到外地做生意，并同居，但原告开始不知实情，直到两年以后（1993年），第三者的丈夫家人找上原告家门，向原告要人，原告方才知道丈夫已有外遇。（当时被告签了一份悔改书，答应不再犯，但事后再次外出工作，2001年后夫妻分居已经3年。）男方答辩说，自己因单位倒闭下岗，因此与XXX一起经商，长期在外。这样的实际反映了近十几年的社会经济变迁。

在新的社会经济实际中，常见的是人们经济交易的多样性和复杂性，常常超出政府所能控制的范围之外。在一个案例中，（2003，270号），夫妻俩都要离婚，但双方的经济关系非常复杂，并各执一词。两人都经商，有共同的、也有分别的财产、债权和债务。在丈夫的名下有一辆机动车，买价10500元，妻子名下则有一艘与人花24000元合买的船，用来经营海鲜。两人所列债务、债权多项，有个人名下的，也有双方名下的。债务共三项，价值145989元，银行存摺两份，共5831元，债权三项，共95358元。双方与其律师都坚持想把对方名下的车辆和船说成是共同的，把自己名下的债务说成是双方共同的，应共同负担，而把双方的债权说成是己方的，由自己占有。结果，法庭判决双方1998年购买的房子（虽在丈夫名下并已由他转到一个亲戚名下，但明显是夫妻共同财产），折价12.8万元，双方各一半，由丈夫补偿妻子其半。至于债务、债权则只认定有明确书面证据的，其它基本不管，由双方各自分别处理。此案所涉及的经济关系多是市场化了的时代的产物，在毛泽东时代是不可想象的。

这样的变化说明，在市场化了的新现实大环境下，已经不大可能像过去那样由法庭深入村庄或街道或单位，与当地干部和亲邻相谈，了解实质真相。在新社会经济的环境下，从毛时代的实地调查改用当事人在法庭举证制度是可以理解的，可以说是符合实际的制度和实践变迁。

此外，伴随政党国家对人民控制度的下降以及私人领域的扩大，婚姻关系在相当程度上已经成为一种隐私。在新环境下，涉及夫妻隐私关系是特别棘手的问题。案例中有众多妻子控诉丈夫虐待自己的事例。在毛泽东时代，在高度控制和社区紧密网络的环境中，审判员可以通过现场调查明确这样的指证是否属实，因为亲邻多会有所知闻。但是，在新的制度之下，如果双方各执一词，无从凭书面证据取证，则只好将之排除在法庭所能掌握的真实之外（下面还要讨论）。

我们知道，人民共和国立法过程一贯比较倾向实用考虑，在正式采纳新条文之前，一般都会先通过最高法庭指示或解释等形式，先试用一段时间，通过广泛实践试验而后确定新法律条文，亦即黄宗智之所谓从实际到试用规则到实践到确立法律条文的步骤，也可以说是反映了某种实践理性。 但是，实践并不一定是合理的。黄宗智自己过去的论文多强调其合理的方面，是为了说明"实践"比一般理论接近历史实际，并且具有实用的逻辑，不会像形式主义理论那样脱离实际，走向极端。 但是实践历史显然也同时包含许多不合理的成分--最明显的是一个新制度常会陷入现存"体制"，出于最最良好动机的设计在实际运作之中常常会变得或是虎头蛇尾，或是前后不对应，甚或引起完全与原意相反的后果。我们这里用"未予后果"来概括如此的现象。历史上充满了这样的例子，这里也不例外。我们因此要在这里同时考虑合理后果与不合理后果。上述的制度变迁在理论上和形式上乍看显然是合理的，但这里要问的是：其实际运作到底如何？