http://wen.org.cn/modules/article/view.article.php/1393/c11 Fri, 24 Apr 2026 11:23:50 +1600 ARTICLE @ XOOPS powered by FeedCreator http://wen.org.cn/templates/20111029default/logo2.gif http://wen.org.cn/modules/article/ 92 52 文章XML zh-CN admin at wen dot org dot cn admin at wen dot org dot cn 文章 http://wen.org.cn/modules/article/view.article.php/1393/c11 关键词: 强世功，沈岿，苏力，法治，本土资源，朱苏力
摘要: 大约半年以前，北京大学法学社法理小组的几名同学出于对本土资源的浓厚兴趣，请法学院青年教师强世功和大家一起来谈谈对这个问题的看法。对于法学院的年轻学子来说，苏力先生的这本书在某种意义上也成为了经典性的“本土资源”，无论是“苏力的”，还是“反苏力的”，却很难是“非苏力的”。或许，正是在对这一文本以及文本中或隐或显表露出来的问题一再反复咀嚼的过程中，我们才能隐约窥见中国法治之路的些微曙光。强世功

　　大约半年以前，北京大学法学社法理小组的几名同学出于对本土资源的浓厚兴趣，请法学院青年教师强世功和大家一起来谈谈对这个问题的看法。对于法学院的年轻学子来说，苏力先生的这本书在某种意义上也成为了经典性的“本土资源”，无论是“苏力的”，还是“反苏力的”，却很难是“非苏力的”。或许，正是在对这一文本以及文本中或隐或显表露出来的问题一再反复咀嚼的过程中，我们才能隐约窥见中国法治之路的些微曙光。　

　　对话人：强世功（下简称强）　

　　法学社法理小组（下简称？）　

　　主持人：今天我们很荣幸请到强世功老师和大家一起谈谈“法治的本土资源”这个话题。应该说，这是个老问题，但也是个常谈常新的问题。强老师在这方面做了丰富的研究，所以今天的对话对我们来说，既是一次温习，也是一个获得新知的机会。欢迎大家提问。　

　　？：我看过朱老师的许多文章，也看过不少批评他的文章，一个强烈的感觉是：朱老师的批评者对朱老师要提出的问题缺乏研究，甚至是彻底的理解错误，往往在一些细枝末节上打转。您认为朱老师主要提出的是一个什么问题？　

　　强：朱老师实际上想说的是在建构法治的过程中国家法和民间法的关系。如果将法律理解为一种行为规则，那么人们的行为不仅受国家正式的法律规则的影响，而且受他们生活在其中的民间习惯法规则的影响。当我们谈论法治的时候，，我们希望的是个人和组织的行为受到规则的治理，这表现在日常生活中能依据法律确定自己的预期，在发生纠纷时能依据法律来解决矛盾。没有这一点，决不能已确立了法治。　
　　法律的实施当然需要强制力，但事实上人们遵守规则更多是出于习惯。在这里我们能看到国家法和民间法的某种关系。民间法是习惯形成的，是长期的社会生活日积月累的结果，与社会生活也具有较强的亲和力，人们已习惯于依据它们来行事。这在乡土社会中表现尤为明显。问题在于，我国法治的构建，必然是一个国家法逐渐进入社会生活的过程，在这一过程中，我们是以国家的名义取消一切民间法，还是让多种法律规则共存，让人们自由选择呢？　
　　社会的治理方式是一个社会本身的产物，当然也是人们的意识发生作用的产物。但我们不能不考虑具体社会状态对规则的需求。这样来看，我们应当给予社会成员以更多的选择自由，让让他们在寻求国家法的救济以外，还能诉诸他们熟悉的民间法。这有几个方面的考虑：第一，从法治建构的目的来看，我们最终是要让国家法规则为人们所接受。但推行国家法同时扼杀民间法，实际上不能达到目的。人们仍然会因为对国家法缺乏需求而不能从内心接受。取消民间法事实上会剥夺人们的选择自由，使人们寻求救济的途径减少，对于社会秩序的维持而言，这不是好事。第二，，人们是具有选择能力的，让不同类型的法律规则竞争，真正适合一个社会的法律规则自然能为人们所选择。但如果国家法处于一种无竞争的状态之中，将会因缺乏一个参照系而更少反映人们的真正的，普遍的需求。是让这些被选择的规则来治理社会呢还是用人们在无自由条件下被动接受的规则来治理社会呢？从我们建立良好秩序的目的来看，恐怕是前一种更可取。　
　　总之，如果说法治的目标是保障自由，我想其中一项自由应当是人们选择生活规则的自由。这在中国这样一个后发达国家尤为重要。　

　　？：民间法往往是某个地区某个时期的特殊产物，而国家法普遍主义色彩更浓一点。这样看来，民间法的普遍化是可能的吗？　

　　强：本土化并不是把特殊条件下产生的民间法普遍化，它只是指出一条更加可行的道路或者是提供一个视角。我们主张应当给人们更多的选择自由，而不是不顾社会现实用国家法来代替一切民间法。法律规则是社会生活的写照。社会生活发生了很大变化，尤其是从简单社会向复杂的分化社会的转化，这一转化的过程中，人们的生活规则也在发生变化。他们不仅面对民间法，而且也可能需求国家法。正是在这个意义上，苏力的研究推进了费孝通在《乡土中国》中的观点。乡村社会的生活规则已经从单纯的习惯法转变为国家法和习惯法的竞争。因此，国家法和民间法的关系实际上隐含着传统社会向现代社会过渡中的有关问题。　

　　？：强老师，您前几年像是做了一个关于讨债案件的调查，这个调查对于说明国家法和民间法的关系有什么意义？　

　　强：这是我读书的时候和几个同学在陕北做的。可以说，这是一个关于国家法实施的案件，但在调查过程中，能时时感受到民间规则的影响——面子，人情，一些隐性的权力关系在其中起到了重要作用。没有对这些东西的运用，国家法如何实施就是个未知数。这让我感觉到，决不能对民间规则视而不见。在推进法治的过程之中，如果能把它们当作一种资源运用起来，是有利于法治的建设的。资源一词并不意味着我们要把民间法吸取到正式法律制度中去，而表明对国家法和民间法关系的一种立场和态度：正常的社会总会产生许多习惯法，法治建设不是要消灭它们，而是努力去寻求国家法和民间法之间的某种关联；民间法如果运用得当，完全能推进国家法的实施。　
　　其实这不是个极端的例子。美国的法律秩序，大家倾向于认为它是一个国家法的一元秩序。实际上里面也有许多民间法的因素。各州都在自己的法律中顾及到当地的一些习惯法，在程序设计上也不象我们所想象的那样死板。有些程序甚至比我做的调查中的程序更为简单。这是考虑了当事人诉讼成本的结果，也是对力求简便的民间规则的一种吸收。　

　　？：强老师，苏力在关于秋菊的那篇论文中提到秋菊的一些想法，比如说村长可以踢她的丈夫，但又不能踢错地方，还有那个“说法”，我觉得都是非理性的，也很难说是一种稳定的预期。　

　　强：这是一种预期。乡土社会中人们在生活中积累起一定知识，自然会形成一定的预期。规则是存在的，但往往是一种默示的东西，只是没有用文本表达出来而已。秋菊要讨个说法，在那个社会里是很自然的。　

　　？：我觉得，首先发现这些民间法，然后再考虑怎么利用，这样法治的成本是不是太高？中国的法治化缺时间。　

　　强：从成本上来考虑，也许一条缺乏与社会亲和力的法律会让社会承担更大的成本，所以很难说哪个成本高。给法治加上太多的目标价值也不大现实。法治本身只是治理社会的途径，承担不起许多集体目标。具体如何运用法治的资源，有很多途径，我想这完全可以细致研究，但关键是确定这样一个视角。　

　　？：强老师，朱老师在“法律规避”一文中用了一个刑事案例，但这个例子似乎太极端了，给人的印象就是他在倡导法律规避，虽然事实上并非这样。　

　　强：这当然是误会。我自己觉得，治学之中关键的一点是提出真正的普遍性问题。如果这些问题在现实中客观存在，那么这种提问就是有价值的。至于所运用的材料真实与否，并不重要。苏力提这个问题时主要是考虑在刑事法领域，国家法和民间法之间的冲突最为激烈，最有助于把问题提清楚。案例本身是不是真实并不重要，我甚至可以自己构想出一些东西来，只要它有助于问题的提出。所以用文学作品中的形象来提问是可行的，秋菊，山杠爷，都是小说或电影里的人物，但没关系，因为问题是个真问题。另外苏力提到宗族关系，也是为了提问，而并不是提倡以之作为制度的基础，可惜很多人有误解。　

　　？：我一直想一个问题，就是西方学者所提出的研究方法和一些学术观点能否使用于中国研究。比如福柯对权力-话语关系的发现。　

　　强：从知识论的角度来看，知识的效用和它的出身联系并不大。一个问题是谁提出并不重要，关键在于它是不是一个实际存在的普遍的问题。如果是的话，就是个好问题。所以我们的着眼点应该放在如何提问和怎样提问上。福柯提出的权力问题是个相当有普遍性的问题，那它的价值决不仅仅是西方的，还应该是中国的。中国的学者同样有机会提出一些普遍性的问题。法治本土化问题之所以值得讨论，是因为它是个普遍的问题。任何一个国家都会遇到国家法和民间法问题，许多知识和实践的背景是共通的，参考外国学者的观点很有必要。　
　　我觉得知识的血统和出身的确实应该被忽略。我们自己对于这个问题也不要太敏感，因为我们有这种提问的机会。自己提不出有分量的问题，没有理由怨别人，那是一种“酸葡萄情结”。只要我们自己走对方向，让西方学者趋之若骛讨论“中国问题”的景象也会出现。　

　　？：我读马克斯•韦伯的《新教伦理和资本主义》时受触动很大。韦伯提出了现代性产生过程中一系列因素的关联问题，我觉得很重要的一个就是人与制度的互动问题。人和制度之间有契合，也有紧张，但任何成功的制度肯定符合其中人的气质。在中国的法治进程中，人和制度的紧张是个很严重的问题，怎么看这种紧张？　

　　强：这里面涉及到法律现代性问题。韦伯的问题很重要，是个逃不过的问题。你说的对，人和制度之间有契合，也有紧张，一个成功的制度必然是充分考虑了制度下人的特点，而具体的人又会“自然”的倾向于某种类型的制度，但紧张总会存在。　
　　中国的法治实现是有可能的，但必然是个很长的过程。韦伯把现代性描绘为一幅理性化的图景，中国的现代性也会遇上同样的问题。国家政治生活的理性化取决于人们日常生活的理性化，而后者的根源在于个社会的变迁。　
　　法治问题很难抽象来谈，它跟社会的联系太大。只有在一个复杂社会，专业分化高度发达的社会，法治才能形成。但是，法治不仅仅是社会生活的一般规则与框架，它还应当是开放的，它必须为生活与规则的创新提供充分的空间，如果不是这样的话，法治是不会有生命力的。在中国而言，关键在于给传统的一些规则提供发展和生长的可能，而不是简单的扼杀这些规则。要说对传统的生活方式和规则的限制，取消和扼杀，“文革”可能最为彻底，但大家都知道那不是法治。奇怪的是，大家一方面反对文革中的国家强制，另一方面又坚持目前的国家强制，这是一个悖论。可能大家认为现在的国家比过去的国家民主，法制化。但是，真正决定国家性质的是自由和强制的关系。　
　　问题在于：我们是更自由了，还是受到了更多的强制。我留给大家这个问题。　

　　以下是专家发言：　

　　●沈岿：我谈谈法律移植论和自由选择的制度实践，苏力在《法治及其本土资源》（下称《法治》）一书中通过独到的观察与综合性的理论分析，把注意力集中在以下三个方面：立足于社会生活之现实来关注中国的法治；立足于法律之实践来关注中国的司法；立足于法学研究之现状来关注中国法律职业共同体和法学共同体的形成。（尤见“自序”第四部分）虽然如此笼统的概括实在是把其理论阐述的精到之处庸俗化了，但切实关怀实在的生活而不拘泥于“理念性光环”的确如苏力所言是其学术追求之一。于是，长久以来因为法律者习惯性借鉴西方法治经验和制度而形成的认知黑暗地带被照亮了，法律者由于知识局限而导致的惯常思维被置于无情的理性批评之下。从理智的层面出发，必须承认，这个领域在黑暗的笼罩之下荒芜得太久了，它的充分挖掘与开发远非一个智者之力所能为。也许正因为这样，苏力希望读者不要过分关注文章的具体结论，而是"希望读者能更多地注意这些文章的角度、思路、方法或论证方式。但是，或许是我们太想知道更为明确可行的结论而不是满足于智者所提供的思考视角、路径及方式，或许是结论本身是否能够接受也在一定程度上影响思考过程的可接受性，所以，从阅读中产生的疑问纠缠着我们，让我们无法释怀。而我在这里尝试着揭示自己内心萦绕已久的疑惑（也许它们本不应成为疑惑，也许它们已经在一些人那里获得了解答），并提出一些肤浅的未经过深入研究的看法。　
　　在我看来，苏力出于某种启蒙的良好愿望，将大量笔墨用于探讨为什么我们在推行法治的过程中必须关注中国国家法（更多地以西方法律理念和制度为模范）与民间法（更多地以实际生活经验为源泉）的复杂关系，可苏力给我留下的最大疑问是：国家法与民间法如何互动才是我们最需要的？也许，这个问题的提出本身隐含地忽略了互动模式是非常复杂的（页51），由于复杂性的存在，寄希望于给出较为全面的答复实际上是又一种形式的对“大理论”的渴望，而这是违背苏力一向的学术追求的。然而，问题似乎依然存在，并没有因为有限理性无法企及完美的宏大理论而在个案中消逝。由这一基本疑惑出发，又引发出其他相关的问题。　
　　首先，什么是民间法？既然目标指向是国家法和民间法的相互妥协与合作，那么，逻辑前提自然在于我们必须知晓什么是国家法、什么是民间法。在大致可以从法律典籍中获知国家法的前提下，民间法应该如何定位呢？在《法律规避和法律多元》一文中，苏力指出，“考虑到这种方式的流行、经常和恒常，考虑到其在中国社会中实际所起到的维护社会秩序的功能，我们也许可以称那些潜在的、指导这一纠纷解决的规则为一种‘民间法’——在社会中衍生的、为社会所接受的规则。”（页44-45）可是，那些潜在的规则是什么呢？它们在哪个社会中或者在中国社会的哪些群体中被普遍接受呢？或者，它们被接受的范围和程度应该有多大才构成民间法？苏力在阐述法律多元研究的学术和实践意义时告诉我们，70年代中期以后西方法律社会学家“关心的不仅是中央占统治地位的统一法律制度，还要发现那些在社会中进行着的规范社会的其它形式，以及这些形式在什么程度上构成一种‘法’。”（页52）无疑，这是一个非常关键的问题，很可惜，在仔细阅读本书并大致接受我们必须关注由无数背景化的个人所组成的社会正在进行着的民间法之后，我们依然面对这个问题。　
　　假设这一基本问题通过更为深入细致的观察与研究获得相当程度的解决，假设我们可以从未成文的、“活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念”或行为模式中（页14）定型民间法，接踵而来的问题是：国家制定法的实践真的在很大程度上压制民间法因而需要开始注意妥协吗？这似乎又是一个需要无穷尽的信息收集工作才能给出明确答案的问题。可是，当我带着这个问题去审视强奸私了案、秋菊案以及山杠爷案时，发现这些个案中有一些隐含的制定法运作逻辑未被揭示出来，而它们实际上可能给予民间形成的规则以较大的存在与运行空间。　
　　必须看到，在强奸私了案和秋菊案中，国家制定法的开始启动都是由一方当事人自主选择之后形成的——强奸私了案的女方家属向当地派出所报了案、秋菊则执着地寻求国家公共权力机构给予其“说法”，而山杠爷之所以被逮捕是因为有人把“事情捅到了上级司法机关”。换言之，根据一般经验观察，除国家公共权力机构依照职权主动发现违法问题并适用国家制定法予以处理的情形之外，几乎多数纠纷或案件都是在当事人或其他相关人员请求的情况下，才由国家公共权力机构通常（并非始终如此，见下文观点）按照制定法的规定加以解决的。简而言之，这就是所谓的“不告不理”原则。该原则的法律意义已经为许多人所了解，但如果就规范社会生活的一般规则而言，它实际上在相当程度上承认了法律多元的存在，也就是容纳了人们依据其对国家法的理解并运用他们较为熟悉的民间法而自行息事宁人的空间。　
　　一言以概之，国家制定法的运作逻辑之一（“不告不理”）在一定程度上、一定范围内隐含地认可法律多元和自主选择。那么，是不是当国家制定法的启动闸门一开，从闸门中泉涌而出的就是纯粹的制定法吗？就所论及的三个案例而言，乍看之下似乎确实如此。但是，如果我们借助想象力并结合法学研究成果以及生活经验和常识，进一步去设想因作者关注点的局限或语言符号功能的局限而没有得到充分展示的案情，很可能不会得出这一绝对的结论。任何因为人们的一般预期而有责任适用大致统一的制定法的行政官员和法官，并非国家制定法纯粹的传话筒；他们对国家法的作用并不像传送带而更像加工厂；他们在加工制定法的时候，不仅因为其自身受到的复杂背景化而会对被加工产品刻上加工者自己的印记，而且因为与有着具体经验和知识的当事人或其他相关人员（例如律师、邻里等）接触而会对被加工产品刻上与加工者交往的印记。于是，国家法在制度实践中由于存在着行政官员、法官、当事人以及其他人员这些活性元素，而给民间法的存在、合作与交融留下逻辑和现实的可能性。　
　　我在此从“不告不理”以及执法者对正式和非正式规则可能作出的自由选择这两个方面，简单论述制度实践中可能蕴涵国家法和民间法共存与融合的空间，并非意指现实中没有苏力所言的国家法忽视或压制民间法的一面，也并非意指苏力在打开一个视窗让我们惊觉另类法律景观的同时关闭了以前存在的一个视窗。那么，我的目的何在呢？我是在想，当我们沿着苏力在这本书中提出的思路走下去，碰到国家法与民间法如何互动的问题时，我们是否可以从带有相当程度自由选择色彩的制度实践中寻找答案或启发，是否可以从中为国家法向民间法的妥协或合作（反之亦然，但苏力告诫尤其要注意国家法的妥协）寻找能够被正当化的路径？甚至，我在想，既然现实的社会生活各种制约条件使得制定法的实施从来没有纯粹化，是不是有一只“看不见的手”在引导着国家法与民间法的对话和交流，而无须我们杞人忧天？是不是应该反省和检讨的更多是我们学人自己的认知偏狭，而不是制度实践本身？制度实践是不是在运行过程中并不需要我们设计什么路径？（很显然，就像苏力引Matz的话说结论是懒得继续思考的地方，最后这些问题也许就是一种偷懒的提问。）　
　　最后，回到本文标题的前半部分——法律移植论，简单谈谈我的看法。之所以要论及此，因为在苏力看来，法律移植论把西方发达国家的法治理念和制度作为中国法律的建设模本，力图以这样的方式建立可以有效规制经济和社会发展的制度，从而忽视了对本土传统和惯例的借助与利用，（页1-22）而这一观念恰恰与忽视民间法的存在及作用有着密切的亲和关系。然而，当苏力指出法律移植论“在理论上有一些重大弱点，并在实践上可能带来一些意想不到的问题”时（页4），我个人以为这一论断的后半部分需要中国实践的例证来说明。但是，观念的实践例证并非像把手机与实验鼠放在一起以测试手机放射波对生物大脑影响那样科学化，因为任何一种观念似乎都不会成为影响实践的单一元素。的确，法律移植论正如苏力富有洞察力的分析所表明的在理论上有一些致命之处（我倒不认为法律移植论的“理论基础是法律是一种上升为国家意志的统治阶级的意志，因此要利用法律这种工具来规制社会”——见页4），不过，法律移植论毕竟是对某些观点进行类型化处理而帖上的标签，在思维层面上我们可以把它单列出来进行解剖，而在实践层面上就无法草率地予以纯粹化了。当我们利用事例来分析法律移植论的实践问题时，我们有没有想过在这些问题产生的因果链上不止法律移植论在因的一端？我们有没有想过在“移自西方的现代法制不适宜于中国的本土环境并不是什么新鲜的发现”（见赵晓力序）的情况下，中国法律的实践者即便没有深厚的理论支撑也会抵制西方法律的照单全收？其实，苏力对制度实践的描述与分析（如《纠纷解决》一文）已经说明法律移植论在实践市场中的微弱分量。　
　　当然，法律移植论受到攻击较多的是它对法律制度的构建层面即立法层面的影响，批评者认为立法起草和制定人员基本上在效仿西方，以致于其中有不少制定法规则与中国人的习惯相悖，不易为国人所接受并成为其真正的行动规范，从而形成国家制定法无力的状况。确实，在我参与的十分有限的几个立法讨论中，与会者所运用的话语、基本理念以及规则设计的思路带有非常明显的西方法律知识痕迹。可是，如果我们能够冷静和理性地考察中国立法实践（这方面有分量的观察和研究太少），就会发现至少有以下两个方面值得思考。其一，没有纯粹的法律移植论：立法起草者都非常真实地站在中国当前社会生活出现的问题之上来讨论解决方案；他们在讨论时尽管有西方知识的背景，但也同样有中国本土知识的背景，尤其是那些经常在基层工作的官员，他们往往会提出来自经验的规则；立法过程一定程度的开放使得不同知识和经验在其中经常交锋，并在最后形成妥协的结果。其二，即便有明显的法律移植倾向，也是各种条件所限：立法已提上议事日程，社会中出现的问题亟待规范；立法者不可避免的知识背景的局限；信息收集和反馈渠道的不畅；立法者对问题及解决方案的认识不足；等等。此外，我想值得一提的是，立法者的制度设计在某种意义上来说是一个试验性方案。如同个体的人在生存和发展中遭遇问题时会以他人解决类似问题的经验为借鉴一样，一个民族也会如此，尤其是面临从未出现过的问题时；个体的人以他人经验为借鉴实际上是一种试验，试验过程中出现意想不到的问题并根据具体情况作适度调整几乎在所难免，一个民族的情形也大致相似，只是由于个体的人所遭遇的意外问题在多数情况下可能较小、较易解决而不易觉察其所作的调整；正是因为立法设计具有这一性质，所以，必须依赖大量的制度实践才能使立法者重新考虑其方案的得失，而制度实践的确并没有完全把自己禁锢在立法者设计的框架之内。总之，我们似乎很难对法律移植论在立法实践上的功过是非作出令人信服的评价。　
　　所以，在我看来，法律移植论更适宜在观念上予以批评，而不适宜在现实生活中找到实践着的对应物并就其实践效应加以批评。这就好像我们应该清醒而勇敢地承认过去自己在意识形态上对民间法的忽略，并努力去关注实践中国家法与民间法的共存、交流与互动以摸索中国法治之路，却不能说我们的忽略就意味着现实生活的实践忽略。一句话，我们需要正视中国制度的实践来反省自己认知上的缺陷。　
　　也许，正是在这个意义上，苏力的隐含贡献在于（我以为）借助交叉学科知识、以非常强有力的论理重述了一个问题：为什么长期以来乃至当今，法律理论一直被实践界视为脱离实际，而法律理论又不愿意承认？苏力把戴着理念光环的法律理论拉下了"神坛"，希望其更贴近中国本土的制度实践并从中汲取自幼稚走向成熟所需要的有用营养。而他留下的问题不是只留给他自己的，而是需要所有关心中国法治成长和法学成熟的人们予以思考的。　

　　●苏力：我对关于本土资源作几点说明　

　　首先，本土资源这个概念是当初我在谈论中国法治时为表述方便而使用的一个语词；后来在编文集时，又还是因便利，再次使用了它。因此，这并不是一个精心策划的对自己观点的概括，更不是一个必须固守的“核心”概念。为防止误导他人，也防止别人对我标签化或对这本书标签化，我在此声明，此书与“本土资源”的关系就如同此书与书中其他语词的关系一样，仅仅是一种语境化的联系，而不具有什么特别的、重大的、内在的、固有的、不可分割的、恒定的、本质的或其他任何可能想像得出来的形容词的联系。语言和概念都是工具性的，而不是本质性的。因此，如果我还有什么观点或思想的话，那都是在书中的具体论述中，而不这个概念。　
　　但这也并不意味着，我当初使用本土资源一词完全是随心所欲，而是伴随了一种也许是直觉化的关于恰当与否的判断。它首先强调的是要研究中国的社会需要或针对中国存在的亟待解决的问题而不能不考虑社会的实际需要试图论证或建立一种“理想国”的法治或法制，不能仅仅是为了建立制度而建立制度。其次，我是在谈论中国的“法治”或“法制”时提到本土资源的，而所谓法治或法制，是一个社会的有序状态及其制度化。而这种有序状态，依据我目前的观点，是一个民族的社会生活创造，而不可能是任何法学家的理论创造（当然并不排除法学家的努力）。我在“后现代思潮与中国的法制与法学”文中就曾提到这一点。我总认为，法学家的努力最多是一种为社会所接受的制度作出的正当化论证，从长远来看，除了一个民族以他们的人际活动接受了某种制度，任何法学家的理论论证，甚至政府的大力强加，都不可能有效地建立某种制度，因此，就其事实状态来说，法制或法治的形成必定是建在本土资源之上的。由于本土资源着眼的是社会实际生活中秩序的形成，法律在实际生活中起作用，因此，第三，它也就不是要在某个或每个具体的立法或做法上仅仅以追求“中国特色”或“中国古已有之”为目的，这种做法在我看来也忘记了法律的真正目的和动力。此外，在自序中，我还特意根据本书的三编对本土资源作了一种并不以追求完整为目的描述。大致包括：针对中国实际存在的问题和可能性的开放性的（即强调公共选择和反复博奕的，而不是“一语定终生的”），有效率的立法，切实的同时又为法学提供理论发展之素材和动力的司法，以及为此而形成的法律职业共同体和法学学术共同体。我认为，这三个方面的互动一起构成中国法治的本土资源。在这个意义上，本土资源更多的是一种分析性的概念，而不是一种规范性的命题。　
　　说“更多”，当然也就意味着我不排除其中也许有某些规范性的意蕴。特别是在我的书中分析了一些中国的案例，可能许多习惯于从书中发现作者作为真理奉献给读者的主张的读者会认为，我就是试图从中寻求“本土资源”。因此，这很容易成为某些人“影子拳击”（ｃｈａｄｏｗｏｘｉｎｇ）的一个靶子。但如果阅读细心一点，读者也许可以看出，我并不一定或总是认同我所分析的那些案例中的具体做法，即使我认为其中有一定的道理；自然，我也就不可能希望将这些做法强加在变革中的中国。这不仅因为，我知道，任何个案研究总是不可能涵盖中国社会的，因此，我并不曾企图从这些个案研究得出一个关于中国社会的一般概括；而且我知道，法治的形成是一个公共选择的过程，过强的理想主义和因此而来的强加于人是于法治有害无利的。我想做的并可能做的，毋宁说，是试图通过分析这些案例讲一些也许是老生常谈的道理，诸如法律是解决世俗问题的，不要以为民众是无知愚昧的，等等。因为这些道理由于已经成为“常识”，而常常或容易被人忘记，特别在实际立法、司法、执法中忘记。我还试图通过分析这些案例使我们能从更多角度考察一些问题，使我们从居高临下的“法学家”的视角或“某某法之父”的自我膨胀中摆脱出来，使我们能从道德“表态”或思想“站队”的思维模式走向“理解”和“研究”现实的思维模式，使我们的惯习化的耳朵能只见另一些因我们匆忙表态页可能被忽略的声音。毛泽东同志早就批评过，教条主义是最容易的。的确，世界上没有比不考察实际情况就表态更容易的事了。我不敢这么作，因为法律所关系的不仅是我个人的偏好，而是关系到至少是一个时期内许多普通人的事。只是在这个意义上讲，本土资源的概念也许有某些规范意义，即希望人们关注现实，实际地研究现实，同时我还多次强调，这个现实是流动的，是在中国市场经济形成的历史大背景下的现实。　
　　而且，作为分析性概念，当我说本土资源概念时也就必然意味着我承认有外来资源，因此，这里并不存在什么学术或研究上的民族主义情结（但不排除我在其他某些场合可能有这种情结）或试图标新立异的问题。但我更认为，对外来资源的利用，首先是要看看自己需要什么；如果我现在吃饱饭了，那么我需要的就不是如同他人一样再来一盘红烧肉－－假定现在流行吃红烧肉，而可能是来一杯茶或咖啡。因此，任何时候都不能忘记自身，而仅仅用流行的或看上去漂亮匀称的理论和做法作为“法制建设”的评判标准。此外，无论就法治还是就法学研究来说，对于外来资源的利用，重要的也不是重复外国人说过的话或外国人做的事而是看你会不会用其中的道理具体地分析、理解、解决你所面临的问题。我是否会游泳不能光听我是否能熟练地重复别说过的关于游泳的理论和原则，而是得下水试一试；并且在有些时候例如水草缠住腿因而溺水时，我也许不得不自己凭着我实际的水性来解开水草。



【注释】
　　◆苏力，《法治及其本土资源》，政法大学出版社，1995 　
　　◆苏力，“基层法院审判委员会制度的考察及思考”，载于《北大法律评论》第1卷第2辑，法律出版社，1999 　
　　◆苏力，“二十世纪中国的法治”，载于《法学研究》1998年第1期　
　　◆强世功，“黑夜的穿越者——评《法治及其本土资源》”，载于《学术思想评论》第三辑，辽宁大学出版社，1998 　
　　◆邓正来主编，香港《中国书评》，1995年“学术的本土化和规范化”专题　
　　◆湘潭大学法学院编，《湘江法律评论》第3卷，《法治及其本土资源》讨论纪实，湖南人民出版社，1999
]]> wen.org.cn Sat, 29 Aug 2009 22:59:19 +1600