车浩：新“全面无效说”：德国关于被害人同意之错误理论的新进展

人文与社会 — 2009-03-13T22:16:21+16:00

学科: 法律
关键词: 受害人同意法益车浩
摘要: 关于被害人同意中的错误理论，以德国为代表的大陆法系刑法学界一直存在着"全面无效说"与"法益错误说"的对立。前者占据传统通说的地位，但日益受到后者的冲击。关于被害人同意中的错误理论，以德国为代表的大陆法系刑法学界一直存在着"全面无效说"与"法益错误说"的对立。前者占据传统通说的地位，但日益受到后者的冲击。晚近由一些德国学者提出的将同意效力与归责问题进行分离思考的新方案，是在传统的"全面无效说"基础上进行重大修正的最新尝试，是一种亮点和问题同样突出的新的"全面无效说"。　

被害人同意是刑法上最重要的超法规正当化事由之一。近三十年来，德国刑法学界很多一流学者[1] 对被害人同意问题都进行过深入研究和激烈的讨论，并发展出了自己个性化的理论，影响和传播到大陆法系各个国家地区。我国刑法学界以往对被害人同意问题关注不多，不过近年来随着对整个正当化事由体系的重视，为国内探讨被害人同意问题铺设了一个良好的平台，大量的研究论文随之跟进。但是总体来看，一些论文仍然停留在对通说的一般性介绍上，重复性论述较多，对一些焦点问题的研究深度不能令人满意。　

被害人同意的错误理论，就是这样一个具有重大争议性的问题。对此，大陆法系刑法学界一直存在着两种主要观点的争论。一种观点认为，只要同意中存在重大错误，同意即为无效，这可称为"全面无效说"；[2] 另一种意见则认为，并非所有错误都会使同意无效，只有那些与法益本身的性质、内容和影响相关的错误，才能导致同意无效，这可以称为"法益错误说"。 [3] 从理论的发展历史和地位上看，"全面无效说"出现在先，目前在德国、日本、台湾地区的司法实务界和学术界仍然占有重要地位；"法益错误说"后来居上，近年来在德国、日本的学术界已有取代前者之势；但是"全面无效说"并未甘心拱手退出，最近经过一些学者的努力发展，又焕发出新的理论魅力。　

基于错误的被害人同意究竟效力如何？这直接关系到间接关系到行为的可罚性判断。随着社会的发展，各种新奇疑难的案件层出不穷，司法实践中得到被害人同意而实施的行为屡见不鲜。例如得到被害人的同意而毁坏其财物，得到被害人的同意而伤害其身体，得到被害人同意而与之发生性关系等等，在这些场合，如果被害人事后提出，当初的同意是因为陷入错误所致，那么同意的效力是否受到影响？行为人是否因此构成相应的故意毁坏财物罪、故意伤害罪和强奸罪？或者因为有欺骗的情形存在而构成诈骗罪？这些实践中的问题，迫切需要刑法教义学给予关注和回应。我国刑法学界目前在被害人同意的错误问题上主要引入的是"法益错误说"，[4] 为了进一步促进理论对抗和学说争鸣，本文拟对"法益错误说"的对立派"全面无效说"，特别是对近年来由德国学者阿梅隆（Amelung）予以发展和革新的双层结构的"全面无效说"，进行详细介绍和分析。　

一全面无效说的传统观点及其缺陷　

为了确定同意是否有效，早期的一些德国法院使用了一种对比的方法。在通常情况下，法官首先会考察被害人的"真实意愿"，即假设被害人未陷入错误，在这种情况下，将他可能做出的决定作为一种标准，来与实际在错误下做出的决定进行对比。[5] 这种对比中显示出的偏差，不是在任何情况下都会导致同意的无效性。但是，这种区分原则和对比的方法在一些德国法院的判决中却成为被广泛运用的"潜规则"。　

"全面无效说"基本上是对"对比方法"的进一步发展和总结。这种观点认为，如果错误与同意之间存在因果关系，或者说，在没有错误的情况下，被害人就不会作出错误的决定，那么这个同意就是无效的。这种观点实质上是强调同意的任意性和真挚性，意味着凡是在错误的情况下取得的同意，基本上一律无效。法谚有云："错误就是不同意"，或者说，"有错误时不能视为同意"，可以看作这种观点的源头。　

在今天的德国刑法学界，这种主张尽管受到一些责难，仍然占据着通说的地位。[6] 刑法上有效的同意，必须是任意而且是真挚的，不能因为错误而取得。因为错误而得到的同意，即使仅仅是被害人做出同意的动机受到欺诈而陷入错误，同意也是无效的。阿梅隆指出，同意必须远离错误。进一步来说，如果同意人基于对现实的错误想象而作出的同意，那么这里就缺乏一个有效的同意。动机错误也会导致同意的合法化功能丧失。如果一个人同意做肾脏捐献，是因为他错误地认为，他的妻子得了尿毒症，必须通过肾脏移植才能康复，但事实上他的妻子根本就没有肾病，或者虽然没有肾病，但是不必通过移植手术来治疗，那么这个同意就是无效的。[7] 在鲍曼（Baumman）看来，如果法益持有者的同意与他真实的个人意愿是不一致的，那么同意就是无效的。一个心情烦闷的地产主人对他的园丁说，应该把树都砍掉，但实际上他想要表达的指令是把草都割掉，那么砍树的行为就不能被同意所正当化。[8] 由此可见，这种观点的实质是想要表明：仅仅同意本身不能单独地使行为正当化，行为必须要和同意人实际所期望的目标相一致。进一步来说，如果同意人基于对现实的错误想象而作出的同意，那么这里就缺乏一个有效的同意。至于说这个错误是由行为人造成的，还是由恶意欺骗的第三方造成的，或者由其他什么原因导致，都在所不问，对于同意的无效性没有影响。概况地说，对于每一个错误而言，只要它与同意之间有因果关系，它都会导致同意无效进而也拒绝行为被合法化。[9] 　

在日本刑法学界，传统的主流观点基本上采取的也是这种"全面无效说"，[10] 木村龟二认为，基于错误的同意，可分两种情形。第一，是同意者自身的错误，第二，是由于行为人的欺诈。这两种情形因为同意人之真意与行为人真意不一致，故不得成立成立有效的同意。西原春夫认为，被害人同意必须具有任意性与真挚性，否则无效。凡是心中保留、无知、行为人之欺诈而发生错误、强制和玩笑等，都不是有效的同意，不阻却违法。[11] 台湾地区的刑法学界，传统上一直受到日本刑法学的影响，所以对此问题也有比较一致的看法，基本上追随了日本刑法学界的传统立场。被害人同意如果是因为欺诈而取得者，不具有阻却违法的效力。[12] 　

从实务界的判例看，日本刑法学界见解基本上也采"全面无效说"。例如：甲乙丙三人打算杀害丁并夺取店内的物品，但是丁以为三人是上门光顾的顾客，于是打开大门让其进入。对此，法院认为，"被害人允许乔装成顾客的行为人进入，行为人是基于强盗杀人的目的而获得进入店内之同意，不能认为是同意。"（最高裁昭和23.5.20）因此甲乙丙三人成立侵入住宅罪。又如：基于强盗的目的拜访被害人，被害人允许其进入之情形，法院认为，"形式上有被害人的同意，但是实际上应无同意。"（最大判昭和24.7.22）此外，被告甲慌称被害人乙女的母亲因病住院，要带她去医院，两人坐上出租车后被告要求司机开快车，之后乙女发现被骗，于是趁司机减速时逃出车外。法院认为，"从上车开始一直到乙女逃出为止，被告甲成立拘禁罪。"（最高裁昭和33.3.1）另外，若是基于强奸的目的而把被害人骗上车的情况，即使被害人没有被拘禁的意识，也应成立拘禁罪，换言之，被害人对于自己法益被侵害的同意是无效的同意。（广岛高判昭和51.9.21）在有关被害人误信被告会追随而死，因而以毒药自杀的案件中，日本实务也采取相同的看法："因为被告的欺惘，被害人预期被告将会追随而死，因而决意死亡，很明显的，该决意并非出于真意而有重大瑕疵。不论被告是否具有追随而死之意，该期惘使被害人误信而自杀，被告之所为应成立普通杀人罪。"（最判昭和33.11.21） [13] 　

全面无效说经常受到诟病的一个问题就是，这种观点将使处罚范围过于广泛。例如，甲男以赠送跑车作为许诺，和乙女约会交往，出门旅游，去乙女家里拜访，与之发生性关系等，若从乙女的本来意愿讲，如果她知道事后得不到跑车的话，开始就绝对不会答应约会的请求或者亲密行为。那么在甲男欺诈的情况下，乙女的同意就是无效的。则约会出门的行为就成了妨害自由法益，去女方家的行为可能是侵入住宅，而发生性关系则成了强奸。与同意人的真实意愿相对比的话，这些同意都是因为欺诈而无效，因此要追究行为人的刑事责任，但是这些结果恐怕很难令人接受。针对"全面无效说"的问题，"法益错误说"认为，只有与法益相关的错误才会阻却同意的有效性。其他的错误，特别是仅仅是动机错误而与法益没有直接的关系的话，则不影响同意的效力。 [14] 因此，上述案例中乙女的错误都是属于回报落空的动机错误，不会使同意无效，因而不能追究甲男的责任。但是，坚持"全面无效说"的学者又反过来针对"法益错误说"的缺陷又提出了反批评，认为若按照"法益错误说"的逻辑，如果一位父亲被欺骗性地告知，他的儿子出了车祸需要输血，而父亲同意献血的话，那么这里撒谎的医生也应该被免责。因为在这个案例中，父亲对法益侵害的后果没有任何认识错误。这种处理结果同样令人难以接受。 [15] 批评的意见还认为，"法益错误说"一方面在"法益相关"的标准上没有能够坚持到底，另一方面，按照这种观点的处理结果在一些案件中常常与人们的正义感相悖。因此，"法益相关性"并不是一个很胜任的检验标准和限定标准。 [16] 　

但无论针对"法益错误说"做出什么样的反击，这只能说明对手也是不圆满的理论，并无助于增添自身的说服力。"全面无效说"想要维持理论的生命力和竞争力，就不能回避自身的缺陷，必须对于那些按照传统观点所得出的不合理的归责结论给出修正的解释方案。这个工作在最近二十年中最杰出的贡献是由德国学者阿梅隆完成的。　

二全面无效说的最新发展：阿梅隆"双层结构"式的解决方案　

（一）双层结构的思路　

一般认为，德国刑法学界自阿茨特（Arzt）在1970年的论文提出"法益错误说"之后， [17] 迄今为止，在教义学上对同意中意思瑕疵的问题进行了最详细的和最全面的研究的，就是阿梅隆在1998年关于同意中的错误问题所写的专著。 [18] 阿梅隆从根本上质疑"法益错误说"，认为在同意教义学的基本理论上，法益相关的错误与其他错误之间并没有根本性的差异。按照由阿梅隆所发展起来的观点，同意是一种工具，用来表现法益持有者对于解决内心的利益冲突所作出的最佳选择。 [19] 而对于现实的错误认识和估计会导致对这种利益冲突的解决作出错误的决定和选择。在错误的前提条件下，他会认为作出法益的牺牲是最佳的选择，但是事实上，在真正的前提下，这种决定并不是最优的。因此，由此作出的损害法益的同意可能是一种糟糕的、不利的解决方案，而保全和不放弃这种法益才是真正的最佳选择。从这一点来看，"法益错误说"所主张的法益相关性错误与其他错误之间的区分就是没有必要的。 [20] 　

这种解决方案最具有创造性之处在于：用以处理意思瑕疵的思路，是建立在对无效性判断和归责问题的分离基础之上的。这种主导思想的出发点是这样的：根据"自愿招致损害者不得主张所受损害"的原则，从被害人的同意出发会产生两个后果：一是由于被害人同意，法益损害首先是合理的；二是只能将法益损害归责于同意者自身。而在那些存在着意思瑕疵的同意的案件中，根据阿梅隆的观点，法益损害首先是违法的，而归责问题则又成了"还未解决的"了。具体而言，阿梅隆是这样将其思想在教义学上分成两个阶段建设性地加以展开的：　

在第一个阶段，存在意思瑕疵的同意一般都算作是无效的--只要它偏离了同意人的价值标准。在这里，有效性的标准直接来自于阿梅隆的"自治"概念。在阿梅隆看来，如果同意者所做出的决定，与他的价值体系相符合，则同意就有了一种"自治性"，或者说，就是一种自治权的实现。 [21] 在错误和威胁存在的情况下，同意的自治性就丧失了。因为在这里，同意者要么不能掌握他的同意对于价值的后果是什么，要么是被迫放弃其法益。接下来，在第二个阶段，才开始解决法益损害应该归责于谁的问题。在第一个阶段得到的对于存在意思瑕疵的同意的"无效性"的判断，在阿梅隆的方案中则只有这样的功能：它确保只是授权处理者的意志作为归责的基础不予考虑，并因此而将法益损害该归责于谁这个问题重新提出。　

阿梅隆在对归责问题做出回答时指出：在确定同意是基于错误做出的之后，如果无法将法益损害归责于行为人，那么损害就应该归责于同意人。 [22] 至于可以归责于行为人的理由，阿梅隆希望能借用一些传统的原则，也即在刑法和民事诉讼法上为了解决法益损害的归责问题而被发展起来的一些原则。对蓄意、疏忽、无责任的错误的归类，还有对主观责任的归类，诸如原因、符合法律的选择性行为等等。他希望达到的归责目标是：在均衡地划分同意人和行为人的利益之时，不使任何一方产生不适当的责任。 [23] 当然，一般的归责规则在应用于因有缺陷的同意而造成的法益损害的情况中时，必须被具体化。例如，应该考虑到，作为同意的受领人，与同意人自身相比较而言，往往都会更不容易清晰地理解同意者的动机。而与此相反的是，那些对于同意者的错误有着更好的理解，或者出于某种特定的责任而必须这样的行为人将不会受到任何保护。　

（二）简单的（自身的）错误　

被害人在做出同意时所发生的错误，一般来说主要有两种：一种是简单错误，也就是由于被害人自身原因而产生的错误；另一种是由于受到他人欺骗而产生的错误。 [24] 阿梅隆把他的研究起点和重点放在了简单错误或者说自身性错误上面，也就是非受到欺骗产生的错误上，并将自身错误进一步区分为意思表示错误和决定错误。　

所谓意思表示错误，或者说表达错误，是指那种在将意思决定传达给第三者时出现的错误，其实质是表达内容出现偏差。阿梅隆认为，这种错误直接导致了同意的无效，因为其中反映的并不是同意者本来的价值决定。 [25] 但是，因为行为人可以相信这种意思表示，不必为了研究意思表示者的内心过程而停止行为，所以原则上说，接受意思表示的行为人不该因法益损害而被归责。作为例外，当行为人知道被害人错误的情况时，或者他们在案件中与同意者有着不同寻常的关系时，行为人能够被归责。此时，行为人就将不享有任何保护，而应该为他故意或者过失的行为受罚。　

所谓决定错误，主要包括价值决定错误和冲突决定的错误两种。 [26] 这类错误的特点在于，甚至早在向外界表示之前，还在决定的过程中，就已经出现认识偏差了。价值决定的错误建立在"代价－收益"权衡的基础上。 [27] 由于被害人正是根据这种权衡而做出同意，因此"估价"错误也导致了建立在其上的同意的无效性。因为这种错误实际上常常使得被害人面对法益权衡时的自治变形，或者说，他并没有自治地做出一个自己真正想要的决定。在认定同意无效的基础上，接下去就是对于因同意而导致的损害进行归责。按照阿梅隆的观点，这种损害只能由被害人自行承担而不能归责于行为人，除非行为人已经知道错误或作为特殊责任人时才具有刑法上的责任。　

此外，重要的还有那些导致同意者做出冲突决定的错误。 [28] 所谓冲突的决定，是指同意者违心地对一种法益进行割爱，因为他只有通过这种方法才能挽救对他而言更加有价值的法益。根据阿梅隆的观点，它只有在必要的、不可避免的情况下才会符合同意者的价值体系。如果冲突的事实存在错误，那么同意就与其价值体系相悖，因此是无效的；而且，同意者在不知情的情况下，即使作出一种对于后果持宽容态度的同意，也应该被列入无效的行列中去--正如医生必须严格地尽到对患者进行详细说明的义务。根据归责观点，在关于选择决定的错误中，除了已知的主观标准外，还要注意客观的标准。这样，依据合法的选择行为的观点，只有当病人在医生按规定地、有效的对患者进行了关于治疗方案的解释，而患者仍然同意这种侵害的时候，才不会归责于医生。　

以上这几种情况主要是同意者对于法益自身或者说法益本质的错误认识。以此为基础，阿梅隆就开始转向决定错误的特殊形式--就是一种法益交换的关系错误。 [29] 他的论点的主要思想基于这样的认识：法益彼此之间都存在着一种价值联系。这种价值联系在这样的情况中表现出来：一个法益要么仅仅是通过另一种法益（部分的）牺牲而得到，要么被用于得到另一个陌生的法益。无论在何种情况下，这个法益都将陷入一种交换关系中，而在这种关系中，同意者将这个对他而言似乎显得价值更少的法益赌博性地用于赢得或者挽救另一个法益。根据新方案的观点，一种与法益本身无关的、仅仅涉及交换的错误也会导致同意的无效性，因为这时法益的使用就会显得无意义了，并将因此而不符合同意者的自治性的法益评估。在这种情况下，如果行为人事先知道这种意思瑕疵或者由于一种特殊责任必须知道的时候，他需要为此负有责任。因为如果行为人具有某种信息上的优势，但又违背义务，放任法益主体作出错误的意思表示时，意思表示就没有什么价值了，而行为人必须为此负责。这里的特殊责任突出表现在医疗领域。医生必须全面、充分地提供给病人信息，以帮助他做出符合其自身价值体系的同意决定。　

（三）欺诈性错误　

在新的"全面无效说"中，处理简单错误的规则被延长地应用到处理欺诈性错误中。由欺骗所得来的同意的标志是，欺骗者不是像在简单错误中那样仅仅是掌握和了解法益损害的风险，而是已经具有侵害法益的主动性和积极性。一些对同意者的意愿而言具有重要的价值和意义的事实，被行为人加以歪曲。行为人通过这种方式获得了法益侵害的同意，并根据自己的愿望对其控制。这种同意必须被评价为缺乏自治，从而也是无效的。根据阿梅隆的观点，这种评估普遍地适用于包含欺骗的同意，以及对于回报的欺骗。从归责的角度出发，欺诈性错误与一般的简单错误相比较所拥有的特点在于，欺骗者有意识地开启了对同意者的伤害之门。但是也不能因此就全部归责于行为人。只有当被欺骗的事实对于是否应牺牲法益起着至关重要的作用时，行为人才会被归责；与此相反，当欺骗阻碍着同意者放弃自己的法益时，欺骗者的惩罚责任从上述观点来说就不存在了。　

三对新"全面无效说"的评价　

（一）对传统的"全面无效说"的发展：无效性判定和归责问题的分离　

由阿梅隆发展起来的新的"全面无效说"，与以往的所有理论相比，具有鲜明的特点。通过无效性判定与归责问题的分离，概括出一般性的规则：只要与同意者的价值体系相矛盾，同意就始终是无效的；而且只有在行为人对法益损害有认识或者对其负有认识义务或告知义务的时候，才能对其归责。在第一个层面，也就是在同意受领人的利益还没有被考虑到的环节，应该首先判断同意的有效性问题。这里的唯一标准是同意与同意者的价值体系的一致性，也就是说决定的自治性。如果在第一个层面中，由于一种错误和由此产生的自治缺陷导致同意无效，那么在第二个层面中，就将根据一种广泛的利益权衡，将损害结果归责于事件中的某一个参与者。　

在这个新方案中，我们可以看到刑法教义学解决同意错误问题的最新尝试。一方面，新理论延续和坚持了传统的全面无效说的核心观点，即凡是有错误的同意都是无效的。另一方面，与传统观点不同的是，同意无效并不会当然直接导致对行为人归责。为了建立一种教义学上令人满意的解决方案的基础，新方案将无效性判定很小心地与个人的归责问题区分开来。在这一点上，新理论完全不同于包括"全面无效说"在内的各种传统的错误理论，可谓是一种全新的思路。阿梅隆很反对那种尝试着在对有效性问题做出回答的同时，就已经对行为人的可罚性进行决定的"软立场"的方案。他认为，传统理论的根本缺陷在于，它将关于同意有效性的判断与归责权衡问题混淆在一起了。按照传统的方案，关于同意有效性的判断毫无必要地负担上了归责问题，因此同时也就阻止了在侵害者和同意者之间进行一种充分的利益区分和评估。 [30] 这可以看作是新"全面无效说"的最大创新和贡献。　

（二）与传统刑法教义学的分裂　

新的"全面无效说"一提出，就在德国刑法学界引起了强烈的关注，在普遍承认其创造性的同时，批评的声音也很多。勒瑙（Roennau）认为，这种伴随着对教义学上的清晰度和对侵害者与同意者之间的利益权衡的解决方案一眼看上去似乎显得很有前途，但是，如果对之进一步审视的话，就会发现，新方案为了得到上述效果，实际上在很多关键点上与一些传统的重要观念发生了决裂。 [31] 　

在新的"全面无效说"中，法益侵害的违法性已经在第一个环节中被确认之后，谁对法益损害负责的问题在第二个环节中又被重新提出来。这种新方案声称，在对法益损害行为进行最终归责之前，先对法益损害作出违法性的判定，是可能的，也是有意义的。也就是说，在对同意的无效性进行确认之后，归责问题"仍然是悬而未决"的。至于同意者随后是否应该"死守着他的法益损害"，则将在第二个环节中，通过"减法方式"予以确定。也就是说，"法益损害可以归责于同意者本人--只要它不能被归责于侵害者的话。" [32] 可是这样一来，这种特地为了满足同意错误的教义学所发展起来的"责任分配规则"，必然会对传统和主流的归责理论造成冲击。　

在同意者和侵害者之间进行两个层面、平等考虑双方的归责思路，与传统的刑法教义学存在难以协调之处。在以德国为代表的大陆法系犯罪论体系中，传统的、公认的原则是：如果确认行为人没有任何正当化事由，就对他的行为的违法性做出一种终局性的判定。换言之，传统观点认为，那些在客观上可以被归责的、有意地侵害他人法益的人，首先满足的是相关罪名的行为构成要件，接下来，如果行为人不能为他的行为找到一个正当化的理由，那么他的可罚性就完全取决于他的责任。在审查完行为的可罚性之后，法益损害将最终被归责于违法的侵害者，只要他不能为自己找到一个辩解的理由。这种审查过程反映的是，刑法首先关注的是在损害出现之后，行为人的责任问题，然后才是被害人的情况能否对行为人的罪责有所减轻和免除。但是阿梅隆把这种由刑法的保护目的所规定的"风险负担"翻转过来了。代替出现的是一种无偏见的、对同意者和侵害者在法益损害中的共同作用进行平等审视的视角，他认为，只要无法证明侵害者责任的事实，在有缺陷的情况下，让法益所有者"死守着他自己的损害"就是合适的。　

从这个角度说，双层结构的新方案没有能够与传统的教义学相协调一致。这种教义学上的代价是非常高的。对这种理论而言，存在着一种去证明其理念比传统的教义学更先进的压力。至于这个理论的创造者阿梅隆想要怎样地实施他的证明构想，在其著作中还是不清晰的。正如勒瑙所评论的，"他至少必须与其进行争论。但是他没有这样做，反而给人们造成了这样的印象：似乎他的理念毫无裂缝地被镶嵌进了现有的刑法教义学中，然而这并不是真实情况。" [33] 　

（三）对个人自治权（自我决定权）的理解偏理想化　

在新的"全面无效说"中，关于同意的无效性的判定具有"给通向全新地探讨归责问题之路贴上邮票的功能"。 [34] 关于评判同意效力的标准，奠基于一种自治权的理想化概念。当一个同意与同意者的价值体系相一致的时候，就是自治的和有效的；而如果同意与他的价值体系不相吻合，即同意者要么没有能够看清同意的结果将对他的价值产生什么样的影响（错误），或者他被迫进行与自己心愿不同的决定（强迫），那么，这种同意就是无效的。反对者认为，这种同意概念来自于一个理想化的、在任何方面都没有错误或强迫的自治概念。 [35] 换言之，在新方案的同意的语境中，"自治"是一种非常单纯的、法益所有者尽可能纯粹地表达意思的状态。　

但是正如勒瑙所说的，这种概念的根本性缺点是，它距离生活中的实际情况太过遥远了。一个人的决定，包括侵害法益的同意，常常是在并非最优的条件下作出的，因为决定者往往缺少对于决定而言重要和全面的信息，或者不符合实际情况，或者同时受到他人的影响。在所有这些情况下，一种前述的理想化了的自治概念就必须导致同意的无效性。 [36] 这就又回到传统的"全面无效说"的老路，不合理地扩大了惩罚范围，为了避免这种缺陷，新的理论就只有在归责分担的原则上动脑筋，试图改变已有的规则，但正如前文所说，这种改变的代价是极其巨大的。　

进一步说，同意的有效性判断和归责问题的分离实际上是一种过于理想化的自治概念的产物。当这种新理论在自治概念的内容建构中完全不考虑现实中作出决定的各种具体条件时，它也就同时收回了它能够将刑法上值得重视的和不值得重视的意思瑕疵加以区分的功能。因此，有学者指出，如果根据阿梅隆的观点，一种因不符合理想的自治概念而无效的同意决定，在这里仅仅只是一张"入场券"--为了在接下去展开的归责环节上澄清对可罚性具有决定意义的问题。这样一来，自治的概念也遭遇了和前面阿梅隆为了回答有效性问题而提出的无效性或者违法性的"概念工具"一样的命运：它们成了迟钝的和无用的，因为其任务被转移到了归责学说上去，而且它实际上并没有对之进行解释。自治作为意思瑕疵教义学说中的核心概念，就此沦为一个次要角色。 [37] 　

四结语　

本文的介绍和分析表明，新的"全面无效说"所面临的危机是双重的。一方面，它的确为传统的观点找到了奠基的基础理念，那就是基于一种理想的自治权概念，而将所有与法益主体价值体系相反的同意决定一律视为无效。但是，这种自治权的理想化程度过高，距离生活现实太远，在对刑法上重要的和不重要的意思瑕疵的区分中无法发挥根本的作用，反而丧失了甄别错误性质的功能，仅仅停留在了一种不可能实现的"理想概念"上。另一方面，新"全面无效说"将同意的效力与归责问题区分开，不符合传统的犯罪论体系（包括我国的犯罪论题系）的思考方式，增加了额外的思维负担。因为行为人的责任既然不能从同意的效力上推导出来，那么就仍然需要其他的规则来对行为人和被害人划分责任，而按照阿梅隆的观点，责任首先是归于同意者自身，只是在例外的情况下才属于行为人。这种在归责问题上以被害人为主的观点，与传统刑法学以行为人为主追究其刑事责任的理念是相悖离的。更进一步说，按照这种思路，同意作为一种出罪事由，在无效的情况下既有可能是使行为人有入罪，也仍然有可能使行为人出罪，那么同意中的个人自治权就以一种看起来被尊重的形式在实质上被架空了。因此，如果说传统的全面无效说在对行为人的责任追究上过于苛刻，那么新理论则又使得同意有效与否这个判断本身显得无甚意义了。　

总之，新"全面无效说"的亮点和挑战同样突出。通过对有效性和归责问题的分离，新的"全面无效说"给出了一种令人耳目一新、同时也与以往传统刑法教义学相摩擦的解决方案。如何处理这种摩擦，使之融入现有的归责学说中去，或者以一种更大的雄心改写整个犯罪论体系的归责原理，是新的"全面无效说"在未来将要面对的重大任务。　

注释：

[1] 如屈内（Kuehne）、阿茨特（Azrt）、罗克辛（Roxin）、雅克布斯（Jakobs）、阿梅隆（Amelung）等。

[2] Krey， Strafrecht AT， 2004， Rn. 620.

[3] Wessels/Beulke， Strafrecht AT， 2003， Rn. 376.

[4] 比如张明楷教授认为，仅仅是关于同意动机的错误，不能导致同意无效，只有当这种动机的错误导致了对同意事项、范围以及结果的错误时，同意才是无效的。参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第261页；冯军教授认为，在被欺骗的情况下，被害人只有因欺骗而发生了"法益关系的错误"，即对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识时，他所作出的承诺才是无效的；如果被害人所受的欺骗只关系到所期望得到的回报，被害人只发生了单纯的动机错误，那么，并不否定被害人承诺的有效性。参见冯军："被害人承诺的刑法涵义"，载《刑法评论》2002年第1 卷；黎宏教授也是大力提倡"法益错误说"，并在其论文中对这种理论做了较为详细的阐述。参见黎宏："被害人承诺问题研究"，载《法学研究》2007年第1期。

[5] OLG Muenchen， NJW， 1972， 2275； BGHSt 16， 309 （310）.

[6] Vgl. Baumann/Weber/Witsch， Strafrecht AT， 2003， 17， Rn. 109ff.； Krey， Strafrecht AT， 2004， Rn. 620； Stratenwerth/Kuhlen， Strafrecht AT， 2004， 9， Rn. 27； Maurach/Zipf， Strafrecht AT， 1992， 17Rn. 59.

[7] Amelung/Eymann， Die Einwilligung des Verletzen im Strafrecht， JuS 2001， 937 （944）.

[8] Baumann/Weber/Mitsch， Strafrecht AT， 2003， 17， Rn. 109.

[9] Vgl. Mitsch， Rechtfertigung und Opferverhalten， 2004， 34-36.

[10] 日本学者主张这种观点的，有木村龟二、庄子邦雄、大塚仁、西原春夫等。

[11] 在山中敬一、佐伯仁志等将"法益错误说"介绍到日本之后，一些学者开始采取新的立场，比如西田典之认为，只要对所认识的法益处分的内容不存在错误，具体而言，只要就所处分的法益是否存在、法益种类、法益的质与量等不存在错误，就应该认为该同意属于有效同意。法益错误说在日本已经开始成为比较有力的学说。参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第144-145页。但是大塚仁、大谷实等学者坚持传统立场，对法益错误说进行了反批评，认为被害人是由于行为人的欺骗行为而给予了承诺，其承诺不能说是出自真意，因此，应该认定为无效。参见[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第358页；[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第196页。

[12] 参见林东茂：《刑法综览》，一品文化出版社2007年版，第129页；黄荣坚：《基础刑法学》，元照出版公司2006年版，第355页；林钰雄：《新刑法总则》，元照出版公司2006年版，第269页；陈子平：《刑法总论》，元照出版公司2005年版，第269页；林山田：《刑法通论》，2001年版，第285页；甘添贵：《刑法之重要理念》，瑞兴图书出版公司1996年版，第78页。

[13] 以上5个日本法院的判例均转引自谢启明："刑法上被害者承诺之研究"，台湾中兴大学法律学系2000年硕士论文。

[14] Lackner/Kuehl， StGB， 2007， 228， Rn. 8.

[15] Baumann/Weber/Mitsch， Strafrecht AT， 2003， 17， Rn. 109.

[16] Amelung/Eymann， Die Einwilligung des Verletzen im Strafrecht， JuS 2001， 937 （943） .

[17] Arzt， Willensmaengel bei der Einwilligung， 1970.

[18] Amelung， Irrtum und Taeuschung als Grundlage von Willensmaengeln bei der Einwilligung des Verletzten， 1998.（Amelung， Willensmaengeln）

[19] Amelung/Eymann， Die Einwilligung des Verletzen im Strafrecht， JuS 2001， 937 （939）.

[20] Amelung/Eymann， Die Einwilligung des Verletzen im Strafrecht， JuS 2001， 937 （943）.

[21] Amelung， Willensmaengeln， S. 41.

[22] Amelung， Willensmaengeln， S. 45.

[23] Vgl. Amelung， Willensmaengeln， S. 34，43，55，69，78.

[24] 受到欺骗而产生的意思瑕疵称作"陷入错误"，是汉语学界的使用习惯。比如张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第86页以下。在德语文献中，狭义的错误（Irrtum）有时候仅仅指自身原因产生的简单错误，而欺诈（Taeuschung）是与错误（Irrtum）并列的导致出现意思瑕疵（Willensmaengel）的另一种原因。这种区分可参见Amelung， Irrtum und Taeuschung als Grundlage von Willensmaengeln bei der Einwilligung des Verletzten， 1998. 以及 [德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第376-380页。不过本文认为，在这个问题上的分类仅是对"错误"一词的措辞习惯不同而已，精确度上的细微差异不会对实质讨论有很大影响。我国刑法学界已经习惯了将被害人在受到欺骗时的意思瑕疵称作错误，为避免发生不必要的混乱，本文从惯常用法。

[25] Amelung， Willensmaengel， S. 47.

[26] Vgl. Amelung， Willensmaengel， S. 50 ff. 还有一类是预测错误，即同意人为了未来的某种目标而做出同意决定，但是最终结果与当初的预测相反。鉴于未来的不可测性，只要做出决定时是真实的，这种所谓的错误也就是结果偏差在刑法上的重要性不大。

[27] 这个定义比较类似于"法益错误说"中的"动机错误"。关于法益相关性错误与动机错误的区别，可参见冯军："被害人承诺的刑法涵义"，载《刑法评论》2002年第1卷；黎宏："被害人承诺问题研究"，载《法学研究》2007年第1期。

[28] Amelung， Willensmaengeln， S. 54 ff. 这个定义实质上就是"法益错误说"中的"紧急状态"。

[29] Amelung， Willensmaengeln， S. 56 ff.

[30] Vgl. Amelung， Willensmaengeln， S. 34， 39.

[31] Roennau， Willensmaengel bei der Einwilligung im Strafrecht， 2001， S. 345. （Roennau， Willensmaengeln）

[32] Vgl. Amelung， Willensmaengeln， S. 37 ff.

[33] Roennau， Willensmaengel， S. 353.

[34] Amelung， Willensmaengeln， S. 41 f.

[35] Roennau， Willensmaengel， S. 354.

[36] Roennau， Willensmaengel， S. 354.

[37] Roennau， Willensmaengel， S. 355.

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车浩：新“全面无效说”：德国关于被害人同意之错误理论的新进展