张伟仁：天眼与天平--中西司法者的图像和标志解读

人文与社会 — 2013-09-17T22:41:59+16:00

学科: 法律
来源: (法学家2012.1)
关键词: 张伟仁，法律史，社会规范
摘要: 中西方的理想司法者的图像和标志有许多不同之处--西方的是一位以布巾蒙着双眼，一手举着天平，另一手握着长剑的女士；中国的是一位面色黧黑，神情严肃，额上有一月牙痕迹的男子。这两幅图像，特别是其中一些特殊的标志，各自表达了什么信息？

引言

近人好谈中西法文化比较。因为我曾在国内及欧美讲授相关课程，所以常有人问我二者主要的异同。大哉问！我的确常常想这个问题，也有一些心得，但是不敢说足以答复此问。现在只提出小小的、有趣的一点，供大家思考：中西方的理想司法者的图像和标志有许多不同之处--西方的是一位以布巾蒙着双眼，一手举着天平，另一手握着长剑的女士；中国的是一位面色黧黑，神情严肃，额上有一月牙痕迹的男子。这两幅图像，特别是其中一些特殊的标志，各自表达了什么信息？

在试图答复这个问题之前，应该先谈一谈司法的目的--司法者应该寻求的目标。简单地说，最直接的是寻求争端的妥当判决，使涉案之人心悦诚服；较间接的是使一案所作之判尽量与同类案件之判相协和，以便使一般人可以预期某类行为将会受到某种处分，因而知所趋避；终极的是帮助厘清社会的理想，使人们可以依其指引而推动社会的发展。一个司法者如果不能兼顾这些目标而需有所取舍，孰重孰轻，古今中外众说不一。我们在此要探究的信息与这个基本问题有关，所以初看似属细事，其实所涉匪浅，值得一谈。

一、西方人心目中的"法"和理想的司法者

为什么西方的理想司法者是一位女士？大约是因为西方人将知识、智慧之神都描绘为女性，而认为司法之神应该与她们同类。为什么她要蒙上眼睛？这点甚不易解，暂时留着，先来探究她手中所拿的天平和长剑。前者是计量的器械，后者是砍劈的工具，为什么西方司法女神要有这两种配备？答案涉及西方文化的若干特质。最直接有关的，是西方对"法"的一些观念。他们在谈"法"的时候，想到的是一种准则。它可以是世人制定的，可以是神祗显示的，也可以是自然存在的，所以他们将国家的律令、神祗的教条和自然界的规则，都笼统地称之为"法"。此一观念，又因一神教在西方的的盛行而被加强。③此教源自犹太教。犹太人信奉耶和华为其族神，进而认为他是宇宙之间唯一的真神，他们是他所选之民。由于这种狭隘而自大的民族观念，犹太人创立了一神教，否定了所有的多神教和其他一切不信耶和华为唯一真神之教。此教经过耶稣基督的改革，而成了基督教。在中世纪时，此教掌控了各国的政治，将世俗的统治者置于东西教宗的权威之下。那些统治者为了迫使教民服从，将自己说成此教之神在人间的代理者。人们受了教义的熏染和政权的压迫，不自主地将统治者制定的法律和教廷宣扬的神旨混淆在一起。这种混淆大大地提升了人为法的地位，使人们对它产生了一种过度的重视，所以西方人虽然也知道人为法，尤其是政治权威者所制定的条文是不周全、不精确、不完善的，但是在观念上，仍然认为一个条文既然是"法"，便是一种准则，在它被废除或修改之前，人们都该遵循，司法者都该以它为据来判断行为之曲直是非。

另一个西方文化的特质，是它对数理学科的研究比较精深。中国古代的"六艺"中虽然包括了"数"，但它并未发展成显学。思想家所注目的，绝大部分是"人事"，因而研究"修、齐、治、平"等现代所谓人文社会料学的问题。西方人当然也重视这类问题，但是相对而言，他们很早就对"人事"以外有关数学以及"物"的本质、结构、关系、演化等现代所谓自然料学的问题有很大的兴趣，自古就有不少思想家致力于此，特别在数学上很早就有了可观的成绩。因此之故，西方人对于社会问题常会想到其数量的一面，在分析时用到统计的方法，在处理这些问题时将人、事分成若干类别和等级，而给以不同的待遇。在法制上也是如此，他们认为，行为与反应的相对程度，是可以"量化"的。

这些观念使西方人觉得，司法者应该将法用作一种可以客观计量、普遍适用的工具来迅速明快地决断讼案，所以他们给司法女神配上了天平和利剑。我们可以想象，她将人们的行为放在天平的一端，将法律的条文放在另一端，秤其相当与否，然后一挥利剑，将案情剖析清楚，是非划分明白，利落地作成判决。在西方人看来，这种判决是客观公平的，而且可以保证它与同类案件的判决不仅协和甚且一致。

这样的司法工作似乎很简易，但是付诸实施却有许多困难。最重要的是它需要两个不可缺少的前提：第一，法条必须周全、精准，足以衡量各类的行为；第二，行为必须明确合乎法条的规定，不可以有任何出入而使它与其他种类的行为难以区分。

在处理实际案件时，司法者会发现，这两个前提极少同时并存。原因很简单：任何社会里的立法者都不是神而是人，特别是掌握了政治权威的人。这种人大多自大自傲，主见极深，立场难免偏颇，所立之法乃不可能周密妥善。何况任何准则都是一时一地特定情势的产物，不可能放诸四海，行诸万世；而人的行为则必然因时、因地、因人而异，如果细加分析，几乎没有两个案件的情事是完全相同的。由于这些原因，上述简易司法所需的两个前提便难成立，司法者虽有天平和利剑，所得之判虽然可以一致，但是未必妥当。

现在让我们来谈一谈西方司法女神的蒙眼巾。西方人给了她这项配备，显然是因为他们认为司法者既无需对案情细做观察，也不必对法条多加诠释。他们甚至恐怕司法者多作观察分析之后，可能会看到某些与常人所见("客观")不同的问题，做出不"客观"的判决。蒙上她的眼睛，便是为了避免这些后果。这种想法太过粗浅，因为如上所述，案情万变，法条有限，在法无明文或者虽有明文而不精准的情形中，天平便失去了作用。如果司法者对这类案件不能置之不理，就必需先仔细分析案情，观察与它相关的许多因素，然后对法律加以解释(精细地调整天平)，以便适用。蒙上眼睛之后怎么能做这些工作？所以这条蒙巾表达了一种不妥当的意念。无怪乎西方也有一些司法女神的图像没有此一装备。1971年美国律师协会司法委员会甚至将其标志改成了一位左手提着天平，右手将眼上的蒙巾揭开的图像。可见他们也觉察到，司法者是不该无视于案情而盲目作判的。西方也有一些司法女神的图像并没有持剑，这大约是因为西方人也知道用剑砍物只能使之断裂。假如一个案件不能依据现有的法律一砍两断，将当事人的权益和责任切割得泾渭分明，而需要细细地分别其归属，便不是用一支利剑可以做到的事，而需要用一只雕刀，仔仔细细、曲曲折折地去琢。

简单地说，西方司法女神蒙眼、提秤、执剑的图像，大致想要表达的概念是：司法者应该摒除主观(一己独特之见)的想法和做法，而用一种客观(多数人相似之见)的准则，机械性地决定是非曲直，并将它们迅速明确地划分出来。这种做法，不仅不切实际，而且可能引发许多不良的后果，因为绝大多数须由司法者处理的事件，即使在表面上只有几个看来简单的争点，稍加探究，便可发现其纵横所涉错综复杂--横面可能牵连到许多人和事，纵面必然溯及许多往昔的原因，并且延伸出许多将来的结果。就像一条大河，有其众多的渊源，有其宽广的流域，目前的水面，只是一个片断现象。如果审理案件时不究其来由，不顾其去向，而作一判，犹如造一水坝，切断河流的自然流程，必然会导致许多意想不到的后患。

二、中国人心目中的"法"和理想的司法者

现在来看中国传统中理想司法者的图象和标志。我门都知道，它描绘的是宋代善于断狱的名臣包拯。他没有持秤执剑，更没有蒙着眼睛，引人注目的是他严肃的神情、黧黑的面色和额上的一个月痕。为什么中国人将理想司法者描绘成这个模样？依照通俗的解释，神情严肃表示他在沉思，面色黧黑表示他铁面无私，而额上的月痕则是一只"天眼"，可以使他明察秋毫，洞悉隐情。最后这一点是中国人特别强调的，因为他们知道，常人的双眼观察力有限，而司法者处理之事往往很复杂，所以需要另一只具有神异功能的"天眼"来帮助。这种想法自古有之。汉人所著《西京杂记》一书里说秦代咸阳宫中有一面明镜，可以照出人的正邪，所以后代涉讼之人都希望司法者高悬"秦镜"。包公额上的"天眼"，也代表了这个希望。

中国人强调司法者需要深入观察、分析案情，与中国的一些文化特质有关。中国古代的思想家都在寻求一个人世间的长治久安、一以贯之的"道"，但是一般民众却看出了事物的多元性、相对性和变动性，否定了一切独尊的、永恒的、绝对的看法(包括是非善恶等等)。这种见解，最明显地表现在人们的宗教信仰上。中国人相信，天地万物皆有其精灵，曾经立德、立功、立言之人，甚至于每个人的祖先，都有相当的神力。因此之故，中国没有一神教，而有无数的庙宇，供奉无数的神祗。即使他们的教义有抵牾之处，中国人也不以为意，因为他们并不固执任何一种教义为唯一的真理。这种见解，反映在他们对法律和司法者的态度上则表现为：第一，他们不信世间只有一套万全的准则，而知道除了掌握政治权威之人制定的法律之外，社会还需要许多其他的规范，包括道德、习惯、宗教的教条、圣贤的诲谕、祖先的遗规、社会团体的章程、个人之间的契约等等；第二，他们也知道，司法者不可能个个圣贤公正地去执行这么众多的规范，而必须有许多其他机构给以协助。

中国人对于世事的这种多元性、相对性、变动性的看法，当然不允许将法视为一种计量的器械。这一点，又与上述中国传统比较不重视数理方面的研究有关。荀子及法家虽曾将法比为"规矩"、"权衡"，但是其说没有被普遍接受。人们都了解，闹上法庭之事必定极多争议，司法者不可能简单地引用已有的法条，像用一支尺、一杆秤似地量一下长短、秤一下轻重，就加以处断，而须探究事理的来龙去脉，斟酌各种可能适用的规范，然后作出妥当的判决。这种做法，在古代法律较少而又不明确之时很是流行。春秋时晋国大臣叔向称之为"议事以制"。

这种"议事以制"的做法，除了因为法律不周全、不明确之外，与中国人对生命和人际关系的看法也有关系。他们认为，个人只是宗族命脉中的一环。他与祖先、子孙以及同宗各支上下各代之人都有密切的关系，他的重要行为都受到他们的影响，并也影响他们。即使是没有亲属关系的人，如曾长久居住在同一社区，其间也必定有许多交往和恩怨。在这些人之间发生的争讼，其原因必定很复杂，牵涉得很广远，所以不能不详细观察探究，"议事以制"。

"议事以制"所寻求的是妥当的判决。什么是"妥当"的判决？现代人谈论此问题，最先想到的是判决是否切合法律的规定。中国古代法律不足，当然不重视此点。历史文献里所强调的是判决要"平"、"直"、"中"、"正"。"直"与"不直"便是诉讼案件中的"是"与"非"，在多数的情形，只要分析个案最直接的情节，便可辨别。但是中国古人认为理想的司法者该做的不止于此，而要进一步寻求"平"、"中"和"正"。这些文字的意义，显然比"直"更广、更深。它们所指的，不只是诉讼案件最表面的是非，而是在追求社会终极理想的过程中，司法者应该努力争取的目标。

三、中国人心目中的社会终极理想
中国人心目中的社会终极理想是什么？这个问题很大，然而谈司法的目标就不得不谈它，所以必须在此简单地说一下。

或许我们可以用《尚书·尧典》称赞唐尧的话来作为一个引子。它说尧之治理天下，先"克明俊德，以亲九族"，然后"平章百姓"，"协和万邦"，终于使"黎民于变时雍"。简而言之，就是说他能"修"、"齐"、"治"、"平"，最后使整个社会和睦向善。他是中国后代公认的第一圣王，因此将"和睦向善"看作中国社会的终极理想，应该不算离谱。此外，《礼记·大同》和《老子·小国》所描写的都是和睦向善的理想社会。《庄子》的"至德之世"里，人与鸟兽共游，"上如标枝，民如野鹿"，一片和睦(他不谈善恶)。《韩非子》的"至安之世"里，人们"涯无怨结，口无烦言，故车马不疲弊于远路，旌旗不乱于大泽，万民不失命于寇戎"，也是强调和睦。由此可见，对中国人而言，至少"和睦"是一种共同的社会理想，"向善"则是更进一步的目标。

四、中国古代寻求个案判决的妥当和社会理想的两个故事

现在我想举两个大家都熟悉的故事来说明以上诸点。《论语·子路》记载，孔子在楚国时，叶地之宰向他夸称，在其治下有"直躬"者证实父亲偷羊之事。孔子驳道："吾党之直异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。"乍然听来，这句话很是突兀。隐瞒他人的罪行，即使不算犯罪，至少也不能称之为率直。孔子显然有鉴于此，所以他只宛转地说"直在其中矣"。这话究竟是什么意思？我想大约他认为：在处理一个社会问题时，应该特别注重其后果对于社会整体的影响。允许父子互相容隐，固然会增加发现事实的困难，但是奖励关系亲密之人互相举发，则将会使他们互相猜忌、疑惧，无法扶持依赖、分工合作，最基本的社会组织亦将因此瓦解。而社会组织是人类生存的前提条件，有了它才能谈人生的其他目的。所以，维护这样的社会组织，应该是司法的终极目标。司法者固然应该辨明个案里的"直"与"不直"，但是更应顾全社会整体的和睦。只有在这个状态之中，"直"才有其意义。所谓"直在其中矣"，应该是这个意思。寻求这种目标，有深远意义。包含了"平"、"中"和"正"的"直"，和西方司法仅仅注目于个案最直接明显的"直"不同，不能蒙上眼睛，用一杆秤机械地做出决断，用一支剑粗暴地加以执行，而是必须以"天眼"来细细观察，才能琢磨出一个办法，不仅能解决个案问题，而且能顾及它对于社会的影响。

另一个故事见于《荀子·宥坐》。该篇记载了一件鲁国父子相讼之事，说当时孔子担任司寇，将二人监禁了三个月不加审理，后来父亲请求撤回告诉，孔子便释放了他俩。当时鲁国的执政季孙知道了很不高兴，说孔子骗了他，因为孔子曾对他说"治国必以孝"，现在可以杀一个不孝子以儆告世人，孔子竟将此人放掉了！孔子听了十分感慨，发了一大篇议论，大意说当时的执政者不仅没有好好教导、保护人民，往往自己乱法违纪，暴虐无道，人民感到迷惑而不知不觉地逐渐堕落以至于犯罪，执政者就以苛刑处罚他们。其实真正的罪过并不在民！

孔子对这个案件的处理，确实有点出人意外，其结果当然没能儆止不孝，而且因为只是父亲撤回告诉，恐怕其子所告的问题仍未解决。但是如果孔子正式审理此案，对于父子之间的谁是谁非，恐怕也不易断定，因为他会想到如果要寻求"平"、"中"和"正"，便不能只分析个案直接的情节，而要进一步考虑到它们的由来。父子或任何有亲密关系之人，在其长期交往之中必定有许多恩恩怨怨，是是非非，是外人所无法知悉和体会的，更不可能一一加以清厘并评价。中国俗语说"清官难断家务事"，便因此故。如果勉强仅就目前的争点而径行判定两方的"直"与"不直"，恐怕仍有一方并不心服，而且一定会使父子之间的嫌隙格外加深，以致难以和谐相处。此一后果，不仅是他们一家的不幸，而且，如果此例一开，父子以及其他至亲之间都可以互相告讦，那么社会安宁便难维持，其后患将不堪设想。

孔子如此在个案中寻求有深远意义的"当"，似乎很不寻常，然而中国古代判案大多如此，因为直到春秋时期，政府还没有制定一套固定明确的判案准则，司法者都"议事以制"，将有关一案的各种因素(包括触发它的行为和当时的情势、之前的远近原由、其后可能的影响，以及所涉的各种规范)详加考虑，然后作成一个不仅可以解决个案争端，而且足以保全社会终极理想的妥善处理办法。

五、"议事以制"的困难和解决办法
这种做法说来很是动人，但是有许多问题。

第一，要做好"议事以制"，司法者必须能够对案情作敏锐、深入的观察和分析，对于法律条文、立法意旨和社会的理想能充分了解，并且能够不受外来的干扰，作成最妥当、最符合社会理想的决断。古代司法者恐怕未必都能像叔向所说那样充分地去"议"、去"制"。孔子是一个例外，所以他那两个非常的作为才被纪录下来。其后历代，只出了极少数几位像包公那样英明正直的司法者。由于社会不断发展，争议事件愈来愈多，司法者的工作愈来愈重，他们的时间和能力愈来愈不足。这种情势必须有无数的包公才能应付，但这是绝不可能的。

第二，在没有明确、固定的准则可循而需要引用道德等高阶规范的情形下，因为后者大多是原则性的，十分简略，适用时需加仔细解释，所以做这种工作的人很可能见仁见智，所得之解释迥异。依据这些不同的解释而作的判决，必然会有差别，难以协和，因而使同类的案件受到不同的处理，使司法失去了可预期性和稳定性，不能指导人们将来的行为，寻求社会的理想。

对于这些问题，中国古人想出了两个解决办法，一个由立法者去做，另一个由司法者去做。立法者所做的是增设条文，使法律愈来愈周详、精密，因而减少解释的必要和适用的歧异。这既可以使个案的判决妥当，又可以增加同类案件判决的协和。这种做法起源很早。最著名的例子是春秋时期郑国执政子产铸刑书一事。其实此前周及诸侯各国已有许多法令，子产此举仅在表示政府将与人民共遵此一刑法。他的理由是，当时旧有的许多规范，如道德、礼乐等等，已因情势变迁而效能锐减，社会发生了重大动乱，他"不才"，没有能力去寻求至善的解决办法，只能为了"救世"而推行一些应急的措施。

自此之后，历代执政者都因"不才"，都为了"救世"而制定出许多法律作为判决的依据。一般民众更无远虑，只想对目前的问题求一个明快的解决，为以后的行为找一个确定的准则。因此中国自春秋之时起，便开始了一个增订法律、使其明确周全的长期过程。秦代之法已经"繁于秋荼"。汉初仅立约法三章，但是旋即迅速增多。此后各代大多曾有这样的消长。唐代之后，律文(基本的刑法)增损较少，但是其他种类的法令大致上一直在增加。清代以例补律，末期之例多至一千九百条左右。然而立法者无从预见一切可能发生之事而一一预为立法，所以法条再多，却永远不足。司法者常会陷入无法或无精确之法可用的困境，因而不能对个案作成妥当的判决，更不必说使同类案件的判决协和了。

古人想到的另一个办法是给予司法者一些自由，让他们去扩张法律的适用，以解决法之不足所引起的问题。司法者有了这种自由，便可以采取两个措施：一个是比较具体地将已有之法类推适用。荀子就曾建议，"有法者依法行，无法者以类举"。此议的第一部分明白易知。但是他接着指出，只知道机械地适用法条的人，即使记得的法条很多，由于法条终会有不足之时及不确之弊，所以这种人在处理实际案件时必定会慌乱失措。遇到这种情形，司法者应该怎么办？荀子说应该"以类举"。什么是"类"？如何去"举"？他说，许多事情都有相通之处，凡是细节相异而要旨相同之事，都可归入一"类"。如果同类事件之中，有一件已受法律规范，司法者可以分析(荀子称之为"议")该法，将它的原理(他称之为法之"义")演绎出来，适用于同类其他案件。能够这么"举类"引用，即使法无明文规定之事，也不致于被搁置而不能处理。荀子说的"议法"，与古人说的"议事"不同。他的办法限制了可"议"之"事"的范围(不及于争端所涉广大深远的前因后果)，但是扩充了可议之"法"的领域(将有限的法条适用于无明文规定而属同类之事)。司法者有了这一点自由，对于寻求判决的妥当与协和就比较容易了。其实这不是一种创见，《书经》里所提到的"上下比罪"的做法，便是为了解决法条不足的问题。荀子只是将其理由说明白而己。另一个运用司法自由的做法，比荀子的建议较为复杂难解。它是由晋代若干大臣们提出来的。他们之中，有的将法说得几乎与道德等相等，提升了法的规范位阶，主张其广泛适用，以求司法判决的妥当与协和；有的仍将法视为低阶规范，而主张其适用应该有限，但是为了弥补此一主张的缺失，又提出了一些补救的办法，来保障司法判决的妥当与协和。因为这些说法对后代司法的制度产生了很大的影响，所以需要在此析述一番。

中国古代，除了法家之外，其他各家均将法看作是许多规范之一，是一种低阶的、划定行为最低标准的规范，大多用来处理明显破坏社会安宁秩序之事。但是到了后代，法律愈来愈多愈细，人们希望用法去处理许多远为复杂而并非黑白分明之事，因而不仅在实践上扩大了法的适用，并且在理论上提高了它的地位。晋武帝时明法椽张斐说："夫理者精玄之妙，不可以一方行也；律者幽理之奥，不可以一体守也。或计过以配罪，或化略以循常，或随事以尽情，或趣舍以从时，或推重以立防，或引轻而就下。公私废避之宜，除削重轻之庆，皆所以临时观衅，使用法、执铨者，幽于未制之中，采其根牙之微，致之于机格之上，称轻重于毫铢，考辈类于参伍，然后乃可以理直刑正。"

此话曲折而不易解。他说法律不可以"一体守"。这似乎近于法家以外各家的见解--法为政治权威所立，是不周全、不完善的。依此见解，司法者不可呆板地依法决事，凡遇到法无明文或虽有明文但不确切之事，司法者应该可以引用道德等高阶规范，仔细斟酌情理，比较轻重而加以处理。然而这不是张斐之意。他并不认为法律不周不妥。相反地，他认为，在他那时候，法律已进化极多，其内涵已隐藏了深奥的道理("幽理之奥")，这个道理又是十分高远精妙("精玄之妙")。合起来看，他所说的幽奥精妙之"法"，大约就是一般人所说的高深博大的"天理"，是可以适用于万事万物的最高规范。他将"法"与此"理"并提，可见他不认为法是不周不妥的。我想他的看法是：即使在粗看起来法无明文的情况下，也不能贸然引用法以外的规范，而应该细究法之深义，寻出它的幽理，考虑立法者的意志和社会的目的，在其精微之处仔细衡量，与同类事件详密比较。如果能够这么做，就必定可以得到妥当的判决。他虽然说这种做法似系"临时观衅"，但其根本依据是在已定之法，与前人搁置成法而求法外之善不同。他的主张与荀子的相近。荀子说"议法"以求"法"之精义，也有一点玄，将"法"说得很高妙。但是他认为，法与礼虽然都是"圣人之伪"，都有规矩似的功能，然而二者相比，礼生于法之前，也比法重要。张斐不谈礼，而将法说成幽奥之理，比荀子进一步地提高了法的地位，因而也扩大了它的适用范围，使没有明文规定之事也可以得到妥当的处理。此说的问题很明显：法既然可以当作高阶规范，那么就可能加以见仁见智的解释，而失去了"法"之为"法"的一种应有特质(确定性)，以致在适用于同类案件时，可能产生不同的判决，不能达成司法寻求的第二个目标(同类案件判决的协和)。

张斐此说支持了司法者应该用"法"来尽力寻求个案判决之"当"，与古人"议事以制"的做法相近，引起了许多人的批评。特别是在惠帝时，因为他好干预司法，每于个案"事求曲当"，在法外求小善，所以尚书裴危页上书说：法律有限，所以有"临时议处"之事，但是习以为常，则会导致同类案件受到不同处理之虞，殊为不妥。司法长官三公尚书刘颂也作此说，并且评论上古"议事以制，不为刑辟"的做法，"听言则美，论理则违。"所以夏、商、周三代圣君已经开始立法，"弃曲当之妙鉴，而任征文之直准。"因而他建议，司法者处理刑案应该严格遵守法律正文；如果法无明文，则依附名例律内所定之原则，如系正文及名例皆未涉及之事，就不予处分。如果中央法司的高层官员不同意基层司法者之判，可以加以批驳，但是驳词应该限于论释法律，不能以法律以外的理由，以求适合个案情势之宜。这些说法，表面上固然在批评"议事以制"的不当，但也间接地批评了张斐将法说成精玄奥妙、可以广泛适用的错误，而强调司法者应忠于律文，不可以推究常人难以见到的法之"幽理"，"采其根牙之微，致之于机格之上，称轻重于毫铢，考辈类于参伍"，而求"曲当"及"法外之善"。

东晋时主簿熊远将裴危页等人的意见表达得更清楚。他说："礼以崇善，法以闲非......按法盖粗术，非妙道也。矫割物情，以成法耳。"此说将法与其他用以求善的高妙规范(如礼)加以区别。所谓"矫割物情"而成法，就是说立法者将人们的行为依其主要的情态，纳入几个大类而加以规范。司法者遇到可以归入某一大类之事，便强制地遵照某一法条予以处理，对于该事的若干特殊细节不予理会。这便是所谓"粗术"。此说指出法不是最妥善、精妙的规范，与张斐之见大异，但是它并没有贬低法的重要性，因为熊远又指出：司法者应该依法断事，如果不用此粗术，而事事寻求曲当，必然会"人立异议，以情坏法"，以致法开多门，使大致同类之事得到许多相异的判决。此一做法有何恶果？熊远没有细述。但是不难看出，如果一般人发现那些粗略明白的法律不足遵循，又难以领悟那些精妙深奥的高层规范或法之精义，因而对一种行为会有怎样的后果无从预料，他们不是不知所措，就是铤而走险，从而造成社会的动荡不安。所以熊远强调"法以闲非，而为常防"。引申其意，就是说法律树立了一个社会行为的最低标准，像是建筑了一道常设的水堤来防止一般人的不当行为。此说要求司法者以"粗术"判案，不可钻求法之隐义而扩大其适用，很明显地限制了张斐的主张。

熊远等人的说法也有明显的缺点：以法为"粗术"来用，其结果虽然可能使同类之案的判决协和甚至一致，但是更可能使个案的判决不尽妥当。对于此一缺点，熊远提出了一个补救的办法：遇到案情特殊、关系重大之案，应该"开塞随宜，权道制物"，就是说应该适应时势，排除了法律(或者是无法律)所造成的阻碍，用高阶规范来衡量，在现有的法令之外，作成特殊的决断。但是他强调这是君主才能做的事，不是官员们可以僭越代行的。

晋代这些大臣们的言论，反复检讨法的本质和功能，在理论上，他们提高了法的地位，但是仍旧维持了它与道德等高阶规范的区别；在实务上，他们适度地划定了法的适用范围，指出司法者不可为求法律的扩张适用而作勉强的解释，也不可为求个案判决的妥当而扭曲法律。如前所述，中国古代已经有人(如叔向、孔子)主张依据多种高层规范来求个案判决的妥当；又有人(如子产、商鞅、韩非)主张将法当作度量衡的器械来确保同类案件判决的协和。张斐与裴危页、刘颂、熊远诸人分别重申了这些主张，虽然不是创见，但是将它们揉合在一起，在理论上兼顾司法的两个近端目标(判决的妥当性和协和性)，仍可以说是中国法理思想的一步重要进展。

六、中国司法求"妥当"与求"协和"的制度
但是，寻求司法判决的"妥当"与"协和"，在实践上都不容易。前者的问题在于，能够以精妙的高层规范断案的圣智之人难求，而且即使有许多圣智的司法者，他们对于高层规范的见解未必相同，结果很可能对大致相同的案件作出不同的判决。后者的问题在于，每一个案件都有若干特殊性，许多案件都无法强行纳入某一类。如果用有限的法条加以衡量，很可能得到有悖情理、不合正义的结果。

完善的法律不存，圣智的法官难求。人们便想在制度上做一些安排，来寻求司法的目标。中国古人设计的办法，是要求基层的司法者严格遵循法条，以求其判决的协和性。另外设置了高阶的复审者和复审程序，以改正基层司法者削足适履、不合情理的判决，增加个案判决的妥当性。《周礼》里就曾提到司法者的判决不当，可由王或大臣"会其期"而加更正。晋代大臣将这种办法说成了一个简单的原则："小吏守文，大臣论当，君主专断。"自此以后它变成了历代遵循的一个制度。

七、司法制度求"当"、求"和"的问题

这种"小吏守文，大臣论当，君主专断"的办法成为制度之后，很少人再进一步讨论它的正当性和妥当性。但是在实践中，它遇到了不少问题。这主要是因为，周代之后疆域扩大，在地方上陆续增加了许多纵辖的官司，又因事务繁衍，在中央陆续增加了许多横列的官司。这些官司夹在负责初审的州县官和全国终审的皇帝之间，使司法制度呈现了上下两端细小而中段肿大的畸形。这个畸形产生了许多弊病。第一，州县官一人总管一地庶务，工作繁重，在司法上没有充分的时间去细究案情，分析律意，对于无法可循的细事，往往草率作判；对于法有明文的重案，往往移情就律，以图速结。第二，复核官司的层次和人员太多，责任分散，而且他们既未参加调查案情，又不能做最终的判决，所以大多漫不经心，敷衍数语，转呈了事。第三，皇帝一人统揽全国大政，对于寻常呈览的命盗等案大多循例批行，并不仔细复核；但是如果一个案件引起了他的注意，即使已由各级官员初审、复核、拟判，他也可随意改判，甚至对无法可据之案加以决断，更且下令将其判决定为新律。如果他对某一案件特别重视，更可能不顾司法程序而径自"亲鞫"，或者临时下诏，命令某一官员审理，名之为"诏狱"，并在审理之时亲自指令如何进行，甚至明示或暗示如何判决，或者于审毕呈览之后由他另行核断。对于他这种种作为，别无他人可加约束。

以上所述各级司法者的做法，对于司法寻求判决的妥当性、协和性以及社会理想这三个目标产生了什么影响？大致而言，第一，州县官对于细事的判决难保其妥当性和协和性；对于重案的处理会变得机械化，虽然可以得到判决的协和性，但往往牺牲了它的妥当性。第二，复核官的做法可能会使判决既失去协和性，又难保其妥当性。第三，皇帝的做法可能会使判决既不依据法律，又不符合一般人所认识并接受的社会理想，更不必谈妥当、协和与否了。当然这些后果并非必然，但很有此可能。这大约不是设计"小吏守文，大臣论当，君主特断"这套办法的人所能预见，或者虽可预见却也无可奈何的。

兼顾个别案件判决的妥当性与同类案件判决的协和性，在理论、制度和实践各方面都有许多困难。这些困难，不仅中国没能完善地解决，其他各国亦然。它们也采用了与中国相同的两个办法(由立法者增补法律、让司法者行使有限的自由裁量权)，也设立了初审和复核的机构和程序。就其结果而言，各国的成功率与中国的相差无几。其中欧陆诸国成文法虽多，其司法者与中国司法者所遭遇的问题大致相同。英美法系成文法不完备，所以强调已有的判决("先例")对于其后发生的同类案件有拘束力。这种做法似乎可以补立法之不足，但是先例的拘束力不是必然的。司法者不难在个案情节里找出若干与先例不同之处，因而拒绝其拘束。除了此一技巧之外，司法者也可以直率地指出先例的不合情理，或者说社会情势已经变迁，因而依据他自己所认定的"衡平"原则或新的情势，作成更"妥当"的判决。这种做法可以被各级司法者采用。当然，下级司法者不大会公然摒弃上级司法者所作的先例，但是上级，尤其是最高级的司法者，则无此顾忌，而可以依其观念以及对于前后情势的了解，自创新例。这种以新判否定旧判的情形，实际上往往有订立新法的效果，虽然与中国君主的做法有异，但是也会减损判决的协和性。

为了防止司法者滥用其自由裁量权，除了设立多层复核之制以外，中国自唐代开始，就规定了笞、杖、徒、流、死五类刑罚以及各类之内的若干等级，作为司法者量刑的依据。但因过于简略，司法者往往需要在五刑之外，依照案情酌为增减。西方近来制订了一些判决指导准则，但其弊为过于繁杂琐细，如果勉强遵循，司法者几乎成了器械，所以他们都不加重视。由此可见，中外皆知应该给予司法者自由但又要加以限制，而如何求其间的平衡，甚为不易。

八、如何兼顾判决的妥当性、协和性和追求社会的理想

司法者为了使其判决能妥当且协和，可能会遭遇到上述种种困难。如果他要进而追求社会的理想，想来必定更是难上加难了。然而，追求社会理想是司法的最终目标，是司法者不可逃避的责任。此外还有一点，是一般未作深思之人难以知晓的：追寻此一目标，正是解决上述种种困难的最佳途径。

为什么？因为在理论上，司法的三个目标是互相关联、依附的。如果个案判决能与社会的理想相符，它们应该都是互相协和的，而且还可以妥当地保障并促进当事人广大、长远的利益。然而在实践中，如何使一般的司法者能够做出这样的判决，并且使社会大众都能看出这种判决之间的协和性，似乎很是不易。但是如能仔细想想，就可发现其实并不困难。只要司法者在作判之时不仅追寻其判决之妥当，以及它与同类判决的协和，还能够将社会的理想加入他的考虑之中，作为其判决的终极指导就行了。上述孔子处理的两个案件，就是这么做的。西方近代有许多由于种族、性别、信仰等等的歧视而生的案件，最初的判决大多拘泥于当时偏颇的条文，近来司法者在深究社会广大、长远的理想之后，往往推翻前判，解决了此后这些案件的判决应该如何求妥当和求协和的问题。这种做法与孔子所为是一脉相通的。

总之，古今中外的司法制度都在寻求判决的协和性和妥当性，但是都未能得到所期的后果，主要原因就在于，司法者大多只关注这两个近端目标，而忽视了追求社会理想的终极目标。为什么？因为一般的司法者没有认清社会理想的能力或意愿，也不能精诚无私地去追求它。人们对此心中不满，所以臆想出了黑面三眼的包公和蒙眼持秤的女神，作为理想的司法者的图像和标志，但是都不甚确当，已如前述。

九、合乎情理的优良司法者

司法者都是人，不可能具有神性或异禀。当然，有的司法者比较好，有的比较差。一个好的司法者应该是怎样的人？我们可以有三点合理的期望。

第一，他要了解自己，坦认他只是一个常人，有七情六欲，有好恶偏见，所以要努力反省并克制，以免被那些因素所掌控；要虚怀若谷，不对所处理之事预设立场。

第二，他要了解法律，首先认清它只是政治权威制定的规范，难免偏颇不全，即使经过长期的增补改进，终究无法对一切可能发生的情事一一加以妥善地规定，何况现代社会变迁愈来愈巨大迅速，法的内涵更不可能完备，它的功能将相对地更为有限，对于特别复杂的及尚无明文规定的新事，难以处理。其次他除了要尽量熟知现有条文以及一些原则性的规定之外，还须探索法的精神、法与其他规范的关系以及法与这些规范共同要实现的社会理想。

第三，如果因为他在司法体系中所处的地位，他的判决可能成为某一法律的解释和适用的先例，因而可能会对社会的导向产生变更的作用，他就更应该对于社会的现况和将来的走向有精确掌握，对于法律以外种种影响此一走向的因素，包括政治、经济、传统文化、国际情势以及自然生态等等，深入研究。

如果一个司法者能够满足这三个期望，他的判决大致上应该可以兼顾妥当、协和以及寻求社会理想这三个司法目标，因而可以说是能够合情合理地期望的最好的司法者了。然而我们都清楚，在现实社会里，能够满足这三个期望的司法者并不多，所以人们一直对于蒙眼持秤的女神或铁面三眼的包公心响往之。真是其心虽愚，其情可悯。

结　　语

以上粗略地解释了作为中西理想司法者的图像和标志的差异，当然只是聊备一说而已。对此问题有深入研究之人，或许有更好的见解。我之所以野人奏曝，一则想说明中西历来为追寻司法的三个目标所作的努力，二则想说明司法者无论依靠天平或天眼，都很难绝对正确地判定是非。近来许多刑案的判决，由于相关之人遗传基因(DNA)的检验而被推翻，便是一证。如果司法者不能判定是非，当然也不必谈判决的妥当性、协和性以及对社会理想的追寻了。然而人之所以为人，就因他有社会理想；人生之有意义，就在追寻这种理想。所以我们不能放弃这种追寻。我们既然了解法律并非"妙道"，司法只是"粗术"，便不要过分寄望于司法者用天平或天眼来替我们寻求公平正义和社会理想。我们应该发挥自已的智能，主动去寻求这些东西。

应该怎么做？我想，第一要研讨并改善法以外的各种规范(道德、礼仪、各种社团的规章等等)，使它们能与法律一起继续发展，形成一个正当、合理、周全、妥善并且清晰地标示出社会理想的规范体系。第二要增进人们对这个规范体系的通盘认识，并加强人们对各种规范的了解与尊重。第三要创立许多社会机构和程序，以便利人们利用许多法以外的规范来解决他们的问题，弥补法律的缺陷，防止司法的失误。此中的第二、三两点特别重要，因为中国近百年来，鄙弃了传统的道德礼仪，而没建立起一套新的足以使人乐于遵循的行为准则。政府虽然逐渐订定了许多法令，但是它们缺少其他规范的支持，难以使人心悦诚服，何况掌握权势之人(包括立法者和司法者)，又往往把持了许多法外的特权，任意身先犯法。在这种情势没有改变之前，法律都是空话，"法治"只是梦想。所以人们应该自力救济，尽量将其纠纷交给社会团体去解决。以前人们长期聚居一地，自然地产生了许多维持秩序、解决争议的机构和办法。现在因为急速的都市化，大量人口自各方涌来，杂居在一起，大多互不相识，甚至不愿相识，传统的解决纠纷、维持秩序的机构和办法便失去了作用，应该重新建立一套来应付这新的形势。

最后，我要强调个人的权利和义务、社会的安宁和发展，需要每个人依据许多社会规范，通过许多机构，用许多方法来共同维护并促进。法律、司法官司和司法程序只是其中之一，不应该过于信赖。以往中外各国都有一点像庄子所讥讽的"畏影恶迹"之人，一直在努力增补法律，改进司法，使条文愈加愈多，程序愈修愈繁，结果治丝愈棼，不仅法令滋彰，盗贼多有，小者窃钩，大者窃国，而且人人钻研刀锥之末，以致讼狱繁兴，使得立法、司法者穷于应付，力竭而功寡。假如人们能多花一点时间和精力去改善法律之外的规范，加强司法官司之外推行这些规范的机构，使它们能充分地发挥其作用，建立起一个文质彬彬、能够自动自发地寻求其理想的社会(今人津津乐道的"civil society")，立法者就可以稍歇仔肩，我们也不须将司法者想象成拿着天平、睁着天眼的模样了。若要为他另画一个图象和标志，我想将他描绘成一个安祥和霭，有如千手观音似的掌握着许许多多规范和机构，可以来解决纠纷，帮助人们和睦向善的大仁大智之士，或许更为妥当吧？

注释略

人文与社会 :: 文章

张伟仁：天眼与天平--中西司法者的图像和标志解读