冯同庆：劳动立法、劳动者组织模式与劳动者状况改善之路径——回溯、比较及其引出的策略思考

Yuri — 2012-05-01T09:59:03+16:00

学科: 法律
来源: (中国劳动关系学院学报2011.2)
关键词: 冯同庆;中国大陆;劳动立法;劳动者组织;劳动者状况;理念;策略
摘要: 认识劳动者的能动作用而使相关的法制建设与之相协调，克服盲目依赖法律的信仰而致力于法与劳动者诉求的沟通，这些理念更新和策略调整有助于劳动者状况的改善。

我国改革开放以来，劳动者的状况发生了根本性变化。如何估量这种变化，又如何改善劳动者的现状?可以通过回溯劳动立法进程和检讨其缺失，考察劳动者组织模式演进和进行相关比较分析，得出有益的经验和教训。进而，有助于提出改善劳动者状况的路径及其策略选择。

一、劳动立法进程回溯及其缺失检讨

新中国建立以来，劳动立法经历了1950年开始的初建，1994年后的重建，而现在已经是需要建设什么样的法律的时期了。［1］回溯改革开放以来的劳动立法，特别是1994年后的劳动立法，虽然属于新中国建立以来最好的时期，却存在明显缺失。有研究指出，劳动法面临突出的困境，现有劳动关系的调整，集中在国家通过法律法规来直接调整个人劳动关系，而能够使劳动关系可以平衡发展的首要因素---集体劳动关系长期得不到发展。［2］(p30)拿集体合同立法与劳动合同立法相比较，后者明显滞后。

改革开放以来的立法，劳动立法滞后于其他立法。据有关回忆，邓小平在1978年中央工作会议上讲话时，提出要制定包括《劳动法》在内的10部法律，除《人民公社法》无需制定外，其它8部都已在《劳动法》之前陆续颁布。当时，一些劳动者抱怨说:"野生动物有保护法，高级动物的人怎么没有保护法?"颇使劳动法律工作者汗颜。后来，在邓小平1992年南巡讲话的推动下，也是在人大代表、政协委员的推动下，在有关部门、地方、工会和法学界、劳动学界专家学者的支持下，于15年后的1994年完成了立法。［3］

在立法滞后的劳动立法中，集体合同法又滞后于劳动合同法，并且延宕至今。在《劳动法》中劳动合同和集体合同并列地规定于第三章。而在实施时，却做了先劳动合同、后集体合同的安排。强调制定《劳动合同法》，制定《推行劳动合同制的实施意见》并于1994年9月底前下发。同时，要求地方政府制定劳动合同制度的实施步骤。虽然也提出需要制定《集体谈判规则》、《集体合同争议的处理办法》，但都以部颁规章的形式发布，1995年1月1日起实行。在《劳动法》对劳动者权利的规定中，也明显模糊与集体合同相关的劳动者权利。其对劳动者权利的规定有8项，包括职业选择权、劳动获酬权、休息权、劳动保护权、职业培训权、保险和福利权、争议处理权、其他劳动权利，没有明文规定与签订集体合同相关的参加和组织工会权、参与民主管理和平等协商权。在劳动部后来的解释性文件中，说明了"其他劳动权利"是指依法参加和组织工会权、参与民主管理和平等协商权等。［4］当时的政策导向是，重劳动合同、轻集体合同。要求各类企业全面实行劳动合同制度，而对集体合同制度是进行试点。在具体立法计划中，劳动部很快申报了《劳动合同法》，《集体合同法》则一直在起草中。［5］

后来，在劳动立法的规划中，劳动合同法与集体合同法被同等安排，却没有做到实际上的同步立法。1998年的立法10年规划，安排制定5部子法，包括《劳动合同法》、《集体合同法》等。2003年的5年立法规划，有《劳动合同法》、《集体合同法》等。［6］然而，后来情况就发生变化了。劳动和社会保障事业发展"十一五"规划纲要(2006年-2010年)在立法规划中安排了劳动合同法、促进就业法、社会保险法和劳动争议处理法，而没有安排集体合同法。截止2010年，前者已经悉数出台，而后者如同泥牛入海。2010年春夏劳动社会事件连续发生之后，工会关于开展工资集体协商的呼声强烈，还得到多方面乃至于决策层的理解和支持。而企业方中表现出明显的担心，一些经济学者更是明确表示工资协商或集体合同制度应该缓行以至于禁行，一些地方的相关立法甚至更高层的决策也显现出犹疑不决。［7］

二、劳动者组织模式演进及其比较分析

集体合同立法与劳动合同立法相比较，前者明显滞后，其中有诸多原因，而特别与对我国劳动者组织模式的误识相关。导致原有工会试图转型而提供的可资运用的组织资源没有被重视，也没有吸收好市场环境创造的工人中自发产生的组织资源。有研究认为，我国工人组织模式处在演进之中，出现了原有行政化工会与工人自发团体并存的局面。［8］进一步说，所谓对我国劳动者组织模式的误识，就是认为两种资源是相互排斥的，不仅常常顾此失彼，甚至可以说往往彼此皆失。而有国际经验的比较分析告诉我们，二者是可以兼得的。

事实上，原有工会参与改革是有可能提供可资运用的组织资源的，却被漠视了。《劳动法》甫一实施，政府部门与工会组织就出现了路径选择的分歧。《劳动法》试图改变传统的计划经济模式，打破不同所有制企业和职工不同身份的界限，体现公平竞争的市场经济原则，开始与国际惯例对接。包括规定职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。这是要把集体合同作为调整劳动关系的重要机制和签订劳动合同的依据。据参与立法人员的回忆，这些规定是在《工会法》有关规定的基础上的一个突破。在《劳动法》起草和审议中，所遇到的几个关键性的重大问题，包括集体合同等问题，工会都起到了不可替代的作用。据此，他们提出劳动行政部门在《劳动法》实施过程中，也要注意同工会的协作配合。［9］而实际情况是，在《劳动法》实施中，劳动部与全国总工会在理论认识上产生了不同的意见，并且影响到实施的路径选择。［10］(p217)如前所述，劳动部门主张先劳动合同、后集体合同，实际是重劳动合同、轻集体合同，侧重逐步推行集体合同。工会组织主张相互同步，侧重培育集体合同的协商主体、赋予工会更多协商资源、保障劳动合同的公平有效，却一直没有实现。［11］

上述集体合同与劳动合同一直没有同步实施的现象表明，存在着政府、企业、经济学者等对集体合同可能性风险的过度防范。［12］这延迟了我国原有工会适应市场环境应该进行的转型，增加了劳资矛盾导致的社会冲突。特别是2010年春夏发生的一系列劳动社会事件，集中反映出原有工会的组织资源没有被向好地有效地运用，也妨碍了自发的工人集体行动有序地纳入通常市场环境需要的组织模式。在这个意义上，说两种资源尽失应该是符合实际的。

其实，两种资源都有被正确运用的基础。其一，原有工会组织有可能提供在体制内进行参与的资源。如前所述的工会参与《劳动法》立法的积极作用、在《劳动法》实施中选择培育集体合同的协商主体的路径等。其二，工人自发行动能够提供表达合理诉求和激活体制活力的资源。有深入的研究表明，工人、农民工或者新的工人群体，是可以作为一种主体的。研究者认为，没有任何的行动是随意的，背后总是存在某种逻辑、某种程度的计划，总有一些人是领导，不管这些领导是正式的还是非正式的。调查表明，其中不仅有大量的成员，还有经过移民工30年的历史正在逐渐形成中的社区网络。现在的法律框架没办法避免集体行动的出现，需要一个能够达成工人与厂方谈判为基础的框架，不然工人就得不到法律上的保障。［13］那么，能不能把这两种资源都运用起来呢?进一步说使这两种资源相互支撑而相得益彰呢?

从国际比较分析的视野看，原体制的资源与新产生的资源是可以相互补充的，甚至可以由此成就一种新的劳动者组织模式。

美国波士顿咨询委员会国际战略部主任、哥伦比亚法学院教师塔玛拉·路西安(Tamara Lothian)，通过对巴西、美国、欧洲等的比较分析认为，历史进步到今天，有可能创新劳动立法及其劳动者组织的模式。

她认为，历史遗留给我们两种劳动法体制下的劳工组织模式，一种是契约主义类型，一种是法团主义类型，都存在着缺陷。契约主义类型以自愿性的原则和多元工会模式为特征，通过对个人合同的类推来确定集体合同。法团主义类型所确认的原则是所有的工人加入统一的总工会，对工人群众采取主动的组织工作以更好地控制他们。其实，这两种类型中的任何一个都存在着矛盾的逻辑。契约主义类型倾向于不间断的斗争冲突模式，法团主义的类型则可能制造政治化的和全局性的工人激进派。［14］

她提出，可以超越上述两种模式，实现模式的替代乃至创新。她论述说，法团主义和契约主义只是两个可供选择的框架，对其实施局部的或全局性的改革可以沿着不同的体制维度发生。我们有可能实现超越和找寻可替代的制度模式。比如巴西，当军事独裁统治开始崩溃时，从组织内部开始，工会结构逐渐地被具有活力的劳工运动所取代。这受益于法团主义统治时期锻造的、全民的、全社会范围的工会组织。在1988年根据宪法建立的政权下，工会的发展展示了混合体系民主化的优势，这个混合体系是契约主义和法团主义原则的重新组合。通过合并两种截然不同的制度安排，可以组织并扩大劳工的力量。其有两个基本推动力，一是每一个工人都要参加到法律规定的工会组织中去;二是工人们在法律框架下选举、构建和运行自己的组织。这种混合模式鼓励统一组织框架内的多元主义，契约和法律成为积极的工会结构中两个不同的策略。［15］

有研究认为，我国的情况虽然与巴西有所不同，但巴西经验也有可以参照的意义。研究者指出，巴西已基本进入中等发达国家行列，现今的巴西已经为解决自己的经济社会问题做了许多有益的尝试，对我国现代化建设应有借鉴意义。［16］巴西社保制度具有俾斯麦传统社保模式的典型特征。在拉美地区，巴西是福利水平较高的国家，社保制度覆盖到了全国居民，并实行公私混合的社保模式。［17］就劳工组织而言，一方面用人单位每年按月按比例代扣代缴员工会费，另一方面工会代表会员个人利益与用人单位签订集体合同，工会的作用和影响很大。［18］这是法团因素与契约因素的有特色的结合。

成就巴西劳工组织模式创新的重要原因，是对劳工组织模式理念的更新。在里约热内卢州立大学教授政治学的玛丽亚·海伦娜·莫雷拉·阿尔韦斯，既有丰富的劳工运动实践，又有对巴西工人运动系统深入的研究。她介绍过上述理念更新的历程。她叙述说，1978年巴西的"经济奇迹"走到了尽头，汽车工人罢工把制造业工人卷了进来，并且迅速扩散到全国。金属制造工人工会主席卢拉，执着于大众参与(rank－and－file participation)，成为最重要的政治人物之一。卢拉所组建的劳工党，对赫特利奥巴尔加斯的民粹主义遗产和巴西共产党的遗产有批判。巴尔加斯于1938年取得政权，模仿墨索里尼制订了巴西1945年《劳动法典》。《劳动法典》把工会和国家联接在一起，认可工会、干涉选举、控制财务等。1964年军事政变之后，军事政府把《劳动法典》中对工会组织的限制不折不扣地加以实施。卢拉吸收了巴尔加斯的教训，也吸收了巴西共产党的教训。1922年创立的巴西共产党一直与工会有关联，但是它由上而下的特征使很多基层工会或工人追随者感到失望。卢拉力行在由上而下的结构上，吸纳大众参与的机制，注重由下而上的组织工作。遍布全国的以工作场所和居住地点来开展组织工作的弹性做法，使党员可以广泛地参与日常的讨论，与代表众多工人的工会保持一种密切的关系，但并不垄断后者。这对巴西工人和工会而言，是一种酝能(empowerment)，酝积了能力(empowered)。［19］由理念更新始，巴西工会得以在自上而下的结构中充实了自下而上的机制和活力，也就成就了劳工组织模式的一种新的混合类型。我国工会如果要借鉴巴西经验，首先也需要理念更新。

三、劳动者状况改善之路径及其策略选择

通过回溯劳动立法进程和检讨其缺失，考察劳动者组织模式演进和进行相关比较分析，探讨我国改善劳动者状况的路径需要理念更新，进而也需要把握适宜的策略。

(一)要充分认识劳动者的能动作用，使相关的法制建设与之相协调

我国劳动法制建设中，往往突出相关政治决策的意义和政策引导的意义，其实相关的劳动者的能动作用应该特别得到重视。有详实的研究认为，《劳动法》制订中不仅有"政治流"、"政策流"，还有与劳动者相关的"问题流"。在几经波折后，促使起草工作恢复正常的重要原因是，随着劳动力市场的发展，劳动的问题随之而来，劳动者的处境引起了全国人民的普遍关注。在这种情况下，制订适合市场经济的劳动法典势在必行。西方学者研究中国政策过程基本上立足于三个模型:集权主义模型、精英斗争模型、碎片化的权威主义模型。这都失之偏颇。其实，在《劳动法》的起草过程中存在三个主要的过程流。"问题流"，是与工人、劳动体制和劳动关系相关的问题。例如，失业率、罢工、严重的工伤事故和工伤死亡等。"政治流"主要指高层的决策，"政策流"主要指劳动、工会等部门的推动。在某种程度上，《劳动法》得以制定并通过的一个关键是"政治流"与"问题流"的汇合。劳动部门和全国总工会的领导则扮演了"政策企业家"的角色，把问题流和政策流联结到政治流之中。［20］(p40－63)

劳动者的能动作用，包括自发的作用，是客观存在，正确的认识是把其引入制度化的轨道中。有调查和研究发现，我国工人群体意识及行动意识的形成，受到了传统乡土文化与现代化生产的双重影响，是自然要出现的。在此背景下，我国工人组织形态出现了原有行政化工会与非正式工人团体并存运行的局面。这是工人集体行动选择的结果，是一个客观现象。对此，应该通过制度化的引导，将工人集体行动中非正式团体的破坏性因素减弱，同时也应该通过制度化渠道鼓励工人集体诉求的表达，从而制衡资本在个别劳动关系中的优势地位。这种制度安排有利于建立公平的劳动关系系统平衡，有利于和谐劳动关系的建设。［21］

劳动者在劳动法制建设中的能动作用，是全世界皆然的现象，而且时至今日仍然如此。德国专家最近的一项研究表明，工会对决策机构进行游说与在劳资之间进行运作，后者起着更为基础性的作用。他们论述说，前东方集团的体制转型、中东欧以及中亚的后苏联国家里独立于政府的工会的形成，阿拉伯、近东以及中非地区的工会由于全球化影响而扩大，西方工会之间的分裂在一定程度上有弥合，导致全球工会会员的数量增加，呈现出工会的"代表性逻辑"。但由此又产生了其与"资源性逻辑"之间的紧张。即他们在财政上薄弱，且在纲领上、组织上和政治上的工会认同均不稳固。全球的工会在原则上有两种行动选择可能性可供支配:对本国政府以及国际性的全球治理机构进行游说，以便影响政治和经济的框架条件;与雇主方在企业与协会层面展开谈判。而后者则是基础，而且是比较实用的战略。［22］对于我国的劳动法制建设而言，也应该是情同此理的。

(二)不能仅仅依赖法律信仰，而应致力于法与劳动者诉求的沟通

我国劳动立法在不断取得进展的同时，法律被规避的现象十分突出，《劳动合同法》单兵独进而被规避成为典型现象。其基本原因在于，我国建立法治的途径存在着依赖法律信仰的现象，法律与社会的沟通却没有引起足够的重视，大量的理论混乱和一系列错误观念造成法缺乏现实性、可行性、合理性与正当性。［23］就劳动法律而言，国家规制下社会权利和社会合作显现缺失，延续着近代以来社会权利和社会合作缺失的长久的痛，环顾世界劳动法制的演进给我国的提示是补救这种缺失而使国家规制与之相互协调。［24］具体而言，应该考虑在如下方面进行校正。

劳动者诉求涉及的劳资关系是利益和权利兼有的关系，却要被引入"利益规范的法律"来协调，需要校正。以《劳动合同法》为例，如果说立法要解决的主要是劳动合同的期限短等利益问题，那么应该了解企业的平均寿命其实很短。相关统计显示，我国的企业，特别是占多数的中小企业，平均寿命不过几年。这么短的企业寿命，要求其与劳动者之间的合同要长期等，其结果必然是法律缺乏适当性而被规避。［25］劳动合同订立和相关关系调整，在立法上需要解决的主要不是合同长短等利益问题，应该侧重制度、程序是否公平、适用等权利问题。企业状况千差万别，利益规范难以把握，极易造成"畸轻畸重"。况且，没有权利规范的支持，利益规范也难以实现。［26］

劳动者诉求涉及的是"三方"关系，却要被限制在"劳资两方的法律"中来争斗，需要校正。我国劳资之间发生的矛盾，在法律调节中往往被限于劳资两方。其实，劳资关系还有着外在的环境和条件。其中，地方政府的作为尤其重要，直接影响着劳资关系的状况。国际劳工组织一直把政府、企业、工人和工会作为"三方"来制订劳工标准和推动其实施，是有道理的。［27］以工人工资收入为例，存在着双层级差现象。外来农民工工资低于户籍城镇工，户籍城镇工低于当地政府干部。资本借助于生产资料、劳动力等的经营而获得经济收入，地方政府借助于对公共资源的拥有、对制度政策的制定而获得财政收入。如果这些收入的分配缺乏公正性，就会造成工人并非劳有所得，农民工更是酬难抵劳。［28］我国的劳动立法，很少联系三方关系来考虑调节劳资关系，客观上把劳资之间的矛盾封闭起来，往往使矛盾不仅不能有效化解反而被激化。有缜密的研究表明，劳资之间初次分配中的差异并不足为奇，尽管也非常重要而不容忽视;政府在再分配中的力度小，是造成基尼系数高的主因;要缓解收入分配不平等的程度，仅在初始市场收入上做文章，改善的可能性恐怕不大，真正重要的是加大政府再分配的力度。［29］

劳动者诉求有些可以在现行法律中得到的支持，却要被误延等待"未来理想法律"来实现，需要校正。例如，2010年春夏劳动社会事件多发后，围绕是否要开展工资集体协商争论激烈，尤其是对是否法律保护工人罢工权歧义更甚。其实，我国保护罢工的法律条款虽然被取消，却不是没有"过渡性"法律规定。《工会法》第二十七条规定，"企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。"这一规定是《经济、社会及文化权利国际公约》所允许的。其第八条第一款(丁)规定:"应按照各个国家的法律行使此项权利"。［30］我们早就知道，在沿海开放地区的企业里，罢工是经常发生的，工会对一些罢工往往默许或支持。也正是有了工会的默许和支持，罢工被限制在劳动问题上和企业范围内，大多是劳资双方相互妥协，甚至得到双赢的结果。［31］(p52)令人遗憾的是，由于工会自身的局限，加之法律观念的误导造成误延，等待着未来的、理想的、"名副其实"的罢工权条款，工会在停工、怠工中的代表和交涉没能成为普遍的理性的有效的作为。不过，2010年春夏劳动社会事件多发后，工会顺应工人诉求的作为有了进步，我们在近期对深圳、北京等地的调查也证实了这种进步。还需要再说的是，如果对可以运用的劳动法律弃之不顾而希冀诸如刑法介入、政府干预、"规范法条"等，只会拖延劳资双方自行调整矛盾的可能而对社会各方有百害无一利。

(三)工会应该立足自身的改革和建设，以推动劳动者权益的实现。

鉴于集体合同立法滞后于劳动合同立法，原体制资源与新产生的组织资源尚未有效协调，又面临工人诉求愈益增强和频发，工会在理念和策略上的调整势在必行。比较空泛的维权宣示，要力求转变为对劳动关系、劳资关系、三方关系等比较实在的协调，既不坐等也不逞一时之勇，立足自身改革和建设来推动劳动者权益实现。

把珍视工人诉求和承担工会责任，作为促进法制建设的重要追求。像广东省人大常委会，在2010年春夏劳动社会事件多发后，准备地方立法规定，职工一方未依法提出工资集体协商要求的，不得采取停工、怠工或者其他过激方式要求企业调整工资。这被解读为，实际上是希望促成资方与劳动者和工会达至共识和理性。职工一方的要约，本身就是建立善意和诚信关系的安排。如果雇主仍然拒绝，工人便有了停工、怠工表达诉求的实据。像深圳地方立法准备规定，1000人以上的用人单位五分之一以上劳动者或者1000人以下的用人单位三分之一以上劳动者向用人单位工会提出工资集体协商要求的，工会应当向用人单位发出工资集体协商要约。这强调了劳动者对工会的授权，既释放了善意，又增强了工会的动力和威力。这对改变雇主拒绝要约，提供了组织力的制约，比一般的法律问责还会有力度。工会类似的组织工作是维权的基础，需要实实在在的艰苦付出。在美国，工会开展组织工作不能进入工作场所，只能依靠内部的积极分子。而这些积极分子却又处在有可能被资方报复的威胁下。即便如此，工会工作者还是义无反顾地推进工会事业。［32］上述立法活动虽然可能会有波折，但取向是促进工会组织健康的，便一定是有前景的。

为了维权而更注重协调，不仅要考量利益还要致力于诚信建设。例如，无论是工资集体协商的地方立法被搁置，还是相关国家法规制订的久拖不决，抑或是企业界、学界等不同认识对决策的相向影响，都是工会不能不正视的。这表明了涉及工资集体协商的各个主体，重视彼此利益的计较而轻视相互诚信的建立。利益的考量当然是有道理的，然而工资集体协商更为重要的基础则是诚信关系的建立。工会往往是代表工人的工资集体协商的要约方，应该更为主动地重视这个基础的建立。工会如果能够通过自身建设和改革而实行真实的民主选举，比享有罢工权还重要。在美国的劳工法律中，比工人罢工权更为重要的是工会的谈判资格。法律关注的是，工会选举体现了雇员意志并授权工会进行谈判，工会由此可以排除可能动摇其作为代表的可能性。被授权确认的工会，如果在提出谈判要约后雇主拒绝谈判，工会便有理由组织罢工。罗斯福新政时期，随着工会民主的发展，整合了劳资关系的调节，罢工明显减少。［33］(p113)在这个意义上，民主选举工会形成的组织力量比体现结构性力量的罢工更为有效。我们多年来对工会基层民主选举的实证调查和理论研究表明，劳动者需要也能够形成这种组织的力量。［34］

审视工会组织发展的教训和经验，主动促成群策群力的维权格局。我们在2010年春夏劳动社会事件多发后，对一些地方的调查表明，连续发生的罢工、请愿等事件，一般是长期存在的矛盾得不到解决而爆发的结果，事件发生几乎全部游离于工会之外，事件发生后基本可以通过调节加以解决。这说明，尽管一些矛盾复杂甚至尖锐，但仍然在可调节范围之内。工会由此应该得到的教训是，如果有预知和适时介入，矛盾是有可能缓解乃至避免的。当然，也有一些工会创造了相关的经验，值得更多工会效法。东南沿海的一些工会积极回应停工、怠工事件，事后把参与工人集体行动的活动分子吸收到工会中来，以期建立新秩序和增加组织活力;北方一些工会提出，工资集体协商的主体和基本动力在于工人自身，相关专家和指导者的作用应该是辅助的，相互关系应该理性协调;更多基层工会提出，开展工资集体协商既要保障合理的工资更要延续赖以为生的就业关系，避免为了工会的"政绩"而使劳动者遭遇实祸。从进一步发展来看，工会应该抓住一些机遇。例如，天创、百丽、星期六等一些品牌的代工企业已经尝试实现"反代工"，工会是否应该介入?不仅与企业"结盟"，而且为劳动者在制造和贸易链上分享权益预留空间。又如，党报批评了深圳市出租汽车行业自律委员会辞退参与停运司机的做法，工会是否应该也有自己的声音?如果这些司机同时也是工会会员，工会理应承担起助其维权的责任。再如，北京市等一些地方提出工会作为"枢纽型"组织应该联系职工类、劳动类非政府组织，工会是否应该对其进行推广和进一步的提升?这不仅有助于类似社会组织和公益人士(包括被称为公民代理人的农民工"律师"等)得到公正的社会待遇，而且会引入促进劳动者维权的新机制和活力。

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冯同庆：中国劳动关系学院教授，中国社会学会劳动社会学专业委员会理事长，主要从事工人调查、劳动问题和工会理论方面的研究。

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