刘大生：说易行难话引注——朱苏力的“注”与美国司法审查

学科: 法律
来源: (北大法律信息网)
摘要: 关于美国司法审查的一点争议，但却是通过关于注释的做法提出的，语气有过激之处。

一、朱苏力论"注"　 1996年，在《法制及其本土资源》一书中，朱苏力说："目前的法学著作、文章，除了少数外，引文很少。翻开法学著作和刊物，包括一些核心的法学刊物上发表的一些不错的文章，我们可以发现许多文章从头到尾没有一个注。似乎一切观点都是作者自己创新的，其实未必如此。这首先反映了的一点就是有些作者不读书，或读的很少（另外反映的是对他人的劳动成果的不尊重，即今日流行的'知识产权'）。" [ii]　朱苏力还说："现在许多人引文大都是马恩、毛泽东或小平同志的语录，或者中央的决定等等。这种引文当然可以，而且也有必要，但大量文章的引文都局限于此，就反映出许多问题。""其实法学和其他学界都有一些'小人物'作了不少有价值的研究或其中有一些有价值的观点和发现，但很少被引证，有些人甚至完全抄了人家的观点也不加引证。" [iii]　就笔者所涉猎的范围，朱苏力批评的现象的确存在，但是被严重夸大了。　下面是笔者在自己的书架上搞的抽样调查，共10本法学著作，都是1996年以前出版的，可以印证苏力批评的准确度。　第一类，从头到尾没有一个"注"的，只有一本。即吴大英、任允正的《立法制度比较研究》，法律出版社1981年6月出版。　第二类，有"注"，但是只有"领袖注"（朱苏力提到的"语录"和"文件"），没有"学者注"的三本。一是张友渔的《宪政论丛》（下册），群众出版社1986年出版；二是姜明安的《行政法概论》，北京大学出版社1986年7月出版；三是史筠的《民族法制研究》，北京大学出版社于1986年12月出版。　第三类，有"注"但"注""释"不分的两本。一本是康树华、赵可的《国外青少年犯罪及其对策》，北京大学出版社1985年8月出版；二是刘小兵的《戒严与戒严法》，中国人民公安大学出版社1995年5月出版。不过，这两本书中的"注"，有相当一部分就是朱苏力提到的"小人物"，是相对于"领袖注"的"学者注"。　第四类，基本上是"学者注"少许是"领袖注"的三本，一是曹叠云的《立法技术》，中国民主法制出版社1993年6月出版，全书22万字，其中注释就有254条，且绝大部分是"学者注"，极少部分是"领袖注"；二是张焕光、胡建淼的《行政法学原理》，由劳动人事出版社于1989年9月出版，"注"也是挺多的，其中只有少许是"领袖注"，绝大部分是"学者注"；三是北大法律系的《改革与法制建设》，光明日报出版社1989年5月出版，是法律系九十校庆论文集，有不少"注"，且都是"学者注"，没有找到"领袖注"。　从上述抽样调查可以发现，1996年之前的法学界，学者们发表的论著绝大部分是有"注"的，且"学者注"多于"领袖注"。"从头到尾没有一个注"的是极少数，而不是朱苏力说的大多数。　笔者在1996年之前完成的论文和专著，都是有"注"的，且绝大部分是"学者注"。笔者没有读过研究生，没有留过洋，更没有得到过朱苏力的指点，不懂什么学术规范，但为什么会有"注"呢？现在回想起来，那当然是受学术界潜移默化的影响的结果。因此，如果对1996年之前的法学论著做一个全面的调查统计，相信其结果能够支持笔者的判断而不支持朱苏力的判断。　所以说，苏力批评的现象是存在的，但被严重夸大了。　 二、朱苏力做"注"　那么，朱苏力本人是怎样做"注"的呢？不可否认，在朱苏力的书中，"注"的确是很多的。但是，严格地讲，朱苏力的"注"很少是规范的。　第一，朱苏力"释""注"不分，"释"中有"注"，"注"中有"释"。他的"注"往往不是谦逊地向读者说明引文出处，而是风流地指导读者"请参阅"、"可阅读"某某文献。这其实违背了"注"的宗旨。　第二，有关"小人物"的"注"不多。在苏力的"注"中，有关政治领袖、洋大人、古代圣贤、政策文件、法律条文的"注"远远多于普通小人物的"注"。　第三，"参见"太多。"参见"究竟是什么意思？被"参见"究竟有什么价值？其实是不好定位的。如果仅仅是看过某本书，并没有引用，何必注明"参见"呢？如果引用了人家的话，不说引用而说"参见"，这明显是对引文作者的不尊重。比如，汉密尔顿说司法部门"既无军权，又无财权" [iv]，朱苏力引用时改为"既无钱又无剑"，并"注"为"参见"。 [v]这明显是对汉密尔顿的不尊重。　使用"参见"这种"注"的，当然不止朱苏力一人，笔者以前也犯过这样的错误。但是，像朱苏力这样，一半左右的"注"都用"参见"的，法学界确实不多，除了陈兴良，笔者尚未发现其他学者的"参见"有朱苏力这样多。　第四，"转引"过多。在查阅资料不太方便的地方写文章，使用一些"转引"是被认可的，不算是什么问题。但是，朱苏力在中国学术环境最好的地方写文章，在查阅资料最方便的地方写文章，动不动就"转引"，却是不应该的。这让人怀疑朱苏力做学问的态度是否严谨。　第五，当"注"而不"注"。　第六，"注"的要素不全，可信度不高。　下面以《制度是如何形成的？--关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》 [vi]一文为例，着重分析一下第五、第六两个问题。　 三、朱苏力当"注"而不"注"　历史上只有"马伯里诉麦迪逊案"，没有发生过"马歇尔诉麦迪逊案"，但是，朱苏力却将"马伯里诉麦迪逊案"称为"马歇尔诉麦迪逊案"，并在网上到处张贴而不修正，这究竟是何道理？朱苏力既未论证，又未引注，显然属于当"注"而不"注"的问题。　美国宪法为何要赋予联邦法院司法审查权？美国宪法又是如何赋予联邦法院司法审查权的？这些问题，汉密尔顿在《联邦党人文集》中作了非常详细和必要的说明。然而，朱苏力的大作--《制度是如何形成的？--关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》，却论述了一个与汉密尔顿完全相反的观点：美国宪法没有赋予联邦法院司法审查权，司法审查制度是马歇尔审理马伯里诉麦迪逊案时创建的，是抢到手的。　汉密尔顿是制宪会议的重要成员，以他为主要作者的《联邦党人文集》就相当于中国人所说的"修改宪法的报告"，是专门为了争取宪法尽快获得批准而作的重要说明。如果宪法没有规定司法审查，汉密尔顿为何要向纽约邦的民众、纽约邦的议会论证司法审查如何如何好，请你们支持并且批准这一制度设计一类的话？（汉密尔顿的原话笔者在发表于《法学》2006年第8期上的《美国司法审查制度究竟是如何形成的？》一文中已经充分引用，这里不再引证。）　朱苏力熟读汉密尔顿，既然不认同他的观点，就应当引证几段批评汉密尔顿的文字，并且"注"明出处。遗憾的是，朱苏力没有做这样的工作。这是更严重的当"注"而没有"注"的问题。　熟悉美国宪法历史的人都知道，制宪会议是以《弗吉尼亚方案》和《新泽西方案》作为宪法文本基础的，然而在这两个方案中，都没有将司法与宪法相联系，都没有将司法权与宪法案件相联系，都没有法院可以审理宪法案件的内容。然而，正式的宪法文本，提交各邦议会审批并且获得批准的文本中，却有司法权包括审理宪法案件的规定。　最初的方案与定稿后的文本的不同，自然会引起人们研究的兴趣，学者们肯定会发表各种不同的看法。这些都是与朱苏力的观点密切相关的，朱苏力是应当引用几段并且注明出处的。然而，非常遗憾，朱苏力没有引用，没有"注"。这也叫当"注"而没有"注"。　还有一本书，作为在美国留过6年学的朱苏力是应该读过的，至少是应该知道的。这本书的英文名称叫做Commentares on the Constitution of the United States，1833年出版，作者是美国联邦最高法院大法官兼哈佛大学教授，约翰·马歇尔的同事，大名叫约索夫·斯托里。中译本名称叫做《美国宪法评注》，上海三联书店出版，收入《上海三联法学文库》，译者叫毛国权，丛书主编是贺卫方。中文版封三上说："本译本根据作者出版于1833年删减后简写本译出；该著作是当时哈佛的必读书目，成为美国宪法学的经典，多次再版，出版后有法语、西班牙语和葡萄牙语等译本。"下面摘录一段，看看司法审查究竟是宪法规定的还是法院抢到手的？　对于"立法或者行政部门的决定，支持或者否认某行为的合宪性，该决定在其本身性质上，适合于被提交进行合宪性检验，那么，该决定受到司法修正的制约。正如我们所认为的，正是在这样的情况下，宪法自身规定了一个最终的和公共的裁决者，其他所有人的决定从属于他的决定；这个裁决者，就是合众国法院的最高司法当局。" [vii]　这里说得够明确了，立法机关的决定和行政机关的决定，都"受到司法修正的制约"；"宪法自身规定了一个最终的和公共的裁决者"，"就是合众国法院的最高司法当局"。如果说刘大生认为美国宪法中有司法审查的规定，可能有理解能力不足的问题和解释权威缺乏的问题，那么，美国联邦最高法院的终身大法官，哈佛大学的终身教授，朱苏力所崇拜的马歇尔首席大法官的同事，专门从事宪法解释和宪法案件审判工作的约索夫·斯托里先生，他说宪法规定最高法院有司法审查权，总不会有理解能力不足和权威缺乏的问题吧？退一万步说，即使约索夫·斯托里的解释是错误的，是对美国宪法的误读，你朱苏力要否认他的观点，总得亲自分析一下美国宪法吧？如果不能亲自分析美国宪法的条文，至少也得"旁征博引"一下吧？总得找几段引文加几个"注"吧？那也可以表明不是你朱苏力一个人的观点，要错大家一起错，要跳楼大家一起跳。遗憾的事，朱苏力不承认约索夫·斯托里的权威解释，却没有一段针对约索夫·斯托里的引注。这不是明摆着的当"注"而不"注"吗？　其实，在朱苏力之前，北大的萧蔚云和龚祥瑞都发表过类似的说法。萧蔚云说："虽然美国宪法没有规定司法审查制度，但在约翰·马歇尔任联邦最高法院首席法官时（1801-1835），确立了司法审查制度。" [viii]龚祥瑞说：美国宪法对司法审查"没有具体规定"。 [ix]朱苏力的说法实际上是对龚祥瑞、萧蔚云的继承和发展。　萧蔚云的书，正如朱苏力批评过的，"从头到尾没有一个注"。所以，他的说法究竟从何而来，读者不得而知。龚祥瑞的书中当然有许多"注"，但是，偏偏没有注明"美国宪法没有规定司法审查"这一说法的出处。萧蔚云、龚祥瑞的书都是上个世纪80年代出版的，比朱苏力论"注"早了10年多，没有受到过朱苏力的批评指点，没有"注"或者"注"得不规范，自然可以谅解。然而，朱苏力的书中至少应当"注"一下萧蔚云、龚祥瑞吧？朱苏力难道真的没有读过萧蔚云、龚祥瑞的书？难道萧蔚云、龚祥瑞这样的"小人物"不配进入朱苏力的"注"里面去？　龚祥瑞的说法虽然肯定但并不绝对。如果有人搬出美国宪法和他较真，他可以这样自我辩护："我是说没有'具体'规定，并不是说没有规定，规定还是有的，但是不够具体。"也就是说，龚祥瑞还有台阶可下。　朱苏力的说法呢，不仅肯定而且很绝对，不仅说"没有规定"，还说是法院自己抢到手的，这就没有台阶可下了。没有退路了怎么办呢？那就只好跳楼了。笔者的这篇文章就是一条海绵垫子，只要朱苏力愿意将责任推给萧蔚云和龚祥瑞，或者推给自己的美国导师，他就能够安全地跳到这个垫子上。　 四、朱苏力的"注"可信度不高　在《阅读秩序》第43页上，朱苏力在"美国宪法本身就没有明文规定司法审查制度"这句话后面加了一个页下"注"，这个"注"是这样说的：　 "有许多学者认为，这一原则是'隐含'在宪法的结构之中的，并例举《联邦党人文集》讨论司法审查的文字作为美国宪法中含有司法审查的原则。但这些论据都是不够充分的。所谓'隐含'，说白了，就是没有明文规定；而《联邦党人文集》的作者固然对宪法创制有一定影响，但他们更多是阐述他们对宪法的解释，而不是宪法本身的规定。"　朱苏力说得很肯定，"有许多学者认为，这一原则是'隐含'在宪法的结构之中的……"。那么，究竟是哪些学者，朱苏力一个也没有"注"出来。就笔者阅读所及，没有发现有中国学者这样说过。中国学者要么说"有"（如刘大生），要么说"无"（如萧蔚云）。这"许多学者"如果是指美国学者，朱苏力也是应当"注"一下其中一两个人的姓名、作品名称及其页码的。朱苏力没有"注"出来，说明朱苏力的这个"注"是不可信的，至少，其中的"许多"二字是不可信的。　朱苏力说：杰弗逊"睁睁地看着马歇尔把一个极为重要的、然而宪法上并无明文规定的权力抢到手中。" [x]为了证明这一说法不是孤立的，朱苏力引用了5个字的引文--"伟大的篡权"。他说："100多年后，这一判决赢得了著名的美国历史学家比尔德一个绝妙的赞誉--'伟大的篡权'。" 并且加了一个"注"：　 "Charles A. Beard， 'The Supreme Court-Usurper or Grantee？'， in Essays in Constitutional Law， ed. by Robert G. McCloskey， Vintage Books， 1957."　笔者不敢说美国没有这样一位历史学家，笔者也不敢说这位叫查尔斯·比尔德的人没有发表过评价美国宪法的文字，但是，笔者敢说"朱苏力没有读过原著"，至多是转引而已，因为朱苏力没有注明"页码"。无论是书还是期刊，不能只有年份没有页码，即使是报纸，也不能只有年份没有月日。"注"中的基本要素，如作者、文献名、出版单位、页码等，如果缺乏，一般可以表明该"注"是伪注。基本要素查对不到，就是伪注无疑。要素不全，让读者无法查对，就至少有伪注嫌疑。　这种不注明页码的"注风"已经严重影响了朱苏力的学生。2005年第6期的《中外法学》上发表了朱苏力的博士生艾佳慧的文章--《司法判决书中"双高"现象并存的一种社会学解释》，在第687页上，即文章的结尾处，作者引用了王朔的一句话"我想，我应当老实一点"，并且加了一个"注"：　 "王朔：'动物凶猛'，收入《王朔自选集》，华夏出版社1997年版，转引自苏力：《送法下乡--中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。"　引文出自《王朔自选集》哪一页？不知道；转引自《送法下乡》哪一页？也不知道。这样的"注"还不如不"注"。　言归正传，退一步说，即使查尔斯·比尔德真的说过马歇尔的判决是"伟大的篡权"这样的话，也不能成为朱苏力关于美国宪法没有规定司法审查，司法审查权是最高法院自己"抢到手"的观点的有力论据。因为很显然，查尔斯·比尔德不是法律学家，更不是宪法学家，他在自己的专业之外，就像德国人微耳和、恩格斯两位先生所讨论过的那样，至多是一个"半通"。 [xi]如果这个"半通"的话也是"可信"的，那么比他的知名度更大的历史学家、厦门大学的易中天教授的话就更"可信"了。易中天先生说："二百多年来，美国的宪法没有修改过一个字" [xii]。　 五、小结　以上分析表明，在美国司法审查制度的产生问题上，朱苏力接受了萧蔚云的错误观点。但是，因为萧蔚云的说法没有出处，没有一个"注"，朱苏力表示严重不满，便到美国寻找证据，试图为萧蔚云的说法加"注"。然而，留学美国6年，并没有找到法学家及其论著为他作证，最能帮他忙的个别法学家可能说过模棱两可的话，如"隐含"之类，这让朱苏力失望，不好意思将这种模棱两可的话"注"明出处，只好"引用"一个蹩脚的历史学家的话为自己作证。　既然如此，读者有什么理由一定要相信朱苏力的话呢？　【注释】 [ii]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年10月版，第212页。 [iii]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年10月版，第215页。 [iv] [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第391页。 [v]苏力：《阅读秩序》，山东教育出版社1999年7月版，第37页。 [vi] 苏力：《阅读秩序》，山东教育出版社1999年7月版，第34-48页。 [vii] [美] 约索夫·斯托里著，毛国权译：《美国宪法评注》，上海三联书店2006年1月版，第141页。 [viii]萧蔚云等：《宪法学概论》（修订本），北京大学出版社1985年10月版，第45页。 [ix]龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第116页。 [x]苏力：《阅读秩序》，山东教育出版社1999年7月版，第40页。 [xi] [德]恩格斯：《反杜林论》，中央编译局译，人民出版社1970年版，第5页。 [xii] 易中天：《一部宪法和一个国家--读〈美利坚合众国宪法〉及其"第一修正案"》。原载《世纪中国》，转引自《中国经济网》《经济博客》栏目，blog.ce.cn/html/04/101804-13922.html。

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