田雷：重新发现宪法--我们所追求的宪法理论

学科: 法律
来源: (经略第27期；原载强世功主编《政治与法律评论》【第一辑】，北京大学出版社，2011年)
关键词: 田雷，宪法，宪法学，宪法经典
摘要: 所谓宪法经典，在中文语境内就是中国宪法的研究者应该研究些什么，一种研究对象的问题。它既区别于外国宪法学与比较宪法学的研究，也区别于有关宪法学基本范畴的研究。

1921年，卡多佐法官在耶鲁法学院的斯托尔思讲座中告诉听众："我们必须追求一种即便现实主义都可以认同的法律理念。"^[i]回归这句话的语境，其时的美国法学依然处于形式主义的时代。即便是在11年后，卡多佐来到联邦最高法院的九人世界内，现实主义者依然是这个最高法律殿堂内的少数派。在围绕新政革命的宪法斗争中，罗伯茨大法官在1936年推翻罗斯福农业改革的司法意见中还写道，最高法院在宪法诉讼内"仅有一个义务--那就是将所涉之宪法条款与被挑战之制定法并置在一起，然而决定后者是否符合前者"。^[ii]

回到正题，借用卡多佐法官的句式，我将刘晗这篇文章所体现的研究方向概括为："我们必须追求一种即便政治立法者与实践者都可以认同的宪法理论。"基本上，本文的目的不是要评论刘晗文章内的具体命题与论证。即便是对于我无法赞同的一些观点，严肃的商榷与辩驳也需要一篇同样证据详实与论证缜密的理论文章。因此，这篇评论所要做的毋宁是一种"借题发挥"。评论希望指出以下三个有关宪法学研究的命题：首先，国内的宪法学研究近年来逐渐走入了一种"宪法宾语化"的误区；其次，中文语境内的研究者长期以来未能自觉区分constitution与constitutional law这对范畴以及由此所衍生的宪法理论与司法审查理论；最后，宪法学者努力的方向之一即在于"重新发现宪法"与"重新定义宪法经典"。

宪法的宾语化

让我们还是从宪法司法化第一案开始。自2001年齐玉苓案后，有关宪法司法化的讨论构成了这十年来中国宪法学发展的第一推动力。^[iii]时至今日，虽然曾经激起这场大讨论的最高法院批复已经不复存在，但宪法学理论已经不可能再回到当初的原点。无需所谓的文献综述，只要一个简单的线索就可以表明齐玉苓案在宪法学领域内带来的革命性跃进。2000年第2期的《中外法学》曾经刊载了马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案中的意见书的中译文。^[iv]十年之后，我无法想象2010年第2期的《中外法学》还会刊载美国法官意见书的译文。其实，仅仅是十年之间，马伯里诉麦迪逊就由法学界的前沿知识变成法学院入学新生的学前教育，甚至普法教育的内容。我们生活在其间可能早已习以为常，但宪法学的理论发展可谓经历了一个黄金十年。

马伯里虽然已经成为法学院内的老生常谈，宪法学内却出现了"马伯里的迷思"。^[v]事实上，马伯里的迷思不仅成为中国宪法学理解美国宪政发展历史的主要范式，而且成为学者们建构中国宪政未来的理论基点。在1803年的马伯里诉麦迪逊中，马歇尔大法官用他的政治智慧与法律技艺一手建立起司法审查制度；从之后，联邦最高法院的九老就成为宪法的守护者，构成美国宪政民主得以延续两百余年的根基。而中国宪法发展的必由之路就是要找到中国的马伯里。当然，马伯里只是一个迷思，而不是一个共识。宪法司法化的道路也不乏挑战者与反思者。举凡美国司法审查模式与欧陆宪法法院模式的比较研究，司法宪政主义与政治宪政主义的本土辩论，从一开始，宪法学界就没有人主张中国的宪法审查应该照抄照搬美国模式。但是，马伯里的迷思却从未消退。

或许马伯里的迷思从一开始就不是一个好的诊断书；事实上，宪法学者在马伯里的范式中陷入了一个更根本的误区：这就是我所说的"宪法的宾语化"。无论是司法化的鼓吹者还是批判者，无论是接轨论者还是本土论者，这场大讨论的参与者所探索的是在中国实现宪法的道路。自齐玉苓案以来，唯一未曾破裂的共识或许就是"宪法必须被执行，被落实，否则形同虚设"。在昨天，我们的宪法只是被束之高阁的政治花瓶，在今天，宪法这一纸空文逐渐生长出牙齿，在明天，宪政就得以实现。宪法学者的辩论集中在"由谁来解释和执行宪法"：究竟是普通的司法机关，还是特别设立的宪法法院/委员会，抑或是人民的代表机关......。没有谁质疑"____解释/执行/落实宪法"内的动宾组合，分歧在于句子的主语，究竟由谁来解释、执行与落实^[vi]。

宪法当然可以成为"宾语"。只要宪法是法，那么它就必须得到执行，必须成为现实政治的规范，必须成为在日常生活内看得见也摸得着的东西。但问题在于宪法不能被"宾语化"。在制宪者的世界内，宪法被落实从来都不是制宪的全部。不要忘记，《联邦党人文集》也只是从第78篇开始才讨论法院问题。因此，宾语化的问题在于其背后所隐含的一种宪法观。简而言之，宪法是法，是同刑法、民法并无不同的普通法律，而所谓宪政，就是要落实宪法，由宪法来约束政治。更形象一点，宪法只是一把有刻度的标尺或者一道有高度的堤坝，所以我们要找到适格的主体用宪法标尺测度现实政治的运作，用宪法堤坝抵御现实政治的浊流。这些当然都没有问题，但宾语化的问题在于它们对宪政的想象却是仅此而已。事实上，宪法与政治的关系并不是通常所预设的可以截然分开的两个领域。宪法不仅是作为宾语而存在的，它在有些时候还应该成为主语。宪法不仅是对政治的一种有形约束，更是对政治的一种无形之建构（a constituting）。全面阐释宪法与政治之间的关系不是本文的目标，^[vii]但需要警惕的则是宪法被宾语化。

事实上，马伯里案并没有体现出马歇尔真正的宪法理念。马歇尔的立场可见之于他在1819年的麦克洛克诉马里兰州案内的那句经典："我们永远不应忘记，我们正在解释的乃是一部宪法。"^[viii]可惜的是，这句话在今天也往往遭到误读。学者们大都借用后半句来证明法官可以解释宪法；但马歇尔却是在提醒他的同事们，宪法是国家的根本大法，是一部有别于普通法律的根本法，因此，"我们永远不应忘记"我们正在解释的乃是一部宪法。

回到宪法理论

但成文化、司法化、宾语化或许是现代宪法的命运。即便是在今日的美国法学院内，马歇尔在美国银行案内的那句格言也经常遭到阉割，仅留下那后半句供学者们凭吊与瞻仰。吊诡的是，马歇尔本人以及他在马伯里案内的经典意见或许正是宪法宾语化的源头。试想，有几所美国法学院的宪法课不是以马伯里案开始的呢？^[ix]因此，在宾语化的世界内，重现一个作为根本法的宪法理念并不是那么容易。我不妨用自己来现身说法。

就在前几天，阿玛教授（Akhil Amar）在课堂上提出了一个问题："在1803年的美国，最重要的宪法决策是什么？"答案肯定不是简单的马伯里诉麦迪逊。我身边的一位同学给出了阿玛需要的答案："路易斯安那购买（Louisiana Purchase）。"1803年，美国从法国执政拿破仑那里以一千两百万美元的代价购买了路易斯安那领地（请不要将其同今日的路易斯安那州混同，该领地实际上包括今日美国的13个州），一举将美国的国土面积扩大一倍，美国由此控制了密西西比河，沟通起阿巴拉契亚山脉东西部的贸易。而做出这一宪法决策的不是别人，正是马伯里案中的实际被告，杰斐逊总统。^[x]

阿玛教授的这门课是"Reading the Constitution: Substance and Method"；而这门课首先阅读的材料也是教授的America's Constitution: A Biography。^[xi]简单地说，这门课的对象是Constitution，而不是constitutional law。^[xii]由于翻译的关系，constitution与constitutional Law这一对概念在中文世界内都被译为"宪法"。^[xiii]这样的翻译当然没有错，但却在语言转换之间失去了一种关键的区分。在英语世界中，constitution既可以指美国宪法的文本（阿玛课程与著作正是带领学生从美国宪法的序言读到第二十七修正案），也可以指宪法文本所建立的宪制（例如三权分立、两院制、联邦制、政权与军队的关系），以及宪制所塑造的宪法行为（例如林肯总统在内战期间中止人身保护令状或杰斐逊总统的路易斯安那购买）；而constitutional law则主要是指由联邦最高法院所形成的宪法判例、原则与学说。比如，宪法审查基准（严格审查、合理性审查、中度审查）就是constitutional law的内容，虽然它在美国宪法体系内的地位无法否认，但是我们无法从美国宪法文本内发现其蛛丝马迹。

在宪法学界，constitution与constitutional law则分别构成宪法理论与司法审查理论的研究对象。例如，著名的伊莱教授（John Hart Ely）的宪法学名著《民主与不信任》，但很多人却没有留意这本书的副标题"A Theory of Judicial Review"。^[xiv]作者在这里清楚的表明这是一本关于司法审查的理论著作，因此他的研究对象在于constitutional law。事实上，伊莱就将这本书献给他曾经的老板沃伦大法官(伊莱曾为沃伦的法官助理),献词为"如果你仔细选择，你并不需要很多英雄"。而这本书的经典之处即在于其为沃伦法院的司法能动提供了奠基性的解释。换句话说，《民主与不信任》的研究对象是沃伦法院的司法行为，而不是美国宪法本身，因此，它是一种司法审查的理论。

这一区分并不要在两者之间制造出一种高低之别：宪法理论并不一定就是高阶的大理论，而司法审查理论也不必然是低阶的小格局。只要宪法是法，还存在着法律的那个维度，那么司法审查理论（或更广义的宪法解释/执行理论）就是不可回避的一个环节。例如，耶鲁法学院这学期开设的两门研究constitution的课就不约而同地将《民主与不信任》指定为必读材料。而且，自90年代中期后，伊莱的这本书就一直高居美国法学中引证率第一的宝座。^[xv]但是，我们的问题在于，无论是在美国宪法学的译介，还是中国宪法理论的建构中，我们大都混同了宪法理论与司法审查理论，甚至将司法审查理论视为宪法理论的全部（而不只是其中的一维）。当然，这一误解既可以理解为宪法之宾语化的原因，也可以理解为宾语化的结果。但无论如何，我们不难看到，在我们引入的美国宪法学著作中，无论是主张法院的司法能动还是司法节制，绝大多数都是以最高法院为中心的研究。简单地说，如果司法审查理论是以法院为中心的宪法研究，那么宪法理论就是以宪政体制（constitutional regime）为中心的宪法研究，我们务必自觉地做出这一区分。

重新发现宪法

"（重新）发现宪法（Discovering the Constitution）"是耶鲁法学院的阿克曼教授（Bruce Ackerman）在1984年斯托尔思讲座的题目，后来也构成了其名著《我们人民》第一卷理论部分的标题。^[xvi]虽然《我们人民》前两卷的中译本均有不尽如人意之处，但这基本上没有阻止阿克曼宪法理论在国内的流行。宪法政治、宪法时刻与二元民主都成为我们时常挂在嘴边、写在文中的概念；而更多的时候，我们运用这些概念不是去理解美国宪法的历史，而是解释我们自己的宪法。而这里的危险之处不仅只是阿克曼被误译，更在于阿克曼被误用。

事实上，《我们人民》的理论雄心在于发展出一套具有美国特色的宪法理论。在阿克曼看来，美国宪法理论已经沦为了欧洲范畴的理论殖民地，这种植根于欧洲政治经验的宪法概念遮蔽了美国人对自己宪法的理解。因此，二元民主论（当然也包括宪法政治、宪法时刻这些次级概念）是美国宪政历史的产物（大致可以这样说，在阿克曼的理论体系内，一元民主论更符合英国宪法的经验，权利基础论则符合战后德国基本法的实践）。^[xvii]正是在二元民主论的理论视野下，阿克曼要引领美国读者"重新发现宪法"。

《我们人民》开篇第一段话就是"美国是一个世界大国，但它是否有能力理解它自己？时至今日，它是否还满足于自己作为智识上的殖民地，借用欧洲的概念来破译自己民族身份的意义？"在阿克曼看来，要发现美国的宪法，从亚里士多德、西塞罗以至于孟德斯鸠、洛克，这些欧洲先贤们的思想体系都没有提供门锁的钥匙。"美国人曾经从这些思想者那里借鉴良多，但他们自己也已经建构起一个真正独特的宪法思想与实践的模式。"因此，如要实现宪法理论的去欧洲化，宪法理论家的注意力"要从洛克转向林肯，从卢梭转向罗斯福"。阿克曼亦指出，宪法理论的殖民化并非总是美国宪法所面对的一个问题。"当美国还是一个地处欧洲边缘的军事经济弱国时，它曾站在宪法思想的最前沿；而当它将自身改造为西方的动力后，它的主要宪政理论家则愈加寄生。两个世纪后，美国宪法的研究被那些来自欧洲经验、而不是美国经验的范畴所主宰。"正是在这一理论去殖民化与重新发现宪法的过程中，我们才可能理解《我们人民》第二部分的标题"Neo-Federalism"：如何在新时代复兴与转化当年曾站在宪法理论最前沿的联邦论者的学说。^[xviii]

因此，阿克曼的理论对我们的启示与其说是那些舶来的概念，不如说是上面所引的诘问。我们中国宪法学者是否有勇气、能力与想象力去发现我们自己的宪法？不仅是阿克曼的二元民主理论，也包括反多数难题、原旨解释、人民宪政等等，难道我们真的可以在这些舶来概念内直接发现解读中国宪政的资源？甚至在欧风美雨的宪法世界内，中国宪法的理论和实践如何可以为世界宪政做出大国应有的贡献？当然，这些问题的答案绝对不在于固步自封与闭关自守。本文所反对的只是不加区别的拿来主义。我们当然要学习西方宪政的经验与理论，甚至也可以借用外来的概念工具去理解我们的理论与实践。但是，我们必须杜绝的是接轨心态。^[xix]如果连阿克曼本人都认为其宪法理论在于发现美国的宪法（即便是美国曾经的政治母体英国都不是二元民主理论可以解释的），那在未经反思之前，宪法政治或宪法时刻这些套模式的说法与做法又有什么意义？

从哪里发现中国的宪法呢？^[xx]我们当然不能忘记我们的宪法文本，从54宪法到82年宪法，甚至是在新中国成立前的宪法文本。我们不应该将我们的制宪者简单地脸谱化为专制者，而要相信在这些文本内有着理解中国宪政体制的钥匙。我们更不应该对我们的宪法政治视而不见。事实上，只要我们超越宾语化的视野，那么我们应该看到，从1978年开始的改革开放时代难道不是一次宪政转型吗？经济改革的政治策略难道不是中国的宪法实践吗？"一国两制"不是中国制宪者的理论探索吗？而网上论坛上时常出现的"谢绝跨省追捕"难道没有体现出中国宪法的言论自由逻辑吗？若干年后，也许我们会说齐玉苓案是宪法司法化的第一案，但绝不应说它是宪法实践的第一案。

重新定义宪法经典

重新发现中国的宪法绝不意味着在宪法理论上的闭关自守。事实上，只有在全球宪政的视野下，我们才可能得以真正发现中国宪法。^[xxi]这其中的原因不仅在于比较宪法学所可能提供的分析性概念与框架，更在于中国宪法本身就是中国重新纳入世界体系与开始现代国家建设的产物。因此，本部分将介绍有关的美国宪法理论，以求实现宪法学引入适度的"拨乱反正"。

自齐玉苓案以来，美国宪法学的引入一直是中国宪法学研究的理论增长点之一。但回过头看，这场知识上的洋务运动却呈现一种不平衡的状态。部分由于中文语境内由"宪法司法化"范式所塑造的理论需求，部分由于英文语境内"司法审查"的主导供给，美国宪法研究在我们看来就只是在讲述最高法院的故事。虽然不是全知全能，不是无往而不利，但最高法院总是宪法故事里的英雄：在人民自己陷入危机状态下的歇斯底里时，在华盛顿的政治家计算着日常政治内的私人得失时，当宪法舞台上需要高级法的守护者时，联邦最高法院就是救世者。我在这里不希望讨论这一叙事的历史真实性，而是希望指出在理解美国宪政时这种以法院为中心的宪法叙述的局限性。

举例说明，美国联邦宪法的第二条规定合众国总统必须年满35岁。在以法院为中心的司法审查理论看来，这一黑字白纸的条款自然不可能成为什么宪法问题。35岁就是35岁，一天都不能差！这正如马歇尔大法官在马伯里案内提出的经典例子：美国宪法第三条规定叛国罪的确定要求至少两位证人的证词，那么如果国会通过一部法律规定一位证人的证词即可判处叛国罪，法律是不是违宪的？但如果抛开宾语化、司法化的宪法思维，那么我们不仅需要讨论宪法规范应该如何执行，更要考察这一规范与现实政治的相互塑造作用。回到制宪者的原初意图内，35岁的要求体现着共和主义的一个最基本要求：预防王朝政治。因为在十八世纪的北美大陆，最有可能在35岁前就享有全国范围声望的政治家要么是在战争中出现的国家英雄，要么就是来自名门望族的"太子党人"（favorite sons）。华盛顿成为美国开国总统不仅因为他是大陆军的领袖，而且也因为他膝下无子，"他成为国家之父，因为他不是任何王朝继承者的父亲"。^[xxii]在亚当斯与杰斐逊的总统竞选期间就有报纸警告，杰斐逊更值得信任，因为他只有女儿。事实上，在美国头五位总统内，仅有亚当斯一人膝下有子，而也就是这唯一的例外，约翰·昆西·亚当斯也在其父卸任四分之一世纪后当选为合众国的总统！这样一个不入司法审查之法眼的宪法条款，实际上却体现着极其关键的宪法原理。而这样的宪法条款又何止上面的这一条而已？^[xxiii]

那么如何突破司法审查范式的桎梏呢？首先的选择自然是从法院的学说（doctrine）回到制宪者的宪法（document）。^[xxiv]但是，回归宪法文本并不是鼓吹简单的文本主义。单纯地列举由鲍比特教授（Philip Bobbitt）提出的宪法解释形态在这里毫无意义。^[xxv]宪法文本是宪法研究的起点，因为我们应当相信，宪法文本是"增一字则多，减一字则少"。例如，阿玛教授曾在课上提醒学生，美国宪法第一修正案规定国会不得立法限制"the freedom of speech"，那么既然用"the"来修饰言论自由，则说明言论自由是一种先在的权利。因此第一修正案只是确认（而不是创造）了言论自由。同时，可以证明言论自由之先在的当然不仅这一个"the"。如果突破文本之本身，由text过渡到deed，那么催生第一修正案的宪法批准与辩论过程正是言论自由的最好例证。这一全国范围内宪法大讨论的逻辑不是胜王败寇。无论是联邦党人还是反联邦党人都是美国的建国之父。在新宪法通过、新政府建立后，反联邦党人并未因对宪法的反对而被秋后算账。最后，文本研究不仅要"听其言、观其行"，还要结构性地理解宪法。^[xxvi]最常见的一个例子就是美国宪法通篇找不到"separation of powers"的字眼，但三权分立却成为美国宪法的基本原则。答案自然在于美国宪法的结构，其头三条分别处理了国会、总统与法院的问题。因此，宪法文本的研究绝不仅是查字典式的抠字眼，而应该是text、history与structure的一种结合。诚如卡沃教授所言，每一宪法条款背后都藏着一部史诗，^[xxvii]因此，研究第十四修正案就不可能完全拘泥于"due process of law"或"equal protection of the laws"，而应该考察美国内战与重建政治对第十四修正案的塑造。诚如阿玛教授所言，制宪者乃是一个architect，因此应该抛弃那种以条款为单元的解释方法（clause-bound textualism），而走向一种条款互证的结构解释（intratextualism）。^[xxviii]

如果说阿玛教授在《美国宪法传》展示了美国宪法的文本之旅，那么哈佛法学院的却伯教授（Laurence Tribe）则在《看不见的宪法》告诉我们，宪法文本只能是宪法研究起点，因为在宪法的字里行间还漂浮着一个"看不见的宪法"。^[xxix]这本书的读者大概不会忘记书中由作者亲手绘制的"看不见的宪法"6G镜像，它们分别是Geometric、Geodesic、Global、Geological、Gravitational、Gyroscopic Construction。由于却伯教授的数理功底，这种解释方法或许不太可能为人所复制。但该书的关键贡献在于它令人信服地证明了宪法文本不是宪法研究的全部。这不仅是因为那些围绕着宪法文本之外的不成文宪法，而且因为那些存在于宪法文本之内的"看不见的宪法"^[xxx]换句话说，"看不见的宪法"所展示的不是那些传统宪法学内所说的宪法惯例、宪法性法律、宪法判例这些围绕在文本之外的宪法，而是进入宪法本身的结构性构造（architecture），以宪法文本、历史与结构的元素为点、线、面组织出新的宪法镜像。

而在宪法文本、文本之外与文本之间，宪法学的研究也注定要突破文本，走向关于宪制的研究。阿克曼的《我们人民》正是这方面的代表。此书的经典命题是阿克曼提出的"一个共和，三种宪制"（One Constitution, Three Regimes）：美国经历了由联邦党在建国时建立的原初宪法，共和党在重建政治中建立的中期共和国，以及民主党在新政期间建立的现代共和国。在这三个宪法体制内，建国以联邦宪法为根基，重建以内战修正案为根基，而新政的特殊性则在于其并没有成文的宪法根基，它没有通过第十四修正案那样的改造性修宪（transformative amendment）。^[xxxi]因此，经由伍德在六十年代的开创性历史研究，^[xxxii]阿克曼教授重新发现了联邦党人的宪法思想，寻找到一个宪法第五条之外的高级立法通道，展示着"新政修正案"作为一个宪制的存在。事实上，阿克曼所谓的高级立法五阶段论绝不是理论的精髓，他的贡献在于他从联邦党人的宪法理论与美国的宪法实践中建构了理解美国宪法变迁的新宪法科学。

再进一步，如果说上文罗列的宪法学研究体现了一种共同方向的话，这在美国语境内就是重新定义美国宪法经典（constitutional canon）。在2006年哈佛法学院的霍姆斯讲座上，阿克曼教授发出重新定义美国宪法经典的新号召。^[xxxiii]再次重返美国宪法理论的语境，在自由与保守派的宪法论证中，上世纪八十年代的原旨主义的提出让自由派宪法学者处于守势。原旨主义的理论其实非常简单：寻找制宪者在建国时的原初意图，与此不符者则都是违宪，将矛头直指罗斯福新政所建立的福利国家与沃伦法院的革命性判决。保守派的宪法理论甚至认为，美国历史内宪法意义的产生只限于建国的那一刻。爱普斯坦教授（Richard Epstein）数年前曾出版著作《进步主义者是如何"篡改"宪法的？》。^[xxxiv]简单地说，不要说阿克曼那虚无缥缈的"新政修正案"是在篡改制宪者的宪法，甚至阿玛所反复强调的白纸黑字的第十六修正案都是一种篡改，因此，宪法意义的追寻就是要回到建国者的宪法，但这唯一的宪法经典却被进步主义运动与新政所放逐。^[xxxv]

但在自由派宪法学者看来，建国、重建与新政都是宪法意义的生成时刻，不仅如此，1800年的杰斐逊革命、二十世纪之交的进步主义运动、以及二战后黑人民权运动与妇女平权运动都是成功的宪法政治。^[xxxvi]因此，宪法必须被理解为一种代际对话（conversation between generations）与多种宪法传统的综合，^[xxxvii]而不能是狭隘的"死去的白人男性"的统治。而在形式上，宪法经典的殿堂不仅表现为费城制宪的宪法文本以及27条修正案，它还应该包括"超级先例"（super-precedent）^[xxxviii]与"超级立法"（super-statute）^[xxxix]：前者如1954年的布朗案，后者如1964年的《民权法案》。举例而言，在参议院内的大法官任命听证时，大法官经常被问到的问题不是如何理解宪法的某个条款，而是如何理解布朗案与罗伊案。事实上，重新定义宪法经典的提法最初来自列文森与巴尔金所编辑的《法律经典》（而这本书正是献给阿克曼教授的，献词则为"他教会我们如何去挑战经典"）。在鲍比特教授应邀所做的《宪法经典》中，他则直接列举出13种美国宪法经典：《独立宣言》、"必要与适当条款"、"第九修正案"、"第十修正案"、"联邦最高条款"、"联邦宪法的序言"、《联邦党人文集》、"麦克洛克诉马里兰州"、斯托里的《美国宪法释义》、道格拉斯1860年在苏格兰的演说"美国宪法：亲奴隶制还是反奴隶制？"、华盛顿总统的告别演说、林肯总统的葛底斯堡演说、霍姆斯大法官的《普通法》与《法律的道路》。^[xl]

没有哪一种宪法经典的集合可以取得宪法学者的共同认可，但至少有一些经典是可以得到大多数人认可的。而这场重新定义宪法经典的学术努力则是重新发现宪法的要求。而它也对中国宪法的研究有着最大的启示，我们也应该通过学术辩论来逐步形成有关宪法经典的认识。所谓宪法经典，在中文语境内就是中国宪法的研究者应该研究些什么，一种研究对象的问题。它既区别于外国宪法学与比较宪法学的研究，^[xli]也区别于有关宪法学基本范畴的研究。我在这里自然没有资格列举出自己的经典，它应该是经由辩论而形成的共识或准共识。但我们的探寻之旅却不妨从以下的渊源开始：（1）中国宪法的文本、结构与历史；（2）社会主义探索与建设六十年中所形成的经典文件、决议、讲话以及宪法性法律与案例，以及由此上溯在中国现代革命历程内出现的宪法学说；（3）那些并不见之于文本形式但却塑造着中国政治运作的成功模式的理论化；（4）在中国学者中已经出现或将来必将出现的经典宪法学研究，甚至包括来自外国的世界宪政的经典论著。

最后，还是回到本文的开头。在罗斯福提出填塞最高法院的议案后，罗伯茨大法官的"及时转变挽救了九人"。虽然罗伯茨的转变历来是美国宪法的一桩学术公案，^[xlii]但无可否认，法律现实主义已经由昨日的异端变成今日的正统；即便是在中国，每一位法学院的学生也都熟知现实主义的标语口号："法律的生命从来都不是逻辑，而是经验"。这样结尾当然不是我自认为本文的内容可以有朝一日可以成为经典。因为这篇评论所做的只是提出了自己的问题，它无意也无力回答这些问题，因此也没有提出任何可以称之为理论的东西。但是，如果本文所指出的宪法宾语化、司法化、接轨化的问题确实存在的话，那么至少是有一些宪法学者做出"及时转变"的时刻了。斯卡利亚大法官曾经告诉他的同袍们："我们永远不应忘记，我们正在解释的乃是一部美国宪法，"^[xliii]那么，本文所提出的问题在于"我们应该如何去研究中国的宪法"，仅此而已。

* 重庆大学高研院副教授，政治学博士。作为一篇评论，本文最初是因评论刘晗文章而写，而刘晗也是本文写作过程内的讨论者与成文后的第一位评论者；強世功教授建议增补美国当代宪法理论的介绍，现主要体现在文章的第四部分，在此一并致谢；当然，文章可能的错误与不当由作者承担。

[i] 该讲座整理出版后即为《司法过程的性质》；卡多佐法官的这句话，可参见Benjamin Cardozo, The Nature of the Judicial Process, Michigan: University of Michigan Library, 1921, p.127。

[ii] United States v. Butler, 297 U.S. 1, 62 (1936).

[iii] 说一点或许具有普遍意义的个人经验。对于一位在2002年进入研究生阶段的青年学子而言，齐玉苓案以及随后出现的公共讨论构成了思考中国宪法问题的基点与起点。而且我相信这一经验并不限于我个人，其或多或少适用于在新世纪前后开始宪法学研习的学子们。

[iv] "马伯里诉麦迪逊案"，黎军译，载《中外法学》2000年第2期。

[v] 马伯里迷思的起源并不是本文所要探讨的内容。当然，黄松有在齐玉苓案当日的《人民法院报》署名文章在一定程度上塑造了学者们的学术讨论的议程，因此可以说是马伯里之迷思的根源之一。参见黄松有："宪法司法化及其意义：从最高人民法院今天的一个《批复》谈起"，载《人民法院报》2001年8月13日第5版。当然，马伯里迷思不仅是一个中国宪法问题，它在美国甚至于世界宪政内同样存在。有关马伯里迷思之讨论，可参见Mark Tushnet, Arguing Marbury v. Madison, Calif: Stanford Law and Politics, 2005。

[vi]翟小波博士是宪法学界内批判司法化道路的代表，他的观点可参见翟小波：《代议机关至上，还是司法化？》，《中外法学》2006年第4期；《代议机关至上的人民宪政》，《清华法学》2007年第2期。但正如第二篇论文的副标题所表明的，翟小波所做的工作的正是"我国宪法实施模式的解释性建构"。在这一意义上，无论是司法化的支持者还是反对者，他们大多是在宪法实施的意义上进行理论建构的工作，这多少证明了正文内宾语化误区的存在，还可参见翟小波：《论我国宪法的实施制度》，中国法制出版社2009年版。

[vii] 关于以"政-法"概念理解宪法与政治的关系，可参见Larry Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, Oxford : Oxford University Press, 2004。

[viii] McCulloch v. Maryland, 17 U.S. 316 (1819).

[ix] 在美国法学院内，最主流的案例教科书或许是冈瑟与苏利文所编著的《宪法》，该教科书即以马伯里诉麦迪逊开始。参见Kathleen Sullivan & Gerald Gunther, Constitutional Law, Foundation Press, 16^th edition, 2007。而另一本主流教科书则是由布莱斯特等人所编的《宪法决策的过程：案例与材料》。虽然该教材的特色是强化法院以外的宪法，但该书的后半部分"现代世界的宪法裁决"依然无法摆脱以法院的判例法与学说为结构组织起来。参见Paul Brest, et al, Processes of Constitutional Decision Making: Cases and Materials, Aspen Law & Business, 5^th edition, 2006。

[x] 路易斯安那购买的决策过程就是一个经典的宪法问题，但也是司法化与宾语化的理论所无法理解的宪法问题。这其中的关键在于联邦政府是否有权从外国政府购买领土并将之纳入合众国。而由于政治利益的冲突，杰斐逊总统这位州权论者向来主张联邦宪法严格解释，但在路易斯安那购买上却变为联邦权的主张者；而他的政治对手联邦党人却因为主张同英帝国亲善而反对这笔生意。

若干年后，杰斐逊在信中写道："严格遵守成文法无疑是每位良好公民的义务，但它并不是最高的。绝境之法、自我生存之法、在危机中挽救我们国家的法律是更高的职责。因为对于成文法律的亦步亦趋，而失去我们的国家，其实是失去法律以及生命、自由、财产......因此是荒唐的为手段而牺牲目的。"

关于路易斯安那购买的一个基本评注，可参见Paul Brest,et al, Processes of Constitutional Decisionmaking: Cases and Materials, Maryland: Aspen Pub, 2005, pp.64-67。

[xi] Akhil Amar, America's Constitution: A Biography, Random House, 2005.

[xii] 而我在这学期所选修的另一门课则是阿克曼教授的The Constitution: Philosophy, History and Law。课程的名字或许可以更清楚地体现出，law只是the Constitution的一个维度而已。

[xiii] 最近有学者明确提出要区别constitution和constitutional law的中文翻译，例如任东来教授主张将constitutional law译为"宪法法"，強世功教授将constitution译为"政制"，区别于constitutional law的"宪法律"，参见任东来："宪法法和宪法学：一字之差，本质之异"，载《法制早报》2006年12月1日；強世功："中国宪法中的不成文宪法：理解中国宪法的新视角"，载《开放时代》2009年第12期。但问题在于constitution也有多个维度，可能更好的做法还是根据语境不同而翻译为不同对应中文。

[xiv] John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, MA: Harvard University Press, 1980.

[xv] 参见Fred Shapiro, The Most-Cited Legal Books Published Since 1978, 29 J. Legal Stud. (2000), p.397。夏普罗的相关评论即是"在宪法内，司法审查的议题贡献出了这一阶段最多引证的法律著作，伊莱的《民主与不信任》"。

[xvi]Bruce Ackerman, We the People: Foundations, MA: Harvard University Press, 1991; We the People: Transformations, MA: Harvard University Press, 1998.

[xvii] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, MA: Harvard University Press, 1991, pp.6-16.

[xviii] 本段所引用的阿克曼言论，可见Bruce Ackerman, We the People: Foundations, MA: Harvard University Press, 1991, pp.3-5.

[xix] 关于中国政治研究"接轨"与"拿来"的探索，可参见王绍光："'接轨'还是'拿来'：政治学本土化的思考一文"，《祛魅与超越》，中信出版社2010年。

[xx] 事实上，我们的宪法学者已经开始了"发现宪法"的努力，在这方面最成功的理论探索，不妨参见朱苏力："当代中国的中央与地方分权：重读毛泽东《论十大关系》第五节"，《中国社会科学》2004年2期；张千帆："宪法变通与地方试验"，《法学研究》2007年1期；强世功："中国宪法中的不成文宪法：理解中国宪法的新视角"，《开放时代》2009年12期。

[xxi] 关于世界宪政的一个分析框架，可参见Bruce Ackerman, The Rise of World Constitutionalism, 83 Va. L. Rev. (1997), p.771。

[xxii] 当时曾有汉密尔顿是华盛顿私生子的传闻，汉密尔顿在独立战争时曾是华盛顿的副官，在华盛顿总统任内则担任财政部长。甚至在1798年，亚当斯总统曾邀请退休的华盛顿重掌美国军队以备战，华盛顿重新出山的条件即为由汉密尔顿出任军队的第二号人物。私生子的传闻不太可能属实（虽然华盛顿确实曾在汉密尔顿出生两年前到过西印度群岛），但却表现出当时人对于王朝政治的担忧。See Akhil Amar, America's Constitution: A Biography, Random House, 2005, p.161。

[xxiii] 今天的我们已经很难想象在美国建国之初共和政体的不确定性。美国宪法的第二条还规定总统必须在出生时就是美国公民或者在宪法通过时已经成为美国公民。如果说后者是为了给出生在西印度群岛的汉密尔顿留下一个例外，那么前者的一个目的就是防止来自欧洲的王室通过武装威胁或经济激励而被选举为美国总统。事实上，历史学者已经发现证据，就在费城会议的数月之前，邦联执法长官就曾写信给普鲁士的亨利王子（弗里德里希大帝的弟弟），询问他是否有可能跨越大西洋来美国出任立宪君主。而当时还有一个流行的传闻，英王乔治三世的次子将被邀请成为合众国的国王。参见Akhil Amar, America's Constitution: A Biography, Random House, 2005, p.165。

[xxiv] Akhil Amar, The Document and the Doctrine, 114 Harv. L. Rev. (2000), p.26.

[xxv] 鲍比特在八十年代曾总结出Historical，Textual，Doctrinal，Prudential，Structural，Ethical六种宪法论证的方法，这基本上构成了现代宪法学在讨论宪法解释方法时的基础。参见Philip Bobbitt，Constitutional Fate: Theory of the Constitution, Oxford: Oxford University Press, 1982。

[xxvi] Akhil Amar, "Architexture", 77 Ind. L. J. (2002), p.671.

[xxvii] Robert Cover, Nomos and Narrative, 97 Harv. L. Rev. (1983), p.4.

[xxviii] Akhil Amar, Intratextualism, 112 Harv. L.Rev. (1999), p.747.

[xxix] Laurence Tribe, The Invisible Constitution, Oxford University Press, 2008；中译文可参见，劳伦斯·却伯：《看不见的宪法》，田雷译，法律出版社即出。

[xxx] 却伯教授的原文如下："my interest is less in what's invisible 'around' the Constitution than in what is invisible within it."参见Laurence Tribe, The Invisible Constitution, Oxford University Press, 2008, p.20。

[xxxi] 在这一问题上，阿克曼与阿玛有一个著名的辩论。阿玛将自己定义为文本主义者。虽然他也认为宪法第五条的修宪程序并非唯一的修宪途径，但认为新政存在着成文的宪法基础，这就是1913年的第十六修正案，该修正案授权国会征收所得税。也就是说，无需等到罗斯福新政的宪法时刻，1913年的修正案早已否定了自由放任的中期共和国，参见Akhil Amar, America's Constitution: A Biography, Random House, 2005, pp.405-409。

[xxxii] Gordon Wood, The Creation of the American Republic, The University of North Carolina Press, 1969, pp.1776-1787.

[xxxiii] Bruce Ackerman, The Holmes Lectures: The Living Constitution, 120 Harv. L. Rev. (2007), P1727.

[xxxiv] Richard Epstein, How Progressives Rewrote the Constitution?, Cato Institute, 2007.联邦最高法院在1905年的洛克纳诉纽约州是宪法理论无法绕开的问题。在如何理解（或者说如何批判）洛克纳案的判决时，阿克曼认为新政在1937年否定了中期共和国的洛克纳裁决，而阿玛则主张1913年的第十六修正案就已经否定了洛克纳案。无论洛克纳判决的错误应如何理解，但在宪法学界（包括保守派宪法学者）的一个基本共识就是洛克纳案是一个错误。例如，在今天的最高法院内部，保守与自由两派法官经常指责对方是在"洛克纳化"。而爱普斯坦教授则在八十年代就公开为洛克纳案提供了理论上的辩护。参见Richard Epstein, Taking: Private Property and the Power of Eminent Domain, Harvard University Press, 1985。

[xxxv] Randy Barnett, Restoring the Lost Constitution: The Presumption of Liberty, Princeton University Press, 2005.

[xxxvi] Bruce Ackerman & Jennifer Nou, Canonizing the Civil Rights Revolution: The People and the Poll Tax, 103 Nw. U. L. Rev. (2009), p.63.

[xxxvii] Cass Sunstein, A Constitution of Many Minds: Why the Founding Document Doesn't Mean What It Meant Before, Princeton University Press, 2009.

[xxxviii] Bruce Ackerman, The Living Constitution, 120 Harv. L. Rev. (2007), p.1727.

[xxxix] William Eskridge & John Ferejohn, Super-Statutes: The New American Constitutionalism, Yale University Press, forthcoming. 关于该理论的一个初步版本，可参见William Eskridge & John Ferejohn, Super-Statutes, 50 Duke L. J. (2000), p.1215.

[xl] 鲍比特教授还列举了九种可能的备选项，主要为宪法学者的经典论著（如毕克尔的《最不危险的部门》与德沃金的《认真对待权利》），在此不做累述，可参见Philip Bobbitt, The Constitutional Canon, in Jack Balkin & Sanford Levinson, eds., NY: New York University Press, 2000, pp.331-73,。

[xli] 必须再次强调的是，本文不应被理解为反对外国宪法与比较宪法的研究。事实上，作者认为国内宪法学有关外国宪法的研究亟待加强，未来的努力可以在两个方向：首先，在欧美宪政的研究上应该摆脱司法审查范式的桎梏，走向宪法与宪制的研究；其次，我们对于欧美之外的宪政的研究或许只能说尚在起步阶段，有关南美、非洲、印度以及英联邦国家的宪政，我们还缺乏系统的研究成果。

[xlii] 通说认为罗伯茨大法官是在罗斯福填塞法院的提案压力下而转变自己的宪法立场；但这一学说无法解释的是，在西滨旅社案（West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S. 379, 1937）这一标志着法院退让的案件中，罗伯茨的表决其实发生在罗斯福提案之前；最新的研究表明，罗伯茨的转变更多的是最高法院宪法学说的结构性演进，而不是在总统政治压力下的退让，参见Barry Cushman, Rethinking the New Deal Court: The Structure of a Constitutional Revolution, Oxford: Oxford University Press, 1998。

[xliii] 虽然斯卡利亚可以说是作者最不喜欢也最不认同的最高法院法官，但在这里也不妨引用他这句话的原文，"We must never forget that it is a Constitution for the United States of America that we are expounding"。参见Thompson v. Oklahoma, 487 U.S. 815, 1988,（斯卡利亚大法官的反对意见）。

人文与社会 :: 文章

田雷：重新发现宪法--我们所追求的宪法理论