田雷：重读八二宪法：中国宪政的真问题

学科: 法律
来源: (社会观察2013.1)
关键词: 田雷，宪法，宪法理论，八二宪法，宪政，傅高义，邓小平
摘要: 人类宪政的历史尚未终结，中国一部分反宪政理论的政治实践，并不是折射出中国距离理想宪政形态的距离，而是为中国宪法的研究者提供了由实践去检验理论、发展理论的学术富矿，但真正开掘这一矿藏，就要求我们摆脱理论前见的桎梏，直面事实本身，进入八二宪法的实践。在此意义上，需要"立"起来的与其说是中国宪法，不如说是中国宪法理论。

在八二宪法而立之年的历史性时刻，我们应当树立对自己宪法的信仰，唯有如此，我们才能真正经由宪法实现社会进步的救赎希望，才能保持对自己宪法的忠诚和热爱。因此，八二宪法三十周年之时，对于宪法的研究者来说，更应该是中国宪法理论重新出发之刻。

宪法司法化与宪法学司法化

在一些宪法研究者看来，我们的八二宪法从来没有"立"起来过。当我们将美国的1787年宪法称为一部"活宪法"时，我们的言下之意就是八二宪法并未能"活"起来，或者说它一诞生就进入休眠状态，需要一种司法化的机制将其唤醒，因此就有了弥散在当下宪法学界的一种失败论调：宪政尚未成功，同志仍需努力。

实际上，八二宪法不仅自身已经成功，而且在这部宪法之下还发生了中国崛起的故事。因此，失败论必须解释：一方面，宪政被设定为一种理想的政治形态，中国虽有一部看上去很美的宪法，但距离宪政还有一段距离；另一方面，虽然我们还没有"宪政"，但中国在过去三十年中却取得了那些宪政国家所无法想象的社会经济成就。在当下，通行的论述策略是将政治体制和社会经济成就进行切割处理。我们现在经常可以碰到这种论调：中国虽然有了经济意义上的崛起，但如果不能实现宪政，现在的成绩就终将烟消云散。

但本文认为，简单的切割无法取代艰巨、严肃和体系化的学术建构工作。宪法研究者只要抛开那些充斥着傲慢与偏见的有色理论眼镜，跟随常识和逻辑来观察我们的实践，就应当承认，我们在八二宪法治下的三十年内至少是做对了一些什么，否则就不可能有今天的成绩。由此出发，我们应当同意，宪法学者应该从实践出发去发展理论，而不是用未经反思、缺乏根基的理论来规定实践，也不应总是动辄以独立性为由来进行碎片化的批判。

由于中国"有宪法，无宪政"这一学术迷思，宪法学内部弥漫着一种"预备"宪法学的心态。有时候，宪法学者会"自嘲"为屠龙术的演习者。但中国宪法的研究者或许未能意识到一种更为隐蔽的破坏作用：我们已经失去了对自己研究议程的控制力。长期以来，我们的前沿研究看似追随欧美宪法学在当下所讨论的话题，却很少自觉思考如何回应中国宪政实践所提出的问题、所取得的进步和所陷入的困境。当然，信息传播技术的跃进也极大地降低了这种"前沿"研究的成本，同时让我们的宪法论述更碎片化、即时化，很多时候无异于新闻摘要或简报。

在纪念八二宪法三十周年的时刻，宪法研究者应当在内心深处生出一份厚重的历史感。但很多时候，中国宪法研究所欠缺的就是这种历史感：我们只是在消费八二宪法，自己却并没有生活在这部宪法中。预备心态让我们向前看，学习心态让我们向外看，我们从一开始就是站在八二宪法之上和之外来旁观中国宪政实践。

在宪法司法化第一案的十多年过后，可以确定的是，中国宪法并没有司法化，但我们的宪法学却基本上被司法化了。司法化的范式一方面遮蔽了由现实政治所提出的、应予理论回应的真问题，另一方面认定中国的宪法问题应当得到一种"司法化"的解决，否则就是"反宪政"的，而无视司法化在八二宪法体制内本身即可能是反宪法的。我们应当承认，人类宪政的历史尚未终结，中国一部分反宪政理论的政治实践，并不是折射出中国距离理想宪政形态的距离，而是为中国宪法的研究者提供了由实践去检验理论、发展理论的学术富矿，但真正开掘这一矿藏，就要求我们摆脱理论前见的桎梏，直面事实本身，进入八二宪法的实践。在此意义上，需要"立"起来的与其说是中国宪法，不如说是中国宪法理论。

八二宪法也被称为邓小平宪法，是迄今为止最成功的中国宪法。

宪政的两个维度

宪政是什么？

我们必须首先回答这个问题，从而避免不必要的学术争议。很多时候，问题的关键不在于研究者来自规范宪法学还是政治宪法学的阵营，因为宪法必定有其规范性，同时也有其政治性。高全喜教授近期曾提出政治宪法学内部的左右之争，但这也并非问题的关键：因为对于宪法而言，我的"左"或"右"是不重要的，真正的宪政主义者只能对宪法忠诚，而不应将自己的道德理想和价值偏好混入宪法中，他们只能发现"宪法中的最好"，而无权单方面推行"最好的宪法"。因此，关键的问题在于如何定义宪政。

中国有宪法但无宪政的迷思来,一种舶来但被认为普适的宪政观，即将宪政理解为司法审查或者宪法的司法适用。也就是说，当且仅当有一种司法性的机构进行宪法解释并有权宣告违宪立法无效时，宪政才得以确立。本文没有必要批判这种司法化宪政的范式，但如果"这就是宪政"的话，中国确实还没有宪政。而就我的判断而言，这种韦伯意义上的自动售货机式的宪政设计，我们的宪法问题从入口处输入，在出口处即得到解决，一方面是对欧美国家宪政发展史的误读和浪漫想象，另一方面也不适当地简化了中国宪政问题，事实上，宪法审查在中国体制内可能并不能解决宪法问题，它本身就是一种问题。

本文所给出的宪政定义很简单：所谓宪政，就是最高的政治。这或许是一个司法化论者难以接受的判断，但更重要的问题还在于宪政何以"最高"。如果只是因为宪法是高级法和根本法，宪政就是高级、更高乃至最高的政治，那么这只能说是一种同义反复的论证，而且很容易再次陷入宪政即司法审查的误区。在我看来，作为最高政治的宪政可以从时间和空间两个维度上加以把握。

宪政的时间维度：

宪法不是"管一时"而是"管长远"的法律，因此宪政就是一种长时段内的政治，宪政决策也就是在为子孙后代立法，其决策的效力不仅会发生在决策者的有限任期内，它所写下的是那些常规政治无权加以改变的根本法则。马歇尔大法官在著名的美国银行案中对此有过精彩的阐释："宪法被设计去经受漫长岁月的考验，因而必须适应人类事务的各种危机。"

但接下来的问题是，"多长才算长"？在中国宪法论述中，邓小平对香港人做出的"五十年不变"的承诺就是一个经典例子。一国两制要求香港在回归后保持原有的资本主义制度和生活方式，而邓小平和香港基本法第五条又为这种不变加上一个期限：即著名的"五十年不变"。在此意义上，"五十年不变"构成了《基本法》的"基本法"，它一方面限定了北京对香港基于一国之主权的决策权，另一方面也限定了港人在两制之高度自治范围内的决策权。更重要的是，"五十年"当然是邓小平所无法看到的时间范围，但从来没有人因此担心邓小平"五十年不变"这一"诺言"的实效。在中国宪法体制已经形成制度化的代际政治模式后，宪政作为最高政治在时间维度内就表现为那些超越代际政治而不变的法则。

宪政的空间维度：

1978年11月，就在十一届三中全会前夕，邓小平在出访新加坡时曾经对李光耀感慨道："如果我只管上海，我也许能让它迅速改变面貌，可是我得管整个中国。"1978年12月，十一届三中全会确立了邓小平作为中国第二代领导核心的地位。1979年3月，邓小平在北京会见香港总督麦理浩，在会谈结束时，邓小平告诉麦理浩一句话："你如果觉得统治香港不容易，那就来统治中国试试。"在改革开放起步之时，在面对作为亚洲四小龙的香港和新加坡这两个城市型地区或国家时，邓小平的两句肺腑之言生动地展示出宪政的空间维度。

在这里，宪政的空间维度基本上表现为"管全局"，而不是"管局部"，而且，中国作为大国所具有的时空差异性也最大程度地强化了宪政的空间维度。马歇尔大法官在美国银行案中也曾阐释"全局"和"局部"之间的关系。

邓小平作为中国最高政治的决策者，他个人的空间感来自于数十年革命战争和社会主义建设的历练。傅高义指出，邓小平"先是领导江西苏区一个小小的县，后来领导太行山区的几个县，抗日战争胜利后则领导数省交界处的边区，1949年后领导整个西南大区，直到最后领导中国"。更重要的还在于，邓小平不仅是一步一个脚印，而且在每一职位上都是独当一面、统领全局的领导人。这种由政治历练所形成的空间感并不是短期内走马观花所能速成的。这也可以告诉我们，顶层设计有时候不是什么人都可以谈的，它要求"通盘考虑"的能力和"顾全大局"的责任感。

因此，宪政作为最高政治，是相对于一时一刻或一时一地的政治而言的，在中国的政治运转中，它基本上表现为那些超越代际政治、并且在多元格局内一体适用的法则。我们所要发现的中国宪政，也就是存在于这种时间和空间尺度内的最高政治，它管长远而不是管一时，管全局而不是管局部。

真实的中国宪政问题

"管"如今是一个不那么学术正确的字眼。但宪政作为最高政治，落实到实践中就必定表现为一个由谁说了算的问题。

我们很多时候将八二宪法称为邓小平宪法，所指的其实就是邓小平至少在1978年至1992年都是中国的最高领导人，是宪政问题的拍板人。

就此而言，如果不理解邓小平的政治理论以及改革策略和路线，我们很难把握八二宪法的时代精神。但如果将宪政落实为"由谁说了算"的问题，宪法学者或许会认为这一判断本身就是反宪政的。

但现实从来不是如此简单，本文在此只需提出一个问题：为什么一种由九位大法官（非民选、终身制、不可"上诉"）"说了算"的政治设计就是宪政，而同样由最高决策层说了算的政体就不是宪政，这种区别的理据何在？

实际上，现代宪法理论所讨论的往往都是权力切割术。那些为我们所熟悉的宪法学说，包括三权分立、多党制、司法审查、隐私权，都是在预设国家权力为恶的前提下探讨如何"由野心来制约野心"。

但是，政治的存在本身就意味着必须要有人或有由人所组成的机构"说了算"，区别只是在于由哪些人、多少人、经由何种程序、在何种领域内说了算，这就构成了一种观察中国宪政运作的理论视角。

根据傅高义的记述，邓小平在1979年访美时关注过美国的分权制度，当时在众议院负责接待邓小平的奥尼尔议长也曾指出，邓小平尤其着迷于立法和行政部门之间分权与制衡的制度设计。而且，在1980年的《党和国家领导制度的改革》讲话中，邓小平也强调要改变"权力过分集中的现象"。但奥尼尔后来也写道，"邓小平绝不怀疑，至少就中国而言，分权制是一种十分低效的治国方式，是中国应当避免的。"

在本文看来，这两种论述在路线上的紧张根源于所处理问题的不同。我们知道，即便在邓小平痛陈"权力过分集中的现象"时，中国的政治也并非铁板一块。邓小平作为改革开放的总设计师比谁都更明白，中国的经济改革的政治动力就是向地方分权让利，而且邓小平之所以有向地方分权的空间，一定程度上还要归功于毛泽东时代"两个积极性"的宪政实践。但宪政问题不能化约为公共政策论证，而中国应当避免"分权制"就是邓小平在最高政治的层面上所给出的判断。

傅高义在叙述完邓小平的一生后也指出："美国的行政、立法和司法三权分立的制度，是由担心权力过度集中的领袖们设计的。而由毛泽东设计、邓小平及其同事作了重大修正的体制，则是为了解决相反的问题：为动乱不已、举步维艰、地区差异巨大的中国提供统一的领导。"就此而言，我们不能因中国的体制不符合美国三权分立就认为中国没有宪政，恰恰相反，如何实现最高政治层面上的统一领导才是中国真实的宪政问题。

傅高义在其邓小平传记中称，邓小平曾向第三代领导核心江泽民交待说："毛主席当家时是他说了算，我当家时是我说了算，如果你当家后也能说了算，我就放心了。"傅高义对此评点道："对于他来说，一个强大团结的国家领导班子要比私人友情更重要。他做了他所能做的一切，让江泽民获得能指挥一班人为国家提供有效领导所必需的全部权威。"而江泽民在2004年辞去中央军委主席时也指出："党的总书记、国家主席、军委主席三位一体这样的领导体制和领导形式，对我们这样一个大党、大国来说，不仅是必要的，而且是最妥当的办法"；"党中央和小平同志当年决定我当党的总书记、国家主席、军委主席，也是从大局考虑的。"

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