田雷：新誓词与律师独立性的反思

学科: 法律
来源: (观察者网)
关键词: 田雷，律师誓词，律师独立性
摘要: 我们有很多法律人都在想象着一种独立性。在这种想象中，中国现阶段法制改革的困局和出路都可以一言以蔽之：虽然问题千万重，但归根到底都是由于独立性的缺失。

独立性在这里成为了一种标签、口号和旗帜，一剂包医百病的灵丹妙药，仿佛只要有了它，法制改革的全部难题即可迎刃而解。这种独立性的迷思在一定程度上驱动着法治精英们的思考。

近日，司法部发布的新进律师宣誓词之所以一石激起千层浪，原因即在于誓词的某些要求违反了这种想象中的独立性。但问题在于，法律人作为一种职业从来都不长于抽象的理论思辨和建构，他们的工作是在一个个案例所规定的条件下进行情境性的判断。

而独立性的迷思却是将多元的问题通约在一种未经反思和批判的普适尺度之上，将技术性的制度问题上升至原则性的顶层设计，正是在这一过程中，法律人失去了他们得以自我认同的职业美德——“就事论事”。

但凡思考独立性的问题，首先应予明确的一个前提在于，独立性从来都是相对而言的，世界上从来就没有什么绝对的独立性。在这里，我们可以借鉴阿玛蒂亚•森在思考平等议题时提出的equality of what，提出独立性到底是independence from what的问题。

这样提问并不是要否定独立性的存在及其意义，它毋宁是在表明，只有问答了独立是相对于何者而存在的，我们才能真正洞察独立性的实质。反之，不回答或者有意、无意地回避这个what的问题，仅满足于泛泛而谈的独立性话语，事实上反而遮蔽了问题的关键。甚至可以说，如果未能自觉地提出并且真诚地思考independence from what的问题，法律人就有可能在自以为是的追求独立性的过程，成为独立性这一概念本身的奴隶。

新誓词有悖律师独立性吗？

如果观察新律师宣誓词所激起的质疑声音，在短短不到150个字的誓词内，最具争议的或许就是“我保证……拥护中国共产党的领导……”。一种在法律人圈子内相当流行的意见可归纳如下，律师作为一种职业，其天性要求律师的独立性，个中关键就是律师可以独立于任何派系性的政治力量，当然也包括来自政党的干预。根据这一逻辑，“拥护中国共产党的领导”就可能导致律师的不独立。

这种意见还可能认为，新誓词所包括的诸项要求彼此之间是无法和谐共存的。例如，作为誓词内的一项要求，党的领导就可能与誓词内的其他要求，诸如“维护宪法和法律尊严”、“维护当事人合法权益”、“维护法律正确实施”等，产生难以调和的冲突。

但我们在此务必进一步追问，如果前述图景确实存在于一些法治精英的头脑内，那么他们想象的是谁的宪法，又是独立于什么的独立性。问题的答案还是要回到我们的宪法。中国共产党作为中国社会主义建设事业的领导力量，这一表述不止一处地出现在1982年《宪法》的文本内。宪法学者陈端洪就曾将中国的主权结构归纳为“中国人民在中国共产党的领导下”这一形式。

因此，如果法律人认同这部宪法是治国安邦的根本大法，认真对待这部宪法的文本、结构和意图，至少笔者看不出前述质疑新律师誓词的理由所在。因为在我们的宪法秩序下，党的领导、社会主义制度和宪法尊严是可以做到有机统一的，并不存在着无法调和的根本性矛盾。美国宪法学中有一句名言，“宪法跟着国旗走，而不是跟着《纽约书评》转。”这句话应当让我们法律人有所思考。

我们还应看到，中国共产党从来都不是西方宪政意义上经由选票竞取而上台执政的派系性政党，中国共产党在多党合作制度内的角色也并不是西语所说的“first among equals”。“党政军民学，东西南北中，党是领导一切的”，在此意义上中国共产党也是无所不在的。这样说并不是否认律师对独立性的追求，而是要提出独立性在中国党国体制内的可欲性和可行性的问题。

正如前述，律师的职业决定了他们只能是按部就班的工作者，他们本身不是社会工程师或革命者，不具有范式突破的能力和正当性。当然，至于如何做到党的领导、社会主义事业和宪法尊严的“三结合”，这不是本文可能处理的大题目，但我们法律人至少应具有提出这一问题的意识和勇气。

更何况，在不少法治精英所向往的美国宪制内，法律人也无法做到相对于政治的完全独立。熟悉美国宪政史的读者必定会同意我的这一判断：如果没有罗斯福20世纪30年代在选票箱前的大胜利，没有黑人士兵在第二次世界大战中的浴血奋战，就不可能有二战后的积极能动的沃伦法院以及为民权奋斗的律师群体。

独立性仅有工具价值

回到眼下的现实内，我们也不难发现，不少律师一方面公开追求相对于专断政治权力的独立性，另一方面却隐身投入了新经济和知识精英的怀抱，成为资本的工具，知识的帮凶。就此而言，严肃而真诚地讨论独立性，首先要提出的问题就是independence from what。

在讨论律师的独立性时，我们还应明确，独立性本身不可能成为目的，它仅具有工具性的价值。换言之，对于并非律师的人们而言，律师的独立性之所以有意义，只能体现在它对一种或多种更为根本的目标的作用力，例如，律师的独立性可以促进自由、法治或人权。

而至于诸如此类的因果性判断能否成立，则只能通过具体的经验性研究来加以验证；而不能简单地预设，所有的问题都起因于律师不够独立或没有独立，所有的出路都在于律师独立起来或更加独立。

事实上，近年来有很多研究得出了正相反的因果结论，世界各国的律师都有可能成为一个强大的、难以动摇的利益集团，他们用独立性的话语来包装其派系性的利益诉求，最终让法治在一定程度上成为了法律精英的“人治”。但同时亦应指出，我们不应该选择适用这些经验性的研究结论，并由此评判中国律师及其独立性的诉求，而应该在没有前见的前提下进行独立性问题的本土经验研究。

但至就笔者个人意见来看，独立性未必就是解决中国法制所存在问题的万能药。有时候逻辑可能正相反，独立性才是问题的成因。如果我们不加反思地将独立性这个概念供奉起来，独立性作为一种霸权话语就可能正在“制造”着我们所感知的法制“困境”。

康奈尔大学法学院的万安黎教授曾指出，非西方、发展中或第三世界国家在改革选择中之所以出现偏差和失误，往往就在于将西方学界基于现实所抽象出的、应予反思的理论模型，拿来作为一种应予追求的梦想和改造目标，她得出这一结论的研究案例就是日本在金融业改革中借用的哈耶克理论和公共选择理论。

因此，律师真的要独立吗？律师真的能独立吗？又是什么类型的独立，何种程度的独立？归根到底，律师能否独立于自己所存在的政治、伦理和文化秩序？这些不是我们应该提出并予以反思的问题吗？

同时，律师的独立性也不是一种可以推演到极致的绝对规范。这就是说，独立性未必就是越多越好，在任何一种健康的法治秩序内，律师都不可能生活在真空中。假如纯粹是为了独立性而追求独立性，为了做建制的反对派而反对，自身即无力也从来不努力去提供一种整全性的纲领，这种基于独立性姿态的反对往往只有表演性的功用，在整体性的成本效益权衡中基本上是弊大于利的。

这方面的一个案例就是2001年的香港庄丰源案，十多年后，这个所谓争取独立性的司法表演终于发酵成一场巨大的社会危机。

这并不是说香港终审法院在该案中错误解释了香港《基本法》的第24条，但问题在于，在全国人大常委会作为基本法最高解释者以及基本法起草者以多种形式（包括1999年的人大释法）就双非子女问题给出基于立法原意的解释后，香港终审法院却还是反其道而行之。这种玩火式的举动或许可以争取到香港司法精英所要求的“独立性”，但却只能是一种暂时的独立性，一种做事不讲究后果的大冒险。不是不报，时候未到，这一判决最终酿成今年年初开始激化的双非父母赴港生子的问题。

律师独立性话语霸权应反思

由此可见，独立性这个概念一定要就事论事，要具体问题具体分析。但在现实中，独立性却经常成为一种不能加以讨论的原则问题，成为有些人所掌握的一种无往而不利的话语武器。根据这种独立性的话语，凡是受到约束的，就是不独立的，因此就是不正当的。根据这一逻辑，法治国就应该是法律人直接统治或代表人民进行统治的国度，法律人不应当像苏力教授所说的“倾下身”。或许在他们看来，“倾下身”这一要求本身就是不独立或不够独立的表现，为独立性的要求所不容。

因此，独立性就好像一把双刃剑，一方面带给法律人以至高无上的道德优越感和勇气，另一方面也让他们失去了面对国家、人民和共同体时的敬畏之心。美国著名法官汉德曾有言，自由的精神就是自我怀疑而不唯我独尊。

我们有很多法律人一方面将诸如此类的格言作为慰藉心灵的鸡汤，另一方面却认为自己有着不证自明、不言而喻的正确性，自己所发出的声音就是法律的旨意和优雅版本的民众意志，这无异于独立性的南辕北辙。

为何独立性会成为一种霸权话语，部分原因可以追溯至美国这个二战后最大的“公法输出国”。过去数十年间，美国一直在两条战线上塑造着两种不同的律师形象。

在美国本土，美国致力于培育出一种公民律师的角色，这一角色定位要求律师不能只代表被代理人的利益，还要为共和国的利益服务。他可以批判或者改造不公正、不合理的现实，有权通过宪制提供的机制进行种种常规或非常规的变革，但却不可能超越共同体的根本政治秩序。

但在海外，美国却经常鼓吹一种作为造反者的律师形象。在这里，精英律师不仅是社会改革的急先锋，而且还应当成为旧体制的掘墓人并因此成为新政权的奠基人，这种作为造反者或反叛者的律师经常是在第三波民主化国家转型中的台前主角。

但历史并非从来如此，在此之前，保守和审慎才是法律人的美德。法律人在大革命中往往命运多舛，就在于他们守护着旧秩序。真正的法律精英应审时度势，让疾风暴雨式的政治尽可能地缓和下来，疏导群众在一时间迸发出的政治激情和能力（但不是扼杀之），这不正是联邦党人律师们在美国建国过程中扮演的历史性角色吗？

也许有人会认为，斗争的对象决定着斗争的手段。假如一种政治体系并未提供良性变革的内在机制，法律人能否放弃其公民律师的角色，转而成为推翻旧秩序的造反者？

但在回答这一问题之前，我们还是应该追问一种更根本的问题，到底谁才有权定义一种政治体制的性质。无论如何，民主和法治都不等于法律专家的统治。在现代社会内，法律知识和技术既不能塑造美德，又无法传送正当性。法律人不能因为自己的政见无法主导政治过程，就直接推出这一过程本身是不民主的或反法治的。

实际上的逻辑可能正相反，法律人经常会用中立性的话语包装自己的行业利益，从而“俘获”旨在追求公共利益的法律改革。在精英和民主分歧越来越大的今天，法律人也需要承担起越来越大的政治作用，但这作用决不是简单的、单向度的独立性就可以概括的。

在这里，“有一种胜利叫撤退”，法律人如要成为真正的政治家，承担起一个社会内精英和大众的平衡功能，他们首先要做的是反求诸己。他们务必要自觉地意识到，在建设民主法治国的历史进程中，法治精英确实有了更多的渠道“进入”政治过程，可以动用更多的资源来“说服”政治决策者，但他们并不总是正义的化身，他们还不是人民自己，甚至无法代表着他们的同行——在祖国大地千千万万的基层法律工作者。他们应“倾下身”，应“贴近地面”。

本文意在开启讨论，而不是给出结论。它所展示的独立性的复杂面向也不是要否定法律人对独立性的追求。但它至少希望可以击破一部分法律人的想象：给我一个杠杆，我就可以转动地球；而送给他们一句马克思的话，抓着自己的头发是无法让自己离开地球的，或者是中国的那句老话，“千里之行，始于足下。”

作者系山东大学法学院副教授，北京大学法治研究中心（北大-重大）研究人员

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