贾丽英：汉代有关女性犯罪问题论考--读张家山汉简札记

学科: 法律
来源: (河北法学2005.11)
关键词: 张家山汉简，女性犯罪，贾丽英, 秦律，汉律，颂系
摘要: 张家山汉简《二年律令》和《奏谳书》中保存了不少有关汉初女性犯罪及其处罚的材料。

汉律亡佚已久，《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》收录的《二年律令》和《奏谳书》，是以汉律为主的一批简文，这对我们研究汉律及有关问题具有极大的价值。这批汉简中关于女性犯罪也多有涉及，本文试以女性为中心，探讨一下以女性为主体和侵犯女性的犯罪，以及针对女性的恤刑情况，以期对汉代妇女史研究有一点补充。

一　以女性为主体的犯罪

所谓女性犯罪，是指以女性为犯罪主体所实施的犯罪行为，对家庭和社会造成了严重危害，并依法承担刑事责任。张家山汉简中所见的属于女性犯罪的罪名很多，如贼杀人、贼伤人、毁封、不孝、悍、略卖人、重婚、逃亡、诬告、奸、行赇等。下面就女性犯罪较多的几种罪名予以讨论。

1．不孝罪

何谓"孝"？《尔雅•释训》云"善父母为孝。"《说文•老部》释为"孝，善事父母者。从老省，从子，子承老也。"而不能善事父母的行为，诸如杀伤、殴打、谩骂父母；妻后母等均被视为不孝。而不孝不仅被舆论谴责，还触犯刑律。《尚书·康诰》称："元恶大憝，矧惟不孝不友。"《孝经•五刑章》："五刑之属三千，而罪莫大于不孝"。把不孝罪定为五刑之首。由于女性犯罪多为婚后，因此张家山汉简中针对女性的不孝行为，便直接指向对夫之父母：

妇贼伤、殴詈夫之泰父母、父母、主母、后母，皆弃市。^[1](P140)

也就是，只要妇女有杀伤、打骂丈夫的祖父母、父母、主母、后母的行为，便视为不孝，而被弃市。当然应该对父母孝敬的，不仅仅是女性，男性牧杀、殴骂父母也处以弃市之刑：

子牧杀父母，殴詈泰父母、父母、叚（假）大母、主母、后母，及父母告子不孝，皆弃市。^[1](P139)

这一处罚之严厉不是汉独有的。秦律中对于不孝处治也很重：

某里士五（伍）甲告曰："甲亲子同里士五（伍）丙不孝，谒杀，敢告。"即令令史己往执。令史己爰书：与牢隶臣某执丙，得某室。丞某讯丙，辞曰："甲亲子，诚不孝甲所，毋（无）它坐罪。"^[2](P156)

是父亲因亲子不孝，要求官府予以处死儿子的案例。而秦律《法律答问》还有关于殴打长辈的一些规定：

殴大父母，黥为城旦舂。"今殴高大父母，可（何）论？比大父母

不过，法律的规定往往与现实的执行有一定的差距。如贾谊曾提到秦时风俗："商君遗礼仪，弃仁恩，......秦俗日败。故秦人家富子壮则出分，家贫子壮则出赘。借父耰鉏，虑有徳色。母取箕箒，立而谇语。......妇姑不相说，则反唇而相稽......曩之为秦者，今转而为汉矣。然其遗风余俗，犹尚未改。......今其甚者杀父兄矣。"^[3](卷48)由此，我们可以看出，秦及汉初妇与夫之父母之间，相互嚷骂是常见之事。因此，在这种习俗之下，殴骂舅姑不可能都被处以弃市。而实际上，出土于敦煌悬泉的西汉晚期的汉简，也印证了这种想法：

贼律：殴亲父母及同产、耐为司寇，作如司寇。其奊訽（诟）詈之，罚金一斤。（Ⅱ0155③：421）^[4](P8)

殴亲生父母及父母的兄弟姊妹，要判作司寇，猖狂辱骂的，罚金一斤。这与前引律文相差悬殊，一个为弃市，一个仅为二岁刑。这可能是西汉后期根据实际情况对律文所作的调整。《九朝律考》中引用一例"妻甲夫乙，殴母，甲见乙殴母而杀乙。《公羊》说甲为姑讨夫，犹武王为天讨纣。郑驳之云，乙虽不孝，且殴之耳，杀之大甚。"^[5](P111)也说明汉人对"殴父母"问题的看法。

2．悍罪

在秦汉律中时常见到"悍"的罪名。《睡虎地秦墓竹简》中"告臣"条：

某里士五（伍）甲缚诣男子丙，告曰："丙，甲臣，桥（骄）悍，不田作，不听甲令。谒买（卖）公，斩以为城旦，受贾（价）钱。" ·讯丙，辞曰："甲臣，诚悍，不听甲。甲未赏（尝）身免丙。丙毋（无）病殹（也），毋（无）它坐罪。"

不过，简文中所见的"悍"，更多地是指女性。如秦简《日书》中有两条：

心......取妻，妻悍。^[2](P191)

十月：心......取妻，妻悍。^[2](P283)

秦人生活在西北西戎之地，强悍敢斗应是其民族性格。但对女性来说"悍"却不是一个褒义词，很多人因悍而获罪。《睡虎地秦墓竹简》"黥妾"条：

某里公士甲缚诣大女子丙，告曰："某里五大夫乙家吏。"丙，乙妾殹（也）。乙使甲曰："丙悍，谒黥劓丙。"•讯丙，辞曰："乙妾殹（也），毋（无）它坐"。

即因女子丙"悍"，要求官府处丙以黥刑，并割掉她的鼻子。《奏谳书》第二十一例中也有一个"敖悍"之例："女子甲夫公士丁疾死，丧棺在堂上，未葬，与丁母素夜丧，环棺而哭。甲与男子丙偕之棺后内中和奸"，被判定为不孝之次，和敖悍之罪。此外，还有一条夫殴妻的律文：

妻悍而夫殴笞之，非以兵刃也，虽伤之，毋罪。^[1](P139)

同样性质的律文，秦简中也有：

妻悍，夫殴治之，夬(决)其耳，若折支（肢）指、胅体，问夫可（何）论？当耐。^[2](P112)

以上两条律文，均是针对妻悍而制定的。何谓"悍"？杨倞注："悍，凶暴也。"陆锡兴认为"'悍'即'姦'之古字"，"姦人"指作恶者，"历来为刑罚对象"。^{［6］（P74}^）而法律的制定，往往是社会存在的需要。我们就此推断，秦汉之时，悍妻在社会上应不为少数。如《汉书•谷永传》："......内则为深宫后庭将有骄臣、悍妾、醉酒、狂悖卒起之败"。明确提到后庭中的"悍妾"。而东汉时的冯衍之妻则更为有名："悍忌，不得畜媵妾，儿女常自操井臼。"年老之时，被冯衍休去。^[7](卷28)

然而，妻悍如此，却没有见冯衍殴笞其妻的记载，反而宁愿老来逐妻，被时人非议。这一方面与夫的性格有关，另一方面也说明法律条文与社会实际执行的距离。

不过，妻悍，丈夫可以责打她，但无论在什么情况下，妻却是无权殴打其夫的：

妻殴夫，耐为隶妾。^[1](P139)

这说明在汉律中，相对于夫而言，妻的地位形同卑幼，尽管"殴夫"处置较"殴舅姑"为轻，但仍体现了古代法典对于夫妻"同罪异罚"的原则。

3．奸罪

习惯上认为奸罪是因发生婚姻以外的两性关系而构成的犯罪。古时因犯罪客体不同，以及对犯罪客体侵犯的程度不同，奸罪分和奸、强奸、亲属相奸、居丧奸、良贱相奸等。

（1）破坏社会管理秩序的和奸罪。这一点《二年律令•杂律》有较详细的记录：

诸与人妻和奸，及其所与皆完为城旦舂。其吏也，以强奸论之。

悬泉汉简也有关于这方面的规定：

诸与人妻和奸，及所与□为通者，皆完为城旦舂；其吏也以疆（强）奸论之。其夫居官......（Ⅱ0112②：8）^[4](P9)

这是出土于发掘层第二层的一枚汉简，大约在王莽至东汉初期。也就是汉律和奸的处罚是"完为城旦舂"。《奏谳书》第二十一例提到故律"奸者，耐为隶臣妾。捕奸者必案之校上。"这是汉初的一个案件，因此故律只能是秦律。也就是说，从律文层面看，秦时奸罪的处罚是"耐为隶臣妾"，比汉律处治相对较轻。若要探究原因，笔者以为这应与秦人落后的婚姻习俗有很大关系。《史记•商君列传》载商鞅对赵良说："始秦戎翟之教，父子无别，同室而居，今我更制其教而为其男女之别。"然而习俗的改变非旦夕之功，甚至在商鞅死后七十余年，昭王之母宣太后还与义渠戎王"乱，有二子"。^[8](卷110)后又爱魏丑夫，并公然与之姘居，将死之时还出令曰："为我葬，必以魏子为殉"^[9](卷4)。习俗如此，秦人对婚外相奸行为处分较轻就不难理解。不过，后来随着东方六国先进文化的影响，秦人婚姻形态、伦理观念发生了很大变化。如秦始皇之母与嫪毐私通，已不敢公开姘居，"诈令人以腐罪告之"，"拔其须眉为宦者"^[8](卷85)始皇帝本人也加大教化力度，反对淫佚之风，《会稽刻石》："防隔内外，禁止淫泆，男女絜诚，夫为寄豭，杀之无罪，男秉义程。妻为逃嫁，子不得母，咸化清廉。"^[8](卷6)允许民间自行捉奸，并杀死通奸男子。汉代对奸罪的处治加重，应是秉承秦始皇帝禁淫教化之意，在法律上所作的调整。

（2）破坏家庭人伦道德的亲属相奸。不管是秦律还是汉律，对近亲相奸处治都非常严厉，秦简《法律答问》：

同母异父相与奸，可（何）论？弃市。

《二年律令•杂律》：

同产相与奸，若取（娶）以为妻，及所取（娶）皆弃市。其强与奸，除所强。

以法律的形式对原始社会所遗留的血缘内婚予以严厉禁止。当然，法律的制定总是社会存在的反映。秦汉时期去古未远，此时不仅存在血缘内婚，而且还有所谓的"禽兽行"。如燕王刘定国"与父康王姬奸，生子男一人。夺弟妻为姬，与子女三人奸。"公卿审议，认为他犯了"禽兽行，乱人伦，逆天道，当诛。"定国畏罪自杀。^[3](卷35)实际上，不仅中国古代对近亲相奸处以死刑，其他民族也有相似的经历，"事实上许多未开化民族最近还有把近亲奸者处死刑的例子。瓦图贝拉岛、阿留申群岛、莫尔特洛克岛、佛罗里达州的印第安人就是这样。"^[10](P54)

（3）破坏社会等级秩序的良贱相奸。《二年律令•杂律》：

奴取（娶）主、主之母及主妻、子以为妻，若与奸，弃市，而耐其女子以为隶妾。

即奴与主之间的和奸，奴弃市，而主耐为隶妾。这种不平等的惩治措施，是良贱间的"同罪异罚"，是为了维护社会等级秩序，而不是针对女性的从宽从轻。因为律文中只制定了男奴与女主的和奸处罚，而没有男主与女婢相奸的对应惩治。而实际上男主与女婢之间的性关系是受法律保护的，张家山汉简《置后律》规定"婢御其主而有子，主死免其婢为庶人。"^[1](P185)也就是，主婢奸，尤其是与自家婢相奸合情合理，若婢有子，还能提升其社会地位。

为了解决奸罪的遗留问题，法律对奸生子女的归属也有规定：

主婢奸，若为它家奴妻，有子，子畀婢主，皆为奴婢。

奴与庶人奸，有子，子为庶人。^[1](P158)

也就是对于良贱相奸的奸生子女，随母亲身份而定。由于性关系相对比较宽泛，汉代人对奸生子女并不歧视。最典型的莫过于卫青与霍去病，舅甥二人早年均为良贱相奸之奸生子。卫青早年不知什么原因，曾经"归其父，父使牧羊。民母之子皆奴畜之，不以为兄弟数。"^[3](卷55)有学者认为这是因为汉代"私生子为社会世俗所轻视"。^[11](P39)笔者以为，这一点似有不妥。民母之子不把卫青看作兄弟，不是因为他是私生子（奸生子），而是奴产子。实际上卫青自己也常在强调他是："人奴之生"。

4．重婚罪

重婚，不仅影响家庭的稳定，也严重破坏社会秩序。因此，重婚罪是历代立法者都关注的对象。先秦时就有这方面的法律禁令。如《七国考》引《法经》："夫有二妻则诛，妻有外夫则宫。"与现行法律不同的是，中国古代重婚罪的主体为男、女本人及主婚人。张家山汉简中此类型的简文只有一条：

取（娶）人妻及亡人以为妻，及为亡人妻，取（娶）及所取（娶），为谋（媒）者，智（知）其请（情），皆黥以为城旦舂。其真罪重，以匿罪人律论。弗智（知）者不╱^[1](P156)。

秦汉时期逃亡是一种社会现象，法律中专门有《亡律》来规定对于逃亡的处治。而重婚罪大多与逃亡罪相伴，因此汉律把二者归于一条。秦律也是这样：

女子甲为人妻，去亡，得及自出，小未盈六尺，当论不当？已官，当论；未官，不当论。

女子甲去夫亡，男子乙亦阑亡，相夫妻，甲弗告请（情），居二岁，生子，乃告请（情），乙即弗弃，而得，论可（何）殹（也）？当黥城旦舂。

甲取（娶）人亡妻以为妻，不智（知）亡，有子焉，今得，问安置其子？当畀。或入公，入公异是。^{[2](P132－133)}

从现代犯罪学的调查来看，女性重婚罪所占比例，在女性犯罪类型中占比例最大。^[12]以今推古，汉代女性重婚在当时也应为主要的犯罪类型之一，而且事实重婚比法律重婚要多。比如《汉书·张耳传》载张耳妻初嫁时丈夫不才，遂"庸奴其夫，亡邸父客。"这是没有离异而擅自离夫。《汉书·外戚传》记载景帝王皇后早年"嫁为金王孙妇，生一女矣"，而其母臧儿"卜筮曰两女当贵，欲倚两女，夺金氏。金氏怒，不肯与决，乃内太子宫。"没有与金氏离婚，而以未婚的身份入太子宫，显然也是一种重婚行为。而如果社会处于非正常时期，如战乱、灾荒等，事实重婚肯定会更多。

5．斗殴变人

张家山汉简中还有贼杀人、群盗、盗窃、劫人、谋劫人等各种罪名。然而，古今中外，在力量型、攻击型的犯罪中，女性绝对少于男性。所以汉律中这类罪名的设立也主要针对于男性。杀人、劫人女性参与的少，但打架斗殴之类却少不了女性：

斗殴变人，耐为隶臣妾。耲（怀）子而敢与人争斗，人虽殴变之，罚为人变者金四两。^[1](P138)

也就是，不仅平时有争斗之事，即使怀孕了，有些女性还与人斗殴以致流产。

出子　爰书：某里士五（伍）妻甲告曰："甲怀子六月矣，自昼与同里大女子丙斗，甲与丙相捽，丙偾甲。里人公士丁救，别丙、甲。甲到室即病復（腹）痛，自宵子变出。今甲裹把子来诣自告，告丙。"......^[2](P161)

这则爰书没有处理结果，汉律处治也不重，仅为"耐为隶臣妾"。不过，由以上两例我们还是可以看出秦汉时期，妇女泼悍之风。

二　侵犯女性的犯罪

所谓侵犯女性的犯罪，指对女性生命、人身等有所伤害的犯罪行为。张家山汉简所见此种犯罪主要有两类：

1．强奸罪

强奸罪是侵犯女性性权力的犯罪，是古代法律打击的重点。唐宋律规定强奸罪较和奸罪"加一等"。《元史•刑法志》："强奸有夫妇人者死；无夫者杖一百七；未成者减一等。妇人不坐"，比唐宋律规定更加严厉。明清继承这种精神，规定："强奸者，绞；未成者，杖一百，流三千里"。^[13](P197)《二年律令•杂律》中对此也有具体的规定：

奴取（娶）主、主之母及主妻、子以为妻，若与奸，弃市，而耐其女子以为隶妾。其强与奸，除所强。

同产相与奸，若取（娶）以为妻，及所取（娶）皆弃市。其强与奸，除所强。

诸与人妻和奸，及其所与皆完为城旦舂。其吏也，以强奸论之。

强与人奸者，府（腐）以为宫隶臣。

这个有几个问题值得讨论：

一是强奸者是不是被处以宫刑。关于宫刑的起源，《周礼注疏》卷36注引《尚书大传》云："男女不以义交者，其刑宫"。学者中有也不少人持这种观点，"宫刑，开始是惩治'男女不以义交'，所以又称'淫刑'。后来施刑的对象发生了变化......同淫事无关。"^[14](P180)但是，笔者曾经对秦汉时期的奸罪，约79个案例作过整理，没有一例是被处以宫刑。而我们所见到的处以宫刑的例子，如司马迁、张贺、李延年等又都非奸罪。这就让我们怀疑这条律文的可操作性。实际上到了东汉，法律作为调整，如敦煌汉简中有一条"强与人奸者及诸有告劾言辞讼治者，与奸皆髡以为城旦。其以故枉法及吏奸驾（加）罪一等。□□......"。（Ⅱ0122①B：54）^{[4](P11注释)}开始与唐宋律的规定靠近，显示了刑法改革的进步性。

二是对于吏民相奸，以强奸论。《九章律考》"奸部民妻"条引《太平御览》卷639提到"谢夷吾......为荆州刺史行部到南阳县，遇孝章皇帝巡狩驾幸鲁阳。......有亭长奸部民者，县言和奸，上意以为吏奸民，何得言和？观刺史决当云何。顷夷吾诃之曰：亭长诏书朱帻之吏，职在禁奸，今为恶之端，何得言和？切譲三老孝弟兄长罪"。^[5](P114)实际上，历代法律对吏民相奸，都有特殊规定。如唐宋律："诸监临主守，于所监守内奸者，加奸罪一等"^[15](P496)明清律处治更严，《大清律例》卷33《刑律•犯奸》"凡军民官吏奸所部妻女者，加凡奸罪二等，妇女以凡奸论；若奸囚妇者，杖一百，徒三年，囚妇只坐原犯罪名"。这体现了古代法典在整顿吏治方面的相通之处，同时也为我们今天的行政法制建设提供借鉴。

三是"强与奸，除所强"。这是法律对受害者的保护，也是对女性的保护。不过法律所保护的只是作为编户齐民的女性，而不是所有的女性，如奴婢。前面已论，兹不赘述。

2．略卖妇女

《方言》卷2："略，强取也。"略卖，即强行买卖或拐卖人口，即包括女性也包括男性。但历来被略卖者妇女、儿童居多。因此，把此罪归于侵犯女性的犯罪。

张家山汉简《二年律令•盗律》中有一些规定：

群盗及亡从群盗，殴折人枳（肢），胅体，及令佊（跛）（蹇），若缚守将人而强盗之，及投书、县（悬）人书，恐猲人以求钱财，盗杀伤人，盗发冢（塚），略卖人若已略未卖，桥（矫）相以为吏，自以为吏以盗，皆磔。

智（知）人略卖人而与贾，与同罪。不当卖而私为人卖，卖者皆黥为城旦舂；买者智（知）其请（情），与同罪。

在这里，把略卖人与群盗、盗杀伤人、盗发塚等重大罪行并提，并处以酷刑--磔。若买被略卖人，也与略卖人同罪。法之所以严，是因为在汉初天下初定，乱世略卖人的行为严重影响社会秩序，故被统治者列为严打对象。到了后来，其处罚相对较轻。如陈平曾孙陈何"坐略人妻，弃市。"^[3](卷16)蒲侯苏夷吾于成帝时"坐婢自赎为民后略以为婢，免"。^[3](卷17)到了汉代后期，汉律中又专门有《卖人法》和《略人法》。如建武七年诏"吏人遭饥乱及为青、徐贼所略为奴婢下妻，欲去留者，恣听之。敢拘制不还，以卖人法从事。"十三年又诏"益州民自八年以来被略为奴婢者，皆一切免为庶民；或依托为人下妻，欲去者恣听之；敢拘留者，比青、徐二州以略人法从事。"^[7](卷1下)然而，尽管历代统治者都严打略卖罪，但还是屡禁屡略，法不能禁，尤其是略卖妇女、儿童。究其原因，主要是历来略卖妇女儿童与嫁、卖妇女儿童无显著区别。在饥馑与动乱年间，在父权与夫权的观念之下，嫁妻卖子之事被视为平常。有时，政府甚至鼓励人民嫁妻卖子，如高祖时，曾"令民得卖子就食蜀汉"。^{[3](卷24上)}这就在一定程度上为略卖妇女儿童提供了机会和借口。

三有关女性的恤刑思想

矜老恤幼是儒家的传统思想，表现在法律上就是对老幼孕残的宽宥及减免措施。《周礼•秋官·司刺》有三赦之说："一赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚"。而妇女历来被视为幼弱，成为法律体恤的对象之一。《二年律令•具律》：

有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止（趾），斩左止（趾）者斩右止（趾），斩右止（趾）者府（腐）之。女子当磔若要（腰）斩者，弃市。当斩为城旦者黥为舂，当赎斩者赎黥，当耐者赎耐。

如果妇女被判作磔刑，即肢解身体的酷刑，或腰斩时，以弃市处死。斩左趾或斩右趾为舂时，黥为舂。赎斩时赎黥。被判定耐刑，仅交纳一定的财物赎罪即可。这是在行刑上对女性的特殊照顾。除了行刑上的特殊规定外，还有专门针对女性的刑名，如女徒顾山。何谓顾山？"谓女徒论罪已定，并放归家，不亲役之，但令一月出钱三百，以顾人也。为此恩者，所以行太皇太后之徳，施惠政于妇人。"^{［3］（卷12颜注）}从实质上来说，"女徒顾山"是一种赎刑，即以钱赎罪。自此以后，女性犯罪适用赎，成为一种惯用的作法。唐宋律只对部分女犯和特种流行，适用征铜的赎刑。到了明代，对妇女犯罪则广泛适用。《大明律•名例律》"工乐户妇人犯罪条"："妇人犯罪应决杖者，......若犯徒流者，决杖一百，余罪收赎。"无疑这是汉代"女徒顾山"的体恤精神对后世的影响。

此外，汉代颂系制度上对女性也有恤刑措施。颂系，指对特定的犯人拘禁时不加刑具。《汉书•平帝纪》载元始四年诏："妇女非身犯法，及男子年八十以上，七岁以下，家非坐不道，诏所名捕，它皆无得系。"《后汉书•光武帝纪》也有类似的诏书："男子八十以上，十岁以下，及妇人从坐者，自非不道，诏所名捕，皆不得系。"这一方面是对妇女的保护，另一方面也体现了汉代的宽刑政策，即"对老、小、有疾者、妇女，从儒学的观点出发逐渐地施加优恤的政策。"^{［16］（P202）}而《二年律令•具律》的恤刑措施，则揭示了汉代的宽刑政策，自汉初开始一直贯彻始终。

总之，汉律继承了先秦法、儒两家的法律精神，既有严酷重刑，也有伦理宽刑。而对女性犯罪及侵犯女性犯罪的惩治，则更多地体现了儒家的刑法思想。一方面，为维护家庭伦理，保护以父权、夫权为代表的家长权，对不孝罪、亲属相奸等行为予以严惩；另一方面，为体恤老幼，对强奸、略卖妇女严厉打击的同时，特别制定对女犯的恤刑。而对女犯行刑时酷刑的废除及"女徒顾山"的赎刑精神均为后世法典所继承和沿袭，对保护妇女起了积极的历史作用。

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