陈忠林：我是“非主流”法学家--以法律的名义专制

学科: 法律
来源: (经济观察报)
关键词: 陈忠林，马国川
摘要: 事实也证明，在我们国家，法律人是全社会犯罪率最高的一个职业群，应该是最懂法的司法人员的犯罪率是普通老百姓的五倍57岁的陈忠林现在是西南政法大学法学院院长。他还是第十一届全国人大代表，国务院学位委员会法学学科评议组成员，中国犯罪学会副会长，重庆市人大常委会立法咨询专家。他领衔提出将死刑核准权收回最高人民法院，同时也是惟一主张死刑在我国仍是保障人权必要措施的法学家。

在西南政法大学里，流传着很多有关陈忠林书生性情的逸闻：青年时，他一时豪兴独自横渡长江；在著名的意大利比萨圣安娜高等大学进修刑法学时，他竟然赤脚行走在校园，被称为"赤脚大仙"；他对学生坦承自己也玩电脑游戏，甚至常常能熬上几个通宵，不创下一个新的纪录誓不罢休......

而今，这位著名法学家的特立独行已经不止于自己的生活状态。在北京参加全国两会期间，他对本报记者说，"我现在是少数派，我就是法律界里的非主流法学家。"

他之所以这样说，是因为自己和当今一大批活跃在舞台中央的著名法学家颇多分歧。而敢于为自己贴上这样一个"非主流"标签，可见他对这一概念并无恶感。

陈忠林出生在长江边上一个普通工人家庭，17岁时成为了下乡大军的一员。"说实话，我的文化背景是两本书，一本是竖排版繁体字的马恩选集，另一本是中国社科院文学所编写的《中国文学史》。"他说，"这两本书是我下乡的时候反复读的，我的世界观就建立在这两本书的基础上。我的方法论基本上是从马恩那儿来的，我的情感和文化修养来自于《中国文学史》。"

1978年，最高学历只到初中二年级的陈忠林报名参加了高考，进入北京大学法学系。他的同学中，有后来的北京大学法学院两任院长--吴志攀和苏力。那时学校条件艰苦，一些课程还要和高一级的同学一起上。陈忠林就曾经和后来被称为北大法律系 "黄埔一期"的李克强、郭明瑞、姜明安、武树臣等人一起上过课。

1983年，陈忠林考取西南政法学院的刑法硕士研究生，回到了故乡重庆。而此前一年，贺卫方刚刚离开生活学习了四年的西南政法学院，北上中国政法大学攻读法学硕士。1989年，陈忠林远赴 "现代刑法的故乡"意大利，进修刑法学。七年后他重返西南政法学院，开始在法学研究领域崭露头角，经常和贺卫方等人同堂论学。

"但是从2000年开始，我发现法学家们在割断与中国历史的联系，他们说法治是一个外来的东西，是中国历史上没有的东西。这是法学界的主流。我是不赞成这个观点的，我非常反感把中国的东西全部否定掉。"陈忠林说。

从那以后，他对一些流行的法学思想、法治观念表现出公然的"不敬"。与本报记者谈及这些，他也言辞犀利，毫无忌讳。

法律必须作合情合理的理解

经济观察报：许霆案至今仍然是社会舆论热点，作为法学家，你怎么评论这个案件？

陈忠林：许霆的案子就是个 "常情"的问题。如果在自动取款机上多输入两个零进去，就多出来100倍的钱，很多人可能都会这样想：遇到这样的机器，我可能也会多取钱。

经济观察报：你认为他的行为是可以理解的？

陈忠林：在一定程度上是可以理解的。我认为，就一次而言，是不构成犯罪的。但是，他后面的170次，就很难说不构成犯罪了。网上有一个调查，几乎是100%的网友认为该判，但是判得太重。我也认为判得太重。我有一个基本观点：就法律的适用而言，在了解事件真相之后，那些没有直接厉害冲突的人所作出的判断，绝大多数情况下要高于专家的判断。

经济观察报：你的意思是说，这种判断也应该成为我们法院判案的根据？

陈忠林：当然了，这是我们理解一切法律的根据。普通民众在日常生活中只能按照常识常理常情来行动。而法律的适用只能以理释法，做到合情合理。为什么？因为任何一种事实都可以做多种判断。比如说许霆案里，ATM机算不算金融机构？许霆的做法到底是恶意占有、不当得利，还是盗窃、诈骗？如果是盗窃的话，是一般的盗窃，还是盗窃金融机构？目前都存在不少争论，这意味着对同一事实，人们可能作出多种判断。另一方面，法律的表现形式是文字，而任何以文字为载体的东西都可能作多种解释。有一个著名的意大利法学家指出过这样一个事实：任何一条法律规定，至少有114种解释！

经济观察报：还有这么一种数理的统计？

陈忠林：对。在这么多种解释中，我们应该选哪个呢？我认为，既然法律是人民意志的体现，就应该按人民认同的道理来选择，而且法律给了我们合情合理选择的空间和路径。不管是从技术上来看，还是从道理上来看，法律只有合乎情理，才能是符合人民意志的。

许多法学家认为，他们的任务就是制定出好的法律，然后把法律公布出来，让老百姓都知道这个法律好，人们就会守法，问题就可以解决了，天下就会太平了。但是，这里有一个前提，即老百姓必须懂法。但是老百姓可能懂法吗？你有车，开车上街会先学习交通法吗？去银行存款，会先去学银行法吗？

经济观察报：炒基金、炒股票的，似乎也很少先学证券交易法。

陈忠林：普通人谁会先学《消费者权益保护法》、《民法通则》、《合同法》后，再上街买东西呢？这是最基本的，还不说其他的了。在日常生活中，谁要是先学法，然后用法律来规范自己的行为，一定是个精神病。如果在日常活中，普通老百姓不可能先学法再根据法律规定来行动，那么，他们根据什么来行动呢？只能根据情理来行动，只能根据父母、老师教的道理，根据社会人与人相处的基本规则来活动。这些得到民众长期、普遍认同的道理、规则，就是常识、常理、常情。由于人们只能根据常识、常理、常情来行动，当你说合情合理不合法，但是一定要依法办事的时候，意味着什么呢？意味着你把法律推到了人民大众的对立面去了。

为什么要质疑"人民"这个词？

经济观察报：但是一些法官和专家却说，法律是独立意志，可以不考虑民众的意见。

陈忠林：那就错了，那是从根本上错了。连资产阶级都说法律必须是人民意志的体现，更不用说我们是社会主义国家了。我们的宪法规定：中华人民共和国一切权力属于人民，我们的法律是保护人民意志的。

经济观察报：但是在我们这样一个法治观念相对落后的国家，应该用法治观念引导大家，而不是法律要跟在民众的后面。

陈忠林：这又从根本上错了！用法律强制民众接受一种任何思想，都是专制，都是与社会主义民主对立的。用法律的手段将少数人的意志加给多数人，这不是专制是什么？

经济观察报：我们得承认，民众的认知水平和他们所认可的情理，有时候确实是滞后的。

陈忠林：如果你的思想真是一种代表人民利益的先进思想，我们可以宣传，可以用各种方式去说服、引导民众。但是，绝不允许用法律的手段来强制推行"先进思想"，绝不允许！因为任何"先进思想"，在没有为民众所接受之前，一定是要打引号的。一种还没有为民众所接受、理解的思想，一定是一种尚未为民众的社会实践检验的思想。这种思想是不是"先进"，还得打问号，不能你说是真理就是真理。

比如过去 "无产阶级专政下继续革命"的理论，说实话，我不认为它在逻辑上有毛病，而且也符合一部分事实。但是提出这种理论的人还是错了。因为要发展经济，不能完全讲大公无私，而是要把每个人的积极性都充分调动起来，只要不损公，就应该允许"私"发挥最大的效能。只有这样，生产力才能发展，社会才能前进，每个人才能得到更大的好处。因此，判断一种思想是否先进的标准，不是逻辑的论证，而是由普通民众的社会实践、普通民众的感同身受来决定的。

经济观察报：但是不能否认，在很多案子上都有一种民众的情绪，有人称为非理性的情绪，比如说去年的重庆"钉子户"事件，大部分网民认为法院判得不公，应该拒绝它。

陈忠林：实际上，重庆"钉子户"事件反映了民众的这么一种要求：只要不损害公共利益，我的东西我自己有权处理。如果是房地产开发，不是公共利益，对不起，我们就得平等谈判。江平先生认为，既然法院判决，必须先执行。我认为，法律的权威是建立在民众认同的基础上的，不能为了权威而权威。

经济观察报：法学家担心的是，如果法院没有权威了，谈何法治建设？

陈忠林：法院的权威靠什么来树立？多判几个许霆案吗？多判几个彭宇案吗？多判几个这样案件，你看法院还会有威信吗？法院的威信和权威是建立在公正、效率基础上的，效率必须以公正为核心，离开了公正，谈什么效率？谈什么权威？离开公正，权威就是专制；离开了人民的认同，效率就是玩忽职守。事实就这么简单，古今中外的历史都不断地证明着这一点：谁站在人民的对立面，一定会被人民所推翻。

经济观察报：你为什么一再强调"人民"这个词，现在许多人质疑这个词。

陈忠林：为什么要质疑"人民"这个词？因为它太空泛吗？人民是什么？人民就是你、我、他，就是我们每一个人与其他人相同的地方。世界各国的法律文件，包括美国的独立宣言都是写的"人民（people）"，为什么我们要否定这个词？包括前两年有人要把"人民法院"里的"人民"两个字去掉，我真不知道他们在想什么？他们认为，人民算什么?我是精英，当然应该是人民听我的。尽管他们也说"为了大家好"，但在潜意识里面，其实是法学家的利益在作怪。如果真如有人热衷于讲的那样，"法治就是法学家之治"，谁会从中获利？利益所在，还要怎么说呢？

怎样防止民粹？

经济观察报：有些人批评你的思想有"左"的倾向，有民粹倾向。

陈忠林：问题的关键不在于是"左"是"右"，而在于你是否实事求是，在于你讲的道理普通民众认同不认同。什么是民粹？民粹是民众不了解事情真相、为一时的利益或小团体利益所支配的非理性的情绪。怎样防止民粹？我认为只有一个办法，就是引导民众讲理。用普通人都懂的道理，尊重常识、常理、常情，才是克制民粹的惟一方法。仔细分析，所有暴政，不论是少数人还是多数人的暴政，都是少数自认为是先知先觉的"精英"的人，将自己的观念强加给民众的结果。你将民众视为暴民，用对付暴民的方式对待民众，民众自然就会用暴民的方式对待你。要防止民粹，"法治"不是办法，"精英专制"不是办法，压制更不是办法。只有用民众都懂的常识、常理、常情来引导民众，让讲理成为大家认可的基本规则，让任何人都能有理走遍天下，才是克服多数人暴政的惟一办法。

某些讲"民主"的法学家，实质上非常专制。西方一些看上去很宽容的理念，实质上也很专制。与中国文化的包容不同，在西方的传统中，只要你不认同我的理念，你就是错的；不信我的教，就是比妖魔更坏的异教徒。这么多年来，至少在2003年以前，我们法治建设的进程与法治建设目标可以说是相去甚远：我们的法律体系越来越完备，但腐败现象依然严重；我们法学教育越来越发达，但严重危害社会的犯罪增长却很快；我们法律人员的业务素质越来越高，但民众对我们司法、执法机关认同度似乎越来越低。为什么会这样呢？"讲法不讲理"，企图将"精英"的观念强加给民众，也许是一个解释。你不信吗？

经济观察报：这个问题倒是真没考虑过。

陈忠林：如果没有考虑过，问一下周围的群众，问一下你的父辈，就可能得到答案了。

经济观察报：改革开放30年来，中国的法治--

陈忠林：可以说取得了辉煌的成就。依法治国的观念深入人心，法律体系基本建成，司法、执法人员的业务素质都不断提高，政府也开始运用法律的手段来调控社会了。这些都是非常了不起的进步。应该说，中国必须搞法治，这个方向是对的。但是，到目前为止，一种适合我国国情的、真正能够保证人民当家做主的法治理念还没有成形。长此以往，最终很难避免与民众的对立。

可喜的是，从2003年开始，我国经济、政治观念开始发生根本性的变化。经济上我们提出了以人为本的科学发展观；政治上我们开始以人民赞成不赞成、满意不满意、拥护不拥护作为检验一切基本决策是否正确的根本标准；司法领域也提出了"司法为民"的核心是中华人民共和国的一切权力属于人民等主张。我相信，只要我们坚持这些根本标准，我国的法治建设就一定会向人民认同的方向发展。

经济观察报：作为一个法学家，你为什么要用政治语言来阐述自己的法学理念呢？

陈忠林：我想，学者最重要的是要尊重事实。如果官方的语言是合理的，为什么我们不能用呢？我始终认为，法律是政治的一部分，是政治中最基本、最稳定的规则和价值的体现。就保证人民当家做主而言，法律和政治的基本方向应该是统一的。

经济观察报：在美国，大法官和政治保持着足够的距离。

陈忠林：美国的大法官是谁任命的？总统。一个总统不根据他的价值取向、他的政策取向来选任大法官，有这种总统吗？美国联邦的法官要相对独立一点，各州的法官一般不是行政首长任命就是选举产生的，怎么可能脱离政治？

在资本主义社会之前中国社会是最民主的

经济观察报：我知道你很反感把中国历史上的东西全部否定掉，比如古代的县衙门上悬挂的 "天理国法人情"的匾额，但是这三样东西能统一起来吗？

陈忠林：怎么能不统一起来？情者，性之端。天理，则是自然规律。把法律和天理对立起来，就是与自然规律相违抗；把法律和人情对立起来，就是与人性相违抗。任何与自然规律、与人性相悖的法律都是行之不远的，都最终会走到民众的对立面。在遵守国法的同时，还必须考虑宏观抽象的天理和微观具体的人情，努力追求这三者之间的微妙平衡，一直是中国传统中处理问题的出发点。有些法学家力图否认中国法治传统中的人性因素，将法治说成是一个外来的东西，是中国历史上没有的东西。这种所谓的主流观点，实际上是一种否认历史上的中国人也是人的观点，我不敢苟同。

经济观察报：有人就认为中国历史上没有真正的民主和法治。

陈忠林：在所有前资本主义社会的国家形态中，传统中国社会是最民主的，在前资本主义之前，中国社会是最讲法治的。进入资本主义之前，哪一个国家像中国那样，皇帝天天要早朝，要与文武百官商议政事？哪一个国家的普通人可以通过读书、科举出将入相？

经济观察报：看来你对中国古代的法律还是持一种比较肯定的态度。

陈忠林：我认为，我们法律文化当中有很多优秀的东西，我们应该吸收这些优秀的东西。我甚至认为，早在先秦时代，诸子百家的思想就包含了几乎所有西方启蒙时代思想的萌芽。

经济观察报：是吗？

陈忠林：启蒙思想的所有观点，在中国古代思想中都有。中国古代的国家也可以叫官僚专制，不是君主专制；君主实际上只可能在很小的范围内恣意横行。在那个时代，世界上有哪一个国家大事要找文武百官各方面的人一起商议的？哪一个国家可以让一介平民、一个军卒、一个农夫成为国家宰相，甚至当皇帝的？

经济观察报：但是你不能否认中国两千年的历史就是一部专制史吧？

陈忠林：专制是相对而言的。现在很多官僚的权力、实际的管辖范围，大大超过了历史上任何一个时期第一把手的权力。你说皇帝有特权，现在哪个国家总统又没有特权？现在很多人是用一种观念来筛选历史，然后把这些观念强加给人们。

我认为我们建设法治，首要任务不是找出西方和中国的不同，不是用西方的东西来改造中国，而是首先应该找出中国和西方相同的地方，找出中西方人性共同的地方。在这个基础上，再弄清楚为什么相同、为什么不同，不同的地方是由于地理环境、文化传统的原因，还是由于我们观念差异产生的。然后才能说西方的哪些东西我们应该借鉴、应该学习，中国的哪些传统我们应该坚持、哪些应该抛弃。不以中国传统中的人性因素为基础，一味全盘西化，最后一定是要垮台的。当然，我们的优秀文化传统不应该到故纸堆里去找，搞什么复古。真正优秀的文化，应该是古今中外相通的东西，是过去在民众中存在、现在民众还认同的那些东西，特别是那些现在与世界各国认同的基本价值并不相悖的东西。我们应该以这种观念来理清人类社会发展的脉络，找出发展的规律和发展的方向，指导我们今天的法治建设。

经济观察报：这些东西就是普世价值吗？

陈忠林：古今中外都认同的东西，当然就具有普世的价值。我不否认世界人权宣言是普世的价值。它有普世的成分，方向上是普世的。但是，宣言的具体规定应该怎么理解，也必须根据我们的历史传统、社会现实，特别是人民的认可程度来决定。这也是人权等普世价值的第一要义。《世界人权宣言》、《社会经济文化权利公约》、《公民权利政治权利公约》都在前言或第一条强调，各国人民有权选择自己的政治制度、经济制度。

经济观察报：北大法学院院长苏力也在讲法制的本土化资源，你的思想和他似乎相近。

陈忠林：有很多相近的地方，也不全一样。曾经有人问过我和苏力的区别。我说，苏力是托尔斯泰，是富有人道主义的贵族。我是一个普通的人。我不是因为基于同情而去解放 "奴隶"，而是认为每一个人本来就应该是掌握自己命运的主人。

经济观察报：那贺卫方呢？

陈忠林：这样说吧，他是一个想为"奴隶"造福、但是"奴隶"必须服从"精英"才可能得到自己利益的人。卫方老师想为"奴隶"谋利益，我是想让每一个人自己解放自己。有人帮助我们，当然更好；没有人帮助，我们就自己解决。

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"法学家"的耻辱

经济观察报：你对现在的法学教育怎么评价？

陈忠林：应该说有很大进步。但也存在一些很严重的问题，从某种意义上可以说，我们的法学教育是败坏良心的教育。

经济观察报：你的话是不是有点过火？

陈忠林：那我就给你举一个例子。在我们学校举办的一个讲座中，我谈到法治应该以常识、常理、常情为基础，现代法治归根结底应该是"良心之治"，讲法官要依照良心来履行职责。来自全国各地的一大批著名的法学家们都异口同声地问我一个问题：常识、常情、常理是什么玩意儿？什么是良心？良心到哪儿去找？我说，如果连你们这些法学大家们都不知道良心是什么，不知道常识、常理、常情是什么，你们的学生还知道什么是良心吗？事实也证明，在我们国家，法律人是全社会犯罪率最高的一个职业群，应该是最懂法的司法人员的犯罪率是普通老百姓的五倍！

经济观察报：有过这么一个调查吗？

陈忠林：这是根据2003年最高人民检察院的工作报告得出的结论。

经济观察报：这可是最悲哀的。

陈忠林：当然，如果看主观动机，法学老师还是想为社会做贡献。这个意义上我们是有良心的。但是，在灌输法学知识的过程当中，我们不自觉把人的良心给磨灭掉了。因为我们总是说，"合情合理不合法的，要依法办"。这实际上是在教育学生：讲法可以不讲理，而且讲法必须不讲理。因为在合情合理不合法的时候，我们就只能不要情理，只要依法办就行了。情理是什么？情理就是良心。你看这种教育不是败坏良心的教育是什么？不是要把良心从法律知识里面剥夺掉吗？

经济观察报：情理就是良心？

陈忠林：良心是什么？看似很复杂，其实非常简单。良心实际上就是一个社会普遍认同的价值观、善恶观、是非观在一个人心目中的反映。我们经常讲的"天理良心"，说穿了，就是一个社会民众普遍认同的常识、常理、常情。所谓常理，即那些经过几千年还能得到民众普遍认同的人与人相处、人与自然相处的基本道理（如不害人），这是经过人类社会实践检验的社会或自然规律。在这个意义上，民众认同的常理也就是"天理"。所谓常情，就是为一个社会民众所普遍共享的感情（如爱英雄，恨坏人），这就是良心。天理良心是统一的，它在个人身上体现为常识、常理、常情。我讲常识常理常情是现代法治法律的基础，因为只要把法律与天理对立起来，就是把法律摆在社会自然规律的对立面；把法律和常情对立起来，就是把法律摆在了人民的对立面。

经济观察报：你是说，法官如果说有良知、讲情理的话，他就不会拘泥那些法条的？

陈忠林：只有讲良心，懂情理，法官才可能在系统掌握法律的情况下，对法律作出合情合理的理解。如果不知道良知是什么，那他就会仅仅按照条文来机械执法。许霆案就是个非常典型的例子。把人情放到一边，把情理放在一边，对法律就不可能有正确的理解。

经济观察报：要建立法律信仰。

陈忠林：我认为法律是不能信仰的，法律只能遵守、遵循、认可，是不能信仰的。什么叫信仰？无条件地相信一样东西。对法律的认同，对法律的理解不应该是无条件的，一定要以人民认同为标准、为底线。不能将法律视为圣经，不能用布道的方式建设法治：上帝（法律）是全能的，老百姓是有罪的羔羊；要让有罪的老百姓向上帝（法律）靠拢，就必须依靠耶稣（法学家）把上帝和羔羊结合起来，就只能靠能够将法律和民众之间沟通的法学家。可笑！当然，如果我们的法学家真有耶稣的精神了，恐怕现实会是另一个样子。耶稣曾在看到人们砸卖淫的妓女时说，你们谁敢说你们没做过亏心事，你们就砸？耶稣敢问这个话，我们有多少法学家敢于说这话呢？

经济观察报：从东北刘涌黑社会案到邱兴华杀人案，一些法学家的言论都受到了民众的质疑。

陈忠林：一些法学家认为，这是民众网上暴力，民众干涉司法，甚至说是法制史上的耻辱。我认为，仔细分析这些案件的前因后果，这些现象的出现应该是"法学家"的耻辱，而不是民众的耻辱。

只有不讲理的人，没有不讲理的法

经济观察报：你对近年出现的法学家从政现象怎么看？

陈忠林：我赞成。但是他们要改变观念，不要把老百姓不懂的法治理念强加给老百姓，要以老百姓理解、接受的程度和认同的道理来修正法学家们的法治理念。要用法律来引导老百姓懂理，用法律来维护老百姓认同的社会最基本的价值观、是非观，最基本的社会判断标准，这是法学家的职责，更是从政的法学家的职责。这些法学家们必须时刻铭记于心的东西，应该是我们宪法中最神圣的规定：中华人民共和国一切权力属于人民。

经济观察报：那法治和人治的区别在哪儿呢？

陈忠林：八十年代我们上大学的时候，曾经发生过一个关于法治和人治的大论战。最后，法治论占了上风。当时的法律界一致认为，中国必须依靠法治，不能实行人治。这应该是一个正确的选择。但是，如果这个"人"是指"以人为本"的人，是指"人民"的人，那么，人治和法治就应该是完全统一的。相反，如果这个"法"是指掌握权力的个人或者"精英"们所理解的"法"，那保护人民的法治就永远是幻想。法治必须以人为本，以人民为本。

经济观察报：现在有多少人认同你的这些理念？

陈忠林：当我最初提出这些主张时，在法学界基本上没有一个人赞成。最近几年，有一些学者开始正视我的观点，但也不一定完全赞成。有趣的是，我的观点，法学界的人一般都不理解，而一般民众则一听就明白。对于我的主张，懂法越多的人就越不认同，刚进法门的人比较容易认同，没有进门的人就更认同。我主张法律必须以常识、常理为基础，进行系统全面的理解。从价值上讲，只有不讲理的人，没有不讲理的法；中华人民共和国的一切权力属于人民，法治必须以民众的认同为前提。从技术上讲，只有不懂法的人，没有不讲理的法，只要系统地全面理解法律，法律一定是合情合理。只要我们根据大家都懂的道理来理解宪法，以宪法为根据来理解部门法，以部门法的原则、总则为指导来理解部门法的具体规定，在我们的法律体系中，就不可能有不合理的法存在的空间。由于每一条法律都至少可以作114种解释，你只要认为"恶法亦法"，那就条条法都可能是恶法，没有一条法可能得出不合理的解释。反之亦然。

经济观察报：概括一下，你和所谓主流法学家们的区别有哪几个方面？

陈忠林：是否相信群众，是否认为群众才是保证中国法治健康发展的力量，这是我与他们的根本区别。我认为，普通民众知道自己的根本利益，也知道怎么样维护自己的根本利益，我们的法治建设应该以人民的认同为基本目标。不少法学家们则在心底里认为，民众实际上是很容易上当受骗的乌合之众，所以，应该让"精英"们为人民做主。

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陈忠林：我是“非主流”法学家--以法律的名义专制