文章XML http://wen.org.cn/modules/article/view.article.php/1805/c11 2026-04-28T04:09:02+16:00 admin at wen dot org dot cn ARTICLE @ XOOPS powered by FeedCreator 2009-12-17T23:59:01+16:00 2009-12-17T23:59:01+16:00 2009-12-17T23:59:01+16:00 http://wen.org.cn/modules/article/view.article.php/1805/c11 人文与社会

学科: 法律<br />关键词: 冯象（2009年11月12日在中欧法学院讲座的文字记录）<br />各位同学，非常高兴有此机会，又一次和法大的同学们交流。今天想谈谈三十年来法治<br />建设、法律人职业共同体建设所面临的一个根本性的挑战，也就是职业伦理的问题。<br />三十年来，我们的法治建设，在立法方面，应该说是比较完备的。但是整个法律在社会<br />上的，整个法律人，包括司法部门、检察部门、律师职业，整个的尊严是不够的。事实上，<br />这些年来的发展，使得普通老百姓对法治的信心，不但没有增加，反而减弱了。我觉得这是<br />一个很大的问题， 问题的要害是，法律职业道德的缺失，或者说是遮蔽。关于律师、法官、<br />检察官的职业道德规范，当局、行业自治组织都是有所规定，学者们也有所论述。一般的论<br />述是以美国，或者以某一个西方国家为样板。西方法治环境下的职业伦理问题，基本上是个<br />平衡问题。这一点，我在《政法笔记》里谈论过，也就是“好律师能不能成为好人”，可能<br />同学们已经看过。我在那篇文章里谈过，就是一个律师的忠诚问题。一个现代法治条件下的<br />律师，能否既忠诚于其客户（或者委托人），尽心尽职，以审慎的、职业化的专业水准的服<br />务来工作，同时又服务于整个法律上的正义，因为律师毕竟在诉讼中也是法庭的一员，在非<br />讼业务中，也是整个法治系统的一员。他能不能同时忠诚于两个方面？这是完备法治系统中<br />的最根本的伦理问题。几乎所有的职业伦理都是围绕着这一点展开，比如律师的保密义务了，<br />与法官的距离呀，跟政府的关系呀，以及怎么衡量司法审慎的标准呀，都是这么谈的。但是<br />如果我们拿教科书上的这一套拿来观察中国的律师业务，中国的司法实践的话，我们就会发<br />现，实际上，不存在这个问题。没有哪一个律师会按照司法部公布的哪个条例，或者按照关<br />于律师道德的规范，或者按照教科书告诉我们的东西来行事的。律师的职业伦理是缺失的。<br />事实上，客户和司法监督部门也不会去追究。<br />我这儿有一篇文章，是方教授之前跟我提到过的，后来是贵校孙国栋先生拿过来的《律<br />师文摘》上转载的一篇文章，关于北京市西城区法院法官郭生贵的案子。郭生贵因为受贿，<br />被判了死刑缓期两年执行。他的主要罪状是，安排法院内部的案源，把它们交给他熟悉的律<br />师来办。而那些律师显然也没有任何伦理约束，也没有司法部门的监督或者其他的障碍，都<br />是能够拿到他所安排的案源的。也就是说，在这个整个系统内部，实际上是没有任何约束的，<br />才能让郭院长这么样做了很多年。但是这篇文章里有一个事情很有趣，它讲到法院内部有一<br />个法官是蛮有正义感的，他不断地揭发这个院长的违反规定的做法。这位法官叫吴肃。吴肃<br />在这个文章里讲过一段话还蛮有趣的，他对比了腐败的院长和前任领导的不同做法。吴肃举<br />了一个例子，“我当审监庭庭长时，有一次一位前领导找我，说‘你们正在审理的一个案子，<br />申请再审方单位领导是我的老同学，你看看有改判的可能性吗？’正好他找我的前一天，法<br />官已经向我汇报过了，此案已经准备驳回，不可能改了。我就把案件原原本本跟他说了。他<br />说，‘好，我明白了。你给我个面子，别驳回。我来做工作，让他主动撤诉。’” 这是前领导<br />的做法，结果当事人很快就撤诉了。吴法官的意思是，这种做法是很好的，（笑）是合乎我<br />们法院的“惯例“的。可是郭生贵就不一样了，人家托他的案子，他跨过主管院长和庭长，<br />直接找审判员，审判员得猜（诉讼）哪一方找的他？（听众笑）。你看，他还不明确告诉你，<br />谁找的他，你该怎么判，他还让你猜？（听众笑）。先按照正常程序，特精心地把案子做好，<br />向他汇报。如果，他说不行，你得再琢磨。他说，我不喜欢这个判决。你得自己去琢磨，他<br />不会明确告诉你。审判员这时才知道（诉讼）哪一方与他有关系。这种琢磨，它也有它的技<br />巧。我觉得这一段描述挺有意思。它说明了，至少在当时的西城法院，基本上是没有职业伦<br />理的。即使是前院长，实际上也是不管的。只不过他做得好在哪里呢？他不直接干预审判。<br />他该做的也做了，比如帮委托的人、亲戚朋友打听一下，来稍微间接地影响一下，他也不违<br />背现在的法院的纪律。当你告诉他：“对不起，我们不能改判。”他会说：“给我个面子，我<br />们一起来把这个案子妥善解决。”郭生贵完全不管这个，他连潜规则也打破了。（听众笑）他<br />不仅不遵守最高人民法院、司法部的有关规定，他连潜规则也不遵守。办案的法官必须在郭<br />生贵自己制定的一套规则中运作，在“郭生贵式的伦理系统”中寻找合适的位置，来做自己<br />的工作。这是一个很可怕的局面，是不是？这个局面当中，如果我们按照教科书中的职业伦<br />理去观察，是完全驴唇不对马嘴的。因为在这样的一个局面当中，法官本人才是真正的最后<br />的受托者，律师只是整个委托关系当中的一个代理人而已。比如说，各位当中，如果谁有一<br />个困难，或者一个纠纷要打官司的话，你实际上是委托一个律师，再去委托一个法官，那位<br />法官再去委托一位（对案件判决）有真正影响力的人的头上，这个委托关系是这样建立起来<br />的。这种关系是目前的职业伦理规范根本就无法处理的。也是连潜规则都算不上的，另外一<br />套个人化的司法关系和代理关系。郭生贵实际上就是他那个法院的唯一的受委托人，整个制<br />度变成一个“竞贿”的关系。就是双方贿赂，来竞争他的决定。这样，司法的正义当然就被<br />扭曲了，正式规范成为具文，潜规则又变成因人而异的制度了。这样就不能怪普通老百姓，<br />或者媒体对司法会有质疑啊，失去信心啊，或者诉诸其他的渠道。例如，信访。信访，大家<br />都知道，是个大问题。信访为什么制止不了？给政府(包括中央政府)带来巨大压力问题。这<br />不仅仅是传统上有“告御状”的做法，所以喜欢到北京喊冤，更重要的原因恐怕是在这儿，<br />普通老百姓眼里，司法的尊严以及它背后的伦理基础是看不见了，也无法预测了，所以他与<br />其通过这样一层一层委托来诉讼，还不如直接到政府门口喊冤，政府部门或者人大（可以）<br />反过来向法院施加压力，反而有可能来解决他的诉讼问题。虽然，不一定是哪一个成本高。<br />那么，我认为，值得我们首先探讨的就是，为什么经过三十年的改革，职业伦理的建立<br />还是这么困难？我觉得有几个因素可以探讨。<br />一个是整个经济改革，（相对法治建设）总是有点超前。每一次经济领域的改革，新的<br />市场的开发，新的经济政策的出台，一般都比我们法律的规定要稍微超前一点。所有的，农<br />村家庭联产承包责任制也好，到金融产品的开发，到现在创业板、房地产开发、小产权问题，<br />它们全部都不是现有的法律规范制度所能够容纳的。这些东西对于立法来说，当然也是一个<br />挑战，但同时挑战了法律人职业的道德底线。就是在经济活动中，总是把法律抛在一边，执<br />行一些政策。这使得，不管法院也好，律师也好，甚至一些法学家也好，对于这个规则的约<br />束、伦理资源的应用都采取非常灵活的做法。讲得好听一点，开放的态度，人们不再在乎规<br />则的效力，而总是用一种实用主义或是功利主义的态度来看待法律活动。这是一个问题。<br />第二个是，在经济改革的背后是一个更大的政治、社会运动。什么运动呢？资本在中国<br />的再次出现或者复辟，就是私有制的重建问题。这种重建，用老百姓开玩笑的说法就是，“打<br />左灯，向右拐”。“打左灯，向右拐”是一个形象的说法。意味着什么？意味着两种相冲突的<br />道德观、伦理责任同时并存。当你“打左灯”时，不是仅仅“打左灯”，而是意味着一系列<br />的政治话语、意识形态的呈现。它通过主流媒体保持着这种社会主义意识形态的继续。而“右<br />拐”，也不是简简单单“右拐”，它也要有一套正当性的说法，也要通过主流媒体来宣传，给<br />整个社会来消费和接受。因为老百姓也不会说是，你只相信其中一套，而不相信另一套啦。<br />你必须两套都相信。既承认社会主义的正当性和它的有效性，不管你心里怎么想，反正在官<br />方尤其是法律制度层面是要保护的。但另外一个方面，整个经济政策，以及人和人之间的关<br />系已经变了，实际上已经是基于私有产权、契约的订立呀，就是我们在课堂上学到的，也是<br />必须要维护的。因而，实际上，不仅是在法学院，在整个社会，这两套体系都是当代中国人<br />生活的内容。在这种情况下，你就很难建立一种统一的、严格的职业标准。它使得任何行为<br />都能正当化，包括咱们做老师的。我给你们讲一个小故事。我前两天到湖南去探亲，湘潭大<br />学就请我去给他们做个讲座。讲完之后，他们的学生很热心，就把他们编的刊物拿来让我题<br />词。他们已经办了十年了，都是本科生做的，挺好的。我拿过来看了一下，第一页，曾宪义；<br />第二页，王利明，都挺好的；再翻翻，翻到最后一页，周叶中。我说，你们怎么请他题词？<br />那些学生也都挺好的，笑笑，什么也没说。周老师的题词是，“一定要什么什么宪政、一定<br />要什么什么宪法，一定要什么什么，几个一定要”。（听众笑）。他们说，那，冯老师你提个<br />题嘛？我就题个“杜绝抄袭”。（听众大笑，鼓掌）。将来你们要是印刷时，就把我题的词放<br />在他的后面。（听众笑）他那样一个宪法学家呈现出一种分裂的人格。今天在某一个崇高的<br />地方，比如说中南海，讲宪法；明天(就抄袭)，他未必是自己抄袭，比如他的博士生去抄袭，<br />但是他不管。做另外一件事，是没有矛盾的。不仅是他，在很多人看来，是不存在矛盾的。<br />跟西城区法院是一样的，是可以同时传授一种宪政知识，西方化的或者台湾化的宪政知识，<br />但又做一个违反那个知识的行为。难怪前些年德沃金教授来中国访问，方老师还评论过这个<br />事儿。访问在中国大受欢迎，但是他回美国在纽约书评上大讲“中国人虚伪”。（听众笑）虚<br />伪在哪儿？他发现所有接见他的官员也好，同他喝酒的学者也好，都在大谈人权、宪政。可<br />是他说，你的这个人权、宪政，不是我的那个人权、宪政。怎么可以这样呢？实际上他没用<br />这个词，但是他是这个意思，不是有点“分裂”了吗？没有一个伦理基础在底下，我不知道<br />你到底是怎么回事？但是，如果我们从这三十年走过来的历程来看，这不奇怪，这正是我们<br />这个制度的特点。它不仅容忍这样一些行为，在某种意义上，这种制度也依赖这样的双重标<br />准。这个双重标准主要不是对外的。像德沃金教授这样的人来访，他会比较敏感，因为这个<br />制度不是为他设计的，他只是碰巧见到了这个制度的一个侧面而已。而我们天天碰到的，才<br />是它真实生活中运行的东西。这个，我认为，才是潜规则泛滥、法官和律师在现实生活中无<br />所畏忌，没办法遏制政治腐败、官场腐败的一个重要原因。这就有一个很大的问题，不仅仅<br />是腐败泛滥的问题，而且是我们这个法律共同体很难形成的问题。不仅是我们自己很难形成<br />的问题，在社会，在普通老百姓眼里以及政府部门眼里，他们不可能信任这个法律共同体，<br />他们看不到你们是因为什么东西走到一块儿来。最近，不是有一个很重要的话题——薄熙来<br />在重庆“唱红打黑”。打黑这个问题，自七十年代末年年都有的，不稀奇。但是薄熙来这个<br />打黑打的不一样，他先让老百姓唱红歌。所谓红歌，就是三十年前的歌啦。他为什么是这样<br />子的。我跟那边西南政法大学的老师也聊过。我看到的报道似乎是，我们法学界的很多人都<br />感到非常的不安。对所谓的“程序正义”被忽略的情况，对当中的一些不太符合“教科书法<br />治精神”的东西表示不安。我就在想，为什么呢？显然，“打黑”本身，不“唱红”也可以<br />打，三十多年就是这样走过来的。但是他现在采取了一种动员老百姓的做法，有点像以前的<br />“走群众路线”了。另外，他宣传的基调也不再是“依法治国”那一套，而是回到三十年前<br />的那一套。他是一个政治家，而不是一个法律家。他的目的就是为了解决当地的治安问题，<br />黑社会问题，反正他有他的目标。但是，显然当地的老百姓是满意的，这点他做到了。得罪<br />的是谁呢？除了那个被抓起来的人以外，主要是得罪了法学界。换言之，这个法学界已经公<br />然“与人民为敌”了。在伦理位置上，他们是与当地的人民“为敌”的。他（法学家）觉得<br />自己关切的某些价值受侵犯了，倒不单是想为文强辩护了。当然文强，这是抓起来的人，也<br />是需要辩护的。为什么这些政治家，他们抛弃了三十年来建立的话语和伦理知识，而是用了<br />我们在法学院被告知早已“死掉”的知识。但是，薄熙来和重庆的打黑运动显然不认为是这<br />样，他们认为这是活的东西，所以他们要用这一套东西。<br />另外一个相关的事，我注意到国庆阅兵的一个问题。我觉得是同样一个问题，我们可以<br />讨论。国庆阅兵发生了什么事？就是阅兵的最后一刻增加了一个方阵，就是由清华的学生组<br />成的，在所谓的“春天”方阵之前的方阵。把那个口号又拿出来了，就是“毛泽东思想万岁”。<br />这个口号是八十年代改革以来基本上不提的。你要是提这个口号，在主流媒体是基本上发不<br />出声音的。但是这次阅兵和游行把它拿出来了，这说明什么？这说明你光说“春天”没用了，<br />你光说“人民富起来了”，你光说“邓小平看到中国人民富了，笑了”没用。你还得加上那<br />句“毛主席看到中国人民站起来了，笑了”才行。在这个基础上，你才能说后面两句笑话，<br />“谁看到自己的像，笑了”和“谁看到女民兵，笑了”。（听众笑）这和“唱红打黑”是同一<br />个原则，是同一个伦理原则再造。对不对？是把整个政法制度安到另外一个基础之上。他会<br />给老百姓看，说，“你看，我们还是像过去一样，为你们服务”，而不是说“我们这次打黑，<br />是严格按照法律，严格按照规则，按照程序正义来进行的”。因为老百姓知道“郭生贵式”<br />的法院是怎么回事的。他已经没有办法把我们的职业呈现在老百姓面前，让人放心了。他必<br />须注入新的东西，这些东西实际上是老的东西。重要的是，它提醒我们一个重要的问题，我<br />们三十年来的改革所忽略的伦理资源，即便要继续改革、深化改革，照中央的话来讲“不动<br />摇”，也不能忽视。“打左灯”并非仅仅是做个样子，“左灯”和“红歌”所代表的那套伦理<br />精神和话语，将是长期支持中国“向右拐”的伦理资源。换言之，它将长期约束着中国法治<br />的发展，而不会像我们八十年代、九十年代法学家所想象的那样。现在来看，不管是我九十<br />旧年代的“重新出发”也好，还是到最近的(法学界的)一些说法也好，法治建设的一些东西，<br />它的基础是不稳固的。所谓中国特色，实际上特色在这里。我觉得，从现在起，我们以后在<br />所有法律领域的讨论，纠纷的解决，尤其是疑难纠纷的解决，都不可避免的要受到这个“左<br />灯”的影响，这个“方向”的影响。为什么呢？因为你没有办法把“郭生贵式”的制度继续<br />下去。在这个意义上，我认为我们可以重新考虑对近期司法改革的看法。我知道法学界有不<br />少人对最高人民法院近两年改革持批评态度，认为是把过去的“群众路线”呀、“大调解”<br />的做法给恢复了，甚至还有一些硬性的规定。这其中的具体做法，我们不评论。也许是有些<br />问题的。但是，它为什么会有这样的转换？我认为是有它的道理的。他并不是真的换了一套<br />做法，或者扭转了改革方向。它实际上还是走的改革的路，只不过原来的那一套做法没有办<br />法取信于民，没有办法建立我们所需要的职业伦理。法制改革必须另寻资源，另寻合法性。<br />换句话讲，法治改革的合法性本身在近年来受到了挑战。整个国内的大形势，也让人强烈地<br />感受到了这一点。从去年的汶川地震、西藏动乱、奥运风波到今年的新疆冲突，使得原来的<br />这一整套话语都受到挑战。（我们谈）“和谐社会”，“和谐”本身必须要拿出来东西支持。实<br />际上，今天新疆的许多地区都处于军事管制之下，远远不是和平。因此，我们新的一代，比<br />如说我们在座的八零后、九零后，他所面对的政法改革，他所预期的那个改革，肯定不像我<br />们这一代（八十年代、九十年代）那样，肯定有不同之处的。在这个情况下，正是我们重新<br />审视职业伦理基础的时候，重新建立职业伦理的时候。把它从中国特色结合起来，使得法官、<br />律师，还有我们法学家怎么取信于民。这是一个大问题。因为，律师的职业化，法官（司法）<br />的尊严实际上是建立在一个交换上。交换的是什么？就是以你严格的伦理约束来换取整个社<br />会对你的信任，使律师具有职业的垄断性，让没有律师资格（的人）退出这个正式司法程序，<br />退出重要的经济领域。人家凭什么退出呢？就是你要以高质量服务和严格的伦理来交换。在<br />目前，这个在中国是不存在的。所以任何人都能参加司法考试，任何人都可以在不受正规的<br />法律教育的情况下参加司法考试，进入这个行业。当然，这有过去一些做法遗留下来的影响，<br />但是另外一个关键的一点是：至今为止，中国的法律人，尤其是律师，拿不出任何东西去换<br />取他要求的在业务上的垄断，也就是他拿不出他的职业伦理来。<br />另外，对于我们法学院的教育和法学家的研究来说也是个挑战，教育问题我会在下周跟<br />大家详细讨论。从法学上来说，我觉得跟四九年前我们遭遇的法学上的挑战是相似的。今天，<br />中国法学面临的伦理挑战，在某种程度上重复了四九年以前民国时期法律人所面临的挑战。<br />什么伦理挑战呢？就是在一个急剧地变化甚至是革命性变化的局势下，大规模的立法，大规<br />模的西方法律学说的引进、讨论的同时，法律人不能迷失政治意识，不能缺乏历史意识，不<br />能迷失政治方向。就是，不能让政治问题脱离我们的法学教育。当然，政治问题跟法律问题<br />是不一样的问题。但是由于近百年来的发展，法律是深刻地卷入政治的，政治问题是法律问<br />题的灵魂。而我们三十年来的法律教育恰恰和解放前的法学一样，往往是忽视这一点。也是<br />在孙国栋给我的《律师文摘》里边，我看到一篇挺好的文章，是南京大学的张仁善写的，研<br />究的是民国时期的法律精英。他里面提到王宠惠、吴经熊他们的贡献、活动。最后，他讲到<br />一点，训政时期，蒋介石提出“司法党化”原则时，这些著名的法学家都没有反对，相反都<br />表态支持了这么一个做法，因而跟他们平时的论述相反。张教授认为这是“在官言官”。我<br />觉得这里面也有人格分裂问题。在那样一个历史时期、政治环境里边，如果法学家忘掉了它<br />的历史责任，忽略政治问题，仅仅从技术上做工作的话，他是会像王宠惠他们那样变成分裂<br />的人格，可以是说一套、做一套，他用不着解决些基本问题。但是有一点，今天和以前不一<br />样。四九年以前中国面临的问题是革命问题。也就是说，当时的法学家不论怎样努力，建立<br />一套新的秩序，灌输一种新的伦理精神，他的前途可能都是失败的。为什么？这个社会的主<br />要运动不是在立法方面，而是一种完全不同的革命（共产党领导的革命）和左翼思想运动。<br />那一套（法律职业）伦理精神，恰恰是四九年之前所无法容纳的，因此它最后落到被摧毁的<br />命运也是不奇怪的。但今天不一样，整个社会发展方向不再是四九年之前的。在这个意义上，<br />我认为职业伦理的重建还是有希望的。只不过，重新拾起这个任务的人应该具有敏感政治意<br />识的，应该是具有深刻历史洞察力的人。这样子的人，才能够看到整个法治所面临的真正挑<br />战是什么。这个挑战不再是知识上的，它的逻辑不再是我们不知道发达国家的某一项法律，<br />比如说关于职业伦理的规定，从而我们的立法就有缺陷，绝对不是这个逻辑，而是怎么样把<br />当前面临的困境——整个法律制度没法获得尊严，效能非常低，因而必须回到三十年的许多<br />做法上——这样子的挑战看得十分清楚，然后加以解决的训练。在这个意义上，我觉得我们<br />中欧法学院也好，还是任何其他的法学院也好，主要的任务所在。在座各位都有这个责任。<br />它不仅是个学术问题，也关系到整个法律人共同体的未来。你在怎么样的伦理资源上建立自<br />己职业的地位，司法的原则，处理这些非常困难的问题。因为，就像我刚才说的，整个大环<br />境、整个政治制度，它是容纳两个互相矛盾甚至是抵触的意识形态。你怎么办？你不可能假<br />装中立。而你面临的所有的具体问题，也都不是中立的，也都卷入这样那样的地方政治呀、<br />地方利益呀、部分利益呀。你要用怎样的一套伦理价值来说服争议的双方来接受。这是一个<br />大问题，你没有办法通过中央立法来解决。它不是一个立法问题，而是法律人共同体生存的<br />问题。它不仅是解决当事人的问题，而是整个法律共同体，比如法院系统，如何运作的问题。<br />我想，我们研究职业伦理，这是目前的起点。在这种情况下，我觉得，像薄熙来的“唱红打<br />黑”呀以及其他的做法，也无可厚非。他是政治家，他知道什么是可以利用的。我们法律人，<br />实际上也一样，也有你必须运用的资源，也有必须说服当事人的一套东西，关键看你怎么建<br />构了。最高法院的司法解释是一回儿事，它的具体运用是另一回儿事，这个取决于每一个法<br />律人的智慧。从这个意义上讲，我们可以说法学教育实际上是政治智慧的培养。技能、思辨<br />的技能（也就是法律业务）是一回事，而政治智慧是另外一个基础。所以，我希望我们中欧<br />法学院能在这个方向迈出一步，成为中国法学教育、法律人职业伦理建立的一个新起点。寄<br />望于大家。谢谢！（听众鼓掌）<br />韩晓利整理<br /><br />