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在近代中国接引西方法意与法制的智识活动中，以现代"新儒家"名世的知识份子群体的思虑迄未得到应有的疏理。而就其在体贴中国固有人生与人心的意义上对于西方法律与法理及其在中国的移用的观照而言，正有为专门的法律从业人员虑所不及而需要我们后人用心体会者，梁漱溟乃其中突显之一例。这里，笔者通过分析梁氏对于西方法律精神与传统及其社会─历史成因，西方法律价值与概念在中国的移植及其与"老中国"的冲突等课题的论述，揭示梁氏思想中的另一侧面，同时，借此视角，展现现代新儒家在法的领域接续、阐发中国固有传统时，接引异域文明的心路历程。 一 梁氏对于西方法的省察，基本上是在"公法与私法"、"历史与现实"以及"价值与功能"的三组范畴中作业的，分别触及了西方法的意义源泉──法之为法的合法性；历史维度──法是民族精神与地域生活的展现；和现实根据──法是服务人生而熨贴人心的生活样法。 第一，就公私二元、个体与群体的互动而言，梁氏体认西洋的法律一如其政治，乃"德谟克拉西的法律"，也是"科学的法律"1。而一言以蔽之，西洋社会─政治的组织与运作盖在于"权利为本，法律解决"这八个字2。"权利为本"，意味着个体与团体、国家与社会各有其权利，而各以其权利为核心，所以此疆彼界，"权力"与"权利"，必须明确规划，"订定明白"，而这便也就是法；意味着经由"表决"等众多工具理性的复杂技术性操作而筛选、凝结民意，民意中的多数──压倒一切的优势人心──即为法律。用梁氏的原话来说："西洋的所谓法律，就是团体里面大家的一个公意；而团体公意如何见呢？就得由票上见。"3又正因为此后纠纷，循此解决，法律当然成为不二准绳，所以更反过来要求"权利义务清清楚楚，互不相扰"4。滥觞于罗马法精神而表见为现代型的公权与私权概念的出现，公法与私法的划分等等，便都是大树新枝、顺水之舟了。这其中所蕴涵的政教分离，道德与法律两清，个体与群体的相反相成，公民社会与政治国家对立，而一以实现社会心理所期待的那个"公道"（justice）5为鹄的的原理原则，乃是近世西方文化的一大特色6。相形之下，传统中国的"社会组织从伦理情谊出发，人情为重"，伦理则"因情而有义"，中国法律遂一切基于义务观念而非权利观念而立；同时，传统中国这一"不像国家的国家"，无阶级的流转圆通的"四民社会"，"但知有君臣官民彼此间之伦理的义务，而不认识国民与国家之团体关系"，通常时光，"国与民更彷佛两相忘"，遂造成传统中国法律虽早发达，但却不走西方型的私法─权利意识的路子，亦无公法与私法、民法与刑法的分别7。就此而言，与普世观念下的中国"天下秩序"的组织与维持既不靠教会的宗教，亦不靠国家的"刚硬之法律"的样本相比，辜汤生讥嘲西方社会"不是靠僧侣拿上帝来吓唬人，便是靠军警拿法律来拘管人"8，峻刻之语道出的实乃"片面的深刻"，也是常情，而梁漱溟对辜氏此说不止一次地徵引，亦正是所谓有感而发，心同理同9。职是之故，梁漱溟才慨言："离开宗教而有道德，在中古西洋殆难想像；离开法律而有秩序，在近代国家弥觉希罕。然而在旧日中国却正是以道德代宗教，以礼俗代法律，恰与所见于西洋者相反。"10而这一切，又都是各自历史积累所得，有在法律之先的社会发展事实预为铺垫，慢慢生成演来的。 第二，从历史维度而言，西方精神本身乃一纷纭歧出、粲然大观的综合体，不仅有晚近"最新思潮"与启蒙运动后的"新思潮"的对立，而且更存在着彼一思潮与此一思潮的扞格。如梁氏所述，欧洲自近代初期起，发挥个人主义、权利思想，成就了现代的西方社会，这是对于中世社会的反动的结果；而最新的思潮则是随着经济上的社会本位，法律思潮亦随之主张"社会本位"与"义务本位"观念，所以，个人对于国家，当初只希望它不干涉者，此时转而希望它积极负责。正是在这样的背景下，诸如1919年的德国宪法等，于人民的消极权利外，复规定一些诸如生存权、工作权、受教育权等积极性权利；同时，如何运用自己的财产、受教育、工作以及选举投票等等，亦均成为人民的义务，所谓权利与义务的一元化。梁漱溟并引狄骥（Léon Duguit）的"社会连带关系"（solidarité sociale）理论为己说作证11。在他看来，此次西方前后思潮的调和，根本精神不仅是基于国家与个人的对立，更是出于调整个人与个人的对立这种格局的需要，而这种"两面各自主张其权利，而互以义务课于对方"的机制，在他们不仅是补偏救弊的时势使然，更是退一步进两步的技巧，但从中国儒者的理想的眼光看来，此不免"固执一偏，皆有所失"12。实际上，梁漱溟在此道出了一个法律规则需切合人心，而确能服务人生，从而与多数人的社会价值若合符契，成为人们乃可信托的外在准则和内在凭藉，从而实现法律规则与法律信仰内外一致的问题。 第三，这种表现为法律架构的近代民主政治，在梁氏看来，其价值与功能在于"合理"与"巧妙"两项。所谓"合理"，就在于它使得公众的事，大家都有参与作主的权，即公民权，而个人的事，大家都无权干涉过问，其直接结果便是对于个人自由权的确认，而凡此诸端一以宪法制度笼统，并落实为具体的司法保障，特别是司法独立与程序公正的设置，而此政治与社会安排达于人心，法意与人意融通，一以法律（特别是宪法）为"最高"，即为宪政与法治。因此，这里的"合理"不仅是指"合理性"，亦意味着"合价值"；所谓"巧妙"，则在于"使你为善有余，为恶不足，人才各尽其用，不待人而后治"。前者表现为立法、司法与行政的三权分立，其中，就司法而言，形诸陪审制、律师制度、公开审判、法官独立审判及其任免制度诸项。就后者而言，更为重要的是宪政制度下的民主运作，"政权从甲转移到乙，平平安安若无事"，美国总统也好，英国首相也罢，经由选举制度疏通"漂亮角上台"的安全机制。 出于对权力本身固有的自我腐蚀性的怵惕，梁漱溟深感如何救济国家权力滋生的危害与腐败，实是现代政制与法制的第一大事，而传统帝制则为恶容易──如他所说，为恶的机会都预备好了──为善不易，既无法救济，沉痾不治，便只有暴力革命一途，一乱一治，牺牲太大，而西方"近代政治制度的妙处，就在免除这样可怕的牺牲，而救济了上说的弊害"，这一切托赖于现代政党政治的配合运用，催生政象常新，"其结构之巧，实在是人类一大发明"13。正是有鉴于此，如梁漱溟夫子自道，终其一生，对于以英国宪政为代表的西方近世自由主义宪政传统，一代儒者的他"始终倾服"14。 二 若借用梁氏本人的用语，则他所解读的造成西方近代以宪政为核心的法治的深切根源，原不外"人生与人心"两项。就"人生"来说，相对于帝制中国，近代西方"社会构造"的"新异的色彩"可用"个性伸展，社会性发达"一言以蔽之，全部的机运全在如何调理集团与个人的关系上15。要之，西方社会自来为一团体／集团生活的样法，自宗教开端，以至于经济、政治，处处皆然，而集中表见为宗教的团体性、阶级的团体性和国家的团体性三种16。但是，另一方面，集团生活的西洋人反倒孕育出了与之相对的另一极的个体本位的权利意识，所谓"集团生活发达的社会所产生的一种有价值的理念"的"个人主义"17。而正因为从希腊城邦起始，西人即重团体与个人间的关系，故必然留意乎权力（团体）与权利（个人）的关系，此种"集团内部组织秩序之厘定，即是法律"，这驱使日后"西洋走宗教法律之路"18。与家庭生活相比，集团生活的维持以秩序为前提，"为维持秩序，就得用法律，不能讲人情"。也正因此，于个人与团体双方，首要的是只求事实确定，关系厘清，理想生活与生活理想均自在其中19。罗马法恰恰适应这一需要，特别是适应"我"觉醒之后"向前要求现世幸福"的"我"的人生要求，而以发达的私法形式推波助澜，营造"我"的"现世幸福"，一种"团体生活"中的"我"的生活，而"我"的生活又正属归"团体生活"中一个独立的份子。因此，所谓民主制度，在梁漱溟看来，正是根植于西人这种"我"的生活与团体生活的关系而发展出来的"一种进步的团体生活"20。凡此种种，共力形成并表达了西洋的别样的"人心"。 西洋的"人心"，曰"争"，曰"有对"，曰"我"之中心，曰"恶"的人性论，曰"理智"的工具理性。梁漱溟举叙英国宪政运动、法国大革命和美国独立战争，无一不昭示一个"向外用力"的"争"字。参政权乃"争讨而得"，个人自由是"反抗而得"，"若不是欧洲人力量往外用，遇着障碍就打倒的精神，这『民治』二字，直无法出现于人间。他不但要如此精神乃得开辟，尤其要这个精神才得维持运用"21。近世西方的宪政与三权分立的政治架构，个人权利与公民权概念的流布，将一切人际格局悉处理为具有平均值的"陌生人"之间的权利义务往来的法律取向，其形成、维持与运作，就靠千千万万并非特别秉有"热心好义"的心肠，而是"各自爱护其自由，关心其切身利害"，"各人都向前要求他个人的权利，而不甘退让"的"孤立"个体的积极参与，设若没有这种"争"的人生态度，"则许多法律条文，俱空无效用"22。这里，梁漱溟认为"论敌"胡适以"不知足"概西人精神的一段话23，与其"争"的论说恰可"互资参对"。正是这"不知足"的一个"争"字，使得包括法制在内的所有西洋制度，"一切植基于个人本位权利本位契约观念"这一人类"有对性"之上，其情形正可借西人原话，以"钳制与均衡原则"（Principle of checks and balances）一言以蔽之24。 这种处处防制的制度设置，以"斗争"为"法的永恒天职"的法律传统25，从宗教哲学人性论看，实渊源于西方文化对于人性"恶"的基本预设，政治、法制悉以人性恶为根据，围绕着一个"恶"字做工夫。一方面，梁漱溟认为，"恶"的人性论自有其深刻的理由，因为，其一，"人本是自家做不得十分主张的"，在立法上，西人并非有意以不肖之心待人，人实不可信赖故也，"与其委靠于人，不如从立法上造成一可靠之形势故也"；其二，除非绝对不要法律制度，要法制就是不凭信人。法制之所以产生，就是因为欲在凭信人之外，别求把柄，则此亦似不能独为西洋制度病，各社会各国族均欲托庇于此，只不过近世西人将此"把柄"运用到家罢了；其三，在他体会，西洋立法，似乎秉持一种"科学态度"，而科学讲的就是一般的、普通的、平均数的，而不以少数的、特殊的为限。既然法律本来就是为众人而设，其不信任人，只是说看人只能从平均数来看，我固然不能说你是坏人，亦不能说你是好人，所以当然只能以性恶立基了。另一方面，这种基于"恶"的人性论，与鼓励"人类应时时将自家精神振作起来，提高起来"，而以"诚"、"信"、"敬"、"礼"相对待的中国固有精神，其"无对"的人生态度，实在大相刺谬26。所以，当西洋式的制度性设置已然经由"革命"或"改良"而安置于中国社会，却"胶柱不灵"27，甚或"适滋捣乱"28，盖在中国根本就无此种人生与人心以为配合，这种制度在中国乃成为"没心没肺"的玩偶。民国以后的中国徒袭有西洋制度的外形，而人生态度犹乎夙昔，扰攘不宁的表面原因似乎是人人群起而争，梁漱溟却慨言"这正为大家都太不爱争权夺利的缘故"29，可谓道尽个中消息。凡此种种，一句话，正所谓"民族精神"不同，欲在中国引植西方法理与法制，强拧中国人的人心以适应此一人生，冲突乃不可免了。 三 职是之故，欲将具有上述精神品格的西方法于仓促间移植中国，其可能与现实的结果会如何呢？梁漱溟曾先后举过四个例子予以说明30，涉及法律与道德、个体与团体、社会与国家、公平与正义、价值取向与制度的功能运作等等诸对构建现代法制所必须处理的课题，关乎生活样法、人生态度与具体社会─历史条件等诸方面。若同样从"人生"与"人心"两端下手展开论述，则就人生来说，最说明问题的莫过于第四个例子中的地方自治及其选举。该例典型地展示了固有的中国下层社会构造不敷新的上层结构的需要，以致欲经由"法制"联接上下的努力落空，下层饱受摧残，上层结构不立，而上下交相为害的尴尬。地方社会的自治，梁漱溟认为原意应在构造"团体组织"，使地方社会由散漫而入于组织，而在尊重地方利益与愿望，承认地方的自治权的前提下，使"地方本身"成为一个"团体组织"，从而营造"地方团体生活"。国家政权以强力来推行，无非求社会加速长进，但地方却不能因此而忘却地方团体本身，只着意于"上面的政令"与"官府的委托"，也不能将地方自治等同于"古代的所谓乡，党，州，里"或现代的"乡属于区，区属于县"这类"自上而下的『编制』"，否则，只有"他"而无"自"，哪来地方"自"治31。从社会历史的角度来看，此种地方自治，一则需待社会的经济文化发展至一定阶段，而具备此实际需要与可能的"自然形势"，而不能不顾社会的实际情形如何，强迫为之32；二则须诉诸中国固有的"人心"，而使外在的种种获得"情理"层面的价值源泉。从前者来说，自来的中国民众的生活样法不取"团体生活"的路子，特别是经济上不存在"不可解的连带关系"，从而不能产生"连带意识"，也就缺乏现代西洋意义上的那种"团体生活"的"政治习惯"，即"纪律习惯"与"组织能力"（梁漱溟有时将此表述为"物质经济"与"心理习惯"，或"对于团体公共事务的注意力"与"对于团体公共事务的活动力"两端）33。物质经济条件的欠缺，表明中国的地方无"自"的存在，纵有所谓"县""乡"之类的规划，却并不意味着社会本身的发育，从而不存在一个与政治权能相对的西方式的民间社会，毋宁是以"朝廷"直接面对亿万小自耕农、而以"官民"两极一言以蔽之的巨大的"天下格局"，以西方政治国家与公民社会相对立为预设的那套制度安插不上；心理习惯的阙如，即遵循团体生活的游戏规则及其习惯与能力的欠缺，说明短时间内"（自）治亦无从治起"34。在此情形下，以"秩序骚乱"、"产业凋残"、"地方疲惫"的30年代的中国农村社会论，当局"只是颁布自治法规，督促实现，这好比对着乾枯就萎的草木，要他开花一样"，岂独增加农民负担，实际上反倒助成土豪劣绅的权威，事与愿违地摧残原本就凋零的"地方"──乡民社会或民间社会，其结果是乡民社会不待自治，已先自乱了35。 这里我们可以看出，梁氏所说的"地方自治"或"地方团体自治"，与当时流行的和当局策定的，毫无共同之处。它实际上是指相对于政治国家的民间社会的发育（即其在论述宪政时所谓的下面诸"势"的形成），整个国族为应对新的生存环境所作的生活样法与人生态度的重大调整，而以组成现代的民族国家为指归。因而，乡村建设与地方自治，实际乃中华民族"文化改造，民族自救"这一长程跋涉中的一个纽结，正如梁漱溟所说的："意在整个中国社会之建设，或可云一种建国运动。"36法律在其间与道德联手，扮演一个上下左右串联、衔接、润滑的角色。所以梁漱溟才说：地方自治，"实是天下大事"37。处甲午以降中国社会的大变局中，梁漱溟比别人更为清醒地懂得，今后的中国必定是"团体生活"的样态──实际上中国社会已经蹒跚迈上了此一不归路了，而团体生活及其习惯也好，组织团体生活的能力也罢，"无非是人与人之间的关系问题"，中国人并不缺乏"组织"的能力，问题仅仅在于如何在固有的中国人生与人心的基础上组织和达成这一生活38，这才是问题的核心，也是包括法律移植在内的一切制度性重构所面临的真正困难之所在。 在此，梁漱溟提出的三点主张，实际是通过调和中西法律精神以连结社会的上下结构，形成新的治道与治式，从而调整中国人的身心，重组整个国族生活的框架性设想。其主要意旨包括： 第一，新的政制、法制的形成，必以新习惯、新能力（纪律习惯、组织能力）的养成为条件；而新习惯、新能力的养成，必须合乎中国固有的精神。具体来说，欲在中国社会形成团体生活样法，则须以接续中国过去情义礼俗精神为条件，必从固有情义之精神以推演，不能以简单"移植西洋权利法律之治具于此邦"为已足39。有感于当时言地方自治者和中央政府之自治法令，"相率抄袭西洋之余唾，从权利出发使社会上人与人之间均成为法律之关系；比之乡间，乡长之于乡众，或乡众之于乡长，均成为法律之关系"，"径行法律解决"40，梁漱溟坦言，其于"西洋行之甚便，中国仿之，只受其毒害而已"，盖在其伤"情"害"义"，而"情义"二字乃中国乡民社会过去赖以组织的根本，也是将来的新习惯、新能力得以养成的起点和精神41。于此，梁漱溟提出，对于诸如"四权"（选举、罢免、创制、复决）这样的舶来的西洋法律与法意，"吾人只可如其分际处师取其意，而不能毫无斟酌的径行其办法"42，否则，简单灌输"四权"将使中国乡村"打架捣乱"，地方自治未成，倒先"自乱"了。今日回头一看，本世纪30年代，中国的广大地区的基本结构还是以小自耕农为一极，而以"官府"为另一极的"官民"两分样态，阶级无由形成，也就是说不存在利益共同体与利益共同体意识，从而无推出其利益代言人的迫切需求与实际可能，也没有为此而敷设的诸多技术性措置以为配合。地方自治与选举，乃将中国组织成一国家的措置，社会与国家两分的尝试，代议制度的一环节一方面，在当时的中国虽又不得不做，实际上却确乎无从下手。而将宪政等等大架子便搭设在这样一个直接以亿万小自耕农为基础的社会，能不危殆万分。这里，梁先生列举的案例，均道出了中国固有的"情义礼俗"与新的制度运作间的矛盾，特别是中国固有人生态度中"争"与"让"的游戏规则与新的制度设置的冲突。案例一所陈述的，正是不敢、不愿甚或不屑"争"的固有人生态度在西化式的诉讼制度中的灭顶之灾。本来，这一态度所导致的各自秉持礼俗，向内用力、反躬自省而各自诉诸自家情义这根心弦的这番内外交互印证的工夫，于攘让从违皆有心照不宣的绳矩，但新诉讼制度要两造抛却情义与情面，各自在"争"中赤裸裸主张权利，这一套游戏规则之伤情害义，于鸡犬之声相闻的乡民社会生活样法，恰不是解决问题，而适足以增加问题。即在世纪末的今日中国都市，特别是商界，虽已多少倾向于经由诉讼解决纠纷，但也还是更多地以讨一个公正与"息事宁人"为诉讼预期，便是证明。倘若诉讼结果较预料的成本还高，则其回避此径当然不可避免。所谓成本，自然包括彼此为"非"陌生人的两造间"情义"的损伤在内。这说明了一个问题，即如果说所谓"法制精神"与"情义"乃水火不容，取此必须舍彼，则为了建成"法制"──中国人心中一百年来压倒性的优势价值──而舍却"情义"，则此成本总和于中国人生与人心是否太高而得不偿失，似犹有讨论余地。我们固可以设想，在人生与人心中将法制与情义的各自领地划分清楚，情义的归情义，法律的归法律，但问题在于，一个没有情义层面支持的法律竟会是有效的法律，自有人类历史以来尚未之见，则这种设想，其逻辑的说服力不敌其历史的逻辑性，正为梁漱溟所嘲讽的坐在办公室"写条文"类事。而且，法律从业者所应时刻铭记的是，在人类社会生活中，法律、道德等等均为人类精神的自然流露，并服务于人类自身。如果采行某种法律制度就因为它是所谓"先进的"而全然罔顾其是否、能否造福于自家生活，这就恰与法律、道德的最高精神相悖。所以，如果新制实行的结果是抽去了中国人人心中"情义"这个命根子，则无异于毁灭了中国人的人生，则采行这样的制度岂不是引火烧身？时至今日，1996年颁行的修订《中华人民共和国刑事诉讼法》采行抗辩制，而执行效果不佳，新问题说出的还是这个老问题43。所以，以今证昔，梁漱溟的远虑实为近忧，而如何调和包括诉讼制度在内的西式法制与中国人的人生态度，将是攸关今后中国将欲建成一种甚么样的法制及其成败的最根本因素。 第二，政治与经济应"天然"合一。这里，梁漱溟特别强调"天然"二字。在他看来，经济"进步"，则人无法闭门生活，在经济上必然发生连带关系，由连带关系而产生连带意识，则地方自治的基础即树立。而此种连带关系的形成，梁漱溟认为不当经由"争"的路，而应循沿"合作"、"团结"的途径，以解决最为迫切、重大的生存问题。就当时的广大中国乡村社会而言，治安与生计这两个迫在眉睫的问题逼着中国人非走"团结"的路不可。特别是生计问题，必将逼迫着"没有三分钟的热度，没有三个人的团体"的中国人合作、自救、养成团体生活习惯与合作组织能力。梁漱溟悟然于"团体生活之培养，不从生计问题不亲切踏实"44，乃有"乡村建设"的设想。生计问题的核心是经济，从解决经济问题而引导中国人在生活各方面发生"欲分不得"的天然的连带关系，从而有"自治"，进而有"民治"，而且，国家越是民治的，地方越是自治的。这样，便由经济问题引到政治问题，法律在此应是以"情义"为本的这种连带关系的表述。梁漱溟于此特别提出，这样一种政经一体的社会重组，先要造成事实，造成"形势所归，不得不尔"的事实，而此"事实确非骤然可以作到"，毋宁更为一远程的目标45。但既要有经济上的连带关系，又要保留"情义"，其间是否矛盾以及矛盾如何解决，梁漱溟却并无提示。这里实际上暴露了所有具有大致相同的学术理路和价值取向的新儒家知识份子，对于中国所要建成的那种现代工商社会经济运作的复杂性及其压倒一切的主宰性之缺乏心理与学术准备，而使得他们对于价值层面的解说，往往不免单薄。 第三，政教"天然要合一"。此处梁漱溟所说的"教"，如其所述，从严格意义说，特指"关乎人生思想行为之指点教训"，也可以说，"差不多就是道德问题"46。在此语境中，法律与道德也应当天然要合一。从地方自治和乡村建设入手的国家与社会的重建，"非标明道德与法律合一不可"，其根源则在中国历来"把众人生存的要求，与向上的要求合而为一"47。因此，案例二所述的法律冲突，其意义就不止于法律，毋宁更在于人生态度。在梁漱溟看来，西洋人看人生是欲望的人生，而人生天然有许多欲望，满足这许多欲望，人生之义就算尽了。所谓尊重个人自由，就是尊重个人欲望。国家一方面积极地保护个人欲望，另一方面并积极地为大家谋福利，帮助个人满足欲望。故西洋政治可谓"欲望政治"。但中国人自古已经提出了一个比谋生存、满欲望更高、更深、更强的要求，即"义理"之要求，所以，欲引发中国人以真精神担当中国社会的重建，非以人生向上之义打动不可。梁漱溟并举对于乡村不良份子的处置、革除缠足、消禁毒品等弊风陋俗为例，说明在当时的中国西方式法律的效能的有限性，说明较诸"完全靠法律统治，一刻都离不开"48的西洋近代社会，"法律与道德分开，若用之于中国，老实不客气地说，是完全不行的"49。尽管如此，对于案例二，梁漱溟虽曾几度提起，意在说明中西法律背后的价值取向的差异与冲突，但对此案竟应如何处理，却并未提出任何具体意见，这固然一方面如其夫子自道，于此外行，不愿多谈；另一方面，也实在是因为他很显然于新旧两种法律规定都不满意，而欲有一新的解决，这是他一生基于"于以往西洋法制中国礼俗之外，为人类文化的创新"而别觅途径这一深心大愿的必然诉求50，也是绵延至今的中国人生与人心的难题。

法学界有些人完全不考虑普通老百姓的感受，要以废除死刑为理由来实现他们的想法。从存留养亲的角度考虑，有些"该死"的情况下，法律上可以不杀。当然，必须要有限制性的条件，在几种情况下是必须要杀的。法官要去辨别民意、尊重民意，去重新塑造民意，而不要很轻易地把网络民意当成民意，网络民意往往是极端的民意挟持了真正的、广大的民意。

在职业法律服务队伍加剧了法律系统与社会生活之间距离的时候，目前在中国一些乡村存在的“赤脚律师”铺设了一条“接近正义”的桥梁。赤脚律师主 动的“迎法入乡”，并不仅仅是简单地在农村法律服务体制中发挥拾遗补缺的功能，而且是在乡村社会重建了“法律服务”的概念，即以长远的人情交换而非现时的 金钱交易为基础的法律服务。因此，赤脚律师与单求经济利益的黑律师有着本质的差别，他们对中国的法治化进程以及公民社会的塑造具有重要的意义。但由于国家 对乡村社会的治理方式与乡村社会自生自发的利益表达方式之间面临着冲突，所以，赤脚律师还面临着一些深层次的困惑，也即所谓“周广立式的困惑”。

关于人民法院惩治国家工作人员职务犯罪有关情况的新闻发布稿：两案均发生在经济发达地区，两罪犯同样都曾经担任主管城建工作的政府领导，两人的主要犯罪行为也均与土地审批和建设领域相 关，都是利用手中掌握的土地审批等行政权力违规操作，为自己攫取巨额私利，且犯罪数额特别巨大，在城市开发建设领域具有一定的典型性。

过去四年中默多克以美国为基地的新闻公司通过纳税赚钱了，它盈利100亿美元，应该按照35%的公司税率纳税36亿美元，实际上却通过所得税退款获得了48亿美元，几乎全部来自美国政府。

中国历代刑律，自汉唐而后，无不以礼教为其核心。正因为如此，围绕清末修律产生的争论中，礼教存废以及礼法关系，就成为最重大、也最敏感的论题。

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诉前服务好：来到房山区法院调研，座谈“立案诉讼服务改革试点”，这是我第一个感受。好在哪儿呢？好在诉前，而非上法庭之后；好在服务——人民法院的宗旨，说到底，就是为人民服务。

从手工业生产到制造业的兴起，再从工业化到最近几十年的经济全球化，中国家庭在现代化和发展历程中与西方演变途径的不同。

来源于：《21世纪经济报道》本报记者吴铭《21世纪》：此次金融危机在全球化中心美国的爆发以及在全球的扩散，以及美国政府背离"华盛顿共识"的危机处理方式，与很多人对美国的想象大不一样，似乎此前理解的完美模式正在瓦解。这次金融危机会在多大程度改变美国和它一直声称的原则和价值？如何从理论意义上看待目前危机？    崔之元：诺贝尔经济学奖得主、哥伦比亚大学教授斯蒂格利茨（Joseph Stiglitz）曾一针见血地指出， "华盛顿共识"给发展中国家开的药方等于说："按我们说的去做，但不按我们做的去做"("do as we say, not as we do")。实际上，西方的经济早已经不是"看不见的手"范式所描绘的那样了。早在《"看不见的手"范式的悖论》（经济科学出版社，1999）一书中，我就认为在现代西方市场经济中广泛存在着制度性的与政策性的"软预算约束"。制度性的"软预算约束"是指有限责任公司，中央银行和"重组"破产法，政策性的"软预算约束"是指资产证券化（见原书第97页）。    《21世纪》：匈牙利经济学家科尔内认为"软预算约束"是传统社会主义经济体制的特点和病根。你的观点是向他挑战吗？    崔之元：今年是改革开放30周年，我也在回顾自己的思想历程。1986 年，我和钱铭今合作翻译了匈牙利经济学家科尔内的《增长，短缺与效率》一书，由在思想解放运动中颇有影响的"走向未来"丛书出版。当时，我也和大多数中青年知识分子一样，对科尔内的理论十分赞同，认为"软预算约束"是传统社会主义经济体制的病根。我后来赴美国学习和教书的经历，使我日益认识到"软预算约束"在西方经济中的广泛存在。当然，科尔内也承认西方市场经济中有"软预算约束"，但他认为那只是局部的或临时的现象。我则区分制度性的与政策性的"软预算约束"。有限责任公司，中央银行和"重组"破产法这三项制度所带来的"软预算约束"悖论，是现代市场经济的"质"的特征，不是科尔内的"量的"分析（即着眼于"软预算约束"的多少）所能包含的。  《21世纪》：最近美国政府处理金融危机的干预力度接连加码，从国有化"两房"（Fannie Mae和Freddie Mac），到准国有化美国国际集团（A.I.G.），以及雷曼沿用美国《破产法》第11章破产重组，到美国证监会（SEC）暂时禁止卖空799家金融公司的股票，再到美国财长保尔森提出7000亿美元金融市场救援计划，这些步步提升的措施很难让人们再怀疑"软预算约束"在西方经济中的存在。    崔之元：的确如此。但是，人们还没有充分认识和区分制度性的与政策性的"软预算约束"。国内外不少媒体在评论此次金融危机时，认为雷曼沿用美国《破产法》第11章破产重组不是"救市"，只有美国财长保尔森提出7000亿美元金融市场救援计划才是"救市"。但实际上，美国《破产法》第11章的存在本身，已经是和"看不见的手"范式相矛盾的了。在《"看不见的手"范式的悖论》一书中，我考察了破产法的历史发展，即从不自愿破产到自愿破产，再到策略性破产。在开始时，破产法是为了惩罚采用欺骗手段的债务人。罗马的"十二铜表法"授权"债权人，作为可采取的最后的手段，可以把债务人的身体砍为数段"。由于破产是一种惩罚，它只能是不自愿的，通常是债权人来发动的清算。但重组和清算非常不同。根据美国国会1978年的破产改革法案，企业可自愿地选择申请第7章的清算或是申请在第11章之下的重组。根据破产法第7章，破产法院指定委托人来关闭企业，出卖其资产然后把向债权人赔付的程序移交给法院；而根据第11章，现存的企业经理们则可以保留对企业的控制权并继续经营六个月。重要的是，依据第11章进行重组的企业有权终止养老金计划，余下的养老金费用由政府承担。并且，他们对债权人支付利息的义务也中止了。更有甚者，重组中的企业可以把逐渐增多的税收缺额向后结转，保护企业在一段时间不交公司所得税。  《21世纪》："重组"破产法的存在为什么和"看不见的手"范式相矛盾？    崔之元："看不见的手"范式的理论论证之一是"适者生存"。但那些支持"适者生存"观点的人，比如阿默·阿尔钦，并没有证明，而只是想当然地假设在市场经济中只有"坏的"企业才会破产。这是"看不见的手的范式"作为"应用神学"的一个证据。事实上，美国的破产立法的整个历史都清楚表明，"适者生存"式的观点无法解释系统性经济金融危机给"好"企业造成的困境。如果认识不到在"市场"经济中许多"好的"企业会破产，那么就不会理解从不自愿破产到自愿破产，再到策略性破产的发展。"好企业破产"的现象对"看不见的手的范式"提出了严峻的挑战。本该被清算的"坏"企业冒充"好"企业申请"重组"，就成了一种"软预算约束"的悖论。    《21世纪》：美联储向危机中的美国国际集团（A.I.G.）提供过桥贷款并以此换取80％的政府股权，这是制度性的还是政策性的"软预算约束"？    崔之元：亚当·斯密和哈耶克是根本否定美联储这类中央银行存在的必要性的。仅有部分准备的银行充当货币创造者，这一现象构成了关于银行制度的核心问题。"看不见的手"能够操纵银行业吗？没有集中起来的准备金、没有监管，众多的银行通过票据发行中的自由竞争能实现社会的最优效率吗？不会引起混乱吗？对这一连串的问题，亚当·斯密的"实物票据论"和哈耶克的"自由银行论"给予了肯定的答复。对于仅有部分准备的银行来说，基本的任务是：持有足够的准备金，紧急之时可以保全自己；另一方面，作为需要偿付成本的企业按照传统的经营又要求以最少的准备金、追求最大的收益。这种对准备金的管理是该留给银行自己呢，还是集中于一个中心，即中央银行？这一核心问题始终都困扰着银行业经营的和理论的历史。巴格霍特（Walter Bagehot，《经济学家》杂志的创办者，于1873年发表货币理论经典著作《隆巴德街》一书的作者），将这一问题归结为一元准备体系与多元准备体系的问题。斯密认为，只要银行严格依照他所说的"真实票据论"行事，多元准备体系就能有效运转，中央银行制度就无需存在。这次美联储向危机中的美国国际集团（AIG）提供过桥贷款并以此换取80％的政府股权，大大扩展了中央银行的功能，因为AIG不是商业银行，而是世界最大的保险公司，本不在中央银行的传统监管范围之内。这是根本否定美联储这类中央银行存在的必要性的亚当·斯密和哈耶克所无法理解的。   《21世纪》：最新《纽约客》杂志强调，投资银行不应在1990年代"上市"（高盛1999年IPO, 雷曼1995年IPO）, 之前它们是"合伙制"，其中合伙人承担"无限责任"。    崔之元：在现代公司刚出现的时候，亚当·斯密就已经在反对有限责任制了。他指出由于股东们在企业倒闭时不必倾其全部财产偿还债权人的债，他们就并不承担经营中的全部风险。在《国富论》的第五卷中，斯密指出股份公司与其他的商业组织形式相比有两个基本不同的特权：股份可以不经公司的其他所有者事先同意而出卖；企业享有有限责任的优惠。斯密认为，在股份公司中所有权与管理的分离以及由于有限责任所导致的所有者监督管理者的动因的降低，必然会导致管理者在其控制内部成本和寻找市场的职责上的偷懒，因此，他对这些企业在高度竞争性的市场经济中能否生存表示悲观。在１８４４年以前英国的法律明确地对合伙企业以及非公司企业中的投资者施以无限责任的法律义务。    但是，无限责任使中产阶级办企业和工人合作社陷入不利境地。为什么是这样的呢？因为无限责任制不能允许那些，"安静的合伙者"，即那些只希望分享企业的利润但并不想参与决策的投资者摆脱无限财务责任的负担。这一点在工人合作社可获得的财务要求权上就显得更为直接。工人合作社必然要采用那种只分享利润而不参与决策的金融工具来筹资。由于法律不让那些愿意放弃决策权以避免无限责任的负担的人这样做，"安静的投资者"们不得不让其财富处于风险之中，对风险的控制保障仅仅是靠工人合作社成员的声誉。换句话说，即使工人合作社的外部投资者愿意放弃决策权但在法律上他们却不能放弃财务的责任，因此，无限责任制使工人合作社负担了更高的资本成本 正是由于对与他同时代的工人合作社的发展的关注，"自由社会主义者"穆勒（John S. Mill）才开始研究有限责任的问题。他首先分析了一种被称作"encommandite"形式的合伙制，这种特殊的合伙制在英格兰有许多支持者，其中最突出的要算是那些"基督教社会主义者"。在这种组织里那些"活跃的"合伙人要受无限责任约束，按照责任与任务统一（tying  liability  to  responsibility) 观念行事，而"睡着的"（sleeping）合伙人则只负有限责任，因为他们并没有经营企业的任务，穆勒拥护这种合伙制的形式，因为这可使工人们组织起来"从事他们所熟悉的经济活动"。 1850年，穆勒在英国国会为中产及劳动阶级的储蓄投资委员会作证，论证了这种合伙制的合理性。他进一步认为，授予有限责任的公司资格的条件应该比亚当·斯密所要求的松一点，并且这种组织形式的缺点也被斯密夸大了几分。实际上，他建议采用一般化的有限责任制的公司体制，不需特许。穆勒指出，这种一般化的能力能够限制已投入资本的责任，因而会导致富者会更自由地支持穷人的项目，穷人也会因有机会把储蓄投资到生产者或消费者合作社而获利。    有限责任的这种起源几乎已经被当代的公司法学者们所遗忘了。但在当前美国金融危机中，我们有必要回顾这段历史。"自由社会主义者"穆勒强调，有限责任使所有者在企业亏损时不承担全部责任，逻辑上要求企业在盈利时也和工人和全社会分享利润。当前美国公民和国会议员质疑美国财长保尔森提出7000亿美元金融市场救援计划的主要论据，就是A.I.G等企业亏损社会化，盈利私人化。一种非常有意义的论述正在美国形成舆论：7000亿美元救援计划的"临时国有化"（即政府买下金融机构坏帐），应该长期坚持下去。这样才能"风险社会化"和"盈利社会化"对称。查韦斯总统近日在中国开玩笑说，"美国政府的国有化规模令我自愧不如"。而美国著名经济学家克鲁格曼在"纽约时报"的进一步国有化呼吁，则不是开玩笑："如果联邦政府提供资金给金融公司，它就应得到金主该得的股权；如此一来，救援计划成功之后得到的收益，才不会流进捅出这次纰漏的那些人口袋"。    《21世纪》：保尔森不是说救市计划只有两年？"暂时国有化"的意义究竟有多大？      崔之元：美国政府将建立的收购私营金融机构不良资产的机构模仿的是1932年大萧条时期的"重建金融公司"(Reconstruction Finance Corporation, 简称RFC)。RFC最初也说只"暂时国有化" 两年，结果持续了13年，到1945年才结束使命。这次危机的程度极为深广。虽然这次商业银行没有像大萧条时期那样通过罗斯福9天的强制停业（"银行假日"法案）来防止兑提，但目前危机中金融衍生品的层出不穷的花样所带来的链式反应是1930年代大萧条时所没有的。例如，AIG给欧洲各银行的信用保险就高达3000亿美元。两星期前AIG向美国政府紧急求援的直接原因就是它购买了大量的信用违约互换。    所谓信用违约互换，即Credit Default Swap, CDS, 是一种可供信用提供者（放款人或公司债持有人）规避信用风险的契约， 是常见的信用衍生性金融商品。交易主体包含违约风险保护买方（Protection Buyer），主要是银行，以及违约风险保护卖方（Protection Seller）。买方因持有风险敏感性资产如债券或放款，希望将此违约风险转嫁给卖方，因此定期支付固定成本来获得违约风险保护。与此相对应，卖方虽然可以固定获得买方定期付给的收益，但同时负有义务当违约事件（Credit Event）发生时，将给付买方因市场波动造成的损失。举例来说，甲持有一张面额100万元5年后到期的公司债，为规避该公司债的信用风险，甲与乙承作一笔5年期的CDS，CDS的名目本金100万元，假定信用违约保险的溢价（Premium）为0.8％。依据契约内容，甲每年要支付8000元给乙，如果债券到期时没有发生违约事件，甲将不会得到任何赔付金额。反之，当公司债发生违约时，乙就须支付给甲以补偿其损失。假设，当100万元债券到期时，剩余价值仅为40％，若采用现金结算，乙就须支付给甲60万元【100万×（1－40％）】。AIG购买了大量的CDS，即是违约风险保护卖方。由于次贷危机的出现，违约事件层出不穷，AIG需赔付的金额很大，这导致信用评级机构降低了AIG的信用等级，而信用等级的降低又迫使AIG必须提供150亿美元的抵押以证明自己有能力赔付。由于AIG给欧洲各银行的信用保险就高达3000亿美元，除了美联储，没有任何私人机构能够有动机和能力援救AIG。而欧洲诸银行之所以要买AIG的信用保险，也是为了绕开欧洲各国政府要求的银行资本充足率。因此，当前整个西方，包括美国和欧洲，都面临着严重的对坏账缠身的金融机构的注资问题，而大萧条时期的"重建金融公司"(Reconstruction Finance Corporation，简称RFC)救市的核心就是注入公共资金，获得公有 "优先股"。我认为这个过程绝对不会如保尔森计划所说的只有两年。  《21世纪》：如何评估中国这次所受的影响？对中国思考未来的改革发展道路有何启示？    崔之元：温家宝总理在纽约联合国大会上表示雷曼破产已波及中国，中国将准备参与救市。如果中国主权基金"中投"公司慎重决策，当前不失为一个使中国公有资产在全球市场经济中大显身手的良机。复杂性在于"中投"将用什么价格来买美国金融机构的不良资产。保尔森交给国会讨论的救市计划使用了"逆向拍卖"一词来刻画"暂时国有化"的方法，也就是由买家列出想买的清单，卖家来出价，因为普通的拍卖是由买家来出价，而逆向拍卖是由卖家来出价。英格兰银行货币委员会前委员、伦敦经济学院教授Willem Buiter说，这些拍卖可能会逼迫卖家掀出底牌，透露他们真实的保底价。"中投"公司可以参考这个方法。    这次金融危机对中国思考未来的改革发展道路有重大的启示。美国金融危机爆发后，中国国资委支持中央企业根据自身发展需要增持其所控股上市公司股份，支持中央企业控股上市公司回购股份。这说明我国的国有资产是资本市场上的积极稳定力量。我国改革开放30年的最大成绩是初步建立了"社会主义市场经济"的体系，这里"社会主义市场经济"8个字要做完整理解，不能把8个字化约为4个字。最近，和国际金融危机同时，还有一件大事，即欧洲原子核研究中心的"宇宙大爆炸"实验，它的重大意义是将会对人类认识世界的基本概念进行创新，如我们往往不假思索的"质量"概念。我相信，这次国际金融危机将促使我们对西方经济制度的流行观念进行深刻反思，将我们总结改革开放30周年的经验教训的活动提高到新的水平。    崔之元，清华大学公共管理学院教授、博士生导师。1995年获美国芝加哥大学政治学博士学位，曾任教于美国麻省理工学院政治学系，并曾在德国柏林高等研究中心、哈佛大学法学院从事研究。主要研究兴趣在政治经济学、法律与经济和政治哲学领域。著有《看不见的手的范式的悖论》、《制度创新与第二次思想解放》等中英文著作。

 也许最高人民法院会后悔他们关于《婚姻法》“司法解释三”公开征求意见的决策。如果像以往颁布 “解释一”（2001年）和“解释二”（2003年）那样，采取“悄悄地进村，打枪的不要”的做法，“解释三”或许会像他们2010年初预计的那样，到12月底怎么也通过了；而全中国的夫妻，除了少数上法庭闹离婚的，恐怕永远不会关心，甚至不用知道这个“司法解释三”。 公开征求意见让一份还没有法律效力的文件，发挥了许多法律法规梦寐以求也达不到的效力。笔者一位亲戚本来正准备花钱给女儿、女婿买房结婚，看到“解释三”条文后感到事态严重，反复斟酌拟出一份《合作购房协议书》，让我这个学法律的给把把关。这份《协议书》共18条，涉及甲（准女婿）、乙（女儿）和丙（准岳父母）三方，看来是吃透了“解释三”的精神，充满了法言法语，满纸的数字、比例、公式，以及各种假设情形下那“婚房”的归宿。我看着不由哑然失笑，又悲从中来：这哪里是结婚，明明是合伙做生意嘛，而且还没合伙就想着散伙。于是给亲戚回话：不看，也不建议这样做，对自己有点信心，老百姓用不着跟着最高法院的指挥棒过日子。 资本主义对中国家庭的侵入 “司法解释三”闹出这么大的动静，自然不仅仅是公开征求意见所致。细究1950年、1980年、2001年新中国三部《婚姻法》，以及2001年《婚姻法》颁布以来最高法院三个解释的条文，“司法解释三”的实质无非是：把2001年《婚姻法》开始侵入家庭的资本主义意识形态，进一步引入了家庭房产领域，而无论是在广大农村，还是在城市中产阶级中，房产目前都是最大的一笔家庭财产，在房产上按照资本主义意识形态建立个人所有制，基本就等于在家庭中建立资本主义式的个人财产制。 新中国婚姻法的资本主义和个人主义化滥觞于2001年《婚姻法》。1950年新中国第一部《婚姻法》中使用的是“家庭财产”的概念。其第10条规定：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”1980年《婚姻法》提出了“夫妻共同财产”的概念，其第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”但显而易见，夫妻共同财产不过是“家庭财产制”的一种（蹩脚的）法律表述，因为紧接着第14条规定“夫妻有互相扶养的义务”，第15条规定，“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”“夫妻共同财产”不能只用于夫妻两人的消费，也要用于赡养老人、抚养子女这样的法律义务；扶养、抚养、赡养的经济基础就是家庭财产制或曰家产制；甚至，在夫妻双亡、“夫妻共同财产”的概念已不存在的情况下，爷爷奶奶、外公外婆对未成年的孙辈，兄姐对未成年的弟妹，都有抚养的义务（1980年《婚姻法》第22、23条），这义务的基础是什么？当然是家庭伦理和与之相应的家产制。 2001年《婚姻法》一个前所未有的举动是，尽管在字面上保留了“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有”的表述，但却苦心孤诣地对“夫妻共有财产”和“夫妻个人财产”采取了列举式的规定方式。“夫妻共有财产”的目录有着鲜明的阶级特征，因为第1条是“工资、奖金”，第2条是“生产、经营的收益”，第3条是“知识产权的收益”，立法者对一个现代资本主义经济的主要组成部分——工薪阶层、资本家及其经理以及知识分子阶层的“夫妻共有财产”的来源了如指掌，却对占人口最大多数的农民夫妻最大共有财产——比如房屋、家庭承包土地——不着一字。本文不拟对2001年《婚姻法》进行更深入的阶级分析，只想指出，新中国《婚姻法》的价值转向和阶级转向实际上始于2001年。 2001年《婚姻法》对于夫妻共有财产和个人财产的列举式规定都有一个兜底条款：“其他应当归共同所有的财产”，“其他应当归一方的财产”。这两个兜底条款成为最高人民法院肆意扩大解释的依据。2003年《婚姻法》“司法解释二”29个条文中，有16个条文都在往这两个条款里装东西。其中涉及在上市公司、有限责任公司、合伙企业、独资企业投资的有4条，总的原则是：夫妻离婚分割财产不能因此影响到企业的运作和资本的效率。比如下面这一条：“夫妻以一方名义投资设立独资企业的，人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时，应当按照以下情形分别处理：（一）一方主张经营该企业的，对企业资产进行评估后，由取得企业一方给予另一方相应的补偿；（二）双方均主张经营该企业的，在双方竞价基础上，由取得企业的一方给予另一方相应的补偿。” 市场：隐藏在“个人财产”之后 比较来看，“解释二”对资本逻辑的贯彻还只限于家庭之外的企业，“解释三”则将资本的逻辑贯彻到家庭之内的房产。当后者把中国人置房结婚过日子看作办一个典型的资本主义合伙企业的时候，关于《婚姻法》的司法解释也就不再是《婚姻法》的一部分，而是《物权法》或者《合伙企业法》的一部分了。 2003年的“解释二”涉及房屋的有三条，其中第22条规定，“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”由于放弃了1950年《婚姻法》“家庭财产”的概念，1980年以来《婚姻法》中采用的“夫妻共同财产”的蹩脚概念，把中国家庭历来选择在子女结婚的当口，上一代与下一代之间转移和分割财产的“分家”实践，表述成别扭的父母对子女的“赠与”——但别扭只是在法律上别扭，感情上还过得去：究竟是父母把我们共同的东西“分”给我，还是他们把自己的东西“赠”给我，在后果上似乎也没有多大的差别。 而“解释三”共21条，其中涉及夫妻共同财产和个人财产的有14条，涉及房产或不动产的有5条，其中第8条特别值得玩味。其第1款是：“婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。”有人认为，这一款改变了“解释二”第22条的规定，将婚后父母出资购买的房产，由原先的夫妻共同财产变更为夫妻一方的个人财产，实质上是对2001年《婚姻法》的越权解释。 事实上，由于1980年以后《婚姻法》不采“家庭财产”的概念，父母名下向子女名下的财产转移，在法律上只能被视为“赠与”，在2001年《婚姻法》中，“赠与”所得的财产，既可以按照第17条归于“夫妻共有财产”，也可以按18条归于“夫妻个人财产”，“解释二”认为是前者，“解释三”认为是后者，说它朝令夕改可以，但说它是对2001年《婚姻法》的越权解释，理由未必充足。 笔者认为，“解释三”第8条第1款的真正意义，是确定了《物权法》上的不动产登记的效力要高于《婚姻法》上结婚的效力。“解释二”认为，婚前婚后的区别是重要的，父母同样为子女购置房屋，在子女婚前是对他或她个人的“赠与”，在婚后则是对“他们”的“赠与”。“解释三”则确定，产权登记的效力是最高的，它不随子女是否结婚而改变，登记在谁名下就是谁的。 当然，最高人民法院确认产权登记的最高效力，并不是为了强调父母对于子女的爱。稍稍有点头脑的中国父母都知道，真的爱子女，就是要千方百计成全那个小家庭的和睦，把房子登记在谁名下看得那样重，在小两口中间制造隔阂，不是明智的父母所为。 “解释三”第12条透露了第8条第1款的秘密。“登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持，但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。”第8条第1款要照顾的最大利益终于出场了，它既不是男方及其父母，也不是女方及其父母，它就是那个人格化为“善意第三人”的市场。严格登记主义，“谁名下就是谁的”，可以最大限度地保障“交易安全”，最大限度降低“交易费用”，最大限度地实现物的“市场价值”。而此物——这里是房屋——的伦理价值，是在所不论的。 据说，原来的第12条连那个“但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外”的排除条款都没有，一位参与讨论的婚姻法学者想起来，中国的宪法中还有一条“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”不能为了二手房市场的繁荣而让“母亲和儿童”没有地方住，才匆匆忙忙加上了这一条。即便如此，第12条反映的仍然不过是“炒房者”的价值观：房子主要是用来炒来炒去的，只有在偶然的情况下才是“家庭共同生活居住需要的”，所以司法解释背后隐含的逻辑是：在从别人手中买房子的时候，假定对方也是一个炒房者就足够了，而无需问他或她一句：房子是不是供全家人住的？ 从人身关系法到投资促进法 “解释三”第8条第2款是真正的神来之笔，它把“解释二”开始引入婚姻法的“谁投资，谁收益”的资本主义原则，从家庭之外的企业注入了家庭之内的房产；这一条用语大胆、明确、理直气壮，具有摧毁性的力量：“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，可以认定该不动产为按照双方父母的出资份额按份共有，但有证据证明赠与一方的除外。” 笔者有时候不禁会想，是什么样的巨大力量，促使起草“解释三”的那支笔写下了如此气壮山河的文字。想来想去，还是《共产党宣言》里的那些话最准确：“资产阶级撕下了罩在家庭关系上的温情脉脉的面纱，把这种关系变成了纯粹的金钱关系。”“现代的、资产阶级的家庭是建筑在什么基础上的呢？是建筑在资本上面，建筑在私人发财上面的。” 可以说，从这一款开始，2001年以来的婚姻法的进化史将完成它的涅，那就是从人身关系法，变成投资促进法。无数中国父母含辛茹苦，为下一代筑巢安家的伦理实践，被规范为一次次冷静理性的投资活动。我们的眼前仿佛出现了四位白发苍苍的投资者的形象，他们草拟了一份《投资购房协议书》，一遍遍计算着各自的份额和投资回报率。与此同时，1980年后中国婚姻法所臆想的那个慷慨的、把自己的财产在子女结婚的当口“赠与”子女的父母形象消失了，取而代之的是将子女的婚事视为一次投资机会的精明的父母—资本家。 从家产制到个人财产制的下行路线 其实事情本不如此。也不应如此。 无须引用太多的研究。读者只要稍微想想自己家里的情况，就会同意如下的判断：中国人自古至今一直实行的是“同居共财”的家庭财产制，这一点，1950年《婚姻法》的表述是正确的。1980年《婚姻法》采用“夫妻共同财产”的法律表述，并不能涵盖家庭财产制的全部内容。 法律史学者俞江运用徽州文书证明，日人滋贺秀三的《中国家族法原理》在关于中国古代分家、 遗嘱、 赠与等财产习惯方面存在着不少误解，这导致他形成了中国家父享有家产所有权的观点。实际上，中国家长从属于作为整体性的“家” 。家长可以管理和增益家产，却不能随意处分。在另一篇文章中，俞江还写道： 理解家产制的性质，还须理解家产归属于家。如果非要给家产找一个归属，那么只能说，家产归属于家，而不是任何个人。“家”是不可分割的概念，不能贸然把任何家人包括家长、家属，从“家”这个概念中分裂出去……“家产究竟是哪个人的”这个问题纯属今人的思考方式……在古代中国的家中，祖先从未离开，无子必须立嗣。祖先要祭祀，后代要抚育，都需要财产，故财产制度无不围绕“家”而安排。在世的家人，无论父族还是子孙，不过是整体的、延续性的家的一部分。父祖在子孙未成年时掌管家产，在子孙成年后移交家产。哪一辈人都只是这个延续性的家的一部分，无所谓哪个人是家产的主体。（俞江：《家产制视野下的遗嘱》） 这种“同居共财”的家产制一直延续到今天。和实行个人财产制的社会，如12世纪以后的英格兰不同，在中国家庭中，从每一个子女的诞生之日起，他/她就已经是“业主”了，无需等待父母的死亡就能成为家产的主人。而子女结婚，则是家庭上下两代传递家业的一个契机，农村的父母为儿子盖房娶媳妇，为女儿置办嫁妆；城市的父母为儿子买房安家，同样为女儿置办嫁妆，这都是太常见的传递家业的做法。将这种做法误解为父母对子女的“赠与”，是用个人财产制的逻辑硬套中国的实际。而将此想象为父母作为资本家利用儿女婚事投资，则更属丧心病狂。 与中国家产制利用子女结婚的契机传递家业相比，个人财产制下，利用被继承人的死亡传递个人财产容易制造更多的悲剧。原因很简单，因为只有被继承人死亡才发生财产向继承人的转移，在这种制度下，即使儿子不希望父亲早死，也会被认为内心里盼父亲早死。这样一种制度下怎可能有父慈子孝之说！ 而更大的愚蠢，是像“解释三”这样，通过将家庭大宗财产（尤其是房产）界定为出资者所有的方式，彻底抛弃“夫妻共同财产”这个家产制仅存的法律概念，从而彻底告别家产制，驱赶中国人集体走向鲁滨逊那个孤家寡人的荒岛世界。 这种自我放逐，才是中国家庭三千年未有之大变局！ （作者单位：清华大学法学院）

拆迁是城市化和工业化的前提，又能让拆迁户拿到补偿，这本来于国于民于公于私都是好事。政府与拆迁户的最佳选择，就是在博弈的基础上达成共赢，但是，当前另一种趋势却愈演愈烈：某些媒体刻意贬低政府，抬高钉子户，夸大政府与拆迁户的对立，结果让政府与拆迁户双输，或者让钉子户漫天要价，损害了全社会的利益，而媒体却借机成为为民请命伸张正义的意见领袖。钉子户与媒体，能永远代表正义吗？

本文以法律移植与现代国家转型为背景，考察了最近20年来法理学思潮从马克思主义法理学到法律文化论和法律现代化论的内在发展逻辑，作者提出这些主流思潮坚持一种“没有国家的法律观”，它不仅是法律移植的政治意识形态得产物，而且是法律共同体的职业意识形态的产物。这种思考与法学家的自我身份认同密切相关，由此被称为“法律人的法理学”。基于反思这种法理学在处理国家与法律关系上的方法论误区，作者考察了当代法理学中的边缘学说，即实用主义法理学，对整个主流思潮的批判，以及由此形成本土主义方法论与本土主义政治立场之间的张力。在此基础上，作者提出“立法者的法理学”，试图在更广阔的理论背景上，重新把国家与政治作为法理学思考的中心，从而在技术意义上整合“法律人的法理学”，思考中国在民族国家与文明国家的转型中面临的理论问题。

 一、一般的启示  作为一个普通读者，读了陈燕萍法官的事迹和相关新闻报道，[1]我充满敬意。中国社会的发展和稳定，老百姓生活的平安及和谐，在一定程度上系于一批如陈燕萍这样的公正、勤勉、务实、真能解决问题的基层法官。她/他们是中国司法的，也是中国法治的基石和神经末梢。       但仅此阅读不能令我满足。陈燕萍工作法对当下中国的司法制度改革和完善无疑具有启示意义，有的甚至重大。就我看到的有：①由于经济发展和社会变迁，中国基层社会需要更多法官来解决普通百姓的各类纠纷，国家也已有财政和人力资源提供正式法律制度的供给；②陈燕萍服务的地区紧贴苏南，尽管还基本是熟人社区，民间纠纷却已高度复杂化了，[2]数量增加了，[3]纠纷解决对法律知识和技能的需求、对法律人(包括法官和律师)的需求更高了，[4]甚至在司法制度最底层的人民法庭法官有时也需“造法”；[5]③要在这一层级法院真正有效解决纠纷，做到案结、事了、人和，除正式法律的知识和技能外，还需要了解民情、社情，要注意积累和运用大量的地方性知识，有时甚至必须超越诉讼法规定的模式———例如谁主张，谁举证的原则，深入能动地调查取证，要“用群众认可的方式查清事实”；[6]④鉴于这一点，很自然，中国司法必须进一步加强，特别是法官稀缺的中西部地区基层法官队伍的建设；⑤不仅要关注法官需要的一般的和特别的知识和技能，还要注意她/他们必需的特殊技能和工作方法，要以更多财力支持改善他们的工作生活条件；⑥这里是司法促进社会和谐的第一道防线，也是主要防线，[7]需要一批优秀法官长期奉献。如果法律人，特别是中高级人民法院和各级党政领导理解、重视了这些问题，在我看来，就是司法讲政治，就是在实践执政党强调的社会主义法治理念和“三个至上”，[8]更是针对中国的司法制度改革和完善。       此外，如果仅从时下的宣传角度切入，把陈燕萍法官的事迹和工作法同她的思想觉悟和道德品质联系起来，共和国史册上就只增添了一个好人的名字，有关陈燕萍工作法的研讨就很难成为典型的学术研讨，而只是加入到主流媒体的赞美。多年来，中国法院系统宣传表彰了一系列优秀法官，[9]也试图总结她们的司法经验和工作方法，往往只是在不同程度上重复了主流媒体的工作。[10]作为法学人，我一直认为并坚持，要把优秀法官放在整个中国司法、法治和社会发展的背景中予以考察、分析和理解，在对这些优秀法官予以足够尊重的同时，法学人还要力求超越多年来公共媒体对英雄模范人物已习惯的、简单的道德化和政治性理解，更多关注优秀法官及其司法经验和方法对于当代中国司法、法治和社会发展以及对这一过程中可能或必然出现的问题的启示，从中开掘出某些非个人性的，因此更具普遍意义的法治因素。[11]这是本文的追求，我认为这才是一个法学人对陈燕萍法官的真正尊重和理解。       二、司法权威与法官道德素质  若从司法制度建设的角度来看，陈燕萍法官对我最突出的启示并非其工作法，而是，法官(解决纠纷者)的个人道德、品性以及人格魅力(以下简称为“德性”)对于成功化解社会矛盾纠纷，对于司法公信力之建设、司法功能之实现非常重要，至关重要。陈燕萍的工作法在很大程度上依赖于她的人格品行，道德践行。中国需要一大批陈燕萍这样的优秀法官。       转型中国也确有一批这样的优秀法官。近30年来先后在全国广泛宣传表彰过的尚秀云、宋鱼水、金桂兰等法官大都来自基层法院；[12]在司法的其他层级也都有许多默默奉献的法官。尽管如此，目前总体而言，中国司法的公信力还不足。[13]       之所以不足，因素很多。就法官而言，固然有法学家一直指出的问题：中国司法的政治权威(司法终结性)不足，法官的专业知识和技能不足；我完全赞同。但在当下，一个最重要的方面是司法和法官的道德伦理权威不足，甚至有所下降。这也并不一定是司法和法官真的变得糟糕了，不排除因为媒体发达了，媒体的开放度增加了，以及社会传播自古以来就有“好事不出门，坏事传千里”的特点，导致少数法官腐败枉法之曝光(例如黄松有)，[14]往往造成了民众对司法和法官的一般不良印象，毁掉了许多优秀法官长期努力的结果。       就此而言，陈燕萍法官，以及之前宣传表彰的其他优秀法官，提醒我们，在继续推进法官职业化、专业化建设的同时，必须高度关注法官的道德和职业伦理建设(而不是教育)。德行是一个合格法官的根本要素，也是司法公信力的根本。       在20世纪90年代中后期，中国法官的文化和法律教育程度明显偏低，[15]无法适应中国经济社会的快速发展，因此，当时把法官的专业化和职业化作为工作重点是必须的，是在抓“主要矛盾”或“矛盾的主要方面”(毛泽东语)。但回头来看，在实践中，确有把法律知识和技能的学习等同于法官职业伦理和道德践行的倾向：在法官选择上更多以通过统一司法考试为标准，在法官晋升中过于看重文凭和学历；这种做法如今看来有欠缺。       这个欠缺曾有利益竞争的历史背景。[16]但从理论上看，则源自法学界、法律界乃至当代中国社会一度甚或至今仍然分享的一个唯理主义和唯智主义的假定，即所有问题都可以通过学习、教育来解决，个人品性、道德践行问题因此被化约为知识或智力问题。当时中国各行各业都出现了文凭、学历和考试崇拜的现象。这是对“文化大革命”时期“知识越多越反动”的必要反动。但中国古人就曾有过告诫(例如“满嘴的仁义道德，一肚子男盗女娼”)，普通人的生活经验也表明，国外更有诸多经验研究证明，一个人的道德践行与知识、教育和智力基本无关，因为“了解什么是应当做的、是合乎道德的事，这并没为做此事提供任何动机，也没创造任何动力；动机和动力都须来自道德之外”。[17]在个体层面上，而不是在社会层面，知识多，智力高，熟知规范，不必定导致对规范的践行和恪守。       在社会转型时期，旧有制度需要并正在调整，新建制度很难迅速健全且立刻有效，因此个人，特别是手中有权的法官，自觉的道德践行(这往往意味着要“吃亏”)对于维护社会秩序和公共利益，保证司法的权威，就格外重要。如果看不到这一点，简单用法律知识等同或替代道德践行，就会出问题。中国正处于这样的社会转型期。陈燕萍法官的启示之一则是，在司法改革和完善的进程中，必须高度重视法官的德性。 三、教育示范v.制度筛选  上述分析看起来似乎会，其实并不导致加强道德思想教育的结论；相反，其寓意是显然“政治不正确”。因为既然德性与知识和智力关系不那么大，又怎么可能指望通过法学院或法院的思想道德教育，包括宣传陈燕萍的事迹和工作法，来改善或提升法官或后备法官的德性呢？       陈燕萍法官的事迹会打动一些法官和法律人，对她/他们中一部分人的司法行为也可能有某些边际影响，但不大可能改变绝大多数法官和法律人已经基本定型的行为格局。榜样当然有力量，有时也可能无穷，但不可能总是无穷的。因为，从各方面的研究以及我们的日常经验来看，道德和/或智力优秀的人物的道德和智力，无论如何，都不可能以任何方式大量复制。而当代中国司法需要一批人格品行技能智识都优秀的法官。因此，宣传表彰陈燕萍法官会对提升中国法官的德性有多大实际效用？对此我有所保留，哪怕我希望我的保留是错误的。       陈燕萍法官只是让我们重新理解了德性对于法官和司法的重要。但要提高法官的德性，主要方式却不能是———尽管不排除———道德教育，典型宣传，工作法的推广，而必须始终关注优秀人才的选拔以及淘汰，要建立制度，确保从大量的普通人选中选拔出人品足够好的人进入法官队伍，且不论道德素质是基于天性还是来自长期教化或两者皆有。中国老百姓说“从小看大，三岁知老”，因此，从逻辑上看这样做是可行的。法官选拔不能仅仅关注统一司法考试和公务员考试这样的知识和专业类的考试，必须对法官人选的一贯行为予以比较系统和严格的考察。要建立这样的考评制度。      这种考察，尽管弄不好有可能，但不必然，导致淡化司法的职业化和专业化追求。专业考察和人品考察并不必定相互排斥。固然好人不等于好法官，但出色的法官一定得是、也起码得是一般意义上的好人———即使她/他有普通人的一些小缺点。法院完全可以从职业达标的法学院毕业生中筛选人品更好的人进入法院，在目前法学院毕业生就业率偏低的情况下，[18]这个市场比较有利于建立这种法官筛选制度。       但由于当代社会转型和传统社会控制机制的弱化，即使这样素质优秀的人选进了法院，如果法院的制度影响力(控制力)不够，也还会出问题。法院系统因此还须进一步严格司法职业的纲纪，这种纲纪应当比党纪国法更为严格和细密，而最重要的是要使之逐步成为法官的自觉认同和践行的行为标准。还是不能———尽管很容易———将之简单理解为思想政治教育或职业道德教育。重要的是法院内部职业纲纪伦理的实践，要增强这种实践对法官的持续规训。必须牢记“玉不琢，不成器”的道理，记住福柯的“规训”。[19]优秀法官一定产生于司法微观制度的实际过程中，而不是来自无论是“法官独立”或“司法为民”这类理念或其逻辑演绎。       还有个疑问：强调法官的德性是否会导致“人治”？恰恰相反。我强调的其实是制度对人的塑造，包括制度的筛选、规训和制约作用。法治和制度的意义确有一部分是，如同一些法律人说的，让坏人干不了坏事；但如果把这当成法治和制度的全部意义，就错了。法治必须包括让不同的人各得其所(这也是司法作为校正正义的要求)，充分发挥好人和智者的才能。如果法治和制度只是让什么人，无论好人还是坏人，都干不成事，那法治还值得崇尚和追求吗？！       四、工作法的推广  在我看来，陈燕萍法官的司法经验和工作法的意义主要限于中国的基层人民法院，甚至是人民法庭，尽管她的德性因素有普遍意义。陈燕萍毕竟是一位基层法院、人民法庭的法官，她的经验和工作方法，“用群众认同的态度倾听诉求、用群众认可的方式查清事实、用群众接受的语言诠释法理、用群众信服的方法化解纠纷”，[20]对于中国中级以上人民法院的法官以及他们的司法实践，意义比较有限，而中级以上的人民法院和法官又可能是目前中国司法的薄弱之处，其判决和行为更容易引发民众争议。      让我展开分析这一点。陈燕萍法官通过调解成功化解矛盾纠纷的比例超过70%(一说为64%)，[21]并且做到了案结、事了、人和；[22]这无疑令人钦佩，值得许多基层法院法官学习。但中级以上的人民法院处理的纠纷往往无法，有时，为了凸显法治作为规则的治理，甚至不应追求以调解来解决纠纷；有时法律的强制性规定还令法官无法“用群众信服的方法化解纠纷”。中级以上人民法院一审审理的案件不仅通常更为复杂、更为重大，往往有更为明确细致甚至强硬的法律规定，因此不容易适用调解；许多案件因为有广泛示范意义和政策影响，也不宜甚至不应调解；因案件重大、复杂或涉及面广，还一定会有更多各类和各种形式的干预司法；由于一些新型案件还没有或没有显示出足够坚实的全社会的道德共识，无论怎么判都可能引发社会激烈争论，而媒体通常也更关注甚至喜爱炒作中级以上法院的新颖、难办的案件；[23]所有这都会使无论调解还是判决都很难案结事了，更难人和(而且狭义的“人和”———争议者的和睦或和好如初———真的有那么大的意义吗？这种“人和”只是对熟人，而不是对陌生人，才更有意义)。作为上诉法院，中级以上的法院一定会遇到更多硬骨头；其责任之一也是要协调不同基层法院之间对类似案件的不同处理。据此，中级以上的法院一定会，也应当，以判决为主。我们不可能想象一个大量以调解结案的高级或最高人民法院和一大批高级法官。因此，必须界定陈燕萍法官工作方法在不同法院的不同意义。       注意，陈燕萍法官处理的案件类型也使她的许多经验和方法的意义打了折扣。她14年中审理的3100多案件“无一错案，无一投诉，无一[引发]上访，”[24]这确实不容易；但这与人民法庭管辖的案件类型有关。依据《法院组织法》，人民法庭是基层人民法院的组成部分，它的判决和裁定就是基层人民法院的判决和裁定。[25]但一般说来，人民法庭的案件实际管辖由基层人民法院根据当地实际情况确定，[26]基本是相对常规的案件，事实通常比较清楚或比较容易查清，法律比较明确，或吸纳当地民心、民情处理的回旋余地较大。这不是说人民法庭的案件一定就简单，事实上往往很麻烦，有时更需要法官的细心和耐心，更需要倾听，更需要大量说服当事人的工作。这也不是说人民法庭审理的案件无需创造，但从陈燕萍法官的事迹看，这些创造在其他法院已有先例，在全国也已是呼之欲出，基本符合社会的道德共识，不背离诉讼当事人的基本预期，比较容易为当事人接受。[27]人民法庭的真正有法律麻烦、棘手的案件，或事实不清需要全面严格查证的案件，依据各地法院的实践，基本都移交给其“上级”基层法院审理。就此而言，人民法庭处理的案件和纠纷，即使耗费法官大量时间、精力，但总体而言不太棘手、不太容易引发社会争议，案件标的小，争议琐碎，即使当事人有点不满，鉴于机会成本，也不值得投诉或上访———倔强的“秋菊”毕竟罕见。[28]常规案件的处理方法对于棘手案件的处理，对于处理棘手案件的法官，指导意义是有限的。       就此而言，有关陈燕萍法官的报道中有一个值得注意、但很容易忽视的细节，即在这些案件中，陈燕萍法官往往直接面对纠纷当事人；即使有律师代理，当事人也常常同时在场。[29]这一司法场景就注定了，陈燕萍法官的人格魅力和工作法，能直接对当事人起作用，因此才有“用群众认同的态度倾听诉求”、“用群众接受的语言诠释法理”的必要，才必须学会熟练运用本地方言。[30]而一旦到中级以上的法院，案件不仅通常比较重大、难办(否则就应在基层法院审理，或在基层法院就能解决了)，会有更多说普通话的律师代理，而当事人则往往不在场，这时以法言法语交流不仅更为经济，更为准确，更为安全(因为律师有时会“扣”法官的字眼)，而且一般不需要、甚至不应当使用方言。在中级以上法院，即使法官有超强的道德人格魅力和日常语言技巧，也往往因为当事人不在场而无法直接充分地发挥作用。就算打动了某些律师，律师通常还是必须请示当事人后才能做决定；律师请示当事人时不大可能说，“这个法官人真的很不错，我们还是接受这个调解(或判决)吧”。我相信在江苏省，在中级以上法院的绝大部分案件中，法官都会更多同律师直接打交道，而较少同纠纷当事人打交道。       甚至，尽管同样是在人民法庭，陈燕萍法官的经验对于其他某些地区的人民法庭法官，哪怕是各方面同样优秀的人民法庭法官，可能也要有所折扣。因为靖江毕竟与市场经济高度发达的苏南地区(江阴县)仅一江之隔，经济高度发达，[31]受市场经济文化的熏陶，市场经济的机会更多，至少从道理上看，这里的民众一般会更乐于妥协也善于妥协。一方面，在陈燕萍工作的法庭和地区，纠纷会比那些更为传统的农业熟人社区中的纠纷更多，更复杂，因此可以说不容易解决；[32]但另一方面，由于市场经济的机会成本问题，又比在经济相对不发达地区的类似纠纷更容易化解，换言之，更可能通过货币或其他财富分配方式来化解纠纷。作为支持这一判断的是我的另一个需要经验数据支持但大致不会错的判断：江苏省上访人数一定要比中部地区比方说安徽省上访人数少，而苏南地区上访人数一定要比苏北地区上访人数少。这就会表明有效化解纠纷不只与法官的人格魅力和工作方法相关，也与纠纷当事人和他们的机会成本有关。而如果这一点能够成立，那么，陈燕萍法官的经验即使在其他地区的人民法庭也不可能全盘照搬。       因此，我的结论是，陈燕萍法官工作法有其自身德性和知识技能因素，有她个人不懈努力的因素，但也与她面对的纠纷类型，所处的法院、法院所处的地区，面对的当事人以及她不必面对的其他诉讼参与人和利益相关人相关。这一分析和结论看似贬低了陈燕萍工作方法，但这既非我的企图，也非我的可能。因为在大致相似的社会环境和工作条件下，陈燕萍法官能比其他法官做得更好，更能获得纠纷当事人、社会和法院系统的认可，这就足以证明她的卓越，她的优秀，她的努力。然而，又只有发现和承认促成她成功的社会因素，不仅可以更务实、审慎评价陈燕萍法官的司法经验和工作法的普遍意义，也便于更有效地学习和发展她的司法经验和工作法；才不会把对陈燕萍法官的表彰变成她的道德重负。       五、中国法官形象的塑造和超越    这些分析或许仍然不够。若是从中国司法制度的发展和完善来看，我还想说，中国司法在某些方面还必须追求超越陈燕萍法官。中国不仅需要总结提升基层人民法院法官的经验，而且必须总结提升中级以上人民法院法官的经验；并且这是中国目前最为缺乏的。       注意，我并不是说，之前我国没有塑造中级以上法院的优秀法官形象，没有对这些法官的成功经验和方法的宣传表彰。有的；马锡五就不是基层法官。[33]但马锡五给司法界和社会留下的形象，以及对他的司法经验和方法的总结，就类型上看，一直属于基层人民法院，属于乡土社会。中国司法当然应当也必须继承马锡五开创的优良传统，尤其在缺乏法官的中西部基层人民法院和人民法庭；但面对21世纪、面对正在世界上和平崛起的中国，中国司法经验必须有所超越，有所创新，必须与时俱进。       值得注意的是，中国司法必须在某些方面超越其自改革开放以来自我塑造的那个形象。过去30年来，在司法界得到广泛宣传表彰的法官例如尚秀云、宋鱼水、金桂兰、黄学军等都是女性法官，[34]陈燕萍是这一系列中的一位新人。只要阅读过甚或浏览过所有这些优秀法官的事迹，读者或多或少会有一种“似曾相见燕归来”的感觉。甚至，在媒体报道中，陈燕萍法官与尚秀云法官一样，在当地民众中获得了“法官妈妈”的称号。[35]而如果允许我“政治不正确”一下的话，我认为过去30年来，中国司法有意无意地把自己塑造成了一个知心、体贴、周到的女性形象，无论是母亲还是女儿。这没什么错，我并不质疑，西方国家的司法形象雅典娜就是一位女性。但作为中国司法的形象，局限于此，我认为很不够。即使同是亲人的形象，法律不仅可以是慈母的形象，也可以是严父的形象；可以是体贴周到、忍辱负重的女性形象，也可以是智慧果敢、百折不饶的男性形象。30年的中国司法不可能没有产生这样的法官，也不可能没有这方面的经验；问题是为什么没有出现这样的形象？目前民众中的中国司法形象，有中国司法界特别是司法高层领导的自我形象选择和塑造的问题。       我们还必须在某些方面超越目前司法形象自我塑造的方式。长期以来，我们都是树立一个道德高尚人格卓越的先进模范人物，以她(有时也有数量更少的“他”)的感人事迹来感染普通民众，感染其他法官。这当然重要，曾经非常有效，并将在一定程度上仍然有效。但在社会分工日益细致，司法日益职业化和专业化的当今社会，我们还应当，甚至迫切需要，以其他的方式来创造更具包容性的中国的司法/法官形象和法院文化。我们不仅需要“法官妈妈”这样的亲民形象，感人形象，而且需要智慧并有远见卓识的法官形象。不仅作为法院的公关形象，面对广大民众，而且作为法院的职业形象，面对众多的法官。       这一点有社会意义，也有职业意义。因为今天中国民众的知识文化甚至审美水平都已经提高了，更因为今天绝大多数法官已经是大学毕业生，未来还会有越来越多的80后甚至90后加入法院。我相信，年轻一辈的法官仍然会为从马锡五到陈燕萍这些共和国的优秀法官的事迹感动，但也可以肯定他们不满足于感动。因为当代中国的司法实践会令他们日益需要其他方面的，例如智识的司法偶像，从中获取更为丰富多样的司法启示和冲击力。没有新元素的加入，共和国的司法传统不仅很难光大，甚至难以发扬。在这个意义上，中国司法需要创造自己的霍姆斯、卡多佐和波斯纳———一些更高层级的法官形象。       这个问题与目前法官形象塑造的公共塑造者和渠道有关———主要由记者透过公共媒体向公众传递。一般说来，公众不仅不可能，也往往没有耐心，理解复杂的法律问题和决定，他们的生活环境令他们更容易理解普通纠纷，容易因好人好事而感动，因坏人坏事而愤怒；他们更多生活在善恶的世界。而我们的媒体记者，哪怕是法律媒体的职业记者，由于一般不可能深入了解司法，也未必能深刻理解法官的艰难，体会法官的智慧和技巧，因此很难用普通民众熟悉的生动语言来有效表达中国法官的这一切。这些记者、作者自然会更多关注那些有较多道德意味的、可以妙笔生花的热点问题和热点人物。[36]但就我所知，一些优秀法官，包括一些文化程度并不算很高的基层法院法官，在司法中展现的智识因素并不少，与她/他们通常为人称道的德性相比，毫不逊色。[37]这些方面却很少为相关的新闻报道关注。许多记者、作者的知识类型以及她/他们对读者不够全面的知识预期推动着她/他们塑造了一个不很完整的中国法官形象。而其中最重要的一个问题是，似乎法官群体从来不是她/他们的预期读者。这种表达实际上降低了这些优秀法官在法官职业群体内的影响，未能促成社会与法律职业群体对优秀法官形成协调一致的评价。       也不完全是记者和受众的问题。一个也许更值得追问的问题是，为什么改革开放30年来，在全国法院系统得到广泛宣传表彰的法官一直是女法官主导？这种现象在各级法院的宣传表彰中都非常突出，甚至日益显著。例如，       2003年第一届全国“法官十杰”中还是男性略为占优(6位)；第二届全国“法官十杰”中女性就占了7位，而其他三位男性法官，一位是军事法院法官，一位身患重病带病工作，一位则20多年一直在山区人民法庭工作。[38]但在法院系统，无论是男女法官的基本比例，还是因业务精良获得领导重视并得到岗位晋升的男女法官的比例，都是男性法官占多数；为什么到了宣传表彰之际，就是女法官占优呢？在中国的其他部门，包括同属政法系统的检察院和公安，优秀人物评选都不是这种格局。[39]       这显然与法院高层甚至相关政治决策者的判断有关。我的猜测是，在中国当代社会文化中，无论是高层领导、相关机关还是普通民众，都趋向于树立一个能经得起长时段考验的模范法官形象。而如果需要一个道德楷模，那么相比之下，对女法官可以更放心一点；对男法官能否经受住未来的考验，包括因荣誉带来的考验，不大放心。如果我的这一点猜测不错，那么就可以看出，尽管30多年司法改革成果巨大，法官队伍素质不断提高，但从各级领导到普通民众，或多或少地对现有的法官群体，特别是男法官群体，还不大放心；因此，只能稳妥一点。       为什么？这就提出了另外一些值得我们深刻反思、研究并予以应对的问题。           -------------------------------------------------------------------------------- 注释:     [1]参见“用心审案，播撒和谐———记江苏靖江市人民法院园区法庭副庭长陈燕萍”，载《人民日报》2010年1月18日，第2版。2010年1月21日最高人民法院授予陈燕萍“全国模范法官”称号，召开了陈燕萍先进事迹报告会，号召全国法官向她学习。“最高人民法院举行陈燕萍先进事迹报告会”，载《人民法院报》2010年1月22日，第1版。本文所引陈燕萍法官的事迹均出自，江苏法院陈燕萍工作法研究小组：《陈燕萍工作法研究报告》，2010年(以下简称《报告》)；中共泰州市委宣传部/等编：《陈燕萍先进事迹资料汇编》，2010年(以下简称《汇编》)。      [2]陈燕萍法官审理调解的案件除了传统的婚姻、家庭、邻里纠纷外，还有商事借贷、民事确权、侵权、精神损害赔偿、房屋买卖、农村承包合同、拆迁、诉讼保全、保险赔付、劳动争议等案件。参见前注[1]，《汇编》，第19~130页；前注[1]，《报告》。      [3]可以比较一下陈燕萍法官与之前宣传表彰的另一位全国优秀法官金桂兰处理的案件数量(参见“基层法官的好榜样———法官金桂兰”，载《人民日报》2005年11月2日，第4版)。陈在基层法院(包括人民法庭)工作14年，处理各类案件3100件；而金在人民法庭工作15年，处理各类案件1200件。由于没有相关的人口变量，因此这个比较意义不大；但也大致可以判断陈燕萍法官服务的苏中地区矛盾、纠纷和案件数量比金法官服务的黑龙江东南部宁安县更多。      [4]在有关陈燕萍法官的司法故事中，已不时出现律师的形象(第36、89、112、131页)；在金桂兰法官的相关司法故事中则从未出现律师的形象。      [5]“未成年人受伤索赔，女法官创新办案”，载前注[1]，《汇编》，第101~104页。      [6]“一辆车冒出四个‘主’”，和“陈燕萍工作法”，载前注[1]，《汇编》，第83、345~348页。      [7]江苏省高级人民法院统计台账表明，全省110个基层法院受理的各类民事案件占全省民事案件的91•7%。转引自夏正芳：“‘办理民事案件，法官不能无为而治’”，载《陈燕萍工作方法研讨会论文集》，2010年2月，第10页。      [8]2006年，中共中央提出了“社会主义法治理念”，其内容被概括为：依法治国、司法为民、公平正义、服务大局和党的领导。参见罗干：“深入开展社会主义法治理念教育，切实加强政法队伍思想政治建设”，《求是》2006年12期。2007年又提出“三个至上”，即党的事业至上，人民利益至上，宪法法律至上。参见“立足中国特色社会主义事业发展全局，扎扎实实开创我国政法工作新局面”，载《人民日报》2007年12月26日，第1版。      [9]例如之前对另一位优秀法官宋鱼水审判方法的研讨。参见本刊[《山东审判》]编辑部、济南中院研究室：“宋鱼水审案方法与当代司法方法专题研讨”，《山东审判》2005年3期。      [10]参见“情法辉映，曲直可鉴———解读陈燕萍工作法”，载《人民法院报》2010年1月19日，第1版。      [11]参见苏力：“司法的合成理论”，《清华法学》2007年创刊号(比较分析讨论了宋鱼水和金桂兰两位全国优秀法官)；苏力：“透视中国农村的司法需求”，载《制度是如何形成的？》(增订版)，北京大学出版社2007年版(讨论了金桂兰法官)。      [12]尚秀云，北京市海淀区人民法院法官，刑二庭副庭长，被广大青少年亲热地称为“法官妈妈”。参见“法官情，慈母心———记全国法院模范尚秀云”，载《人民日报》1998年3月23日，第3版。宋鱼水，海淀区人民法院法官、副院长；被当事人誉为“辩法析理，胜败皆服”的好法官。参见“公正的力量———记模范法官宋鱼水”(上)，载《人民日报》2005年1月13日，第1版；“和谐的分量———记模范法官宋鱼水”(下)，载《人民日报》2005年1月14日，第2版。金桂兰，黑龙江省宁安法院东京城人民法庭审判员；同前注[3]。      [13]参见“着力解决突出问题，进一步提高司法公信力”，载《人民法院报》2010年1月18日，第1页；《人民检察》(湖北版)2009年11期专刊集中讨论了司法执法公信力问题。      [14]最典型的一个例子是原最高人民法院副院长、大法官黄松有。河北省廊坊市中级人民法院2010年1月19日对最高人民法院原副院长黄松有作出一审判决，认定黄松有犯受贿罪和贪污罪，两罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。目前，黄松有对一审判决提出了上诉。      [15]1994年的报道说，全国未达到法律大专程度的法官仍然近一半。参见周敦和：“从‘重视教育、重视人才’谈法官教育、培训问题”，载《人民法院报》1994年5月12日；吴兢：“法官法检察官法实施十年，我国法官检察官整体素质不断提高”，载《人民日报》2005年7月17日，第1版。      [16]参见苏力：“30年司法制度变革的政治经济学解说”， (未刊稿)。      [17][美]波斯纳：《道德与法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第1章。     [18]“据刚刚发布的2009年中国法治蓝皮书——— 《中国法治发展报告No.7(2009)》透露：我国高校法学院系30年增长了100多倍，但据统计，法学学科毕业生就业率竟列文科毕业生最低。”载《北京晚报》2009年3月9日。      [19]MichelFoucaul，tDiscipline andPunish：TheBirth ofthePrison， trans. byAlan Sheridan，Vintage Books， 1977.      [20]前注[1]，《报告》，第2页。      [21]参见“陈燕萍主要事迹”，载前注[1]，《汇编》，第22、28页；陶艺芸、曹味东：“乡村女法官(上)”，载前注[1]，《汇编》，第246页。      [22]参见前注[1]，《报告》，第16、18页。      [23]例如近年来引发媒体高度关注的四川泸州所谓的“二奶继承案”、广州的“许霆案”，以及成都的“孙伟铭醉驾案”等都是中院审理判决的新颖并棘手的案件。      [24]前注[1]，《报告》，第1页；前注[1]，《汇编》，第29、342页。      [25]参见《法院组织法》第20条。      [26]参见《最高人民法院关于全面加强人民法庭工作的决定》第8条。      [27]陈燕萍法官1999年判决支付“精神抚慰金”的判例是一个典型。此案有诸多特殊情况：原告(伤者)15岁(未成年人)，因打工右手残疾；法院判决被告雇主支付的数额并不很大(残疾赔偿金、精神赔偿金总共20000元)；此前，深圳、广州地区已有过几起工伤的精神赔偿案例；1997年3月北京海淀区法院判决的“贾国宇精神损害赔偿案”已经获得了社会普遍接受甚或欢迎，这为陈燕萍法官的“造法”创造了足够的社会道德共识和法律共识的基础；只是当时还没有正式的法律规定，江苏省内也不曾有过此类判决。      [28]可以参看另一位全国优秀法官金桂兰在人民法庭工作15年，审理各类民事案件1200件，90%以调解方式结案，同样是无一起错案，无一起超审限，无一起上访缠诉，无一起违纪案件。因此，在人民法庭，尽管这也很难做到，却是通过努力可以做到的。参见前注[3]。      [29]参见前注[1]，《汇编》，处处。      [30]参见前注[1]，《报告》，第2、13页。      [31]靖江襟江近海，与苏州、无锡隔江相望，是最早获得批准的沿江开放城市之一，是全国综合实力百强县(市)。2008年，人均主要经济指标领跑苏中，达到苏南“第二方阵”发展水平。参见前注[1]，《汇编》，第3页以下。      [32]这可以同另一位全国优秀法官金桂兰比较，金桂兰所在的黑龙江省宁安县东京城人民法庭位于农村地区，辖区内有17万农业人口。参见苏力：“透视中国农村的司法需求”，《制度是如何形成的？》(增订版)，北京大学出版社2007年版。      [33]马锡五(1898~1962)，陕西省志丹县人，1930年加入中国共产党，抗战时期他在任陇东分区专员兼任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长期间，经常携案卷下乡，深入群众，调查研究，巡回审理，就地办案；实行审判和调解相结合，反对主观主义的审判作风，坚持法律原则，忠于事实真相。他的审判方式因此被称为“马锡五审判方式”。      [34]参见“‘和谐法官’黄学军”，载《人民日报》2006年8月23日，第14页。      [35]参见汪晓东：“爱让法徽更闪亮———记江苏省靖江市江阴园区法庭审判员陈燕萍”，载《人民日报》2007年9月18日。      [36]我阅读的绝大多数陈燕萍事迹报道均出自记者之手，发表于各级报刊；而在学习宣传陈燕萍法官先进事迹座谈会上的发言者基本都不是从事审判实务的法官，有的———从职务上看———还是文艺人士。参见前注[1]，《汇编》，第338~339页。      [37]参见苏力：《送法下乡———中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版；苏力：“崇山峻岭中的中国法治”，《清华法学》2008年3期。      [38]参见“2005‘中国法官十杰’先进事迹”，载《法制日报》2006年2月27日。      [39]例如， 2007年检察院系统评出的“全国侦查监督十佳检察官”中有4位女性，6位男性；并且大多服务于大中城市。这与“法官十杰”的分布形成了鲜明反差。而2009年1月揭晓的由公安部和中央电视台联合举办评选出的第三届“我最喜爱的十大人民警察”中只有2位女性，8位男性———尽管在公安队伍中，男性显然数量更大，承担的工作更艰巨、更危险。

中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法* 赵晓力** ABSTRACT       This essay investigates the land transaction customs and contracts that prevailed in the village land market before the 1950s. The author argues that the customs and contracts maintained the frequent land transaction, which was largely resulted from the social structure of the village and the change of labor/land ratio among peasant households. Unfortunately, the effort in modernizing traditional legal system in the first half of the century failed to re-institute the land transaction custom into a new western-style civil code. The author suggests that, in the process of legalizing the current rural land redistribution system, legislators should take into consideration the grass-roots practices accumulated during the rural reform since 1980s. 目   录一、导论.................................................................................................................... 1二、村级土地市场...................................................................................................... 4三、土地交易中的契约与习惯..................................................................................... 61、觅买文书........................................................................................................ 62、亲邻先买权.................................................................................................... 73、 上手业主的参与及上手老契的作用.............................................................. 124、活卖、找价、回赎、绝卖.............................................................................. 155、转典............................................................................................................. 206、 过粮与产权重组.......................................................................................... 237、中人和中人费............................................................................................... 24四、地权的分化与交易............................................................................................. 26五、契约、习惯与国家法.......................................................................................... 32六、结论.................................................................................................................. 36参考文献.................................................................................................................. 37 一、导论1970年代末到80年代，中国农村广泛实行了以家庭联产承包责任制为核心的改革。改革废除了延续二十多年的"三级所有、队为基础"的公社经济体制，[1]而把农民家庭重新确立为基本生产单元。但是，"队"并没有在体制和观念上消失，它拥有法律规定的土地所有权，[2]并仍然是土地再分配的基本单位，[3]虽然一般情况下它已经不再有动员"社员"劳动力的权力。在中国农业目前的技术条件下，土地和劳动力仍然是最重要的两项生产要素。承包制采取了按家庭人口分配土地的办法，有的还考虑到人口的年龄和性别状况，而对按人头分配加上了劳力的权重，成为按人、劳比例或纯按劳力分配。根据"国务院发展研究中心中国农地制度课题组"对全国253个村庄的抽样调查，69.4%的村庄按人口分田，25%的村庄按某种人劳比例分田，4.37%的村按劳力分田，1.29%的村实行专业队或专业组承包(何道峰，1993) 。[4]这说明，土地的初次分配是根据家内人口规模进行的，结果使各家的人地比例或劳地比例趋向平均。但是，家内人口是动态人口，随时处于变动之中。影响现阶段中国农业人口变动的因素有出生、死亡、娶进、嫁出、户口农转非以及转营非农产业等等。人口变动了引起各家人地比例的变动，人多地少的家庭，劳动的边际产出减小而土地的边际产出增大，人少地多的家庭则劳动的边际产出增大而土地的边际产出减小，从而产生潜在的交易或再分配的动力。但是，与一些经济学家的预期相反，土地使用权在家庭之间的交易并未成为主流，[5]大多数村庄采取了"调整土地"即再分配的办法。何道峰的研究表明，自从实行联产承包责任制以来，有65.2%的村庄对承包地进行过调整，调整土地的村庄，70-80%的首位原因是人口变化，15%左右的村虽然当初没有规定随人口变动调整土地，但在群众的强烈要求下，村委会也不得不采取调整措施。迄今土地调整已不止一次，而多达三次以上。(何道峰，1993)中国目前的这种"村级土地制度"，即土地资源的流转按再分配（政治）方式而不按交易（经济）方式，的确是历史上的新景象。[6]在政策上，有人主张国家和村庄不再拥有土地的再分配权，而让土地在农户之间自由流转(杨小凯等，1994)，[7]有人主张保留目前的制度(罗小鹏，1994)，或鉴于彻底私有化的巨大困难，主张先完成包产制的合法化(周其仁，1994c)。本研究并不必然支持这个或那个政策建议。本文试图证明：在土改之前，中国农村也是家庭经营占主流，但和现在不一样的是，土地交易，而不是土地再分配是应付家庭人口变动带来的土地和劳力边际产出在村庄范围内不均衡的主要手段；而这种交易的完成则需要一系列的支持性制度。本文试图通过对文献的梳理，找出这些支持性制度，并考察它们在中国近代国家法制变革背景下的命运。不管是主张保留目前的"调地"制，还是废除它而代之以市场，不管是准备采取哪一种自上而下的政策和法律措施来贯彻这些主张，本文都强调：对基层和民间的制度实际的考察和剖析都是不可缺少的。 本研究所使用的大部分材料来自《中国民事习惯大全》(以下简称《大全》)一书，该书由法政学社编，上海广益书局1924年出版，凡六册，藏北京大学图书馆研究生教师阅览室。《大全》一书的材料又来源于北洋时期北京司法部所组织的民商事习惯调查。后来该部将这一调查汇编为《民商事习惯调查录》(以下简称《调查录》)一书出版，我所见的是台北进学书局1969年影印本。其《凡例》云："本书系就前北京政府司法部修订法律馆及各省区司法机关搜罗所得之民商事习惯调查录，将关于民事部分先行付印。"即全书实际上只包括民事部分。学者们习用的是《调查录》而非《大全》(如居密，1992，梁治平，1996)。我之所以选用《大全》而非《调查录》只是因为《调查录》分类过粗，不便翻检，而《大全》的分类则相对细致些。其物权编分为"不动产之典押习惯"、"不动产买卖之习惯"、"不动产之权限"、"地上权之习惯"、"佃租之习惯"、"抵押权之习惯"、"关于共有权之习惯"、"关于质押之习惯"、"经界识别及田亩计算法"十类，虽然分类错误多有，比如一田两主、田底田面，有的分入"不动产之权限"，有的分入"佃租之习惯"，但相对于本文的目的而言，这种按习惯类别而非地域为主要指标的分类法，检索起来更方便些。不过，《大全》中每条材料下并没有象《调查录》那样附上调查者的职务姓名，故本文中有一个地方还是用到了《调查录》。北京司法部1927年11月-12月间出版的《司法公报》第242期刊载了关于这次民商事习惯调查的一些文件及说明。从这批材料中可以得知：民商事习惯调查肇始于清宣统年间，由当时的修订法律馆拟定调查问题分发各省调查局及各县，选送答复清册，这些调查属于问答体，但不知何故一直未见出版。1917年10月30日，奉天高等审判厅厅长沈家彝呈请司法部创设司法部调查会。其呈文曰："窃查奉省司法衙门受理纠纷案件以民事为最多，而民商法规尚未完备，裁判此项案件于法规无依据者多以地方习惯为准据。职司审判者苟于本地各种习惯不能尽知，则断案即难期允惬。习惯又各地不同，非平日详加调查，不足以期明确。......"，这份呈文的出发点是调查习惯以补法之不足，并透露出当时的司法裁判于习惯多有依赖。沈家彝的呈文于11月2日到部，同年11月9日指令照准。北京司法部参事厅旋通令各省区高等审判厅依照办理，并于1918年1月29日草拟令文呈当时司法总长江庸核定，同年2月1日缮发。民商事习惯调查遂通行全国。从各省民商事习惯调查会的会章来看，会长一般由本省高等审判厅厅长兼任，会员由各级各地审判厅法官、承审官充当，但也吸收各级检察厅检察官、书记官、各县知事、商会会长等入会或担任名誉会员。河南、山东调查会会章规定本省律师公会对于民商事习惯如有意见陈述者得具报告书函送以备参考。由此可见调查会大部为司法专业人员组成。各省的调查规则大同小异。京兆民商事习惯调查会调查规则规定，应调查之习惯包括："一，民商事之习惯业经审判上采用者；二，虽未经审判上之采用而已成为一种习惯者；三，足征民情风俗之一斑者。"并规定其认为不良之习惯或有违反公益者亦应列入报告附加说明。即调查范围不限于审判过程，但在调查中对习惯就已有所臧否，从这一点可以看出这并不是一项中立的学术调查。调查过程中的编目与分类是按照当时的民商律草案进行的。直隶民商事习惯调查会"调查方法"规定："会员应各就经办案件随时留心体察，亦依民商律草案之目次分任编录，若无与商民律草案目次相合之习惯，仅可从阙；其不能归纳于民商律草案目次以内者，亦应分别民商列为别录。"从以上资料和调查形成的《调查录》或《大全》来看，这次民商事习惯调查是为了具体的司法和立法目的、由专业司法人员实施、以西方民商事法律体系为调查大纲的一次调查。这些特点提醒我们，在使用这批材料时，应充分注意材料中由于调查者身份和知识背景，以及方法和程序所带来的偏见或可能的遗漏。 本文分为六部分。第一部分为导论；第二部分描述了土改前土地交易的社会经济背景：村级土地市场；第三部分讨论了土地交易的整个过程；第四部分介绍了中国南方一些省份所特有的一种土地产权现象"一田两主"及其交易习惯；第五部分集中讨论了土地交易中民间契约和习惯结成的非正式制度与前现代之国家法以及法制近代化以后国家法的关系，用到了前文里的一些例证，最后评论了近期修订的《中华人民共和国土地管理法》中关于"承包经营权"和"土地调整"的有关内容，指出立法应对农村改革以来的基层实践经验更多地加以考虑。二、村级土地市场上文曾经指出，随着各家人地比例的变动，对超越家庭的资源配置方式的制度需求就出现了。人们对家庭联产承包以后农村并未出现土地使用权市场或土地市场大惑不解。而本文则企图证明，土地产权市场的出现并不是一个呼之即来的过程，它可能需要一系列的支持性制度。透过市场的农业资源配置有多种方式。对于一个无地或少地的农户，他可以选择(1)积累一笔剩余，买进所需的土地；(2)以交租为条件，租赁他人的土地；(3)受雇于人，作为雇工耕作别人的土地。对于有剩余土地的农户，相应地也有三种方式(1)出卖土地；(2)出租土地；(3)雇工经营。[8]显然，以上三种方式只有土地买卖才引起地权的变动，所以我们可以反过来通过地权的变动来估计土地买卖的情况。[9]这当然只有在土地买卖成为地权变动的主流时才适用。国内的经济史家大都同意，清代和明朝一样，地权都经历了一个从平均到不平均，从分散到集中的过程(许涤新、吴承明[主编]，1985：214-220)，但清朝土地买卖对地权变动的影响可能更大。第一是清朝没有明代那么多豪绅地主，以庶民地主居多，他们不可能通过超经济强制来获取土地，这就是所谓地权转移中暴力性因素减少而经济性因素增加(中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所[编]，1988：4)。第二是税制的变化。在明朝后期一条鞭法的税制改革实行之前，沿用的还是唐宋以来的两税制，国家税收主要征收实物和劳役，而且按土地征收的"赋"和按户口征收的"役"又是分别征课，前者是比例税，后者是定额税，两者加在一起，便使总税率出现累退倾向。特权者享有的税收优免又加剧了这种倾向，土地越少，地位越低，负担的赋和役却越重，这就使少量土地所有权在赋役重压之下从权益变成负担，从而出现小民弃产逃亡和带产投献特权地主的现象，弃产逃亡和带产投献显然也能引起地权的变动，但它却不是经济性的，从这种地权变动是看不出土地交易的状况的。从一条鞭法到清代前朝的摊丁入亩基本上改变了这种状况："因投靠及投献而造成土地集中的现象，到了清朝才逐渐缓和下来。......清政府将官吏缙绅优免赋役的特权大为缩小，自一品官至生员吏丞，只免本身丁徭，其余赋课仍须缴纳。这样就基本上消除了献产投靠的客观条件。"(赵冈、陈钟毅，1982：187)。去掉超经济强制和投献田产，还有继承也可能引起地权的变动。中国传统的多子平分继承制常常使得大地产变为平均的几份小地产。[10]但和前两者相反，多子平分继承是使土地分配变得平均的一种力量。如果我们接受清朝初年土地分配还比较平均的说法，而从那时起至本世纪三十年代，这期间并未发生大规模的、持久的影响土地分配的外生事件，但土地的占有已变得相当不均。[11]扣除继承的平均化作用，应该说土地买卖起了相当大的作用。以上纯粹是逻辑推演的结果。究竟土地交易在近代达到了一个怎样的规模，还有赖于对史料的仔细检视。不过，李文治根据明清文人记载的研究(李文治，1993)，章有义根据明清徽州地区的置产簿、租簿等私家文书的研究(章有义，1984，1988)，杨国桢对明清两代鲁皖、江浙、闽台等地土地契约文书的研究(杨国桢，1988)，都认为明清以来土地的立契买卖已成主流。这里我们所说的土地交易的规模指总交易亩数，它等于一定地区一定时间内土地交易的次数与每次交易亩数的乘积。我想指出的是，有清以来中国农村土地交易的一般特点是高频率与小亩数共存，成片大块买进卖出极少。而正是这个特点决定了土地交易只能在村级市场上完成。先看看华北的情况。根据罗崙、景甦的调查，山东章丘县太和堂李姓地主，从乾隆二十六年(1761年)至光绪三十一年(1905年)这145年间，共购进土地515.92亩，立契105张，平均每次买进4.91亩，最大的两笔交易都发生在同治七年，每笔30亩，最小的一笔交易仅0.11亩(据罗崙、景甦，1985：65-68表计算)。再看南方的情况。徽州休宁朱姓地主，从康熙五年(1666年)到道光8年(1829年)164年间分73次购进田、园、地、山共108.099税亩，平均每次1.48税亩，分25次购进田皮、山皮共47.632税亩，平均每次1.91税亩(实际亩数可能比税亩偏大)(据章有义，1984：88-89表计算)。赵冈、陈钟毅的研究表明了同样的状况："遂安县同治元年至十三年的归户推收册，登记了境内这十三年中所有的土地买卖交易，这个推收册大概是境内某部或某区的登录，但没有写明地点。册中记明在这十三年中有三百余户有土地买卖交易。我们随机推选一百笔交易，每笔平均0.59亩。从时间上来看，每年平均有二十余笔交易。另一本遂安县归户推收册包括光绪元年至三十二年这一段时间境内的土地买卖交易，随机抽选一百笔，平均每笔0.91亩，第三本遂安县归户推收册包括光绪元年至三十四年，推选一百笔交易，平均每笔交易1.46亩。......另外还有一本县名不详的归户推收册，包括时间较长，从光绪二年到民国五年，土地交易的笔数也很多。我们随机抽选三百笔，得出平均每笔交易面积1.56亩。"(赵冈、陈钟毅，1982：220-221)这种状况在本世纪中叶土地改革之后仍维持着。据1954-55年调查，河北通县田家府村从1951年1月至1954年底4年间，共发生土地买卖29起，平均每起交易面积3.75亩，典当7起，平均每起3.14亩。大多数交易是在村内或邻村之间完成的。29笔土地买卖中，买方或卖方是外村人的14起，余下15起买卖均在本村人之间进行。7起典当土地事件中交易双方均是同村人(林子力等，1955)。然而用土地交易的小额化与细零化来推断土地交易大多在村级土地市场上完成，仍嫌不够。我们还需要更多的直接的证据。[12]这方面，由日本南满洲铁道株式会社调查部门于三四十年代在华北和长江三角洲地区所做的调查可能会对证实或证伪"村级土地市场"这一论断提供详实的材料。关于这批材料的用法，请参阅黄宗智已出版的两本中文著作(黄宗智，1986，1992)。三、土地交易中的契约与习惯上文指出：近代农村土地交易，尽管总的交易量很大，但因为每笔交易额数都很小，买卖的频率可能很高。上文的第二个结论是，这种高频率、小亩数、细零化的交易，大部分是在村级市场上完成的。村级市场包括和本村人的交易，以及和邻村人的交易。正如上文所说，有清以来，土地交易中暴力因素的减少，使得市场的作用空前地加强了，相信大部分交易都采取了书面契约的形式(杨国桢，1988)。但是，这种村级市场并不等于新古典经济学教科书所描述的那种完全竞争的市场，那里买卖双方只对唯一的市场参数--价格作出反应。在村级土地市场中，交易者本身即处在错综复杂的人际关系之中，"家族关系、互惠原则、礼品、道德以及诸如此类的因素无不起着重要的作用"(黄宗智，1992：94)。关于土地交易中的契约与习惯，前辈学者已做了大量的工作。我的研究特别倚赖杨国桢对明清两代土地契约文书的研究(杨国桢，1988)，以及周远廉、谢肇华根据清代乾隆朝(1736-1795)刑科档案题本所做的土地交易制度的研究(周远廉、谢肇华，1986)。周和谢从大量第一手档案材料中发现，清代前期，"买卖田产的手续，......一般是从业主请托中人，先问亲房原业，然后寻找买主，三方当面议价，书立卖地文契，交纳田价，付给画字银、喜礼银、脱业钱，丈量地亩，并依照法则，报官投税，更写档册，过割银粮，这样算是进行了买地的第一个阶段。嗣后，还要经过找价、回赎、绝卖，才彻底地完成了这块田地的买卖。"(周远廉、谢肇华，1986：34)令人惊异的是，二百年过去，本世纪前期的民商事习惯调查和地政学院学员同时期的调查所呈现的，仍然是这么一套程序，尽管细节上各地的繁简可能有所不同(钱承泽，1977，萧铮[编]，1977：30256-30272)。以下我们对土地交易过程中的主要程序及习惯作一分析。1、觅买文书安徽省：不动产买卖契约未成立之先，由卖主先立草约，谓之水程字。如甲有产业出卖，先将该业坐落、四至、亩数、钱粮及时值价额，开载水程字，托交中证等代觅卖主，以便审查后易于商定价值。(《大全》四：24) 这种"觅买文书"在安徽天长县又称为"经帐"(《大全》四：25)，安徽当涂称为"允议字"(《大全》四：22)，湖南临澧县称为"准字"(《大全》三：41)，陕西镇巴县称为"许成"(《大全》四：9)，陕西南郑县、洋县称为"清中字"(《大全》四：10)，它和日后订立的正式契约有区别。例如： 河南邓县：凡买卖田地，则以大约为凭，若仅书草约，双方均得声明毁约，至过割钱粮，尚非要件。(《大全》四：6) 在有些地方也可转化为正式契约，但需另行注明： 直隶定兴县：草契载明出卖价额，交与中人介说，有情愿照价承买以接草契为定，但草契须注明"接契为定"四字。(《大全》四：2) 这种草约对双方都有一定的拘束力： 湖南临澧县：临澧县民间买卖田产，先由卖主亲书草约，载明某处田亩若干，时价若干，交由中人介绍买主，俗称准字，经买主接受后，即协同中人前往勘明，再议定价。惟该项准字既由卖主书立，并经买主接受，则买卖双方均应受其拘束。如一方或有反悔，即应负相当赔偿之责。(《大全》三：4) --然而如何赔偿，却并不清楚。有些地方，买方接受草契后，还要交付一定数额的定金。有趣的是，1986年《民法通则》89条第3款给付定金者违约不得要求返还定金、接受定金者违约当双倍返还定金的规定，和这里的习惯非常相似： 安徽当涂县：当涂不动产卖买约定时，必先凭中由卖主书立允议字交与买主，买主立即付定洋，或数十元，或百元不等。其议字内预订立契日期，如买主翻悔或迟缓期间，将所交之定洋作为罚款，并将允议字退还卖主，或卖主翻悔，除退还定洋外，另照定洋数目加一倍赔罚，方可收回允议字。(《大全》四：22)安徽繁昌县：不动产之买卖，当事人于未成契之前，所有该产业之内容及价值，均由双方凭中议定，由买主先交定金若干，交卖主收执，定期成交，名曰成交字。届期如卖主违约，除返还买主交出定金外，并应依照买主交出定金之额，认罚违约金，且担任酒资等费。若违约出于买主，则其前出之定金及其所用去之杂费等项，即无请求卖主偿还之权，以为违约之罚。(《大全》四：2) 所谓"并应依照买主交出定金之额认罚违约金"，这已经是用西方法律术语来叙述中国民间习惯了。更值得注意的是第一条。我们推测，在民间缺乏强有力的第三方执行的情况下，契约和习惯法的实行更多地应倚赖当事人之间的互相牵制。在安徽当涂，如若卖主(接受定金者)反悔，除非双倍返还定金，"方可收回允议字"，那么允议字对他来说可能具备某种意义，或不收回便会有所不便。可惜调查资料并未告诉我们这一点。2、亲邻先买权中国古代的土地、房屋等不动产买卖，长期存在着亲邻先买权的习惯。所谓亲邻先买权，是指出卖田产房屋须先遍问亲邻，由亲邻承买，如亲邻不愿承买，方可径卖他姓和他人。"若卖业不先向亲族尽让，径行卖与他姓，则亲族即可出而告争。"(《大全》四：10，陕西神木县习惯)。清代乾隆朝刑科档案题本记载了不少因亲邻先买不成酿成的命案(中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所[编]，1988)，表明清代前期，亲邻先买权的流行。杨国桢的契约研究也表明，"到了清代，先尽房亲、地邻的习俗依然保存下来，但在文契上的限制有所松驰，可以不必用文字在契内标明。"(杨国桢，1988：235)只是文契内的略写，并不一定表明亲邻先买权的衰落(江太新， 1990)，有时候，文契内的略写或不写恰恰表明，这种习惯已在社会生活和人们的意识中"固化"下来，成为"不言自明"的东西。 表1.先买权的顺序  地点内容出处福建闽清县业主亲族有先买之权《大全》三：14-15江苏盐城县房屋买卖，先尽亲族，亲族不受，然后转卖他人《大全》三：31湖北汉阳县先尽典主，亲房，次疏房，再次邻里《大全》三：35湖北郧县、兴山县竹溪县先尽亲房，次典主，次抵押主，再次邻里《大全》三：35湖北五峰县先尽本族，由亲及疏，次尽姻戚，亦由亲及疏，如均无人承买，即应由承典人或承租人先买。但各种先买权人，如有故意掯价之事实，即得不拘顺序，径卖他人《大全》三：35 湖北麻城县无一定顺序《大全》三：35湖北广济县、潜江县先尽亲房，次及邻里；如地已典出，则先尽亲房，次及典主，再次邻里《大全》三：35-36湖北谷城县先尽亲房，次及典主《大全》三：36湖北巴东县先尽亲房，次及典主，若邻人认为与己有利害关系，或系为收回祖业者，得重价买之，其买得者为最高价人《大全》三：36湖北京山县、通山县先尽典主，次及亲房。各种先买权人，如有故意掯价，得径卖他人《大全》三：36湖南益阳、宁乡、宝庆、泸溪、常德等县卖产先尽亲房《大全》四：1 安徽来安县先尽同族或上业主《大全》四：4安徽泗县先尽本族《大全》四：21直隶高阳县先尽去业主、亲族及地邻《大全》四：2绥区卖房尽邻，卖地尽畔《大全》四：5河南中牟县田地出卖，先尽四邻《大全》四：8陕西华阳县、华县、神木县先尽让亲族，由亲及疏，俗有"尽内不尽外"之说《大全》四：10陕西汉中道属二十四县及扶风县先尽亲族，次尽地邻，再尽当主《大全》四：10陕西枸邑县先尽亲族次尽当主《大全》四：11陕西洛南县先尽亲族、地邻，次尽老业主《大全》四：11吉林榆树县族邻有优先留买权《大全》四：25-26   表1列举了各地关于亲邻先买权的习惯作法。我们从中可以看出，在土地买卖中：(1)亲房或亲族拥有第一先买权，而在亲族内部，又遵循先亲后疏的原则；(2)如地已典出，典当主一般拥有第二位优先权，在湖北的汉阳、京山、通山，他甚至居于亲房之先；(3)如地未典出，则地邻一般拥有第二优先购买权，但是，地邻的先买权并非如亲族那样普遍，且很不稳定。对于典权人这种他物权人的先买权，各国法律似乎也并不否认。争论的焦点在于亲邻的先买权。关于亲邻先买权，国内的经济史学者异口同声地加以诟病，认为它是"封建的"，妨碍了土地的自由买卖，进而也妨碍了中国"资本主义萌芽"的发展(李文治，1993：508-509)。本文的旨趣与此不同。从亲邻先买权的长期地、广泛地存在我推测，这种制度必定和一定的社会经济基础相联系，并且，它的存在还有助于发挥某种功能，以维护相应的社会经济基础。这个社会经济基础就是我所说的"村级土地市场"。上文的研究表明，中国近代农村的土地交易普遍呈现小额数、高频率、细零化的特征，而且交易的大部分是在村内或邻村之间进行的。城、乡之间的地权交易大概是城居地主兴起之后的事情。土地村级市场的存在，使得我们有必要把注意力转向中国近代的村庄。以往国内外的研究者和调查者往往强调家族在村庄中的作用，实际上把"自然村"等同于"同族集团"(例如，Freedman，1958，延安农村工作调查团，1980)；Skinner，1964基于成都平原田野工作的研究，又过于强调村庄之外的基层商品和服务市场对农民之间人际关系的影响，而不恰当地把基准市场共同体(standard market community)作为中国农民生活的最基本单位。黄宗智则根据满铁和他本人的口述历史调查证明，由于生态环境、村社历史、居住形态的差异，华北平原和长江三角洲的村社形成了各自不同的一些特点。在华北平原，村庄首先由多个同族集团组成，然后在各个同族集团的基础上，形成地缘性的超族村庄。而在长江三角洲，同族集团相对较强，地缘性的村庄则相对较弱或付之阙如(黄宗智，1992：148-155)。我相信，在中国的其它地域，村庄内部的组织可能还存在另外一些不同的特点，但有一点可以肯定，不管是华北的多姓村庄，还是华南的单姓村庄，中国农民首先按血缘关系组织起来，人们首先按照血缘关系相互辩认；地缘关系的存在则是不确定的，或者可以看作是血缘的投影(费孝通，1985：72)。在新垦区第一代移民组成的村庄，地缘关系可能是主要的，因为这时候尚未出现同族集团，但在繁衍几代之后，地缘的重要性却肯定会让位于血缘。在紧密的单姓村庄，或者说在紧密的家族村庄内，由于居住邻近或地块邻近而形成的邻里关系，会被强大的血缘关系所淹没；然而，同样地，在繁衍几代之后，在家族几个支系的末端之间，地缘的重要性较血缘也会上升。[13]以上的论述仅仅说明了，在村庄内部，一般地说血缘关系总是确定地存在着的，并且一般地说血缘的力量总是超过地缘的力量，而地缘关系的存在与强弱则处于不确定状态。这或许能够说明，在土地先买权上，亲族的先买权为什么总是强于地邻的先买权，而地邻的先买权为什么还不一定总是存在。然而，上面的论述是不完全的。村庄内的血缘关系和地缘关系的存在及其强弱，并不当然就意味着在土地的交易中，当事人便必然受到这些关系的影响。毕竟，在Skinner所研究的交换商品和劳务的基层市场上，交易并没有受到村庄内部关系的影响--或者Skinner没有注意到(Skinner，1964)。[14]更进一步，杜赞奇的研究还发现，在华北平原的村庄之中，除了宗族性村庄外，还存在所谓"宗教性的村庄"。除了血缘和地缘，华北平原的农民之间，还弥漫着多种多样在民间信仰和多神崇拜基础上形成的村界以内或超出村界的"文化网络"(杜赞奇，1994)。与我们的兴趣有关的一点是，为什么这种"文化网络"未影响到土地的交易。我想这一切都应向"土地的村级市场"去寻求解释。Skinner的交易商品和服务的基层市场，毕竟存在于村庄之上或村庄之外，黄宗智的研究表明，至少在华北，参与基层市场活动的人们之间并未达到象Skinner所描绘的那种熟悉程度(黄宗智，1986：231)，在这种市场上，每宗货物都同时面临着众多的买者和卖者，交易更接近那种"非人格化的交易"(North， 1984；诺斯，1994：46)，虽然Geertz对Bazaar(集市)的研究也强调"主顾"(clientelization)对减少信息和搜寻成本的重要性(Geertz，1992)。而村级土地市场上的交易却是一项"人格化的交易"(personalized transaction)，即交易双方之间事先就存在某种血缘的或地缘的关系，而这种关系会带入到交易中来。我们还将看到，即使是两个事先不认识的买卖方(比如有时候和外村人的交易)，他们的关系也因中人制度的存在而"人格化"了。在狭小的村级市场上，买卖双方总能找到一个双方都认识的人，而使交易间接人格化。土地的人格化交易意味着，交易双方并不从交易本身或这一次交易中计算得失，交易方之间的关系是多面的(multifaceted)和长期的(Hayami and Kikuchi，1981：14-15)，价格只是影响交易的参数之一，那种认为"先买权"一定对土地出卖人不利的观点是片面的(周远廉和谢肇华就持这种观点，参见周远廉、谢肇华，1986：36)。很难想象，在缺乏强制性力量的习惯和契约体系中，一个对一方不利的制度会如此长期、广泛地存在。如果亲族、地邻的出价和任何其它潜在的购买者出价至少一样多，那么卖方在此次交易中并不受什么损失，相反还会为日后的交往落下一个"人情"；问题出在亲族和邻里往往"滥用"这项权利，而企图以低于第三者出价的价格争买土地，在这种情况下，第三者出价和亲邻以"先买权"压价之间的差额才构成卖方此次交易的"损失"。但是，如果卖方认为，一次交易的损失可以在日后的长期交往中得到弥补，那么让亲邻先买也并非一定是一件不利的事情。可见，亲邻先买等类似制度是和乡村中的种种互惠制度相联系的，或者说，是互惠制度的一种。这些互惠制度并不表现为金钱的即时结算，并且可能超过一个人的生命周期，延续到子孙后代，我们可以从即将谈到的中国村庄人口的"恰亚洛夫"循环中体会到互惠的周期性，即一个人可能作为别人的亲邻在这次土地交易中先买，而轮到他的土地出卖时，别人也可以同样主张亲邻先买，对这一循环的预期会使互惠链进一步拉长。这种互惠关系在陌生人中很难维持，但血缘、地缘关系往往无法 选择和逃避(费孝通，1985：71-77)，它无法轻易进入，也无法轻易退出，形成所谓"社会结构"(social structure)( Hayami and Kikuchi，1981：20-24)，而Skinner的基层市场和杜赞奇的文化网络，都具有比它大得多的流动性而未被结构化；很难想象土地出卖者会允许一个在集市上仅和自己有点头之交的人，或者先天道的道友享有比无法选择的亲邻更优越的先买权，原因很简单：他日后无法在这种偶然的关系中"收获"他所施的恩惠。1930年代，满铁人员所调查的华北村庄，几乎都存在亲族先买制度(杜赞奇，1994：88)。满铁调查员曾询问当时栾城县商会会长： 问：如果一个人未征求宗族意见而出售土地，此项买卖会被宣布无效吗?答：是的。开始碍于情面(人情)，后来约定成俗。至于为什么如此，我也并不清楚。如果一个村民不首先征求同族的意见便把土地卖给族外之人，同族人有权阻止。这种风俗出自人性，后来成为族权的一部分。虽然对官府来说，不管将土地卖给谁，只要填写官契(交纳契税)，买卖便算合法，但同族先买权一直被延续下来。(见杜赞奇，1988：88) 这位商会会长的回答从一个侧面印证了我们上面的推测，亲族先买权源于"情面"，是乡村"道德经济"(moral economy)的一部分，但是故事并不应当就此结束。我们认为除了从买卖双方的立场来解释"亲邻先买权"的经济逻辑外，还必须注意到它的"约定成俗"的一面，即为什么"亲邻先买权"还会受到交易当事人之外的其他人的共同认可。在已出版的乾隆刑科档案题本中，提到亲族先买的几起人命案，没有一起是由于当事人(包括买卖方和亲邻)对亲邻先买权本身的合法性有所怀疑才引起的，而几乎都是在承认"亲邻先买"的前提下，由于种种主张上、操作上的问题导致的(参见中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所[编]，1988，第105、108、142、162、185、187、190号诸案)。我对于这一问题论点是：亲族先买权反映出中国农村传统中对土地产权的一个重要观念，即实际上占有、耕作土地的个人或家庭并不拥有土地的完整产权，使用权可能是完整的(没有人会指令你在田地上种植什么作物)，但转让权却是残缺的，受到严格的限制。而这一点又是因为，在中国传统农业社会中，个人或家庭的土地往往来自祖遗。但由于同财共居和诸子平分继承制的存在，每个儿子继承的只包括使用权，转让权其实是诸子共同继承的，或者是通过继承着落于整个家族的。这一点可以自购地产转让权比较完整得到证明： 福建闽清县：闽清习惯，除手置产业得自由处分外，凡典断祖遗阄分产业，须经阄内兄弟人等署名签字。(《大全》二：14) 深入研究这个问题需要对中国传统家庭财产制度和继承制度有更多的了解，我无力继续探讨这个问题[15]，而只想指出，亲邻先买制以赋予某个亲邻以先买权的办法，巧妙地把土地保持在家族或村庄内部(注意它不是通过家族会议或村庄公决等"公共选择"的方法来达到这一点的)，这除了有利于规模经济之发挥，也具有社会整合的功能。规模经济功能是指，随着土地小额出卖和分割继承，中国农村的耕地一直呈现细零化的趋势。有的地块分割之小，已达到不堪使用耕畜的地步，南方则引起田坎系数[16]的持续增加。而且地块的细零分割，也使得相邻关系、地役权、地上权变得日益复杂，容易引发地邻之间的矛盾和纠纷。亲族或地邻的地块本来就挨在一起，先买权的存在可以有效地防止土地细零化的趋势(黄宗智，1986：270)。绥区"卖房尽邻、卖地尽畔"的谚语(《大全》四：5)背后隐含的也是这个道理。社会整合的功能则是指，土地的亲邻先卖权一方面是由中国乡村的血缘和地缘关系这种"社会结构"决定的，一方面又对这种社会结构在经济领域起着不断加强和整合的作用。进入二十世纪，某些地方的亲族先买权渐呈衰落之势，和这种社会结构的变迁时分不开的。民商事习惯调查表明： 赣南各县：凡出卖不动产者，其卖契内载有"先尽亲房俱各不受"等语，是从表面上观之，几似亲房人等有优先承买权，然实际则皆以出价之高低而定，且亦不尽先尽亲房人等也。盖在夕有此优先权，现仅成为契约上的一种具文而已。(《大全》二：11) 我认为，亲邻先买权的衰落应从二十世纪以来乡村的全面解析来理解，而不仅仅是"商品化"经济关系发展的结果；亲邻先卖权是和村庄的社会结构联系在一起的，不单纯是一种经济上的交易制度，受资本主义商品关系影响的大小有沿海和内地、东部和西部之分，但实证调查却表明亲邻先卖权的衰落没有明显的地域差别；在那些并没有受到资本主义经济关系冲击的地区，这种衰落也发生了。我们不必为亲族先买权的衰落而欢呼。和"资本主义萌芽论"者的预期相反，亲邻先买权的衰落本身并不足以促进一种新的"资本主义式"的"自由的"土地买卖，而且在有些地方，这种衰落只不过预示了严重的乡村危机的到来。黄宗智从满铁调查资料中找到了一个生动的例证： 土地之卖给村外的人，不止反映出村庄共同体解散的趋势，也更深刻地反映出宗族关系的崩溃。民国以前的沙井，也恪守同族和同村人有优先买地权的惯例。但到了近几十年，经济压力迫使贫农首先照顾自己的需要。我们可以用一个例子来说明，旧日的惯习是怎样被以土地为商品的新现实所取代的：李注源占有1亩土地，与4个兄弟和其它亲属的土地邻接。赵文友想用这块地来盖房子，并愿出高价100元买入(在一般情况下，这块地只值70-80元)。李注源知道，若和兄弟们商量，他们一定会反对卖地。所以他自己拿定主意，没有告诉其它人，就把地卖给赵文友了。问题是李注源的堂亲李广恩，一定要穿过注源的田，才能通到自己的田地去。所以他曾千方百计劝阻李注源和赵文友，还请村长和会首出来调停，试令李注源撤销这笔交易。或者要赵把土地卖还给李氏宗族的人，可是全不生效。李注源和赵丝毫不肯让步。村中的惯例无法克服市场的买卖契约关系。李广恩也无法诉诸法庭，因为注源的地契上没有让人通行的条文(黄宗智，1986：275-276) 对这个例子，我的理解是，促使李注源把地卖给了赵文友的是"经济压力"而不是商品化的"经济动力"；促成旧日的惯习被取代的，并不是商品经济带来的土地增值超过了亲邻先卖中的互惠预期，而是宗法关系的崩溃已经使得这种互惠预期不再存在。至于李广恩无法诉诸法庭，事实是，即使他诉诸法庭也将无济无事。民国的法律并不支持土地的亲邻先买制度，理由是极为含混的"有背于公共秩序"(最高法院三十年上字第131号)--尽管作出这种判解的法官，并不了解沙井村的"公共秩序"是什么。3、 上手业主的参与及上手老契的作用上文分析了土地买卖中亲族和邻里的参与，这种参与突出地体现在亲邻对土地的优先承买权上。关于土地典押主的先买权，我们留待后文分析。本节我们继续研究土地买卖习惯中上手业主的地位和权利，以及上手老契的作用。上手业主的先买权，在乾隆朝刑科题本中就有反映和记载。当时陕西咸宁县、湖南新宁县、四川眉州都有"卖地先尽原业"的"俗规"(周远廉、谢肇华，1986：36-37)。民商事习惯调查也表明，在直隶高阳、安徽来安、陕西洛南、福建闽清、湖北巴东，上业主的先买权依然存在(见表1)。然而，由于民间土地典、卖不分，活卖与绝卖混淆，上手业主的先买权和回赎权有时难以分清(详见后文)。除享有先买权外，有些地方土地卖主的上手业主还有权从卖价中分润。在乾隆朝刑科档案题本中，这种分润被称为"脱业钱"、"画字银"、"画押银"、"赏贺银"等等，有的由买主给付，有的由卖主给付(周远廉、谢肇华，1986：41-42)。但是，与周和谢的意见相反，我们并不认为这种习惯"既对业主不利， 又对农业经济的发展产生了很坏的影响"(周远廉、谢肇华，1986：42)，而仍然想强调它对当时的土地交易和土地产权确认的特殊功能。比如： 安徽来安县：不动产卖契，契约成立时须将上首卖契出业人邀请到场，商明界线，有无错误，凭中画字，由买主送给银洋，谓之上业礼。其额数多寡并无一定。(《大全》四：23) 显然，原业主在这里起了确认和确定产权的作用("商明界限，有无错误")。原业主的出场，有效地降低了买方的风险，抑制了卖方偷卖他人田产的动机，也避免了与土地四邻的界线纠纷，反过来对真正想出手田产的卖家也是有利的--上手业主的出场使得他的土地产权的安全系数增加了。在其它一些地方，老业主的出场被上手老契的转让代替--可以想见这进一步降低了交易费用，如果它没有引起风险的上升的话。例如，在河南信阳、罗山等县，"卖地须交老契"，原因是"其地田地无丈尺，边界多不清楚，若无老契可凭，买后多生纠葛，尤恐有冒卖情事。""其小户人家卖田，多因无老契拒绝不买，故现时习惯以非交老契不可"(《大全》四：6)。而在河南确山县，"卖地须四邻到场"，"若四邻不到场，即不能成交 。其不成交老契之原因，为四邻既到场，当然无边界及其它不清之纠葛，老契无甚用途，故全以新契为凭。"(《大全》四：7)河南洛宁，因为"卖地不交上手老契"，"故一产两卖之事，近年层见迭出"(《大全》四：8)。转交上手老契有一个技术性的困难，如果出卖的土地仅是老契所载的一部分，老契又如何分割--这显示出老契逊于正式土地登记制度中土地产权凭证的一个方面。看来民间并没有发明出解决这个技术难题的办法来。在陕西镇巴县，"全部出卖则交老契，一部出卖则否"(《大全》四：11)；在江西宁都、赣县、大庾、定南，"不动产契据漏税者十恒七八，又大半不交上手老契，其于业中过割一部者，亦不批载老契"，致使"辨别真赝时形困难。"(《大全》二：3)上述情形不免引起人们一个疑问。中国很早便有正式的土地登记制度，明代便有以田为经、以户为纬的鱼鳞册和以户为经、以田为纬的黄册，隔年大造，变更登记，不可谓不严密(何炳棣，1988)，而为什么民间的产权交易仍然如此强烈地依赖上手业主的出场确认，以及以私契代替土地产权证明等非官方的制度安排呢?1926年，当时的中国政治学校地政学院的学员郑行亮在江苏吴县调查土地制度时发现，在吴县，民间流行的土地产权证书至少有以下多种(郑行亮，1977：30-32)： 1、地价税执照，民间总称为粮串，内载户名、都图、田分、征税银数等。2、版图执业清田新单，俗称方单。系前清同治五年，当时长洲县令蒯德谟因为民间田地印单"遭匪遗失"而设局清理，发给新单，以为民间土地执业凭证。3、长洲县补单，其效力与同治五年所给之新田单同，因新田单被灾焚失等，呈清核准补给此单，故名补单，俗称"火照"。4、丈票，同治五年办理清丈时所给，凭以调换新田单，票面载明"都图字圩"、"则款亩分"、"业主姓名"等。到1920年代60余年，尚有极少数未经调换，留在民间作为土地产权凭证。 民国以来推补的有： 5、财政厅印单，此单系县清查田赋委员会呈财政厅核准办理补粮升课事宜，以民间原粮不足，经申请升补，查明核准发给此单执业，效用与方单相同。6、江苏省政府执照，此照系向沙田官产局备价承领土地，呈准省政府发给，作为领户执业凭证，并粘有绘图。 此外便是各种"契纸"，也用作证明产权的凭证： 7、红契，即官契。此项契纸系江苏省财政厅印售，印有"江苏省财政厅印发不动产官契纸"字样，买卖成交立契后限三个月投税过户，为民国合法之执业凭证。俗称为"红契"，而盖有前清布政司印的也称为"红契"。此外还有"江苏省新契纸"、"国民政府验契纸"等，均系官契式纸。8、白契，即私契。民间典买土地房屋，凭中立契，既不购用官契纸，也不投税盖印，所以称为白契。而佃户向业主价买田底，业主不认卖字，成交后只书写"拔条"，不立卖契，以避免卖田字样，这种"拔条"其实也是一种契据，可以作为土地产权的凭证。 然而，不管是前清还是民国，发行土地产权凭证或者推广官契，其目的大多是为了征收田赋和搜刮契税(参见李奋，1977：161)，我们将在"过粮与产权重组"一节看到，只要能收到田赋，政府是不怎么关心产税脱节的；政府只在关心税收的前提下关心民间的田地亩数是否确实，以至于长久以来中国土地的官方统计数字只是"征税单位"，而与实际数字相差甚远(何炳棣，1988)。官方的产权凭证，其证明效力有时的确比民间的产业簿、分家书、老契更强，如江西上饶，"凡系争田地山塘，每视黄册库图为最有力之证据"(《大全》二：13)，浙江德清县也是"买卖产业重印单不重契据"(《大全》二：23)，但那同时也意味着更多的支出，更大的交易费用。就经官税契而言，在江苏盐城"契税税率卖九典六(指买契征收价额9%，典契征收价额6%--引者注)，实嫌太重，乃又带征附加及用费，如以银洋百元买田二亩(盐邑田价，上田每亩五十元)，则正税附加及用费共需洋十九元九角五分，若典抵田地，则价值百元者，须耗费十元零二角。而中间人等烟酒茶饭之资，粮房处收粮进户等费用尚未与焉。且逾限及匿报均有罚，消耗既重，于是人民相率隐匿逃避，书吏亦因缘为奸。政府虽严定比额，并责成官契纸发行所管理员，许其经纪田房买卖，酌取中资，实行推收官契纸，照章填簿报告，但徒有重税之名，无足额之实，反使人民作伪以逃税，如皆用白契典凭不税，以及短写契价之类，不一而足。"(何新铭，1977：24)以上调查提醒我们，要评价民间非正式制度的效率，只能把它跟当时正式的、官方的制度相比较，而不能与某种理想的制度设计相比较。如前所述，官方交易程序和产权证明文书或许有更大的效力，但它也有书吏或管理人员贪污舞弊、敲诈勒索的坏处。民商事习惯调查和地震学院学员的调查，都表明民间乐于采用习惯保证交易的顺利进行，而对官方交易程序持厌恶和逃避态度： 安徽和县：不动产之买卖，除中正及中用外，尚有各项费用，照正价加一，名曰使费，如田土则有折席费、画字礼......折席费尚有亲房折席费，上业折席费之二种，其额数照正价加一，以为各项费用分配之用。此项费用，即为预杜后累起见。有此分润，庶使亲房上业，均经到场，不致另生枝节。本无害于善良风俗，相习成风，由来已久，于立契时，正价交兑，买卖双方，均乐于从事，毫无留难。(《大全》四：23-24)。 与这种"毫无留难"的态度相反的则是调查者对官方制度腐败的抨击。比如，据地政学院傅广泽1935年在安徽的调查，土地转移的正式费用，至少包括以下几项： 表2.土地交易经官使费(买价50元)  项目金额(元)占买价百分比(%)草契纸费0.050.1监证人书契费0.501官契纸费0.501契税3.006契税附加3.006推收费用0.150.3合计7.2014.4  资料来源：傅广泽，1977：69。 傅广泽写道："然此犹指按期投税者而言，若一逾限，则须加上罚金数目，其负担将更重矣，即使按期投税，如计入红印钱等各项额外勒索，其数目亦不止此。此所以人民对于税契争相逃避与减报价格也!"(傅广泽，1977：69)。而且，由于互惠制度的存在，民间的中人费和"折席费"，并不象经官使费那样"一去无回"，而民和官之间是不存在什么"互惠"的。注意到这一点，我们就会明白为什么这些民间的交易方式，尽管存在种种弊端，却仍能历久而长存。而且，这一点对于我们理解清末以来中国法制近代化的历程也是重要的。4、活卖、找价、回赎、绝卖杨国桢先生在《明清土地契约文书研究》一书中写道："［明代］处理产税脱节的办法，是规定在土地成交到推收这段时间内，实际管业的买主必须津贴粮差，而由卖主输纳。这种变通，形式上可以避免税粮无着，但它又使出卖的田地变成一种'活业'，卖主在推收之前，可以借口'卖价不敷'要求加找田价，或借口'无从办纳钱粮'要求加贴，或者由于经济情况好转要求赎回，而买主在推收之前，又可以把田地转卖给第三者等等。这样，实际发生过的买卖行为便蜕变为一种典当、抵押的关系。"(杨国桢，1988：32)杨教授显然认为，明代伊始的"产税脱节"使得实际上的买卖关系变成了典当或抵押关系，这种观点假设了所有或大部分买卖都要经过官方的推收这个环节，而这一点是不容易令人信服的，我们前面的论述已经表明，由于经官程序的腐败和官员的贪婪，很多买卖的全过程实际上都是在民间完成的；前现代中国国家的能力，也很难让人相信它能监督每一笔实际发生的交易(参见何炳棣，1988)。另一种可能的理论会认为，中国农村土地交易中活卖的流行，可能和我们在上文中谈到的土地产权的观念有关。即个人和家庭拥有的只是土地的使用权，转让权着落于同一个被继承人的后代之间。转让只是使用权的转让，转让之前，受让者就已经对土地享有某种权利；在转让之后，转让者的权利也并就此而断绝，所以只能是典而不卖，卖而不绝： 福建霞浦县：霞俗产业买卖，如在五服内，只典不断，俗谓同族无断业。(《大全》三：18)福建建阳、漳平县：建阳漳平，三服以内亲属，如有将田地房屋买卖，概不能作为断绝，俗谚所谓至亲无断业也。(《大全》三：13) 还有一种解释是，在当时人们的意识里，出卖土地毕竟是一件辱没祖宗、"败家子"才做的事，其象征意义往往大过实际的经济意义，故亲族间的买卖，尤不能像外人那样恩断义绝：江苏省：查民间普通买卖不动产契约，其首尾均写杜绝永不回赎各字样，若家族间之买卖不动产，此等字句，大都引避，只写推并字样，其原因以一族之亲，田地转移，终属一姓，务避去买卖等字，以示亲善，该归并契一经成立，其效力与普通买卖绝契无异，卖主完全脱离所有权关系，不得再行请求回赎。(《大全》三：23-24) 以上解释，都有合理的一面；但活卖、找价、回赎、绝卖这一套同时也盛行于不具备亲族关系的人们之间，这时这些解释就不能成立了。所以我们还得寻找一种更具有说服力的解释。我们还是从"土地的村级市场"出发来理解活卖制度为什么流行。前文中已经论述过，中国各地，农民首先是在血缘上，然后是在地缘上结合起来，并且这一点作为"社会结构"已经影响到土地的交易，这是从静态的方面观察；从动态的长期的角度去看，村庄中各个家庭因为生命周期的不同而处在不同的兴衰循环中，从而造成土地在各个家庭之间流出流进，而又始终局限在村级市场内。这其实是俄国农民学家恰亚洛夫"人口分化"理论的一个推论。根据恰亚洛夫的理论，小农家庭劳动供给和消费需求的变动可以用劳动人数对消费人数的比率(P/E)变动来确定。当家庭中只有一对新婚夫妇时，劳动人口和消费人口相等，P/E的比值达到最大值1；随着孩子的不断出生，消费人口增多，P/E值不断下降，直到孩子成长为半劳力，P/E值才会反弹。如果孩子们全部成年，老人也不丧失劳动能力，P/E值最终会反弹到1(恰亚洛夫，1996：第一章)。显然，根据中国的实际，这个理论的细节还要作些修正。比如在中国传统的父子轴(father-son unit, Shiga Shuzo 1978)联合家庭中，P/E值可能在儿子长成娶亲，而父母尚未丧失劳动能力时达到最大。然后，随着父母的衰老和新生儿的出生，P/E值不断下降，直到父亲故去，儿女长成才出现反弹。如此循环往复。[17]当然，我们关心的仍然是这种循环对村级土地市场上的交易产生什么影响。在俄国实行份地制的地区，恰亚洛夫用统计材料证明了，农业活动量(在统计上用播种面积表示)的大小依赖于家庭规模，亦即P/E值大的家庭，其播种面积亦大，P/E值小的家庭，其播种面积亦小。俄国的份地制和地多人少、土地供给弹性大这一点可以使播种面积(广义地，经济活动量)随家庭规模及P/E值的变化而随时变化。但在实行土地私有制的国家呢?恰亚洛夫猜测："土地的买卖可能也是土地利用量得以调节的一个途径。"(恰亚洛夫，1996：39)我认为恰亚洛夫的猜测是正确的。当然，随着家庭规模和P/E值变化而调节经济活动量的办法很多。在农闲时从事手工业和小商业就是一种。调节土地利用量的方法，除了土地买卖外，还有土地租佃。不过，这里我们主要用恰亚洛夫的理论来解释村级市场上活卖的流行。我认为，村庄中每个小农家庭可能都在人口方面遵循恰亚洛夫循环，但各家各户并不处在同一节律，这导致了土地不断从P/E值小的家庭流入P/E值大的家庭。当然理论上绝卖也可以完成这样的功能。但活卖在这几点上优于绝卖：(1)我们已经知道，中国传统农业中，土地已经高度细零化，然而土地面积低于一定数额便不利耕作。以活卖价为绝卖价1/2计，则同样的金钱活买可以买到两倍于按绝卖价买的土地，从而避免由于一次总付费过重而使一块土地分卖多人，造成耕作困难；(2)在土地转移后，买卖双方家庭的人口分化和经济状况的变化也可能是不确定的，如果卖方的经济状况并无好转或继续恶化（P/E值持续降低），他可以用加契找贴的办法补足原价，继续用之于消费，如果好转（P/E值增大），则一般以原活卖价赎回土地，投入生产，而绝卖没有这样的灵活性；(3)在土地的村级市场上，由于人口流动性很低，双方都不必担心这种活卖关系延续太长而另生枝节。土地的村级市场使得活卖(一种长期契约)并未付出长期契约一般要付出的高额交易费用，同时又发挥了随各家家庭规模变化来调节其经济活动量的功能；(4)最后，活卖在中国农村除了调整经济活动量外，可能还发挥了储蓄-消费的功能。小农家庭可以在P/E值最大的时候，用消费剩余购置土地，以备在P/E值变小的时候渐次活卖土地以维持消费流不至于中断。看来，中国历史上小农经济的长期性和稳固性是由多种制度支撑的，土地的活卖、找价、回赎、绝卖只是其中的一种。需要说明的是，本文将不强调"土地活卖"("附买回条件的土地买卖")和"土地出典"、"设定土地典权"这些概念在民法学上的微妙差别(参见戴炎辉，1979：310-316)，他们在民法理论中的差别在中国实际中并不重要。以下行文中我们对"活卖"、"典卖"、"活典"、"出典"等用法并不作严格区分。一般地，土地活卖(或"典卖"、"活典"、"出典")可分为两种，一种设定回赎年限，一种不定回赎年限，钱到回赎，福建顺昌县的调查最为详尽： 福建顺昌县：顺昌无论土地房屋之出卖，多含有保留之风，即不肯轻易卖绝于人之意。故虽转移占有，而半附回赎之权，即清律之所谓活典是也。大略可分为二种。(一)回赎限定年限，逾期即作为卖绝者，此种情形，如典主于契约存续期间，得自由使用标的物，并得转典于人。典期一满，则所有主与转典主均有回赎之权，无力回赎时，则所有主再依找价之方法，找价卖绝，然后典主始能取得所有权。至若明定期限，逾期不准回赎者，则典期一逾，典主即取得其所有权，并无何种之手续；(二)回赎不拘年限，陆续找价者。此种情形，如所有主无论何时，均可找赎，查自典约成立后，逾一二年找价卖绝者有之，或一找再找而仍活典者有之，或经五六年之久，备价回赎者亦有之。其找价之惯例，首次照原价加一成或加二成，若找价至三四五次，均照首次递次减半，甚至标的物昂贵之时，更可破递减之例，照时价估找，但典主不同意时，亦可外卖，或找至无价可找时，再另契卖绝。(《大全》三：13-14) 值得注意的是，上述调查中提到的两大问题--回赎年限和找贴次数，各地习惯各不相同，而且政府也很早就表明了它的态度。各地习惯之间的差别并不重要，重要的是政府的立法和民间习惯之间不同的规范取向。例如，清朝的各级政府就曾多次明定回赎期限。乾隆六十年律例云："其自乾隆十八年定例以前典契载不明之产，如在三十年以内，契无绝卖字样者，听其照例分别找赎；若远在三十年以外，契内虽无绝卖字样，但未注明回赎者即以绝产论，概不许找赎。如有混行争告者，均照不应重律治罪"(李文治，1957：43)。另外有些地方官也曾颁布类似规定，其总的背景是由于此类案件多有，词讼频起，令政府不胜其烦(李文治，1993：510-511)。而民商事习惯调查却发现，大部分地方的回赎年限由当事人以契约自行订之，或倾向于放宽对于回赎的限制： 陕西华县、礼泉、户县：典当田宅，几年后许赎，皆依当事人契约定之。期满业主不赎，仍由当主管业。(《大全》四：13)陕西洋县：民间典当产业，业主如有原价，对期即可回赎，当主不得阻滞，习惯上不许设定若干年内不许回赎之限制。(《大全》四：13)其回赎期限多在十年之间。(《大全》四：12)湖北汉阳、兴山、麻城、郧县：凡典契内未定回赎期限者，汉阳与兴山、郧县、麻城习惯均使永远可以回赎。(《大全》三：35) 即使定有期限，在许多地方，期限已过，原业主仍可回赎。 福建闽清：闽清习惯，典契内容，多载明限三年或五年内取赎字样，故虽期限届满，迟延数年，典主不得抗赎，甚有逾越数十年或百余年仍有可取赎者。(《大全》三：15)湖北潜江县：潜江县出典田地，限满之后，无论何产，皆可回赎，找价、绝卖须由业主提议。(《大全》三：36)湖北广济县：广济典当田地，逾限仍听回赎，如双方愿意找价、绝卖亦可。(《大全》三：36)湖北谷城县：谷城县到期不赎，典主只能缓待，或转典与他人。(《大全》三：36)湖北京山县：限满仍听回赎。(《大全》三：36)湖北竹山县：典契不载年限，惟载原价回赎，不得短少，俗有逼当不逼取之说，如业主实不能赎回，即请中作价照补，更立卖契。(《大全》三：36)江西赣县、南昌各县：凡不动产之卖主，于出卖时与买主订有买回之特约者，其约定之期间，虽久暂不一，然期间经过后，若卖主请求买回，买主亦不拒绝。亦有约定买回而不拘期间者，则契内则写明钱便回赎字样。所谓钱便回赎者，即谓将来卖主有钱，随时可以回赎管业也。(《大全》二：4) 也有个别地方如陕西洛南县、甘肃循化县有回赎期限不超过三年的习惯(《大全》四：21)。除去这些例外，大部分地区的习惯是对回赎期限采取宽容态度，即定有回赎期限的，期满后仍听回赎，业主并不因回赎期满而当然失去产业；典主倘要取得产业的完全权利，尚得经过找价绝卖等手续。这种不依契约的作法，并非没有理由。因为限满之后，如典主急需用钱，可以采用转典或转让典权的办法从第三者那里收回货币，而不必非得让业主备价回赎；又因为尚有找价制度，故原主也不必担心不及时回赎会对自己造成多少损失。然对于未定回赎期限的产业，一般是允许永远回赎，没有三十年取得时效之类的规定。这不免引起了当事人之间的一些纠纷： 归绥县：凡活约地亩，应于一定年限内回赎，本属通例。若约内但书不计年限，钱到回赎，必代远年湮，纠葛易启。归绥县发现此种约据甚多，往往因当事人死亡，承继人已视同永业，不予回赎，两造因而涉讼者有之。(《大全》四：6) 如何区分"活卖"与"绝卖"，"活业"与"永业"，民间已然发明了一些办法。但因为这方面的区分不清而造成大量词讼也是事实。然而清代历届中央和地方政府在这方面的立法旨趣，却只是通过一些硬性规定(如明定回赎年限)，企图减少讼累，维系地方安靖，而非因势利导，采纳民间智慧完善不动产转移登记制度，从根本上制止纠纷的发生。这一点在它对民间"找贴"制度的限制中亦可以看出：如康熙、雍正年间，两江总督于成龙、湖广总督喻成龙、浙江天台知县戴兆佳、云南巡抚杨名时及广东省政府，都曾发布命令，禁止卖方找价回赎。(李文治，1993：510-511)杨国桢的契约研究却表明："在清朝政府严禁找贴之后，江苏原有找贴4次以上的乡例，在契约文书形式上有所简化，但实质内容并无变化。而且民间并不完全遵从一找一绝的律例，实际使用的找断契约仍在两次以上(如宝应、通州之例)。"(杨国桢，1988：247)民商事习惯调查也表明，民间仍大多以习惯为准。 福建平潭县：平邑不动产典质时，必定回赎年限，届期卖主无力回赎，得向买主找价，加立契约，续议年限，谓之凑尽，如限满仍无力回赎，尚可再尽再凑，甚至叠经先人凑尽之业，子孙遇有急需，仍得加找，惟不得超过原卖价额。故俗语有一典九尽之称。(《大全》三：17)福建建瓯县：建瓯典卖各业，均得按照时价求找，甚有找至数十次者，其期间多在阴历年底，如有丧葬急需，并可随时求找，但不得溢过时价之额。(《大全》三：18) 以上两例，均对找价次数不以为意，但强调不得"超过原卖价额"或"溢过时价之额"。有些地方，立了绝卖契亦可找价： 福建闽清县：闽清习惯，业产虽经立契断卖，数年之后，业主尚得向买主要求找贴，谓之洗断，并付洗断契为凭。(《大全》三：15)福建霞浦县：写明永断葛藤，不敢言贴业之业，尚得立字找贴一二三次，其第一贴照原断价加一，至二、三贴则照第一贴递次减半，但在咸丰成契者，止一卖一贴，同治后者，乃有三贴，俗例然也。(《大全》三：18-19) 找价习惯的流行，使得一次付清的绝卖契，也采取"正价+找价"的价格构成方式： 江苏省：出卖田土房屋，凭中出立卖契，本为通例。此间习惯，有找不与者，如正契卖价若干，找价则写外有乡例使费，初次加一，二次加一，三次加一，四次八折，五次七折，六次六折，七次加一，抽丰情借，各项使费，总共计钱若干，凭中一概收讫，再照云云。有声明于正契后，有另立一契者，实则所得找价，买者仍核入正价之内，契亦一次成立，卖者亦只知共卖若干亩，得价若干而已。缘社会既有此习惯，非先声明以杜后累不可也。(《大全》三：33) 总之，民间习惯对找价亦不是漫无限制，但从以上数例可以看出，其限制的重点是找价的方式和总价额，对找价次数倒不以为意。道理很简单，买卖双方关心的是总价额，如果总价额一定，找价次数越多，每次找价额越小，这在有些情况下对买卖双方都是有利的。而政府只担心多次找价，易生纠葛，引起治安案件，故而限定找价次数，对当事人最关心的价额倒不置一词。这里我们可以明显体会到国家法和民间习惯对同一问题的不同规范取向。直到本世纪民商事习惯调查中，我们仍然可以看到这种情绪的流露： 安徽全椒、来安等县：全椒田地房屋之卖买契内，虽书明价已清楚，而民间仍有找价之风俗，甚至一找再找，纠缠不休。每至年关，拉驴牵牛，或耸令老朽，卧食受业之家，虽经县署再四示禁，而积习相沿，未能尽绝，穷极无聊者，无论矣。即中等社会，亦有借找价二字，任意需索，往往酿成讼事，实为不良习惯。(《大全》四：21-22) 这则资料的调查者是全椒、来安两县知事，"并经全椒县知事引民国八年审理罗发源与董增寿为找价涉讼一案为据"(《调查录》：937-938)。其中仁井田陞所说的"官吏意识"(仁井田陞，1992)表露无遗。另外，关于典业的取赎时机，民间也有一定之规，大抵以不违农时为出发点。 表3.各地典业取赎时限  地点取赎时限出处奉天各县赎房最迟者不得逾旧历二月中旬，赎地最迟者不得逾旧历清明节《大全》四：19奉天铁岭县立春前，秋收后《大全》四：20奉天义县惊蛰以前，秋分以后《大全》四：20绥区春天惊蛰以前，秋天必在收割以后，即阴历之三九两月《大全》四：5山西临汾县立秋不赎秋，立夏不赎夏《大全》四：16山西沁源县立春后不赎地《大全》四：16山西屯留县清明节前三［日］后五［日］赎地《大全》四：16山西猗氏县麦根地以清明或收麦后为回赎之时期《大全》四：16山西介休县三［月］不赎夏，七［月］不赎秋《大全》四：17山西黎城县不得逾清明节《大全》四：17河南源县三[月后]不得麦，六[月后]不得秋《大全》四：6陕西户县春以清明为限，秋以立秋为限《大全》四：13陕西乾县、眉县、枸邑等县六腊回赎。六月以立秋日为限，腊月以晦日为限《大全》四：14陕西乾县东北乡夏秋皆以播种为限《大全》四：14安徽来安县以清明节或七月为期《大全》四：25安徽蒙城县清明以前《大全》四：25福建闽清县旧历十一月三十日《大全》三：14福建福州秋收后阴历十一月三十日前《大全》三：17福建平潭县旧历二月底为限《大全》三：18福建霞浦县期满之年旧历十二月三十日夜《大全》三：19   之所以时限纷殊，其实都有一些物侯上的原因，如安徽蒙城县："盖清明节禾稻秫豆多未下种，过此时期，则该土地内已由受典人布署耕种，若必强令放赎，实于受典人不利，故清明节后赎地，往往发生抗诉讼。"(《大全》四：25)福建平潭亦是："平潭地多沙碛，堪以种稻者甚少，宜栽地瓜、麦豆、落花生等物。赎田时期以旧历二月底为限。一届三月，农工已动，应俟次年再议。"(《大全》三：18)。等等。 5、转典在关于找价和回赎的习惯法中，出典一方往往居于主动地位，因为找价回赎的主动权往往掌握在出典方手里。但是，在土地"活卖"或"出典"期间，双方经济状况的变化都可能是不确定的，双方也都可能遇到一些意外事件，而需要对已成立的契约关系进行变通。如果出典人要在典限到期之前取赎： 安徽夥县：夥县不动产之典质，典约内如记明回赎年限，债务人于期限到来前，商得债权人之同意赎回时，债权人所出中资、契税等费，应由债务者负担。若于限外取赎，债务人只须备还原价，不负担一切损失。(《大全》四：25)山西介休县：出典房地，未届回赎时期，原业主若欲赎回出卖，应按未满期典价，以二分计息，否则不许回赎。(《大全》四：16) 还有一种可能是双方经济状况同时恶化，原业主无力回赎，典主也无力给予找价，而双方或一方又遇到某种急需，需要第三人来承担契约中的权利和义务，这就引起了"转典"或"转当"的问题。需要说明的是，民商事习惯调查中提到的"转典"，实际上有三种不同的形式而未加区分。第一种是甲将某业出典于乙，乙可在某种条件下将该业再典于丙，此之谓转典(参见民国《民法典》第915条)；第二种是甲将某业出典于乙，后甲在某种条件将该业出典方权利让渡于丙，此之谓"典物让与"(参见民国《民法典》第918条)；第三种是甲将某业出典于乙，乙可在某种条件下将该业典权人之权利让渡于丙，此之谓"典权让与"(参见民国《民法典》917条)。图示如下：     甲    乙    丙          甲        乙            甲          乙                              丙                                  丙        a.转典              b.典物让与               c.典权让与                          图1.转典、典物让与、典权让与 例如： 江苏砀山县：凡转当不动产，亦分二种，(一)由业主转当，典期既满，业主拟再复价，不得当主同意者，可由业主加价转当于他人。(二)由当主转当：(甲)原价转当，典期未满之前，当主可以将所当之不动产，原价转于他人，仍以原约所载为有效；(乙)滥价转当，典期既满，业主无力回赎，当主如有急需，可滥价若干，转当于他人，即以原约交付新当主，但业主钱到即赎，新当主如不得收益，仍不得短偿之利也；(丙)长价转当，无论典期满否，当主均可以所当之地，加价转当于他人为业，［业］主回赎仍照原价交纳于原当主。［原当主］将自身所长之价，如数备齐，向新当主回赎。(《大全》三：30) 以上"业主转当"可视为典物让与，"当主转当"之"长价转当"，似为转典，"滥价转当"似为典权让与，"原价转当"则两者都有可能。有的资料则相当清楚，例如强调"转典"不能越过转典主(即图1a中之乙)。 福建平潭县：平邑不动产典权，例可移转。如甲有业原典于乙，限期五年取赎，厥后无论满限与否，乙有移转于丙之权，但须约明原主取赎，不拘年限等语。取赎时由乙及丙，不得越序。(《大全》三：18)福建闽清漳平：闽清漳平习惯，典业多有限满尚未取赎者，典主不能向业主限期取赎，只得将该典业转典他人。至业主赎回之时，备足原价，邀同原典主向赎。(《大全》三：15) 有些地方，由于发明了活典正副契制，而使得"典权转让"无需原典主之参与而可以完成，并得以减少交易费用。 陕西风翔县：民间出典田地，由业主书立活典正契，载明年限，交典主收执，逾期典主无力回赎者，准典主书立活典副契转典，并于副契内批明随带正契一纸，嗣后业主备价取赎，即可与初典主说明，径向现典主撤销正副典契，将地直接赎回。(《大全》四：13) 典契制度的发达，亦使"转典"与"典权让与"的界限明确了： 河南巩县：凡甲产出当于乙，若乙复当于丙时，连同原当契一并交付，是谓转当。嗣后甲可向丙回赎，与乙无干，若未连同原当契交付，则谓清当，甲只得向乙回赎，乙向丙回赎。(《大全》四：7) 这里所谓"转当"即典权让与，"清当"即转典，区别则在于"乙"是否向"丙"交付原当契，可见当契完全有证明和表示产权的作用。另外一例是： 山西平遥、孝义等县：典主将受典产业，转典于人，只于原典契内，加批转典字样，交付转典主者，对于该典业即为断绝关系，日后不得主张回赎。原业主回赎时，亦不再经由其手。反是若转典时另立新契，未将原典契随去，则其原典关系仍然存在，不唯有回赎之权，后业主并不得直接向原转主告赎。(《大全》四：17) 这里是否"转典"，"原典权利存否以已未交付原典契为断"(《大全》四：17)也说明书契对于证明产权的作用。至于"典物让与"，有的地方仍需三方共同参与： 福建霞浦县：至如向甲出典之业，而赎期未届，又卖断于乙，则须邀甲在见，立一汇赎字，交乙向甲汇赎(《大全》三：19)福建福州：例如甲有不动产，先典于乙，未经断卖旋欲将该不动产断卖于丙，此时甲对于乙因典限未满，或赎期已过，不能即时移转其所有物，可由甲立一卖断契(即呼断尾)先付于丙，向丙收足其断价，嗣后便可由丙向甲取赎前典产业。此种断尾契约，除由甲丙议定买卖外，间有邀乙列名在见者。(《大全》三：16) 倘若契约制度足够发达，可以副契等证明产权，则无需邀"乙"参加。 江苏金山县：金山县习惯，民间出典田亩，除由原业主出具典契，交由典主外，受典者更须依式书一活典副契，交与业主，以备将来回赎之地步。但日后业主无力回赎，又许另立绝让副契，连同典主当日交与之活典副契，一并得价，绝让与第三者。于是日后第三者，即得照原典契约，代业主之地位，经向受典者缴价，回赎原业。(《大全》三：22) 以上"典物让与"，已然牵扯到不止一个交易关系，倘地已典出，那么买卖关系除受到亲邻先买权和上手业主权的限制外，则还要考虑典权人的利益。依次类推，在出典田地时，也得考虑与承租人的关系。民商事习惯调查显示，在这个问题上，租约的效力低于典约，典约的效力低于卖约，承租人的权利不能对抗出典(活卖)契约的成立，承典人的权利不能对抗买卖契约的成立，即所谓"租不拦典，典不拦卖"。 奉天洮南一带及义县绥中等处：洮南习惯，凡租典田房，租不拦典，典不拦卖，及租户不能阻止所有者出典，典户不能阻止所有者出卖是也。无论当时租典附有期限与否，概不得制限所有者行使权利，但所有者于典卖时，各该租典户有优先权。(《大全》四：20)奉天锦县：租拦不了当，当拦不了卖。此锦属习惯语也。绎其语意，似仅指承租者不能拦阻业主出当，受当者不能拦阻业主出卖而言，然考其拘束一般人之效力，实不止此。如租他人之地耕作者，遇业主将该地出当或出卖时，受当者或受卖者倘欲自种，承租者即将地退出，受当者对于受买者亦然(租房亦同)。此间发现此种事实，大都如此结束，罕有坚持异议者。(《大全》四：20)归绥及萨拉齐等县：业主将已典之地复典于他人，典主可以阻止，若业主将已典之地出卖于他人，则典主仅能索偿典价，不能禁止出卖，惟典主有意购买时，可以有先买权。(《大全》四：5) 出租人出典土地于第三人，出典人出卖土地于第三人，都可能对租、典契约的对方当事人造成损害，因为在缔结契约时，当事人除选择标的物外，还可能要选择交易对象，这正是土地的村级市场上交易人身性的体现。出租人和出典人的这种行为，实际上是一种改变交易对象的行为，不能不对契约关系的稳定性、安全性和当事人的预期产生影响，在这种情况下，赋予可能受损的对方当事人以优先权是一种比较常见的作法。除表1所列典权人的先买权外，其它典权人享有先买权的例证还有： 奉天怀德等县：怀德民间典当田宅，若地主有出兑田地之时，典当主有优先留兑之权。(《大全》四：20)江苏砀山县：凡典当不动产成交后，业主欲复绝卖，须商之于当主，如当主不愿价买，方准卖于他人。无论曾否满年，均得向买主备价回赎执业。(《大全》三：30) 但这时典主的先买权要与亲族、邻里、上业主排序(参见表1)。如有重复典押情事，先买权之行使，山东掖县的习惯是尽先不尽后： 山东掖县：甲将物先后出典于甲乙二人，其价目相同，至承买时应以甲为有先买之权利，谓之尽先不尽后。(《大全》四：18) 以上我们讨论了与土地活卖、出典有关的一系列习惯作法。民间交易制度之完备精细超出了我们的想象。这里我只想指出民间习惯法的一个特点，即它特别善于在已有的流行的制度上创新或完善一个制度。它和法典化创新的区别在于，没有明确的、专业的"制度企业家"，从而也使创新表现为一种散漫的、随机的经验方式，并表现出浓厚的"地方性知识"的特点（吉尔茨，1994）。6、 过粮与产权重组拥有土地这样的不动产并不见得永远是一件有利可图的事情，作为一项资产(assets)，倘若加在它上面的负担（包括赋税和地租）太重，则其净值完全可能成为零或负值。明朝中后叶，有些小户人家就因为政府加在田土上的税收负担甚至超过其产出，而只好带产投靠大户或索性弃产逃亡(田建周1957)。如果我们接受Coase的观点，将生产要素看作是"为某种(实体)行为的权利"(Coase，1960)，事情就会变得容易理解一些：这种看法把作为一种生产要素的土地的交易，看作是以土地为标的的"权利-义务"的交易。而"权利-义务"是可以由当事人合议分割并另行组合的，落实到土地交易上，就是资产和税负互相剥离，单独交易，甚至把甲地上的税负转移到乙地上，以抬高甲地的价格[18]。这在实践中形成了"价卖无粮地亩"和"买卖粮差"的习惯： 陕西省蓝田县：例如甲有祖遗多数地亩，其地坡平不等，粮赋亦多寡不均，如平地每亩粮三升六合，山坡地粮有每亩一升五合者，有每亩一升者。其后甲将地陆续出卖，无论坡平，均令买主按照每亩粮三升六合过割，次第将粮过尽。结果上所余地亩，全无粮赋，嗣后甲再变卖地亩，竟无粮可过，遂高抬价值，或于卖契内注明按年补付甲粮钱若干。(《大全》四：12)江苏砀山县：砀邑自清乾隆年间，黄河决口，被灾之处，豁免钱粮，居全县四分之三。民国成立，渐次生科，而无粮者尚居三分之一。此项田地，一有买卖，卖主必从己身他处之粮差过于买主，若卖主无粮可过，亦必商之他姓有粮者转过于买主，或由买主商之卖主，竟不过粮，均须纳赀于卖主，得其允可，名曰买差卖差。此等习惯，熟田中无之。(《大全》三：34) 在这里，由于买卖方将国家税负作为土地资产的一个要素进行了剖离和再组合，以至于事实上使对土地的课税又变为对人头的课税。 江西乐安县：出典之田，粮归原业主，抑归承典人完纳，以立约时批明为准。非典业之粮，尽归原业主也。惟有卖田不卖粮，典田不典粮之恶习，往往有盈阡累陌者，不税一钱，收无斗米者，年征旧税，此所以酿成疲玩之习也。(《大全》三：39) 然而政府关心的似乎只是税收的总额，而不是税制的合理，至于"皇粮国税"究竟由谁办纳，是否"产税脱节"，并不在它的注意范围之内。有资料表明，正是政府的办事人员在过粮过程中的腐败行为为推收手续设置了巨额交易费用，而使民间不得不隐匿买卖以规避推收，以至形成买卖田亩，纳税户头并不随之转移的现象，： 浙江缙云县：缙云积习，民间买卖田宅，每有业主易至数手而粮不过户者。审其原因，一切由前清推收粮吏，需索规费甚巨，故民间为规避其索费起见，遂各隐匿其买卖事实，另由原承粮户向现管业主赍钱纳粮，称曰税户，相沿既久，视为习惯，民国以来，亦未革除净尽。(《大全》二：26) 研究表明，直到1940年代前的华北农村，作为征税者的国家和作为纳税者的农户，并没有建立起面对面的直接关系。就征税而言，国家的触角并未直接进入村庄内部，而依然由半公半私的里胥书手代为办纳(杜赞奇，1994：205-218)在这种情况下，税收和摊款不仅是国家政治的一部分，而且也是村庄政治的一部分(黄宗智，1986；杜赞奇，1994)。7、中人和中人费无论是在乾隆朝刑科档案题本中，还是在明清以来各种土地交易契式中，从寻觅买主、撮合交易、画字成交，乃至典后复卖、找价取赎，我们都可以看到中人的活跃身影。这种现象甚至给人一个印象，即中国的土地交易在某种程度上似乎是一个买--卖--中三方的契约。中人类型也所在多多，功能、责任也各不相同。 福建顺昌县：卖买房屋山田，凭中人居间议价，代笔人依议写契，在见人(多属买主亲族)看明画押。(《大全》二：31)江西乐安县：其中证有书在见人，有书在场人，有书说合人，大半系友、戚、族三种人为之，各人名下只有同押字样，从未分名签押，若因契据涉讼，中证不认在场，亦属无从证明。(《大全》三：37)福建浦城县：浦俗买卖产业有居间人，谓之言议与中见，契约成立后，由买主给与酬金(俗称花红)。如该买卖之标的物品有重买及虚伪情事，居间人应负责任(《大全》二：27)浙江嘉兴县：卖契以全中为成契之主要原因。嘉邑全境，凡买卖田地及典当抵押等行为，虽契内列有中见代笔等多人，而列中人之首者，即名全中。凡买卖典押目的物之是否确实，有无瑕庇，均惟此全中是问。其余中人仅为双方亲友图分中资而列，不负何种责任。遇有交涉，必须先向此全中理论。(《大全》四：27) 从以上几条材料可以看出，中人除了我们在觅买文书一节中提到的寻觅买主的职能外，在契约订立阶段尚有说合、代笔、公证之职能，而在契约订立之后，则对标的物及契约履行负担保责任，在涉讼场合，他还要作为必须出场的证人参加诉讼。然而，上述职能并不见得由一个人自始自终全部承担： 直隶清苑县：卖地不以原典中人为限，田宅有先典后卖之习惯，纵使前后中人更易，亦不许卖主事后翻悔。(《大全》四：3) 而呈现一种反职业化的倾向，除前面材料中体现的说合、代笔、公证、担保可由不同的人担任外，有时候为图取中资，甚至同一人在同一场合的职能也角色化、而不是职业化了： 江西赣南各县:惟作书件之代笔，每又为说合之中人，故有一人而具二名，如作书件之名为赵甲，而作中人之名则为赵乙。其所以具二名者，盖以中人之名义得中人费，以代笔之名义得代笔费也。(《大全》二：2-3) 杜赞奇根据1940年代的满铁调查资料研究了华北平原四个村庄(侯家营、沙井、寺北柴、吴店，均属河北省)的中人活动情况，得出了与本文作者类似的结论："两个订立契约的生人都认得的一个第三人的出现，其本身便是促成交涉的一种方式，因为它给合同增添了一个人格化的因素。对于防止违反合同，亦是类似的考虑在起作用。"(Duara，1990)，如果从"给合同增添一个人格化的因素"去考虑，上述中人及中人活动的反职业化就容易理解了。那就是：在一个村级土地市场上，与契约当事人有种种关系的人(当事人的友、戚、族以及杜赞奇注意到的村庄领袖和地方精英)都可以给契约加进一个人格化的因素而使之更为牢固，职业化固然有职业化的好处，但狭小的村级土地市场一般却并不需要这样一个职业化的中人。[19]杜赞奇的研究中，我们也看到了一两个职业化的或半职业化的收费型中人。但是，要接近这些人仍然需要通过亲戚朋友，用杜赞奇的话说就是"利用中人找中人"(using a middleman to secure a middleman)(Duara，1990)，这里，我们又一次看到了人情和面子等人格化因素在村级土地交易中的巨大作用。收费的中人一般被称为"牙行"或"经纪"。从民商事习惯调查看来，一般的费率在总价款的5%左右。 表4.中人费 地点事项占总契价的比例(%)买方出(%)卖方出(%)中人*得(%)代笔人得(%)出处直隶清苑县买卖地亩532--《大全》二：29绥远归绥县买卖动产不动产532--《大全》二：31-32安徽广德县卖买田房55032《大全》二：30安徽舒城县卖买田房75252《大全》二：30安徽天长县卖买田产532--《大全》二：30安徽当涂县不动产卖买532--《大全》二：30安徽五河县不动产买卖10100--《大全》二：30湖北五峰县买卖田地屋宇3-5----《大全》二：28湖北兴山县买卖田地屋宇**532--《大全》二：28湖北郧县买卖田地屋宇5--32《大全》二：28湖北汉阳买卖不动产532--《大全》二：28湖北竹溪不动产买卖5--32《大全》二：28湖北谷城县买卖房屋田地3----《大全》二：28湖北潜江县买卖田地买卖房屋5103624----《大全》二：28 湖北广济县买卖田地买卖房屋58----3523《大全》二：28 湖北京山县买卖田地5----《大全》二：28湖北竹山县买卖田地5--32《大全》二：28湖北巴东县买卖田地64251《大全》二：28湖南长沙县不动产买卖不动产典当343202----《大全》二：27江西南昌县买卖田地买卖房屋343400----《大全》二：27江西赣县不动产买卖532--《大全》二：31福建闽清县典断房屋、田园、山场532--《大全》二：31福建顺昌县买卖房屋山田550--《大全》二：31陕西南郑县置买田宅5--32***《大全》二：30-31   四、地权的分化与交易在上文"过粮与产权重组"一节中，我们已经初步运用了Coase把生产要素看作是人们为某种行为之"权利"的观点，在这种观点看来，"土地"之交易，实为"土地产权"之交易。从民间规避官方推收程序的过粮习惯中我们看到，土地交易的当事人甚至把国家的税粮负担也当作土地总资产的一个要素进行了重新组合，而对自己的土地产权进行再定义。有必要指出的是，这里的"土地产权"乃是复数用法，即所谓"一束权利"(a bundle of rights)。容易理解的是，一个人可以拥有一块土地上的所有权利(rights)，当然这一束权利中的不同权利亦可由不同的人拥有，罗马法上的"用益物权"(查士丁尼，1989)，英美法上的财产信托(Fratcher， 出版年代不详)，即属此类。不容易理解的是，一块土地上竟然同时存在两束权利，可以分别转让，不受另一方之干涉，这就是中国土地制度史上聚讼纷纭的"一田两主"习惯(参见陈秋坤，1988)。  表5.各地田骨田皮的不同名称 地点田骨的名称田皮的名称出处江苏省各县底田面田、肥灰田《大全》五：6江苏靖江县田底田面、工本田《大全》五：7江苏松江县田底田面《大全》五：7江苏常熟县田底田面、灰肥田《大全》五：8江苏无锡县田底、粮田田面、灰肥田《中国经济年鉴》(1934)(G)170安徽绩溪县大买小买、小顶(大全》四：42浙江宁海县下面田上面田《大全》五：28浙江桐庐县大卖小卖、客田《大全》四：26-27浙江吴兴县田底田面《中国经济年鉴》(1934)(G)183浙江慈溪县大买小买《中国经济年鉴》(1934)(G)184浙江绍兴县大买、田面小顶、田根《中国经济年鉴》(1934)(G)184浙江诸暨县大卖、业田小卖、佃田《中国经济年鉴》(1934)(G)185浙江上虞县-小卖、顶头《中国经济年鉴》(1934)(G)185浙江黄岩县则田、下皮佃田、上皮《中国经济年鉴》(1934)(G)185浙江温岭县上皮下皮《中国经济年鉴》(1934)(G)185浙江金华县大买小买《中国经济年鉴》(1934)(G)185浙江兰溪县民田、大田客田、小皮《中国经济年鉴》(1934)(G)186浙江武义县田骨田皮《中国经济年鉴》(1934)(G)186浙江衢县大卖小卖《中国经济年鉴》(1934)(G)186浙江江山县大根小根《中国经济年鉴》(1934)(G)186浙江淳安县大卖小卖《中国经济年鉴》(1934)(G)187浙江寿昌县民田客田《中国经济年鉴》(1934)(G)187浙江庆元县田骨田皮《中国经济年鉴》(1934)(G)188浙江鄞县大业小业《中国经济年鉴》(1934)(G)193浙江义乌县客田租田《中国经济年鉴》(1934)(G)193浙江平湖县田底田面《中国经济年鉴》(1934)(G)196江西临川县大业小业《大全》四：5江西赣南各县田骨田皮《大全》四：29-30，31-32江西宁都县田骨田皮《大全》五：18江西乐安县田骨田皮《大全》三：39江西宁都、赣县、大庾田骨田皮《大全》二：3福建闽清县田根田面《大全》四：27福建建瓯县大苗小苗《大全》四：27福建连江县田根田面《大全》四：28福建南平县苗田税田《大全》四：28-29福建浦城县大苗小苗《大全》三：15福建古田县面田根田《中国经济年鉴》(1934)(G)232福建松溪县粮、粮骨埂、田皮《中国经济年鉴》(1934)(G)233    所谓一田两主，仁井田陞有云："把同一块地分为上下两层，上地(称田皮、田面等)与底地(称为田根、田骨等)分属不同人所有，这种习惯上的权利关系就是'一田两主'。田面权(上地上的权利)与田底权(底地上的权利)并列，也是一个永久性的独立物权。"(仁井田陞，1992)杨国桢则认为，一田两主中的田皮权主要从永佃权转化而来(杨国桢，1988：102)，并同时辩明："佃耕的土地能否由佃户自由转让，是区分'一田两主'和永佃权的根本标志。"(杨国桢，1988：102)民商事习惯调查表明，田皮权与永佃权的另一个显著区别是，欠租并不能成为田骨权人"夺佃"的理由，而对永佃权则是： 江苏省：相沿日久，佃户竟持永佃权视为一部分之所有权，不准业主自由夺佃，业主亦无异议。故该习惯近今之效力，佃户可使子孙永远佃种，或任意将田面部分(即永佃权)变卖抵押，即积欠田租，业主提起诉讼，只能至退租之程度为止，不得请求退佃。(《大全》四：29) 既然"业主亦无异议"，则佃户不许业主自由夺佃，已不仅为佃户一方之权利要求(claim)，而成为一种具有习惯上之合法性的权利(rights)。调查人员并且指出，"遇有此项案件，按照习惯效力办理，两方尚能折服"(《大全》四：29)更证明了这一点。下文材料中如出现"有转让权的，业主不能随便夺佃退佃"的"永佃权"字样，一律视为田面权处理。民商事习惯调查表明，一田两主制下田皮权和田骨权的内容，即两个权利束中的具体权利各有不同。收益权方面，田皮权人向田骨权人交租，剩余为田皮权人的收益；田骨权人向国家纳粮，剩余为田骨权人的收益。 福建闽清县：闽清之田，多分根面，该田如归一主所有，其契约或阄书上必载明根面全。如属两主所有，则面主应向官厅完粮，粮主应向面主纳租。(《大全》四：27)江苏无锡县：无锡土地所有权，有田底(俗名粮田)、田面(俗名灰肥田)之分。普通地主所有者为田底，其所有权为纳赋收租；佃农所有者为田面，其所有权为耕作还租。(《中国经济年鉴》(1934)(G)170)浙江诸暨县：农民有业田佃田之别，业田曰大卖，佃田曰小卖。业田完粮收租，佃田耕作纳租。(《中国经济年鉴》(1934)(G)185) 在转让权方面，田骨和田皮如系两人拥有，可以分别出卖、典押、继承，另一方不得干涉。 福建南平县：南平习惯，同一土地上得有两个所有权，一曰苗田所有权，一曰税田所有权(顺昌建瓯等县称骨田皮田)。此两个所有权，可以单独卖买、让与、继承。(《大全》四：28-29)江苏省各县：苏省各邑，卖买田亩，有分面田底田者。面田为业主所有，底田为佃户所有，面田底田，业主佃户，可以各别出卖，或质押。(《大全》五：6)浙江桐庐县：桐庐买卖田产有大卖小卖名目。大卖为所有权移转，小卖为永佃权之移转。二者同兼卖，须于契内注明一并卖尽字样，买主方有自由召佃之权。其无此字样者，仅系大卖，原卖方仍保留永佃权，虽亦照普通形式，另立租票交与买主，得写明如租谷不清，任凭业主另召等字样。实在田主仅能按年收租，转佃之权，仍属操诸佃户，业主不许过问。此种权利，为农家重要财产，子孙分析之际，往往载入分书，名曰客田，每亩时价约值七八元至二十元不等，并得自由出售，或充作担保。凡受买此权者，谓之小卖，小卖人既享永佃权，即负纳租义务。然亦有小卖人将田暂行抵押，由抵押权人耕作缴租。总之无论小卖人如何处分，毋庸通知田主(即大卖人)。(《大全》四：26-27) 田骨权人若想取得田皮，或田皮权人若想取得田骨，均需通过买卖，并无互享先买权之记载： 江西宁都、赣县、大庾、定南等县：田地契据，通常书卖或永卖或绝卖字样，其有书退字或永退或杜退或交回工本等字样者，概属租田(亦曰管皮)......盖租田含有永佃性质，故不曰卖而曰退，然有一部所有权(即皮)，故形式上为退，而实质上仍无异于卖。其有将皮退并于管骨者，谓之交回工本，或将骨卖并于管皮者，谓之华利，与普通粮田无异。若管皮者出退于他人，必于退字上载明纳某姓(即管骨人)租若干。(《大全》二：3) 值得注意的是，田皮权的买卖似仍局限于村级土地市场，受到亲族先买权、上手业主权、活卖、找价、回赎、绝卖、中人等习惯的制约。"田面权按传统习惯进行交易，凡属活卖均有赎回的权利，以及绝卖时同族和邻居习惯上有优先权。这些惯例部分源自传统，即家庭(而非个人)是财产拥有单位；部分基于实际考虑，农家常有必要通过相邻土地进出自己的地块。"(黄宗智，1992：110；参见何梦雷，1977，载萧铮[编]，1977：33089-33094；杨国桢， 1988：345-354)，相比之下，田骨权由于大部为不在村地主所有，其买卖便很少受到村庄的社会结构的制约而变得十分自由。黄宗智的口述历史资料表明："20世纪的华阳桥(江苏松江县华阳桥乡--引者注)已形成了一个几乎是自由竞争的田底权市场。田底权几乎可以像股票和债券一样买卖，这与谁拥有田面权和谁实际使用土地完全无关。"(黄宗智，1992：110)这和费孝通三十年代在江苏吴江县开弦弓村进行人类学调查时发现的几乎完全相同："田底所有权仅仅表明对地租的一种权利，这种所有权可以象买卖债券和股票那样在市场上出售。田底所有权可以属于任何法人，不论是个人、家族、或政府。这个所有权可能是私人的，也可能是公共的。"(费孝通，1986：131)然而，田骨产权--实质上是一种收租权--毕竟是建立在"租户交租的能力"和"收租的可靠性"之上的。如果拥有田骨权的不在村地主无法得到地租，那么田骨权人就可能象一个得不到分红的股东一样，他的田骨权就是废纸一张。民商事习惯调查中便有这种可能性的反映： 江西赣南各县：田主只知向佃户征收原议额租，并不知其田之所在，而佃人因耕作既久，往往以田皮私售于人，其名曰顶曰退，最为弊薮，或于退约内少载骨租，得以倍加退价，或隐瞒田丘，冒作己田出卖，致使皮田已转乙耕，而骨租仍留甲纳。迨至抗欠数年，田亡而租亦无着。此赣南各县皮骨分管之通病也。(《大全》四：32) 江西宁都县对这个问题的解决方案是："宁都有鉴于此，故于前清雍正年间，禀请官厅禁止佃户私退，凡遇易主换佃之时，则由田主发给批字，交佃人为证，佃人亦立赁字，交田主为据。"(《大全》四：32)即由官方出面设定易主换佃的程序，以民间的有效力的契约文据("批字"、"赁字")为依托的，执行的结果据说是"流弊自较各县为少。"(《大全》四：32)在费孝通所调查的江苏省吴江县，有一种被称为收租局的专门机构代理众多田骨权人收租(费孝通，1986：132-133；一般地，参见Muramatsu，1970)。Lojewski研究了苏州地区收租局(租栈)的四个租簿(吴邑正租簿、长邑正租簿、吴邑副租簿、长邑副租簿)，发现对于拥有大量田骨但其座落极其分散的田主来说，把租额的4%的交给租栈，由它们代理收租，是极有"经营效率"的(Lojewski，1980)。而且，租栈大多由有地位的绅士(gentry)经营，在代理向官府交纳槽粮方面，它也可以保护那些没有地位的田骨权人免受衙门官吏的盘剥。为着自己的利益考虑，它也在要求官方降低税额方面扮演了积极的角色。而它本身的存在也有利于减轻田主和佃户之间的紧张关系(Lojewski，1980)然而，很难相信事情总是这样美妙的。五十年代土地改革之后，就在苏南的无锡、苏州、常熟、吴江一带，揭露出很多使用暴力手法催租的骇人听闻的案件。(潘光旦、全慰天，1951；孙毓棠，1951；周其忠，1965)而且，我们也不能忽略传统的道德观念在保证交租的可靠性、维系"一田两主"制方面的作用。当费孝通问到"你为什么要交租?"时，开弦弓村的老年人回答说："地是地主的，我们种他的地，我们只有田面。没有田底，就不会有田面。"费孝通接着评论道："这些习惯规定的约束力是适合于维护这个制度的，不仅是对于监禁的恐惧心理才使得佃户履行职责。"(费孝通，1986：133)田皮的转让不限于卖(活卖或绝卖)，田皮转租后"久佃成主"也是所在多有。如此一块田地上便可能存在三个人的三束权利，形成"一田三主"(仁井田陞，1992)，田面主成为所谓"二地主"，佃户除向田骨权人交"大租"外，还得向田皮权人交纳"小租"。 安徽绩溪县：绩溪田地，向分三种名目，一曰起佃，此等田地，系将大买小买草粪各权利并合为一，最为上格；次曰大买，此等田地，只有所有权，而无佃权；三曰小买，又曰小顶，共权利以佃种为限。如或自己不种，转佃与他人耕种，得与大买人分收谷租，并独收麦租。大买人与小买人分收租谷时，其成数或二八，或三七，或四六不等。(《大全》四：42) "一田三主"习惯，似乎福建、台湾发生最多(仁井田陞，1992；杨国桢，1988：113-122，291-304)。那里田骨、田皮又被称为"大租"、"小租"(因都成为收租权)，并且可以作为相互独立的物权，分别让渡典卖，"典卖契约按其对象地分为大小全租、大租、小租三种。"(杨国桢，1988：345)，典买程序与第三章所论相同(参见杨国桢，1988：345-354)。另外，一田两主习惯不仅见于田亩，亦发生于有竹木出产之山林，形成山皮山骨两束权利，与一田两主大同而小异： 江西乐安县：竹木山场，有山皮山骨之分。竹木所有权谓之山皮，土地所有权谓之山骨。山皮所有人对于山骨所有人，仅须永远按年交纳山租，并无年限限制。其山骨所有人，亦不能收回自种竹木。如果山皮所有人自愿让还，得将竹木削光还山免租。再，山皮山骨所有权均可独立典当或转让。(《大全》四：28) 然而，福建有些地方，山场除有竹木、垦种等经济收益外，往往还被视为起屋造坟的风水之地。我们看看福建闽清是如何在山皮权人和山骨权人之间界定"风水地"的产权的： 福建闽清县：闽清之山，多分皮底，其底主甲如将该山付乙垦种，递年只收山租，立字交乙执凭，从此乙为皮主，得再转付与丙承佃，立约分抽其利益，不准甲出干涉。但该山内如有吉地可以盖屋造坟，由甲收价立字，批卖于丁，或赠于戊，乙丙亦不得干涉。该吉地四至通常自所围之岭量起，前后左右各一丈二尺为准，惟四至内如有树木等物必须砍伐者，应由甲等酌向乙丙偿还损失。(《大全》四：28)福建闽清县：闽清山底在城内池张两姓最多，并无契证，只凭簿据管业，凡遇批卖吉地，有山皮者不敢抗拒。(《大全》四：28)福建闽清县：闽清人信风水之说，凡欲圈地造墓者，其前后左右须各距离他人墓地一丈二尺以外，否则必致涉讼。(《大全》四：28) 即风水地、吉地址由山骨权人所有，这反过来形成对山皮权人权利的限制；但是，山皮权人对于山皮上之附着物如树木之类的权利是极为清楚的，拥有"吉地"址批卖权的山骨权人如有侵犯，须按"责任规则"[20]予以赔偿。更有意思的是江南鱼米之乡，养鱼栽稻都需有水相随，但同一湖泊或水塘，灌溉取水权和取鱼权亦可分立，是为"水面权"和"水底权"，或曰"一水两权"。 湖北广济县、谷城县：广济县习惯，有塘水而无塘底者，只能取水，有塘底而无塘水者，能取鱼。谷城县习惯，塘水与塘底所有权各别者，各照契约所定行使权利。(《大全》四：35)湖南常德县：此项习惯之成立，必须多数人共有一湖而发生。例如甲乙丙丁共有一湖，甲乙仅有该湖水灌注田亩，而无收益鱼利之权，谓之水面权，丙丁则有收益该湖鱼利及车灌之权，谓之水底权。(《大全》四：35-36)湖北麻城县：麻城习惯，塘水所有权人，只能灌溉禾苗，而不能养鱼，塘底所有权人，只能养鱼而不能灌溉禾苗。(《大全》四：40) 灌溉权(水分)和养鱼权(鱼分)之间可以一起转移，也可以分别转移，然而鱼无水不能存活，故鱼分对水分有较多的依赖。 湖北竹溪县：竹溪县习惯，塘水所有权人，如欲全其塘水及塘底之利用时，须向塘底所有权人租赁塘底，每年完纳租课。如塘底所有权人遇有必要事故，仍得随时向塘水所有权人要求解除租约，退还塘底。(《大全》四：40)江西赣南各县：塘有水分鱼分之别，有塘底塘面之别。全塘出卖，固无问题，若系共有之塘，有鱼分者当然有水分，有水分者不必有鱼分。有塘底当然有塘面，有塘面不必有塘底。盖塘水系随田转移，鱼分必契约载有放养字样，始有养鱼权。塘面但契内载有某塘灌荫，即属有分。塘底必契内载明某塘沙坞，或沙湖字样。塘底开井养泉，谓之沙坞，始能于塘面涸竭之时，更引塘底之水。(《大全》四：31)湖南临澧县：湘省民间卖田契约类皆载有塘堰几口字样。盖因水为田亩，卖田而水必随之，原为定例。惟堰水可能蓄鱼，故遂有鱼分水分之别。临澧县习惯，民间卖田，有将鱼分水分概行售卖者，有仅卖水分而未卖鱼分者，苟于卖契上未经载明并卖鱼分，则卖主对于该堰虽无水分，仍有可以蓄鱼之权利。此项权利，已为该邑人民所公认。(《大全》二：18) 上例中"盖因水为田母，卖田而水必随之，原为定例"一语甚为关键，它意味着灌溉权(水分)对于水田来说，可能是土地产权权利束中的一部分。如果"水分"与"鱼分"属不同的人所有，一旦养鱼和灌溉在用水问题上产生矛盾，我们尚不知道如何处理。权利的分化有时候达到惊人的程度，安徽贵池的取鱼权甚至按大水小水划分为两束，可归不同的人所有。 安徽贵池县：贵池渔业买卖，在同一湖河四至之内，有大水小水之分。其契内载明船网采取鱼息字样者，只能于大水时取鱼，水落则否。若载明萼氽花篮采取字样，则于小水时采取鱼鲜。(《大全》：42) 然而，水和鱼都是所谓"易逝的财产"(考特、尤伦，1994：170-184)，"水分"与"鱼分"、"塘面"与"塘底"的权利划分，比起"田皮"、"田骨"和"山皮"、"山骨"的划分来，在技术上更难以界定，互相侵犯的可能性也大： 湖北汉阳县：汉阳习惯，湖水湖地之所有权各别，均属所有人各照契据所载管业，系契据上分而为二，非习惯上分而为二。大都有湖地权者多系栽种水藕，以备水涨时仍可享其权利，有湖水权者多系捕取鱼虾，无论水退水涨，均可享受湖水内之权利，界限天然，无待划分。其所以有纠葛者，系因水涨湖满，有湖地权者欲藉其湖地以侵越湖水权(如捕鱼虾、刈水草之类)，而有湖水权者，亦欲藉其湖水权以侵越湖地权(如采莲、挖藕之类)。彼此冲突，乃至发生争执。(《大全》四：40) 在开弦弓村，水有航行、灌溉和出产鱼虾、水藻三项功用，分别实行不同的规则。(费孝通， 1986：124-126)而且，湖中的捕鱼权、捞虾权和采水藻的权利是互相独立的，可以由不同的人或集团分别享有。1925年，开弦弓村需要钱修理河上自卫用的栅栏，周村长就把村西湖中的捕鱼权租给了湖南来的人。签订契约之后，村长向村民宣布，今后村里人不得去湖中捕鱼。费孝通在村中调查的时候(1934年)，发生了一起争端，湖南人抓获了一条捞虾的船，把捞虾人押送到城里的警察署，控告他们偷窃。周村长抗议说，租给湖南人的"不是那个湖，而是在湖中捕鱼的权利，这个权利不包括捞虾的权利。"最后，被抓的人获释。(费孝通， 1986：124)这里，我们看到了习惯作为一种"地方性知识"(吉尔茨，1994)在不同文化区人们之间造成的误解，湖南来的人显然是把捕鱼权理解为捕鱼捞虾的权利了(如果不是故意这么理解的话)，而在开弦弓村，捕鱼权得到了更严格的解释。最后，还是开弦弓村的"地方性知识"占了上风，这也许是因为它跟警察署在地域和文化上离得更近的缘故。关于地权、山权以及水权的分化和交易，我们就讨论到这儿。但是，为什么在中国，尤其是在东南诸省和台湾一带，土地等的权利会被如此细分，仍然是不清楚的。陈秋坤指出，在台湾，"租佃内容随着土地品质的改变而变动。一般而论，在耕地尚未成熟前，地主采取分成租，与佃户分享自10%至20%不等的收益。等到三年至六年，田土生产稳定之后，再改为定额租--通常为水田每甲八石谷。其次，由于实际耕作的佃农享有'永佃权'，他们可藉此经营权而发展出独立的'田面权'，再由分租田面权而开展出'小租主'的权益。由于小租的收入恒在每甲水田三十至四十石之上，因而小租主在每甲水田的实际权利，远比'大租户'来得多。从这个角度来看，租佃关系是一种随地利而调节的交换契约行为。"(陈秋坤， 1988)也就是说，在微观上，随着生地逐渐垦为熟地，分配风险的考虑逐渐让位于节约交易费用的考虑，因为比起分成租佃来，定额租佃的交易费用更少(张五常，1994)，然而究竟选择分成还是定额租佃，合约执行的机制取决于村庄的"社会结构"(Otsuka and  Hayami，1988)。但是，就现有文献看来，在宏观的人口增长条件下，有期限的定额租佃如何转化为永佃，永佃又如何转化为"一田两主"和"一田三主"，仍然缺乏最初步的研究。[21]五、契约、习惯与国家法在一篇向Douglass North 致敬的文章中，Ramon Myers 写道："农户之间的资源交换，特别是中国17世纪以后这种交换的巨大规模，首先应归因于如下两个因素：(a)习惯法，它大大减少了交易费用；(b)国家的行为，它既允许习惯法的运行，又在尊重习惯法的基础上裁决交易纠纷。"(Myers，1982)他特别举台湾的大小租业和华北的典及灌溉公约为例。他认为，习惯法的传播，官方对习惯法的认可，使得私人契约和市场机制在减少土地要素的稀缺性和充分利用劳动力要素方面发挥了巨大的作用，正是在这样的条件下，晚期中华帝国才得以维持稳定的人口增长并保证人均收入并没有太大的下降。十九世纪的外国观察者也注意到这种民间契约、习惯和官方法律之间"各司其职、和谐共处"的现象。英国皇家亚洲学会1889年报道说："他们［中国］的立法者的主要努力，都用在制定镇压骚动及保护税收的法律方面，而把民法、商法或契约法的问题交给地方政府去处理。这些地方政府或者把诉讼人交给市镇公所仲裁，或者向市镇公所征询有关这一类断案的资料。这些断案必须根据买卖习惯，遵循有特殊规定的实际判例办理；换句话说，他们要向市镇公所征询处理这类争端的法律［惯例］，以便运用那些断案来处理向他们呈诉的案件。"(李文治[编]，1957：44-45)中国学者在最近也认识到中国法律史上"大传统"与"小传统"的并立状况(梁治平， 1996)。就我的研究所涉及的范围--村级市场上的土地交易--而言，前现代中国民间契约、习惯(小传统)与国家正式法(大传统)之间并未产生很大的冲突与紧张，甚至并未发生很多日常接触，以致在本世纪民商事习惯调查之前，官方文献对民间小传统的记载都是语焉不详，学者建立在这些文献基础上的研究也难称完备(戴炎辉，1979；李志敏，1988)。正如外国观察者所评论的那样，中国立法者的主要努力都在制定镇压骚动及保护税收的法律方面。土地交易方面亦是如此。易言之，如果土地交易中的"乡规俗例"并未引起词讼频起或偷逃税收等情事，官员们宁可对之不闻不问。李文治则认为，清朝"中央和地方政权的这种措施(指雍正年间河南巡抚田文镜及中央政府立法禁止土地优先购买权--引者注)，不管它代表着谁的意志，也不管这种规定的最终效果如何，它毕竟反映了历史发展的客观要求。它一方面表明，土地买卖关系的发展在冲击旧的传统习惯，同时也在为土地买卖的自由开辟道路。"(李文治，1993：509-510)对于清中央及地方政府禁止"找价"、"回赎"的措施，他也作类似评价："'加找'、'回赎'毕竟是封建社会的习惯传统，阻碍土地商品化的发展。从这方面说，废除'加找'、'回赎'的政策措施是有一定的历史意义的，是合乎历史客观发展规律的。"(李文治，1993：512)这种观点无法解释的一个矛盾是，在这些所谓"封建习惯"的"束缚"下，中国近代以来土地村级市场的买卖，却达到了一个前所未有的水平。我的意见和李文治等相反，亲邻先买权、上手业主权、活卖、找价、回赎等习惯在很大程度上是支持着土地的快速流动而不是阻碍它，没有活卖制度，家庭之间人口分化和经济分化所要求的经济活动量的改变很难如此方便、细腻地得到满足，而亲邻先买也应从长期互惠交易的角度加以考虑。[22]这样看来，有关清朝官方禁止"乡规俗例"的动机，恐怕仍然是减少讼累或保全税收。我曾经指出，官方禁找价重点在限制找价次数，以避免因多次找价而引发治安案件和诉讼。这种"官吏意识"，和资本主义萌芽不知有何干系。仁井田陞对《福建省例》等地方法例集的研究也表明了同样的状况。因赋由租办，一田两主、田皮买卖容易形成皮主欠租，从而导致政府税粮无着，故"确保赋役的征收，便成为政府的目标。在这个问题上，政府直接的考虑只停留在如何有利赋役的征收，并没有想到要强化土地所有权的效力、确立所谓的近代所有权等等。"(仁井田陞，1992)而政府取消田皮、禁止田皮买卖、否认一田两主的命令，"最终也只是停留在三令五申、一再树碑而已，其实际效力照例是相当微弱的。"(仁井田陞，1992)在包括确立近代所有权在内的法制近代化运动开始之后，民间习惯和官方正式法之间的关系终于有了微妙的变化。这里我们讨论其中三种与土地交易有关的情况。第一种，官方正式法继承了从前限制、废除民间习惯的态度，只不过原因有所不同。比如关于亲邻先买权，北京大理院判例有云： 卖产先尽亲房之习惯既属限制所有权之所用，则于经济上流通及地方之发达均有障碍，即难认为有法之效力。(四年上字第282号)（郭卫[编]，1931b）。 1929年《民法典》通过之后的判例亦持此说： 现行法上并无认不动产之近邻有先买权之规定，即使有此习惯，亦于经济之流通地方之发达，均有障碍，不能予以法之效力。(三十年上字第191号)（保成六法全书编辑委员会[编]，1992） 与前清之否认先买权的理由有所不同。但正如例子说明的那样，亲邻先买权松动的同时，伴随的却不一定是经济流通和地方发达，而可能是建立在血缘和地缘关系上的村社的解析。第二种，官方正式法把民间习惯纳入到它的体系中，但却犯了指鹿为马、张冠李戴的错误。如一田两主，西方物权法体系中并无这个"怪物"，田皮权被轻易地指认为"永佃权"。 来问所称田面权，既系由佃户承垦生田而来，其承佃纳租及得将权利让与他人各情形，与民法第八四二条所定永佃权之性质相当，自可依声请以永佃权登记，至保有田底权之地主，本为土地所有人，当然以所有权登记。(院字第1703号，民国二十六年［1937］七月三十一日)来文所称之田面权如系支付佃租，永久在他人土地上为耕作或牧畜之权，自应认为永佃权，而为该项权利之登记，田面权人得不经田底权人同意而将田面权出租之习惯，虽与民法第八百四十五条之规定不合，亦仅不得依以排除同意之适用，其田面权仍不因此而失其永佃权之性质，倘来文所谓辗转租让实系永佃权之辗转让与，则为民法第八百四十三条之所许，尤无问题。(院字第3743号，民国三十六年［1947］十二月二十二日)。（保成六法全书编辑委员会[编]，1992） 然而问题是田面权之出租与永佃权之让与仅有表面上的相似性，田皮权比永佃权包含更多的权利：一是独立的转让权，二是不得以欠租为由夺佃。将田皮权硬指为永佃权无疑削弱了田皮权人的利益。比如1929年《民法典》第845条规定："永佃权人不得将土地出租于他人"，把田皮权等同于永佃权在实际中给田骨权人撤佃和限制田皮转让提供了借口。1930年11月30日《江苏无锡国民导报》报道，本来江苏无锡之田面权可以自由顶替，而近来各仓厅为便利起租起见，禁止田皮权人出卖"灰肥田"。律师蔡毓钟于1930年底代表杨保滋堂仓厅警告佃户，有"......各佃农(指永佃农)非经本仓厅同意，不得以灰肥租擅卖他人。......违则撤佃，取消其佃权"等语(《中国经济年鉴》(1934(G)80))，造成了田皮权人的很大损失。另，该《民法典》第846条规定欠租达二年之总额以及第847条规定撤佃为单独行为等，"亦为促使永佃消灭之有利契机"(《南京中央日报》1933年3月14日，《中国经济年鉴》(1934(G)81))。对民间习惯的无视与无知，终于走到了法律保护佃权的立法原意的反面。第三种，民间习惯被国家正式法"双重制度化"。[23]"典"就属于这种情况。原来，大清民律草案中只有不动产质，而无典之规定，考其原委，"清末有日人冈田朝太郎博士主讲京师法律学院，松冈义正博士起草民律，冈田氏言中国典当，大体同于日本不动产质。松冈氏于其所起草之民律草案物权编中，亦仅规定质权而未规定典权。"(黄右昌，1947：83)后黄右昌在主持起草第二次民律草案时，力主加入典权，列为物权编第八章，此亦为1929年民国《民法典》物权编"典权"之嚆矢。中国的立法者和法学家，如蒋云峰所说，"颇为这一传统制度的保留和成文化感到兴奋"(蒋云峰， 1996)。[24]但是，专门立法机构在再制度化(re-institutionalize)或重述(restate)时，对素材的选择和对本机构品位的照顾却是不可忽视的。法律专业人员用自己的行话和术语来重述民间习惯，一般被认为是法律专业化和理性化的要求。我们在谈到"转典"时曾经感受到，民法典对"转典"、"典物让与"和"典权让与"的区分，在技术上的确比民间习惯高明。这一点在典业取赎时间上也可体现出来。民商事习惯调查所得各地典业(尤其是耕作地)取赎时限，大都有地方特色，与各地物侯相适应（见表3）。而对其"重述"的结果则是《民法典》第925条："出典人之回赎，如典物为耕作地者，应于收益季节后、次期作业开始前为之。"这种"重述"的概括与抽象符合专门司法机关和法律人员的脾胃，但却可能忽略这样的微型文化：陕西乾县阳洪店村，典业于"获麦时特许回赎"，起源据说是"先年有富翁某，为怜贫起见，特许业主于获麦时回赎。"(《大全》四：14)。如果说"重述"时因为法律专业缘故而使一些民间的丰富实践被遗漏还情有可原的话，大规模的忽视却是不可原谅的。但不幸的是，"新传统"在对"旧传统"进行再制度化时，"旧传统"中的官方"大传统"得以一脉相承，民间的"小传统"一如既往遭到忽略。黄右昌教授在论述"典权"时的参考资料如下："子清乾隆年间例案，关于典期及典产之灭失毁损责任问题。丑大清律例之田宅门(即民法未制定前户役、田宅、婚姻、钱债有效部分之现行律)......寅户部则例(置产投税、旗民交产)。卯清理不动产典当办法。(黄右昌，1947：80)而没有一字提到民间丰富的习惯资源！仿佛从前清到民国的一次次习惯调查都白做了一样！这样一来，1929年《民法典》物权编出现如下条文就不足为奇了： 第912条：典权约定期限不得逾三十年。逾三十年者，缩短为三十年。第913条：典权之约定期限不满十五年者，不得附有到期不赎即作绝卖之条款。第923条：典权定有期限者，于期限届满后，出典人得以原典价回赎典物，出典人于典期届满后，经过二年，不以原典价回赎者，典权人即取得典物所有权。第924条：典权未定期限者，出典人得随时以原典价回赎典物。但自出典后经过三十年不回赎者，典权人即取得典物所有权。第926条：出典人于典权存续中，表示让与其典物之所有权于典权人者，典权人得按时价找贴，取得典物所有权。前项找贴，以一次为限。 以上条文，除立法理由上所体现的"现代性"外(如"社会上个人经济之发展"--912条；"使权利状态，得以从速确定"--923、924条)，其余并不能使自己同前清的官方条例区别开来。实际情况是，在"现代"的立法理由下，继承的却是早先与民间习惯和实践长期格格不入、以至于其实并没有发挥什么效用的官方法。而限制找贴次数的立法理由，则更和前清的官府一致："然习惯上往往有迭次请求找贴发生纠纷者，亦不可不示限制，故规定找贴一次为限，所以杜无益之争论也。"小传统下之争议被视作无益，而不是像耶林那样把"为权利而斗争"视为对自己也对社会的责任。（耶林，1994）这种立法理由，不过是一种仅得皮象、失却精神的现代性的反映。我们看到，法制近代化开始之后，新传统的引入，带来了一些新气象，但却没有彻底改变原有大小传统之间的博奕关系，新传统又成为一种高高在上的大传统；如果它满足于保持它高高在上的地位，不与民间发生关系还罢了，但这种又新又大的传统，引入的初衷中就含有浓厚的改造民间的冲动。其结果当然是可想而知的：在民间，它不是遭到了像无锡律师蔡毓钟那样的利用，就是又一次被规避，被弃置不用，或受到否定的评价。[25]法制近代化的成功，并不仅限于现代性的引入(虽然它是重要的)，而要看现代性引入后如何改善官/民或国家/社会或精英/大众之间的关系(强世功， 1996)。立法者、法学家在法制近代化过程中，对土地产权和交易的法制化努力，一再让位于政治政策和社会革命，似乎从反面印证了这一点。六、结论林毅夫曾在一篇论文（Lin，1995）中认为，中国农村1980年代后的改革，是一个"诱致性制度创新的自然试验"，它提供了一个观察经济学上所说的那种"市场"如何从无到有产生的好机会。他运用经验数据证明了，农户占有土地的增加对土地市场供给有正效应，而对土地租赁的需求有负效应。但其数据(文中表5)又显示，土地租出或租入的比例极为有限。事实上，正如我在导论中已经提到的那样，人多地少的农户对土地的潜在需求，和人少地多农户对土地的潜在供给，并没有通过土地所有权或使用权市场交易的方式来满足，而是采取了由村委会或村民小组出面"调整土地"的办法。这固然与当代农村土地在法律上属于集体有关，但我们前面所讨论的土改前的村庄土地交易却表明，即使农村土地的集体属性不存在或减弱了，一个发达的土地产权市场的出现仍不会一蹴而就，而可能需要一系列的支持性制度。1986年通过，1998年8月29日第二次修正的《中华人民共和国土地管理法》确定了农民的土地承包经营权。该法第十四条规定："农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。"这种土地经营权实际上是一种长期佃权，三十年的承包期反映了政府希望农民加大对土地的投资、反对掠夺性经营。应该说，这确定了一种非常强大的使用权。但是，农民的土地收益权却是不确定的。众所周知，除了国家税收外，目前中国农民还要负担乡、村两极的统筹和提留，以及名目繁多的集资、摊派和罚款（统称为"农民负担"），而且除国家税收外，其他负担的征收带有相当大的随意性，征收数量、征收时间和征收方式都非常不确定。一旦加在土地上的负担超过土地的经营收入（事实上在很多地区已经出现了这一状况），农民将没有任何理由继续经营这块只能给自己的带来负的收入流的土地。明代末期出现的"弃产逃亡"便有可能再次出现--不过这次他们是流往城市，形成规模巨大的民工潮[26]。另外，在长达三十年的承包经营期限内，农民家庭人口、劳动力的变化以及土地本身的变化，以及农业技术、耕作方式和市场需求的变化，都可能引起劳动的边际产出和土地的边际产出在各家各户间的不平衡，土地在农户之间的流进流出的需求仍将长期存在。经济学已经证明，只有在每一单位的土地的边际产出和每一劳动力的边际产出都相等时，资源配置才达到最优。但政府显然是不主张土地的过多流动的，更不要说私下的流动了。为此，《土地管理法》承认了"调地"的合法性，并对之规定了严格的条件："在土地经营承包期内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准"（第14条）。我想，之所以规定这么严格的条件，一方面可能也是为了防止基层政府和乡村干部随意调整土地，破坏土地承包权的稳定和连续，但这种用"民主"或行政的办法来解决经济问题，却很可能是没有效率的（德姆赛茨，1992）。对"调地"的社会学研究表明，各地的"调地"实践千差万别，而这和中国农村近五十年来形成的新的政治结构和社会结构有关（周飞舟，1996）。不管是"土地调整"还是"土地交易"，它们所与之互动的政治和社会结构，以及业已成熟的经验，都应该着重加以研究，在立法和政策制定中加以考虑。本文所讨论的历史和历史上的土地交易习惯并不值得复原。但是，对基层实践和农民需求的无知和无视，只顾贯彻政府意志，将使任何一部旨在解决问题的法律变成一部制造麻烦的法律。民国年间民法典的命运已经说明了这一点。  参考文献Alchian, 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本文是在我的硕士学位论文（赵晓力，1996）的基础上修改而成的。感谢"法律文化研究中心"1996年9月29日为本文举办的研讨会（参见法律文化研究中心，1996）。感谢梁治平、郑戈、张乃根、邓正来、强世功、朱苏力、彭冰、金勇军、陈旭刚、杨柳、蒋云峰等师友对本文的讨论，他们的批评和建议对本文的修改至关重要。但文中的一切错误仍应由作者承担。** 北京大学法律系博士生（100081），E-mail:zhaoxl@ihw.com.cn.版权声明：您可以自由转贴本文，但不得向接收者收费。否则您将丧失这一权利。转贴时请保持原文的完整性。本声明也是文章的一部分。[1] 对公社制的描述，参见张乐天，1998。[2] 1986年颁布，1998年8月29日第二次修订的《中华人民共和国土地管理法》第10条规定："农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；经济分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。"这里的村民委员会和村民小组可以看作是公社时期"大队"和"小队"的延续。[3] 《土地管理法》第14条："在土地承包期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。"[4] 据1987年农民改革意向问卷调查数据，按人口承包土地的占71.5%，按劳动力承包土地的占5.2%，按人、劳比例承包的占21.5%，投标承包和其它占1.8%。另外，有80%左右的农民认为，增加人口或劳力要求增加承包地、减少人口或劳力别人要求减少他的承包地，都属"应该"(中共中央政策研究室，农业部农村固定观察点办公室，1992：328-329)。[5] "使用权的市场，前几年并不如预期的那样发育起来。课题中提供的数字，转包的土地只有1%多一点"(国务院中国农地制度课题组1993：2)。土地转让的村级制度与规则，见何道峰1993；湖南省怀化地区山地使用权转让的个案研究，见刘守英，1993；贵州湄潭土地试验区的个案研究，见周其仁，1994b；早期的观察，见周其仁，1994a。[6] 关于江苏常熟市、北京顺义县和陕西武功县调整承包田的情况，参见国务院发展研究中心土地课题组，1992：74-77，86-89，102-106。"调地"的过程，参见周飞舟，1996。[7] 杨小凯等，1994的经济计量研究认为："如果中国政府1987年使土地自由买卖合法化，则中国农民的人均真实收入会在1988年至少增加30%。"[8] 实际上出现的可能是这六种方式的结合。1934-35年，在当时全国经济委员会所属全国土地委员会和财政部、内政部的指导下，对全国16个省的土地状况进行了调查，取得了被认为是"30年代最好的数据"(费正清[编]，1993：92)。调查统计表明，只有一种身份(地主、自耕农、佃农、雇农)的占全部1745，344个农户的67%，兼有两种以上身份（地主兼自耕农、地主兼自耕农兼佃农、地主兼佃农、自耕农兼佃农、佃农兼雇农）的占25%（费正清[编]，1993：98，表17）。[9] 另外，还可以用自耕农、半自耕农、佃农身份的变动来估计地权变动的情形。参见许涤新、吴承明，1993：291-293。[10] 40年代陕北的调查印证了这一点："第二个引起土地所有权变动的形式是因为人口增加等原因所引起的农户析产分居，一块土地分为几份，由原来一个较大的农业经营单位变成更小的几个农业单位。这种变动使得土地占有关系变得更分散"(柴树藩等，1979：73-74)。[11] 1934-35年全国16省土地状况调查表明，在1295，001个农户中，平均每户占有的土地为15.17亩，低于平均数15亩的户数占72.8%，而他们占有的土地只占总亩数的28.3%。相反，户均50亩以上的户数只有4.8%，他们占有的总亩数却达到33.9%(费正清[编]，1993：91，表15)。[12] 陕北米脂县杨家沟地主马维新在村级土地市场上的买、典个案，参见延安农村工作调查团，1980：24-88。 [13] Duara1988：106附有一张1940年河北省寺北柴村的居住形态图，我们在图上可以明显地看出一个多姓村庄的血缘和地缘关系，同姓之间总是倾向于聚族而居，但并不排除异姓之间结成街坊关系。[14] 费孝通谈到了这一点："在我们乡土社会中，有专门作贸易活动的街集。街集时常不在村子里，而在一片空场上，各地的人到这特定的地方，各以'无情'的身分出现。在这里大家把原来的关系暂时搁开，一切交易都得当场算清。我常看见隔壁邻居大家老远的走上十多里在街集上交换清楚之后，又老远的背回来。他们何必到街集上去跑这一趟呢，在门前不是就可以交换的么?这一趟是有作用的，因为在门前是邻舍，到了街集上才是'陌生'人。当场算清是陌生人间的行为，不能牵涉其它社会关系的。"(费孝通，1985：77)。由此可见，动产交易和不动产交易在乡村社会中是在不同性质的市场中进行的，奉行不同的规则。前者有"去人格化"倾向，而后者却有强烈的"人格化"倾向。动产交易中，互有关系的双方要有意无意的忽略这种关系，而在不动产交易中，互有关系的双方却要把这种关系带到交易中来，甚至通过交易强化这种关系；没有关系的双方也要通过"中人"制度创设一种关系。这两种表面不同的行为方式，其实都遵从相同的经济逻辑。[15] 请参见Shiga Shuzo，1978的研究。[16] 田坎系数指一块田地中田坎所占的面积比例。在南方的水田中田坎对蓄水和划界是必不可少的，旱地一般以犁沟或地头的石块、树木划界，一般不涉及这个问题。[17] 关于恰亚洛夫理论对中国小农社会的适用性，参见黄宗智，1986：11-12；1992：5-10。但是，中国缺乏恰亚洛夫用以证明其理论的长达30年的，由职业统计学家给出的统计材料，这一点对在中国证实该理论产生了不少困难。柳柯（柳柯，1990）根据1964-66年间"四清"运动中调查得来的口述家史资料报道了北京郊区八角村1949年前50年的经济变迁，可以参看。另外，关于P/E值的变化导致家庭经济状况的好转或恶化，我的家乡陕西千阳流传过这样的谚语："穷生五子而富，富生五子而穷"(1995年春节调查)。[18] 地租也可以作为一个资产要素在进行交易时重组，这在一田两主习惯中表现出来，参见下文。[19] 在城市的米行、江南的租栈(Lojewski， 1980)和有些地方的大牲畜集上，职业化的中人或代理人的确是成批地出现了。在这些地方，交易最需要的不再是人格化的担保，而是对行情的熟悉、对标的物的了解以及高超的交易技术。* 不包括代笔人等之狭义中人。** 乡间有此习惯，城内及附郭村壤则无。*** 若契由卖主自书，则此二分即归卖主。[20] 责任规则(liability rule)，参见Calabresi and Melamed 1972。[21] 我倾向于从人口压力寻找从分成租佃到定额租佃，再到永佃和一田两主、一田三主的宏观原因。我猜测，一田两主、田面权和田底权的分立，是中国不断增长的人口压力"压"出来的。人口压力的增大，人口密度的增长，使得土地生产要素越来越稀缺，从而产生了一田两主这种分化出更多权利束来充分利用劳动力、减少土地要素稀缺性的制度安排。之所以在世界其他地方没有发现"一田两主"的报道，可能是那里的人口压力还没有达到中国这么大的程度。人口压力下的技术变迁，见Boserup，1981，人口压力下的制度变迁，见Hayami and Kikuchi 1981；关于中国农业史上随着人口密度的不断增加，雇工经营制、分成制的衰落与定额租制的兴起，见赵冈和陈钟毅，1982：255-257，355-385。[22] 但是，这样说并不意味着我们将土地在村级市场上的快速流转等同于商品化或"资本主义萌芽"，我们已经看到，村级土地市场上的土地流转在很多情况下不过是家庭人口分化引起的，是一个人口现象，和资本主义的生产方式无关。参见恰亚洛夫，1996；黄宗智，1986，1992。[23] Bohannan，在区别习惯(custom)与法律(law)时曾说："习惯的基础是互惠(reciprocity)，而法律则建立在双重制度化(double institutionalization)上。"所谓双重制度化，是指"社会的某些制度的某些习惯，被以这样一种方式重述，以使它们能被一个特地为此目的而设立(或至少被利用)的一个机构所'适用'。"(Bohannan，1965)。[24] 这可以从吴经熊给几位中国法学家所译民法物权编英文本所写的序言中看出来，几位译者的"附言"(Note)，也竭力辩明典(Dien)与德国法之土地债务，与威尔士法之抵押，与日本法之不动产质之区别(均见Liu et.al. trans.,1930)，得意之情溢于言表。[25] 比如："典地最长期限问题：民间习惯，典当地永远是可以抽赎的，所谓'典地千年活，卖地笔下亡'。警备区(包括绥德、米脂、清涧、吴堡、葭县--引者注)参照国民政府民法九一二、九二四条典期不得超过三十年的规定，规定典地超过六十年即为死契，地归典权人所有。民间习惯与法令是抵触的。因此常常发生纠纷，例如葭县倍甘联高生元于道光年即典土地五垧于苗晋乘，但地仍归高生元租种，每年每垧交租一斗六升，在绥德县政府明令后，苗晋乘将地收归己有并且出卖，高生元不满，后因买地优先权问题涉讼，经高等法院判决，苗晋乘取得此地的所有权。"(柴树藩等， 1979：94-95)该调查于1942年进行。调查者对此案的评论是："典地最长期限应从民间习惯，不作限制，因为多年典地的出典者多为贫户，即作限制对于原土地所有主典出后又赎回自种者亦应特作规定，允许赎回"，他们对陕甘宁边区高等法院的判决不以为然。(柴树藩等，1979：99)[26] 当然，民工潮的形成还有城市的比较收益比农村高的缘故。

在英美法系语境中，"Jury"一词,为陪审或陪审团；"Juror"，则指陪审团的成员，即"陪审 员"。[1]《牛津法律大辞典》对"陪审团"的解释是，"被召集起来，在审理证据的基础上，通过对有争议的事实问题作出裁定来协助法庭审理的一群非法律专 业人员"[2]。陪审制度是国家司法机关吸收普通公民参加司法审判的一项诉讼制度，是一个国家政治民主和司法民主的重要表现。这一制度经过后来的演变，在 英美法系国家表现为陪审团制度，在大陆法系国家表现为参审制度[3]。 "陪审"、"陪审员"等并不是中文的固有词 汇，而是西学东渐背景下之"舶来品"。粗略统计表明，19世纪10年代至20世纪10年代，约有近20种著作、报纸或法律文献提及"陪审"、"陪审员" [4]。那么，"陪审"、"陪审员"这类名词是何时舶来又如何表达的，其中译过程中又怎样演变及传播，本文着意作些知识性的疏理，并对当今中国法律学术史 上对这些问题存在的误解略作辨正，以求教于方家。 一、中译名混乱时期：鸦片战争前传教士的知识性介绍 从现在发现的资料来看，对西方陪审制度的知识性介绍始于19世纪初期。 最早将"陪审"、"陪审员"这两个西方词汇 传入到中国的应归功于西方传教士。这一现象，几乎是19世纪前期中西法律文化交流中的常态。 第一个用中文向华人世界介绍"juror" 的是英国传教士麦都思(Walter Henry Medhurst,1796～1857)。 1819年，他在马六甲出版《地理便童略传》一书,这原是一本用汉字写的地理学通论,但有不少篇幅通过问答形式较为具体地介绍英国政治制度、司法制度。在 书中，麦都思将"juror"译作"有名声的百姓"[5]： "四十五问:其国内如何审事? "答曰:在其国有人犯罪，......要审之时，则 必先招几个有名声的百姓来衙门听候，官府选出六个，又犯罪者选出六个，此十二人必坐下，听作证者之言，又听犯罪者之言，彼此比较、查察、深问、商议其事， 既合意，则十二人之首，可说其被告之人有罪否，若真有罪，则审司可宣刑罚;若该人无罪，则审司可放释他也。" 经查证，该段文字中的"有名声的百姓"对应 的英文词汇为"juror"，今译"陪审员"。麦都思通过意译的方式，侧重强调陪审团成员的素质要求，即品行良好、受人赞誉。《地理便童略传》可能是中国 读者最早得悉西方陪审制信息的著作，但麦都思的书不是中国境内出版的，他也未曾来华。 来华传教士中，英国人马礼逊(Robert Morrison,1782～1834)是 第一个向中国读者介绍关于"jury"、"juror"的知识的。1822年，马礼逊编订出版了三卷本《华英字典》。在第三卷中，作者按照英文字母顺序排 列的单词后列出了对应的中文字词。马氏解释说，"jury"、"juror"在汉语里缺乏与之对应的语词。他认为，中文"乡绅"(Country Gentlemen)一词有时候具有与 "jury"类似的功能。[6] 1833～1838年,普鲁士传教士郭实腊 (Karl Friedrich August Gtzlaff,1803～1851)等在 广州编纂出版《东西洋考每月统记传》。这是在中国境内出版的第一份近代中文期刊。1838年,郭实腊在该刊三月号上刊出《自主之理》一文,介绍英国 jury制度时,将"juror"译作"副审良民": 其审问案必众人属目之地,不可徇私情焉。臬 司细加诘讯,搜根寻衅,不擅自定案,而将所犯之例、委曲详明昭示,解送与副审良民,此人即退和厢商量妥议,明示所行之事,有罪无罪,按此议定批判。" [7] 将英文"juror"译为"副审良民"，从 汉字训诂上自有一定道理。"副"，有"助"、"赞助"、"襄助"之意。《素问·疏五过论》杨上善注:"副，助也。""陪"，乃"辅佐"、"陪同"之义。 《玉篇·阜部》:"陪，助也。"《增韵·灰韵》:"陪，伴也。"可见，"副"与"陪"同义，"副审良民"即"陪审良民"。郭氏这一意译已十分接近 "juror"的现代译文--"陪审员"。 但该译法在该刊只出现了这一次,不久就被郭 实腊本人放弃。1838年,郭氏在《东西洋考每月统记传》八月号上发表《批判士》一文,将"jury"、"juror"改译为"批判士": "按察使案例缘由汇款通详察核......然自不定 罪,却招笃实之士数位,称谓批判士发誓云:谓真而不出假言焉。此等人侍台前,闻了案情,避厢会议其罪犯有罪无罪否。议定了就出来,明说其判决之案焉。据所 定拟者,亦罚罪人,终不宽贷。设使批判士斟酌票拟不同,再回厢商量、察夺。未定又未容之出也。英吉利、亚墨理加北合邦各国操自主之理,亦选等批判士致定 案。由是观之,宪不定罪而民定拟之。......批判士不俸禄,并无供职,亦不趋炎附势、指望做官。"[8] 郭氏的《批判士》一文，强调"jury"、 "juror"制度具有防止、监督和制约审判官的徇私枉法等腐败行为的功能，以凸现西方陪审制的主旨和价值[9]。然而从翻译的信和达角度考量，"批判 士"还不如"副审良民"更接近"juror"原意。 1830年，美国第一个来华的传教士--稗 治文(1501一1861，原名Elijah Coleman Bridgman)来到中国，于1838年 刊刻《美理哥合省国志略》，对美国的陪审制度作了介绍： "......凡原告、被告，或有愚而讷于言者，则 有识例善言者，助他作状，并同上堂代诉。人犯既齐,察院则在本犯地方择衿耆以助审。衿耆则以十二人至二十四人为额,多则二十五人,少亦十一人。如是犯之亲 戚兄弟朋友固不能为,即先知有此事者,亦不能为。审时衿耆听原告、被告之词,照察院之例,出而会议,遂定曲直。众衿耆将情由写明,交于察院,各散回家,察 院观何是何非,即照例定罪。"[1] 衿耆，指有声望的士人和耆老。清林则徐《札 发编查保甲告示条款转发拎省查照办理》:"兹本大臣明定章程，悉由地方官敦请邑中公正绅士为之总理，再由绅士公举各乡公正衿耆分理本乡事宜。" [2]1846年梁廷相《海国四说》随文对"衿耆"作了解释:"新地旧俗，凡出自省学馆(双行小字:士子有进士、举人，皆称曰衿)及耆者，沿中国故事，合 称衿耆。有事则先集其人于公使会议而官定之。"[3]用"衿耆"对应英文"juror"，倒不失为一种中国化的译法，但"衿耆"显然过于拘泥于士绅和德召 年长者的身份，而难以表达陪审员的平民性和民主性的那一方面。 从1819年到1838年，不过短短的20 年，"juror"的意译，从"有名声的百姓"、"乡绅"，到"副审良民"、"批判士"，再进而拈出中国文言文的"衿耆"两字，西方传教士对他们陪审制的 推介真可谓殚精竭力。他们以这些方块字为载体，将陪审制的译解愈来愈具体，尤其到稗治文那里，陪审制的轮廓已勾勒得十分清晰。 中西文化的交流从来是双向的。这一时期，也 不乏中国人向西方寻求真理的努力。就陪审这一具体制度而言，或许以为其过于细末，国人的关注度不高，故迄今为止，只找到一则资料。它是有中国"马可波罗" 之称的清代旅行家、航海家谢清高提供的。1820年(嘉庆二十五年)，谢氏在澳门遇其同乡、举人杨炳南，讲述海外见闻，由杨炳南整理成书，名为《海录》， 其中有这样一段记载： "首长有三，其大者称唧有士第，其次为呢 哩，又次为集景，皆命于其王数年则代。国有大政、大讼、大狱，必三人会议，小事则听属吏处分。"[4] "唧有士第"是英文"justice"的音 译，意为法官。"呢哩"为英文"jury"的音译，意为陪审团。"集景"则是对英文"juror"的音译，意为陪审员。 如果说，西来传教士向中国人宣传西方政制 时，尽量寻找中文中合适词汇加以意译的话，那么中国人介绍西方文化时则有所不同，较多采取音译的办法。学者认为，中国译者对于陌生的西方概念偏重于音译方 式，原因之一是由于不解其意，或者认为只要将其读音以汉字记录下来，让人知道其大概的意向就可以了[5]。但这样的音译真有使人仗二金刚摸不着头脑之感， 一篇译文读起来诘屈赘牙，不知所云，全无信达雅的韵味。 二、中译名模仿时期：鸦片战争后志士仁人的 寻求 鸦片战争失败后，以忧国忧民的知识分子和开 明官僚为主体的志士仁人急切向西方寻求真理以救亡图存，开始关注不同于中土传统的法律制度及其司法审判制度。其中如梁梃枏、魏源、徐继畬等，曾发愤著书， 介绍西学西制，以警国人。 梁梃枏著就《海国四说》，广泛传诵。书中的 《合省国说》和《兰仑偶说》分别介绍美国和英国。他的《合省国说》定稿于1844年，是中国人撰写的第一部系统的美国通志。该书仍稗治文之旧，将 "jury"、"juror"译作"衿耆"： "......每届审期,必择其地衿耆先未知此事者 二十四人或半之,多不越二十五人,少亦必得十一人。就所见,以例权其曲直,所见合,则笔于爰书,呈察院,令先散出,而后察院采以定断焉。......"[6] 魏源于1852年完成《海国图志》巨著，书 中也用"衿耆"一词介绍有西方陪审制： "人犯既齐,察院兼择本地衿耆以助审。衿耆 少则十二人,多则二十四人。除本犯亲友兄弟外,即先知有此事者,亦不能预。既审后,出而会议,遂定曲直。众衿耆将情由写明,呈察院而退。察院观其是非,照 例定罪。"[7] 看来，梁梃枏和魏源受稗治文的影响很大，这 不但表现在他们都用"衿耆"来指代陪审员，而且对陪审制的理解，都未超出稗治文介绍的范围。据王立新先生考证，魏源的《海国图志》中辑入了裨治文《美理哥 合省国志略》的全部内容。[8] 徐继畬的《瀛寰志略》完成于1846 年，1848年正式出版。他是这样介绍西方的陪审制度的： "英国听讼之制,有证据则拿解到官,将讯, 先于齐民重选派有声望者六人,又令犯罪者自选六人,此十二人会同讯问,辨其曲直,然后闻之于官,官乃审讯而行法焉。"[9] 徐氏在介绍到英国的陪审制度时，将陪审团、 陪审员译为"有声望者"，至于对陪审团的活动规则与职能介绍与前述相同。 19世纪40年代，梁梃枏、魏源、徐继畬的 著作开拓了中国人向西方寻求先进的政治法律制度之路。但此后近30年间，未见介绍陪审制的继起言论。当时思潮，学习西方尚停留于器物阶段，朝野的认识只是 "师夷之长技以制夷"。这就难怪《瀛寰志略》出版后，官方和士绅批评其内容"颇张大英夷"，甚属不当[1]。1851年，徐继畬还因此丢了福建巡抚的乌纱 帽。时势所迫，知识界于西制只能噤若寒蝉。这种情形，直到19世纪70年代初才有转机，官方与民间的观念稍稍有所变动，言论尺度放宽。风气所及，徐继畬重 新起用，《瀛寰志略》不仅获得肯定，而且成为同文馆教本。 梁梃枏、魏源、徐继畬用"衿耆"、"有声望 者"等译名介绍西方陪审制度虽无多大新意，但从他们笔下写出来的与此前从洋教士口中说出来的却大有不同，这只少表明中国先进分子学习西制的积极态度，表明 中国有识之士心仪陪审制度。 三、中译名定型时期：甲午前后政制改革的推 动 鸦片战争以后，朝野维新之声己不绝于耳。清 廷迫于大势，先于1861年成立总理各国事务衙门，后又派遣使臣驻节西方，政制改革稍然启动，从而又一次引发了陪审制话题，来华外国人和传教士继续充当中 英政制、法制之间的媒介。 香港割让，英帝国在这个岛上实施殖民统治， 推行英国化的司法制度。与之相应，绍介英国法律和司法制度的文字陆续出现。香港在某种程度上成为转运英国政治、法律理念和制度的中介站。1856年,在香 港出版由英人编译的英汉对译教科书--《智环启蒙》第一百四十六课，介绍英国陪审制度，译者首次将英文"jury"翻译成中文"陪审"、"陪坐听审"。英 文原文为： "lesson 146.Trial By Jury-Trial By Jury is an excellent institution of Britain. According to it,twelve of the people attend at the court with the judge,to determine whether prisoners are or are not guilty of crime. It is their business to hear the accusation,to lesson to the witness,to attend to the defence,and to bring in the verdict,upon which the judge passes sentence according to the law." 其对译中文为："第一百四十六课，陪审听讼 论--陪审听讼，乃不列颠之良法也。其例乃审思坐堂判事时，则有民间十二人，陪坐听审，以断被告之有罪与否。其十二人，宜听讼辞，辩证据，察诉供，然后定 拟其罪之有无，上告审司，于是审司照法断案."[2] 这是迄今为止，笔者所能找到的最早用中文叙 述陪审和陪审制度的资料。即便在当时的交通条件下，香港的中文资料影响上海等地也是很容易的。 与30年前大不相同的是，传教士们在上海建 立了自己的舆论阵地，不再只是单枪匹马地写写文章。1868年9月5日，美国传教士林乐知(Young John Allen,1836-1907)等创办于 沪上《万国公报》。广学会成立之后，《万国公报》成为传教士的言论机关，有组织成系统地向中国宣传西方国家的政治法律和社会制度，一定程度上已具有某种参 政议政的影响力。 1881年6月4日,德国传教士花之安 （Ernst Faber,1839～1899)在《万国 公报》上发表《国政要论·省刑罚》一文,将"jury"、"juror"译作"陪审人员": "前者泰西刑罚与中国无异。今日行新法之 后,酷刑俱已省除,故审事不用严刑拷打,亦无徇情。其法,凡审讯之期,刑官之外另有陪审人员,且国家状师、民间绅耆俱在,请录口供,采访证据,公断是 非。"[3] 这里的"陪审人员"与"刑官"（即司法人 员）相对，在职能上相互配合又互相监督，向陪审团的本义进一步靠近。 1881年6月11日,林乐知在《万国公 报》连载《环游地球略述》一文,详细介绍了美国联邦宪法修正案,并对美国的陪审制进行了介绍： "五、凡有犯法之事,官署审问当依律例。除 水陆两兵之外,则可不待告发,会审绅董查明详禀,即可审问。审结后不得再行审判......。六、凡有犯法株连官员等事,立即审问,不可耽延时日,在何地、犯罪, 即在该地之绅董秉公审问,毋得偏枯徇情。七、凡因钱财涉论等事,倘其数在二十元以上,邀请绅董会议,除律法所定之外,毋庸再问。"[4] "绅董"，就是绅士和董事，泛指地方上有势 力有地位的人。将"jury"译作"绅董"，一如"衿耆"、"有声望者"等，虽无新意，但林乐知对美国陪审制的介绍远比前人详尽具体。 1885年，傅兰雅口译、应祖锡笔述的《佐 治刍言》首次出版。这是戊戌变法前，国内介绍西方政治和经济思想最为系统的一部书。在该书第九十三节对英国和法国实行的陪审制度作了简要介绍，将 ""jury"、"juror"译为"绅士"： "其审问时，必另派本处绅士十二人，与问官 会审，其人有罪、无罪，必由十二人拟有定断，然后官可照办，但被告者若于十二人内指明何人与有仇隙，则问官必另派一人，盖必十二人俱为被告所佩服，方能会 审。此律法已经行之数百余年，故国中从无冤抑不伸之事。后法国等处知其立法之善，亦欲令国中仿照英律办理。惜各处向无此风俗，人皆以为不便，其法卒不能 行。"[5] 将"陪审"译作"绅士"与前述一样，并无创 新，但字里行间，洋溢着对"陪审"制的肯定及本国不能采纳的惋惜之情。 1892年,英国来华传教士李提摩太 (Timothy Richard,1845～1919)将英 国在华人士哲美森(Sir George Jamieson)的《华英谳案定章考》译 成中文,由上海广学会刊印单行本。[6]李氏将"jury"、"juror"译作"陪审、陪审人、陪审人员、陪审官": "既而由官请定著名公正之12人,作为陪审 官(按陪审之法,创之于英,历年已久。今欧洲诸国,大半仿照办理),示期复审。至日,问官与陪审官会同升堂,细听口供,12人退至他室,彼此只知口供,不 知情面。该被告有罪,不能为之营救,无罪亦不能使之故坐。于是去其偏私之意,参以见证之言,并细考各证人有无疑窦,是否符合,一一斟酌尽善,然后以有罪无 罪二语,分别申复问官。假使以为无罪,问官即将该被告立予省释,以免拖累。以为有罪,问官乃定其罪名。⋯⋯" 英律陪审人定被告之有罪,无论该被告承认与 否,即使被告不承认,亦必治以应得之罪。 英律陪审人员若断定被告为无罪,此案即行注 销,断不准问官再行提鞫。纵使有新见证人重行投案,案亦不能再问。又被告所犯之罪,不论是何案情,但使业已由陪审人员审结者,万万不准翻异。 英国以保护良民为重,其设立陪审人员之初 意,因恐原问官一人,以爱憎为是非。徇情则故出人罪,抱怨则故入人罪也。故视陪审一事,为决狱之第一关头。[7] 这是继《智环启蒙》和花之安之后又一次用汉 字概念"陪审"、"陪审人员"译解"jury"、"juror"，起到了将这一译法固化的作用。 李提摩太以娴熟的中文将哲美森用英文母语写 的文字通俗易懂地呈现于中国读者面前，全面地介绍了陪审官的组成、陪审团的运作规则、陪审团裁决的效力以及设置陪审团的初衷。 1894年同文馆出版《各国交涉便法论》， 计6卷48章，这是晚清翻译的第一本专门论述国际私法的著作。原著者为英国人费利摩·罗巴德，傅兰雅译，钱国样校。书中再度将"jury"、 "juror"译作"陪审"、"陪审官"： "英刑律有陪审之法，其治外国人也，亦 然。"(卷六第980款) "审外国之案，其陪审官，必有一半外国之 人。后以此法不便，改废不用，故审外国人，与英国本地人无异。"(卷六第981款) 这说明，"陪审"、"陪审员"已占据 "jury"、"juror"一词中译名的主流，趋于定型。 不过，一个或一组外语译名能否定型，外国传 教士们的趋同还只是个基础，更关键的在于中国学界的认同，尤其是中国官方的认可与运用。 在这一点上，张荫桓算得上一个关健人物。张 荫桓，总理衙门行走，1885-1889年（光绪十一至十五年）驻美、日、秘公使，是我国早期外交家。在任驻美公使期间，张留意考察合众国的立法司（立法 机构）、行法司（行政机构）和定法司(司法机构)。在1886年12月15日（光绪十二年二十日乙酉）日记第三章（定法司）中，他是这样介绍美国陪审制度 的： 凡审问一切罪案，除官吏被劾外，须有陪审人 员，又必在起草之邦审办，如起事不在各邦辖内，应于何处审办，由国会议定照行（张氏小字注释：按陪审人员以十二人为额，择民间之殷实诚朴者当之，遇审罪 案，令陪审者到听审，审司执法判案仍须陪审十二人公议允行，方得定罪。）[1] 张荫桓熟悉西方政情，著有《三洲志》，是官 学两栖的人物。他采纳将"juror"、"jury"作"陪审人员"、"陪审者"、"陪审"的译法，可视为当时政、学两界对这组译名认同的标志信号。 早期维新人士郑观应、何启和胡礼垣等都是出 入学、政两界的硕耆。19世纪80-90年代，正是他们思想成熟并积极推动政制革新的活跃时期。他们留下的关于陪审制的言论，承传教士之绪，纷纷以"陪 审"、"陪员"译介"jury"、"juror"。 郑氏在其《盛世危言·吏治上》对泰西之陪审 制表达由衷的赞赏: "听讼之事，派以陪审，而肆威作福之弊祛; 列以见证，而妄指诬陷之弊绝。......[2]" "外国不信问官,而问官于是以陪员判案,不 容犯人之狡展以抗公平,而真情出矣。......[3]" 赞赏之余，他主张： "新政立,宜令各省府县选立秉公人员,或数 十名,或数百名,所谓陪员是也,每遇重案,则此等人轮值传赴司署,少者数人,多者十余人,与审司听讯两造之供词以及律师中辩驳,审毕,审司以其案之情节申 论明白,令陪员判其是非曲直,视陪员之可之者否之者人数多寡以定从违。......[4]" 1895年,何启、胡礼垣发表《新政论议》 一文,也采用"陪员"的译名，表达了与郑观应同样的主张。[5] 甲午战争后的十九世纪之末那几年，是"中西 法文化的激烈碰撞"[6]的时代,也是西方法律文化在中国传播的高峰期，素有"近代中国的百科全书"之称的《申报》对西方法律文化作了较为系统地介绍与宣 传的同时,主张仿行西制,改革中国传统司法制度。《申报》对西方近代陪审制度是这样描述的: "泰西诸国有审事官,必有陪审官。事或不 平,陪审官可以评其曲直,不决,别请人再断之,务使不偏不倚,得其平情然后可以定谳,刑曹不得独擅其权,而在上者徇私之弊可以绝。"[7] 作者主张引进西方的陪审员制度: "今宜选立公正人员数人为陪审员。遇有重 案,分别传审,或本地绅士,或乡间耆老皆可充之。问官听讼,毕将案中情节申论明白,令陪审员判之,是非曲直,视陪审员可否之人数多寡以为定是。"[8] 自张荫桓、郑观应、何启、胡礼垣到《申报》 的作者，不约而同地采取"陪审人员"、"陪审者"、"陪员"、"陪审官"、"陪审员"来意译"jury"、"juror"，表明中国从学界到政界在 "jury"、"juror"中译名上对外国传教士译法的认同。至此，"jury"、"juror"的中文译名基本定型为"陪审"、"陪审员"。 四、中译名进入法律时期：《会审章程》和清 末修律 张荫桓、郑观应、《申报》作者等对陪审制赞 赏，超越了"泰西而论泰西"的知识性介绍，已萌生了学习和移植意念。 辛丑变乱，国势日危，朝野要求立宪变法。内 忧外患的清廷，只好于1905年6月14日（光绪三十一年七月十六日）派遣五大臣出洋考察宪政，戴鸿慈与端方一组，载泽、尚其亨、李盛铎一组，分途出洋。 他们的考察报告就已经使用"陪审""陪审员"等词汇。 1906年3月13日戴鸿慈率团考察普鲁士 裁判所,记录写道: "旁坐陪审员十二人,由于公举。"[9] 与传教士、学界乃至政府官员通过个人言论和 著述的介绍或呼吁不同，承担宪政考察任务的钦差大员对西方陪审制的印象和记录，虽然简单，却代表最高当局的态度，在相当程度上影响着之后立宪和修律的价值 取向。事实真是如此，清末变法对陪审制的移植由是启动。 1906年4月,沈家本、伍廷芳编订《刑事 民事诉讼法》(草案),在关于该《草案》说明的奏折中，沈氏明确指出"宜设陪审员也"[1]。伍氏在其在其奏折中提议："嗣后各省会并通商巨埠及会审公 堂，应延访绅富商民人等，造具陪审员清册，遇有应陪审案件，依本法临时分别试办，如地方僻小，尚无合格之人，准其暂缓，俟教育普被，一体举行。庶裁判悉秉 公理，轻重胥协舆评，自无枉纵深故之虞矣。"伍氏主张在中国实行陪审制度的主要理由在于其可以弥补法官审判之不足，"国家设立刑法，原欲保良善而警凶顽。 然人情涛张为幻，司法者一人，知识有限，，未易周知，宜赖众人为之听察，斯真伪易明。若不肖刑官，或有贿纵曲庇，任情判断及舞文诬陷等弊，尤宜纠察其是 非。"[2] 二位呈奏的《刑事民事诉讼法草案》以第四章 第二节整整一节之文，移植了西方"陪审"制度： "第二百零八条⋯⋯凡陪审员有助公堂秉公行 法于刑事,使无屈抑于民事,使审判公直之责任。 "第二百零九条⋯⋯于未审以前经原告或被告 呈请陪审者,应用陪审员陪审。 "第二百十五条⋯⋯于审讯该案之前二日,用 知单载明开审日期,知会各陪审员到堂陪审。 "第二百十八条⋯⋯开审之日将传到陪审员之 名铳书记官掣出十二名，民事一千元以下案件抽出六名即为陪审该案人员。惟该员等必须经两造均无异词,方能陪审。 "第二百二十五条⋯⋯两造证词及律师诉辩均 已听毕，承审官即向陪审员将案件所有证据再诵一周，并加评论。如有律例问题，务须逐一详解，使陪审员所议决词与例相符。 "第二百二十六条⋯⋯各陪审员然后退堂，同 至静室密议，将全案各情细衡轻重秉公决定，如确信被告委系有犯所控之罪，则须覆曰有罪，如原告证据不足或被告所犯情节间有疑义，则须覆曰无罪。 "第二百二十八条⋯⋯ "如陪审员决词曰有罪,承审官即将被告按律 师定拟;若决词曰无罪,则立即将被告释放。 "第二百三十条⋯⋯无论刑事民事各陪审员决 词从多数而定，但遇有重案关于死罪者必须众议金同方能决定。 "第二百三十四条承审官均按照陪审员之决词 依律定案。"[3] 这是我国历史上最早对陪审制度做出规定的法 律草案文本。法案对陪审员的资格、责任、产生方法以及陪审程序的规定具体详细，试图将陪审制度适用于全国各级审判机关。至此，以中文名"陪审"、"陪审 员"翻译英文的"jury"、"juror"的不但定型，而是进入法案，成为法定译名。 考释至此，我们有必要再把历史倒回去38 年。实际上，"陪审"作为中译名进入法律文献，早在1868年就已经存在了。 用军舰火炮开路杀进中国的列强是不会有耐心 等待中国的政府和法律界认真学习消化西法西制后再来修改自己法律的，他们急切地在所谓的租借地位移母国的法制。于是列强在中国鸦片战争失败后立即攫取领事 裁判权，强迫清政府在各个通商口岸设立半殖民化的司法机构。其中最为典型的要算建于19世纪60年代的 "上海会审公廨"[4]（The Shanghai Mixed Court）。 上海会审公廨的设立有着成文的法律依据-- 《洋泾浜设官会审章程》[5]。它相当于上海会审公廨的组织法、审判程序法与法官权责规范。该章程共十款，其中第六款规定： "华洋互控案件，审断必须两得其平，按约办 理，不得各怀意见，如系有领事管束之洋人，仍须按约办理，倘系无领事管束之洋人，则由委员自行审断，仍邀一外国官员陪审，一面详报上海道查核。倘两造有不 服委员所断者，准赴上海道及领事官处控告复审。" 《会审章程》由上海道台应宝时和英美等领事 在1868年商订，中方于1868年底由清廷各国事务衙门咨行生效；外方在1869年4月20日由英、美、德领事公布修正章程，并于次日起生效。这表明， 清政府在租界中已经接受由外籍陪审员参与的审理模式。《会审章程》是中国丧失独立司法权的产物，与《刑事民事诉讼法草案》不同，它不是中国自主制定、一旦 生效就通行于全国的法律，它的法律位阶不高，只相当于地区性的"单行法"，或具有外事性的"特别法"，但这些并不影响它在推行陪审制上的历史作用。它的第 六款内容，不仅是"陪审"一词在近代中国得以实施的法律明文中第一次出现，而且也是中国在局部地区(租借内)审理特殊案件(无领事管束的洋人案件)中最早 实行由特定陪审员(外国官员)陪审的陪审制度。这种陪审制度是在带血的屠刀威逼下被迫采纳的，烙着深深的被殖民的屈辱印记。它与英国的陪审制度不一样，也 与《刑事民事诉讼法草案》所要在中国普遍建立的陪审制度不相同，但这就是它的开始，这就是它在中国迈出的第一步，这就是我们的法的近代史。 可能正是由于《洋泾浜设官会审章程》中规定 的陪审制度的局部性和特殊性，以致于清政府、朝廷大员，包括《刑事民事诉讼法草案》的起草者和推进者们似乎都对它失去了记忆。然而，《会审章程》毕竟是中 国政府认可的法律文件。包括规定陪审的第六款在内，是上海道台应宝时首先提出草案，并经清廷总理衙门核准的。[6]唯一让人感到遗憾的是，没有资料能够说 明，应宝时为什么能够在《会审章程草案》中如此果敢地写入"陪审"一词？是他自己的主意？还是受了谁的启发？或是英国领事的主张？然而，在法律明文中确定 使用"陪审"一词和实施陪审制度应该在1868年。这一点白纸黑字，勿庸置疑。 《刑事民事诉讼法草案》最终被搁浅废置，其 所欲移植全国的陪审制度也胎死腹中。所以直到辛亥革命，中国在法律意义上的陪审制度仍局限于租界的会审公廨，法律明文使用的"陪审"亦只是《洋泾浜设官会 审章程》。 五、"陪审"译名由来：转自日本乎？国人自 创乎？[7] "陪审"、"陪审员"、"陪审团"这一组词 汇，非汉语固有，均舶自国外，这已是学界共识。共识之下，对于贩自哪里，却有不同认识。学界较为常见的一种观点就认为近代法律体系中的许多名词,绝大多数 都来自日文汉字或经日本转手传播过来的。[8]"陪审"一词也被认为如此，即由日本人先将英文"jury"、"juror"译成日文"陪审"、"陪审 员"，中国人直接从日文引入国内。[9] 清末之际，先进的中国人向西方寻求富国强兵 之策，的确不少通过日本中转。他们以为日本由"脱亚入欧"而强，而其与中国又"同文同种"，学日本，并通过日本学西方，既便捷，又可一举两得。当时一些为 国人所陌生的词汇也确通过日文作筏转舶入华。但要咬定"陪审"、"陪审员"、"陪审团"这一组词汇亦转手于日本，则不能只停留于上述推断，而必须拿出中国 之何人何时何书转述于日本的详细证据。 日本最初对陪审制的介绍开始于幕府末期、明 治初年。1864年，柳河春三翻译的《智环启蒙》一书，将"jury"翻译为"陪坐听审"。[1]两年后，1866年，日本著名的近代思想家福泽諭吉在其 著作《西洋事情》中首次对"jury"做了介绍，称这些参与庭审的非专业人士为"在场人士"（立会ノモノ）。其后，津田真道在1868年出版的《泰西国法 論》中，将"juror"翻译为"断士"、"誓士"。日文著述中首次出现"陪审"一词（たちあひ）是在1873年，它是由中村正直在其《共和政治》中使用 的。此后，"陪审"这一译名很快取代了其他译法，并不久成为法律用语的法定名，在由法国人伯阿索纳起草的日本《刑法草案》（1877年）和《治罪法草 案》（1878年）中正式使用了"陪审"（ばいしん）一词。[2] 根据现有的这些资料，可以作这样的结论：第 一，在学术著述上确定使用"陪审"一词，在日本是1873年，始于中村正直的《共和政治》。在中国是在1856年，是由英人翻译在香港出版的英汉对译教科 书--《智环启蒙》第一百四十六课，这比日本要早17年，并且《智环启蒙》于1864年为日本的柳河春三翻译,柳氏同样将"jury"翻译为"陪坐听 审"，直接采取《智环启蒙》1856年香港版本的译法之一。这说明，日本最初翻译和介绍陪审制度直接取材于中文。第二，"陪审"一词进入法案，成为法定译 名，在中国是1868年，始于《洋泾浜设官会审章程》，在日本是1877年或1878年，始于法国人起草的日本《刑法草案》，或《治罪法草案》。[3]后 者比前者至少晚了9年。 那么，"陪审"一词是否后来又由日本传入中 国，即"出口转内销"的呢？我们至今还未找到支持此种观点的根据。因为，在日本出现"陪审"一词后（1873年），中国再次出现陪审一词是在1881年， 即这年的6月4日花之安在《万国公报》上发表的《国政要论·省刑罚》一文。花之安是德国来华传教士。花氏的译法是自己创制的，还是参考了《智环启蒙》，抑 或借鉴了中村正直？遍搜资料，仍然茫茫无由明证。至少可以这样说，至今找不到证据能够咬定花氏的译法是从日本借来的。况且，花之安将"jury"、 "juror"译作"陪审人员"，与中村正直在《共和政治》中的用词并不完全相同。 近代中日之间的文化交流主要是在1877年 中国向日本派遣使臣以后开始的。[4]从那时起，中文里面关于日本的信息骤然增多，仅就著作而言，就有首任出使日本公使何如璋的《使东述略》（1877 年）、张斯桂的《使东诗录》（1877），王韬的《扶桑游记》（1879年）、黄遵宪的《日本杂事诗》（1879年）和《日本国志》（1887年）、李筱 圃的《东游日记》（1880年）等[5]。而在1877年前，介绍日本情况的著作，唯有1876年赴日游历的李圭写的《环游地球新录·东行日记》。应该 说，这些出版物都在日本将"陪审"作为"jury"的日译名基本定型之后。但是，遍查以上所有著作，没有一字对陪审制作介绍的，更未看到任何以"陪审"为 词干的字眼。 值得一提的是，中国近代第一部深人系统研究 日本的著作--黄遵宪的《日本国志》，采用中国传统典志体例，单列"刑法志"，共五卷。该志简要叙述日本法律沿革后，即详细介绍明治维新后日本法律编纂的 最新成就--1880年日本《刑法》和《治罪法》（即"刑事诉讼法"）的内容，几乎是逐编逐条地将两法译为中文并由黄遵宪亲自详加注解的。黄氏在"凡例" 中称，按照"名从主人"的原则，"官名、地名、事名、物名，皆以日本为主，不假别称"，"即文不雅驯者，亦仍其称，别以小注释之"。透过这两部"一意改用 西律"的法典可以看到，日本创造了许多新词或新的表述，如"共有财产"、"剥夺公权"、"无期徒刑"、"伪证罪"等，然而，查检五卷"刑法志"、二卷"职 官志"，乃至全书，并没有提及"陪审"一词。[6] 还有一个重要情节应当言明的是，在日本首次 使用"陪审"一词的中村正直曾为王韬的《扶桑游记》作序[7]，足见两人关系深厚，但王韬的游记中却找不到"陪审"一词，说明王韬并未受其《共和政治》中 介绍"陪审"制度文字的影响。 综上，"陪审"及以"陪审"为词干的一组名 词，中文的翻译定型有自己独立发展的完整过程，历经了19世纪从初叶到末期几十年的摸索选择，殊为不易。迄今为止，没有确凿的资料可以证明，这一译名是模 仿日本的结果，或者是通过日本的转手才传入中国。"陪审"一词的翻译定型主要应归功于以上海公廨为载体的域外法律制度的位移、来华外籍人士和传教士的传播 西法西制的努力和先进的中国人旨在救亡图存的不懈求索。 综观这一传播历程，可窥见以下几点： 1、"陪审"在中国传播的主要方式，主要是 采用音译或意译的方式。在意译时，往往采用中国传统文化中的固有概念，如用"有名望的百姓"、"乡绅"、"衿耆"、"绅董""三刺之法"等比附"陪审"、 "陪审员"。这是中西法文化交流过程最普遍的现象，即"举泰西之制而证之于古"、"西法之中固有与古法相同者"[1]或"引中国古事以证西政，谓彼之所 长，皆我所有"[2]的"古已有之"之倾向，尽可能建立起中西文化对应关系，以减少对接阻力，使国人便于接受和理解，从而为变法做舆论准备。 2、传播到中国的"陪审制"，与西方的陪审 制有一定的区别：（1）晚清时期，英美国家现代意义的陪审团制度已经确立，即出现大陪审团和小陪审团的分离，但传播到晚清中国的主要是小陪审团，即只参与 案件的审理，而非起诉陪审团。麦都司、郭时腊、梁梃枏、稗治文、花之安等介绍的以及到晚清法律草案中引进都是小陪审团。由于起诉陪审团涉及的程序更为复 杂，涉及的人数之多，在中国这样一个尤其是起诉程序并非被重视的国度，选择小陪审团更为现实。（2）西方陪审团的甄选，有两种模式:一是由律师主导，二是 由法官主导。对陪审员候选人的排除可以通过两种形式:有因回避(cause challenge)和无因回避(peremptory challenge)。 涉及陪审团甄选的几个概念有预先审核(voir dire)、有因回避和无因回避。程序非常复杂和严格。而传播到晚清中国的陪审制度，甄选程序相对比较简 单，"官府选出六个，又犯罪者选出六个"，陪审员的选拔重在德行、地位，回避理由也比较简单，"如是犯之亲戚兄弟朋友固不能为,即先知有此事者,亦不能 为。"总之，西方的陪审团讲究职业化、程序化，而进入到中国后，更多的是呈现出乡土化的特色。但在追求司法民主与公正、遏制司法官专断腐败的价值理念上， 是相通的。 3、陪审制在清末进入法案后，并没有在中国 的土壤中"扎根"，而是伴随着法案的夭折而"昙花一现"。原因比较复杂。从立法者来说，对陪审制的引入，并不是基于对陪审制所承载的司法民主、权力制衡等 价值本身的终极关怀，而是带有强烈的政治功利主义色彩。因而其在中国的推行，是以政治力量为主导的。正如托克维尔在《旧体制与法国革命》中所说的，不管是 出于自愿还是无奈，改革中的政府走在钢丝上，不改不行，但一不小心，就流于革命。因此，陪审制度是一个最受政治因素影响的制度，每当政治局势发生变化，其 命运就要受到牵连。此外，要使陪审制沿着平稳的方向在中国土壤上生根发芽，需要一种有利于培育陪审制的文化，实行陪审制意味着把一部分公民提到和法官同等 重要的地位，并进而对法官的权力进行监督和制约，因而这种文化需要适当的大众参与，是一种民主文化。但是，从陪审制的传播历程可知，社会大众并未受到影响 并影响改革的进程，陪审制虽然为关心国家前途命运的知识分子、政府官员或教育程度较高的人士所青睐，但政治权力最终掌握在极少数满清统治着手中，足以扼制 任何可能触及其既得利益的改革努力。诚然，这些分析本身的合理性以及是否还有别的更适当的解读都需要进一步研讨。 陪审制从西方法系移植过来时已是参天大树, 对气候等环境因素和土壤成份的要求格外高,要想移植成功，不但必须培育包括社会的、政治的、民主的、心态的各种充足的条件，而且还少不了经过浸润着丰厚固 有文化传统的气候、土壤环境的培育训化。这是一个双向化育的过程。这些或许是我们追寻陪审制西来过程中得到的有益体验。 【注释】 [1]《元照英美法词典》对"Jury"一 词的解释是："陪审团或陪审制。'Jury'一词在学理上使用时，往往指'jury system',但'system'往往省 略去不写。"对"Juror"的解释是："陪审员。广义上指被列于陪审员名单上，可充任陪审团的任何人。狭义上指已经宣誓并开始审理案件的陪审团成员。包括特别陪审员[special juror]和候补陪审员 [alternate juror]。"参见《元照英美法词典》， 法律出版社2003年版，第757页。 [2]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社 1988年8月版，第494一496页。 [3] 英美的陪审制,其特点是将陪审员的工作和法 官的工作分开,陪审员决定事实问题,如根据法庭上出示的全部证据决定被告人是否有罪;法官决定法律问题,包括主持庭审并向陪审团解释有关的法律等。大陆法 系的所谓"参审制",专业法官和非专业法官一起审判,共同决定案件的事实和法律问题。（参见龙宗智：《论我国陪审制度模式的选择》，载《四川大学学 报》(哲学社会科学版)，2001年第5期。）对于二者的差异，龙宗智教授在其博士论文《刑事庭审制度研究》从"保障诉讼的民主性"、"诉讼任务分工的合 理性及制度设置的有效性"、"诉讼的效率"以及"诉讼的合法性与反映国家意志的要求"等四个方面进行了十分独到深刻的分析。（参见龙宗智：《刑事庭审制度 研究》，中国政法大学出版社2001年版，第403页及以下）;张培田教授则从"权力"、"地位或职责"、"适用范围"、"裁判后果"、"审理组织"、 "成员比例"、"选任方式"及"任期制"等八个方面进行了较为具体和技术化的考察。(参见张培田：《司法审判民主化选择的理论与实践一陪审制与参审制之比 较》(一)，载《国家检察官学院学报》，2000年第1期;张培田：《司法审判民主化选择的理论与实践-陪审制与参审制之比较》(二)，载《国家检察官学 院学报》2000年第2期)；施鹏鹏博士从结构和功能两个层面全面解析了陪审制与参审制的差异。（参见施鹏鹏：《陪审制研究》，中国人民大学出版社 2008年版，第177-187页。） [4] 见本文末所附详表。 [5] 熊月之：《西学东渐与晚清社会》，上海人民出版社1994年版，第115页。 [6]参见王健：《沟通两个世界的法律意义 --晚清西方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学出版社2001年版，第55页。 [7]参见[清]郭实腊：《自主之理》，载 《东西洋考每月统记传》道光戊戌年,1838年3月号;或参见黄时鉴：《东西洋考每月统记传·影印本导言》，中华书局1997年版，第339-340页。 [8]参见[清]郭实腊：《自主之理》，载 《东西洋考每月统记传》道光戊戌年,1838年3月号;或参见黄时鉴：《东西洋考每月统记传·影印本导言》，中华书局1997年版，第406页。 [9] 王健：《沟通两个世界的法律意义--晚清西 方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学出版社2001年版，第76页。 [10][美]裨治文：《美理哥合省国志 略》，1838年镌，新嘉坡坚夏书院藏板(署名高理文)，载中国社会科学院近代史研究所近代史资料编辑部编：《近代史资料》（总92号），刘路生点校，中 国科学出版社,1997年版，或者[美]裨治文：《美理哥合省国志略》，卷十六。 [11] 汉语大词典编辑委员会、汉语大词典编辑处： 《汉语大词典》，汉语大词典出版社1992年版，第44页。 [12] [清]梁廷枏撰：《海国四说》，骆宝善、刘路生点校，中华书局1993年版，第70页。 [13] [清]谢清高口述，杨炳南笔录，安京校释： 《海录校释》，商务印书馆2002年版，第62页。 [14] 王健：《沟通两个世界的法律意义---晚清 西方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学出版社2001年版，第130-132页。 [15] [清]梁廷枏：《海国四说》，骆宝善、刘路生点校，中华书局1993年版，第75页。 [16] [清]魏源：《海国图志》，李巨澜评注，中州古籍出版社1999年版，第391页。 [17] 参见王立新：《美国传教士与晚清中国现代化》，天津人民出版社1997年版，第314页。 [18] [清]徐继畬：《瀛寰志略》，上海书店出版社2001年版，第235-236页。 [19] 曾国藩评语，转见[清]徐继畬著、田一平点校《《瀛寰志略》，《点校说明》。 [20]该段文字原载阮毅成：《陪审制 度》，世界法政学社出版，世界书局1933年版。由于无法获取本书原版，转引自李启成：《晚清各级审判厅研究》，北京大学出版社2004年版，第200 页。 [21][德]花之安《国政要论·省刑 罚》，载《万国公报》(第642卷),1881年。 [22][美]林乐知：《环游地球略述》， 载《万国公报》(第643卷),1881年。 [23][清]傅兰雅口译、应祖锡笔述: 《佐治刍言》，上海书店出版社2002年版，第37-38页。 [24]英人哲美森（Jamieson）， 系英国驻华领事官。1891年任英国驻上海领事兼"大英按察使司衙门"按察使，后任英国驻上海总领事，中英公司董事，研究中国商法，著有《关于河南省地税 的报告》和《中国的家庭和商业法》，是一位中国通。他的《华英谳案定章考》，将中（清朝）英司法审判制度相对照，是迄今所能看到的第一篇详细比较研究中国 （清朝）与英国司法审判制度异同之作。 [25][英]哲美森著：《华英谳案定章 考》，李提摩太译，载王健编：《西法东渐---外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社2001年版，第338-339页。 [1][清]任青、马忠文整理：《张荫桓日 记》，上海书店出版社2004年版，第90页。 [26][清]郑观应：《盛世危言》，陈志 良选注，辽宁人民出版社1994年版，第84页。 [27][清]郑观应：《盛世危言》，陈志 良选注，辽宁人民出版社1994年版，第178页。 [28]同上。 [29] 笔者考证，何、胡二人对该内容的文字表达完 全相同，因此略述。参见何启，胡礼垣：《新政真诠》，郑大华点校，辽宁人民出版社1994年版，第126页。 [30] 侯强：《社会转型与近代中国法制现代 化:1840-1928》，中国社会科学出版社2005年版，第40页。 [31]《效西法以治讼狱论》，载《申报》 1896年10月18日。 [32]《中国宜参用泰西法律论》，载《申 报》1898年11月8日。 [33] [清]戴鸿慈：《出使九国日记》（1906），湖南人民出版社1982年版，第124页。 [1] 见《修订法律大臣沈家本等奏进呈诉讼法拟请 先行试办折》（光绪三十二年即1906)，载西北政法学院法制史教研室编印：《中国近代法制史资料选辑（1840-1949）》第三辑，1985年2月， 第4-5页。 [34] 《修律大臣伍廷芳等呈刑事民事诉讼法折》。 [35] [清]沈家本、伍廷芳：《大清刑事民事诉讼 法草案》，载尤志安：《清末刑事司法改革研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第208-211页。 [36]上海会审公廨其实有两个公廨，一为 上海公共租界的"上海公共会审公廨"，一般简称"上海会审公廨"。另一则是上海法租界的"上海会审公廨"。并且，在清末民初存在会审公廨者，不止上海一 地，包括厦门、汉口等租界，均设有会审公廨。本文所称的"上海会审公廨"，均指"上海公共会审公廨"。此外，上海会审公廨的前身为"洋泾浜北首理事衙 门"，（1864-1869年）1869年4月20日，《洋泾浜设官会审章程》生效，原洋泾浜北首理事衙门，也从是日起改组为上海会审公廨 （1869-1911），辛亥革命后，上海会审公廨完全由列强掌控，由领事团接管，1927年解体，上海临时法院成立。 [37]1867年，英国领事与上海道台应 宝时会商会审法庭组织，应宝时提出《会审公廨草案》十款，双方曾分别呈请总理衙门与驻华公使核准。但因应宝时所提出的章程草案与中外条约及法租界司法习惯 并不一致，法国遂拒绝参加，于是另设"法租界会审公廨"于法国领事署内。英美公使后来略加修改草案，取消第十款有关公堂讼费的规定，改为"凡原告有诉词诬 控本人之事时，应严行罚办"，故仍为十款。又草案第一款规定谳员（上海会审公廨华籍裁判员的称谓）有按照中国法律公平裁判之权，第五款并规定谳员有权拘捕 逃避租界的中国罪犯，不必用县票亦不必用工部局巡捕。 华洋双方议定章程内容后，中方于1868年 (同治七年)底由清廷总理各国事务衙门咨行；外人方面，1869年4月20日英、美、德领事公布修正章程，并于是日起生效，原洋泾浜北首理事衙门，也从是 日起改组为会审公廨。《洋泾浜设官会审章程》原本仅是为期一年的临时章程，然而其实效却持续至1927年会审公察解体、上海临时法院成立，前后长达近六十 年。(参见杨湘君：《帝国之鞭与寡头之链--上海会审公廨权力关系变迁研究》，北京大学出版社2006年版，第94页。) [38] A.M.Kotenev,Shanghai:Its Mixed Court and Council,Shang hai:North-China Daily News&Herald, Limited, 1925对此有记载，由于无法获取该书原 版，此资料参见杨湘君：《帝国之鞭与寡头之链--上海会审公廨权力关系变迁研究》，北京大学出版社2006年版，第94页。 [39] 本部分的问题意识和写作灵感源于施鹏鹏博士的建议和信息，谨此致谢。 [40] 如王立达先生、高明凯先生和何勤华先生基本 持此观点。参见王立达：《现代汉语中从日语借来的词汇》，载《中国语文》1958年第2期；高名凯、刘正淡：《现代汉语外来词研究》，文字改革出版社 1958年版；何勤华:《<万国公法>与清末国际法》，载《法学研究》2001年第5期。 [41] 如孙长永教授在为施鹏鹏博士的著作《陪审制 研究》（中国人民大学出版社2008年版）所做的"序"--《普通民众参与刑事审判的理念和路径》中认为，"陪审制"不是中文的固有词汇，而是日本人对英 文"jury"的翻译，近代国人看着这仨字都认识，就直接拿回来了，因此可以说是一个"出口转内销"的文字组合。（参见施鹏鹏:《陪审制研究》，中国人民 大学出版社2008年版，第1页。） [1]《智环启蒙》是由英人编译的英汉对译 教科书，于1956年在香港出版时，已将"jury"译作"陪审"、"陪坐听审"。该书于1864年再版，后在日本江户加以翻印。其第一百四十六课，即是 叙述陪审制度。本文第三部分有中英文对照。（参见李启成：《晚清各级审判厅研究》，北京大学出版社2004年版，第200页。） [42]此处资料承蒙丁相顺先生惠助，深表 谢忱。 [43]日本刑法典有新旧两部。1907年 颁布、1908年10月1日起施行的新的《日本刑法典》中并没有规定陪审制度。日本专门对陪审制进行规定是在1924年,日本以美国陪审制度为蓝本制定了 《陪审法》,该法确立的是英美的陪审制,于1928年正式实施。1943年,通过了《关于停止〈陪审法〉的法律》,从而宣告在审判中停止适用《陪审法》。 2004年,日本颁布《关于裁判员参加刑事审判的法律》，改"陪审员"为"裁判员",与府官系统的"裁判官"(法官)相对应。 [44]王晓秋先生认为，在十九世纪七十年 代中日建交之前,中国人对日本的了解研究虽略有进展, 但总的说来还是十分模糊和肤浅的。尤其是缺 乏实地调查考察,至多只到过长崎一地,对日本地理的描述很不正确,对现状更缺乏了解。有的人甚至还在重复日本乃"三神山"那样的无稽之谈。（参见王晓秋： 《黄遵宪<日本国志>初探》，载《近代史研究》1980年第3期。 [45]以上著作或日记均载钟叔河主编： 《走向世界丛书》，岳麓书社1985年3月第1版。 [46] [清]黄遵宪：《日本国志》，天津人民出版社2005年版。 [47] [清]王韬：《扶桑游记. 漫游随录》，陈尚凡、任光亮点校，湖南人民 出版社1982年版，第175-176页。 [48] [清]沈家本：《寄簃文存》，卷六。 [49] [清]梁启超：《与严幼陵先生书》，载《饮 冰室合集:文集之一》，北京:中华书局1989年版，第106-111页。&nbsp;

从 清华“打的”进城，堵在半道是常事。后来按友人建议，改乘地铁，时间就好掌握了。北京的地铁，我还是八十年代初大学生胸前戴校徽那时候的印象。如今整个儿 鸟枪换炮，而且真便宜，两块钱，随便坐多远。站台够宽敞亮堂——不像纽约那地铁，高峰过后，暗地里耗子比人多，横冲直撞的——而且跟回到波士顿似的，好些 乘客把头埋在书报里，要不就“煲”手机、填字谜，气氛蛮homey。当然，没考虑周全的地方也有， 少数几个站，换车“贼”锻炼身体，跟着人流七拐八拐打地道战，足足走了一刻钟，有点和穿高跟鞋的女士们过不去。还有一样，英语报站名——我不否认，那是 “国际大都市”必不可少的一项硬指标——做到了女生字正腔圆，不知是社科院语言所还是谁的人工合成，能跟香港地铁的伦敦腔媲美；可是站名中的一个，让人听 了起鸡皮疙瘩：下一站，Renmin University。什么大学？ 记得从前的译法，叫People’s University， 人民（的）大学，全称中国人民大学。同“人民政府”“人民公安”“人民法院”“人民医院”一个意思，名正言顺，一目了然。干吗要改呢？怕刺激了友邦人士， 引起贵宾误解，还是自己心虚？倘若以为中文“人民”的含义要比英文或别的国际语言丰富，翻译不了，也是说不通的。这两个字其实是洋人的老传统，亦即主权在 民的“民主”（democracy < 希腊语demokratia = 人民[掌]权）传统。人家西方民主国家，人民这个、人民那个的东西太多了。美国宪法开宗明义第一句话，怎么说的？We the People of the United States， 我们人民……依照十八世纪的正字习惯，那“人民”还得大写呢。先贤向西方学习的先进思想，民主是其中一条。国家机关及公立机构冠以“人民”二字，乃是宣告 新社会人民当家作主，一切为了人民的利益。所以国号“中华人民共和国”，最高权力机关“全国人民代表大会”，武装力量“中国人民解放军”，党的权威喉舌 “人民日报”，这些名称，“人民”一律译作People’s。从来没听说，“人民”尤其是“中国人民”一旦挨着大学，就会产生哪样特殊意味，叫英文或任何外语表达不成，必须放弃标准译法。 也可能，是中国人民大学这所公立学府变了。出入校门的，早已不是人民干部与“又红又专”“把青春献给祖国”的积极分子。当家人放下身段，学了别处一些大学，滋养几个“高眉”（highbrow）精英，或者官场和市场的弄潮儿。这种人是连把“人民”挂嘴角上，装装样子都不愿意的。“人民”于是成了累赘，又不好意思对老外解释，便拿六个字母拼个音，刻上校徽，换了新名：renmin。 高考状元 以 前高考在七月，考场里汗流浃背；现在提前到六月初，好多了。但这一考三天，牵动全社会，有时候也折腾得够呛。比如新闻报道，这儿那儿封路，警力出动若干， 某市某区下令关闭网吧，免得影响孩子们考试。网吧，大概名声不好，家长不喜欢。可是仅仅因为高考就不让老百姓做生意，似乎法律上说不过去，最好还有旁的理 由，并给予合理补偿。 将 近发榜，大伙儿忙了起来。负责招生的老师早几天就走了，原来是去联系各省市自治区的状元同家长，做签约录取的工作。据说，这份荣誉一向是清华北大两家争， 近年来港大也插一杠子，搞面试，挺红火。几十位小状元的去向，就成了高考过后各地教育部门、重点中学和大众媒体共同关注宣传的一桩大事。 再 后来，小状元们便由家长陪伴，一批批应邀来实地体验了。我参加接待了两回，一块儿吃饭，聊聊法学院的专业跟事业选择，谈谈香港和美国的“重点”大学。我的 理解，状元如有选择港大而放弃清华的，多半是以为香港的教育比较国际化，因而将来出国深造，在香港申请可能更具优势。但这想法实际是错的。就优秀学生而 言，从香港的大学申请欧美一流大学，要比从内地有国际知名度的大学申请困难得多。道理很简单，西方大国的大学，特别是一流大学，历来十分重视中国，招收研 究生给中国大陆学生的名额，总是大大多于香港（和台湾）学生。港大、中文大学或香港科大再怎么努力，哪怕在《泰晤士报》排行榜上名列亚洲前茅，也改变不了 这一西方学界的“偏见”与地缘政治格局——除非停止实行“一国两制”，让香港的大学完全溶入内地体制，服务中国并代表中国。 状元好像女生居多，符合发达国家的潮流；不论“裸分”“加分”，都是值得录取培养的好苗苗。自从发榜，他们不知听了多少夸张的褒辞，照片传遍各大媒体。有的地方还现金奖励，商家则打产品代言的主意。但愿他们经受得起名利的诱惑，保持平常心；入学以后从零开始，莫背包袱。 高 考第一名，也就比第二名超出一分吧，多少是碰运气撞上的。举国上下，如此大张旗鼓地表彰少数考生的运气，不是好事，不太健康。但是，政府教育部门带着媒体 高调宣传，以现行体制即中学应试教育的策略观之，自有其特殊的社会功用。这些年来，应试教育屡遭诟病，几乎到了人人喊打的地步。然而却无力改革，为什么？ 因为，整个教育体制和监管部门皆已失去了信誉。以至于离开“裸分”一步，不论“奥数”加分还是校长推荐，在百姓眼里，一概有猫腻或不公之嫌。而高考，却是 支撑着庞大的应试教育产业链，包括寄生其中的商业性作弊服务的那一块基石。所谓状元，实为一弊病丛生的教育体制的名牌产品。传媒炒作、政府奖励、名校争 夺，无形中扶持且赋予合法性的，正是应试教育。 可见，改革教育的关键，在重拾信誉，即建设职业伦理。听说，也有个别省区不公布状元姓名，拒绝炒作。这是一种对考生和教育负责的伦理立场。哪一天全国都能如此，就有一点希望了。 中国第一考 都 说大学生负担重，忙。我问了几个学生，答：必修课虽多，但阅读跟作业的份量一般不大，考试亦容易对付。忙什么呢？课外社团活动呗。还有政府机关、法院与律 所的实习，各种资质考试，比如英语、电脑、驾照、公务员，毕业前再加上用人单位的面试笔试。他们也真是能考。没听说哪个考不过的。某日又来报喜，通过了司 法考试；那也是法学院学生必考的。 比 起高考见不得阳光的作弊丑闻，这号称“中国第一考”的司法考试，就坦率可爱得多了。腐败既是明码标价的权利，“公平交易”就不必隐藏。季节一到，便雨后春 笋似的冒出各色各样的报考培训班来，从“基础班”“冲刺班”到“猜题班”“包过班”，再到“出题老师”亲临辅导，八仙过海，各显神通。不过，友人告诉，考 生也不是听任宰割的傻帽。几个人凑钱交学费，送一人进去，偷偷录音整理了，放在网上设置密码，供交不起或不愿交学费的广大网友付费下载——嘿嘿，还没当上 法律职业人士，先练会钻空子违法的道道。 您 如果觉得这个乱法叫“中国特色”，那可太不懂行了。作弊哪能是天朝的土产，民主大国兄弟邻邦例如印度，不也照样腐败？可以说，有过之而无不及。那“中国第 一考”真正拿得出手的一盘“特色”，却是考生无须受过任何法律教育。换言之，考试内容虽然涵盖了十四部法律，报考资格却并无专业要求，只消出具本科或本科 以上学历证明即可（另据司法部规定，部分地区可放宽至专科）。而且，更有意思的是，考试结果，正规的法学本科未必优于别的考生，状元也往往不是法律专业。 周 末上友人家“蹭饭”，沙发上拿起一张报纸，恰是满满一版关于上海“司考状元”的采访文章。那状元是学计算机技术专业的，谈到备考经验，她的心得颇说明问 题：“司法考试和法学素养关系不大，所以没有法律基础的人也不必紧张。复习司考，最重要的还是效率和技巧” （《文汇报》2010.6.25）。她自己的复习备考，“满打满算”不过三个月。九十天吃透两本教材，“《指南针攻略》和《考纲》”，就这样，一遍又一遍死记硬背消化法条，终于点了状元。 一方面，铆足了劲“普法”宣传法治，强调法律人职业化，审判员改名叫法官，给他披法袍买法槌，花钱培训拔高学历；另一方面，又降低职业门槛，开放执业资格考试，走了一条“民粹主义”的路。这么搞，是否自相矛盾？ 国家理性 此是章润兄组织研讨会点的题目。国家理性，过去英文著作里常借法语表达，以示文雅：raison d’etat。在西方政治思想史上，大概是马基雅维里（1469~1527）开的先河，之后渐次形成意、法、德诸国的“霸术”或工具主义的“现实政治”（Realpolitik）传统，拿这术语做了一种说辞。不过，那一段历史我纯属外行，只能作为读者，谈谈感想——承志勇君热心帮助，找来时殷弘先生译的迈内克《马基雅维里主义》，翻阅一遍，颇受教益。 Raison d’etat， 时先生译作“国家理由”，《读书》今年四月号有篇文章提出商榷，认为从西方的社会历史语境来看，正确的译法应是“国家理性”。我想，“理性”、“理由”都 有道理，两者的差异，在视角不同。“理性”是个大词儿，抽象悦耳，可以让中文读者联想西方思想史和当下的意识形态宣传（例如普法）；但不如“理由”有劲， 直指马基雅维里式的工具主义。其实，译得灵活点也行，两个词换着用，互训互明，贴近读者的生活感受——让我扯开去说。 还是友人请客，到国家大剧院潜入“蛋壳”见世面，看了一场“主旋律”话剧《这是最后的斗争》。故事挺“尖锐”，剧名取自《国际歌》的副歌：c’est la lutte finale， 毫不回避“社会基本矛盾”。一高干家庭，老爷子不知受过什么刺激，常有幻觉，动辄回到革命战争年代，冲呀杀呀，要把名字刻在烈士墓上。家人遵循医生嘱咐， 在他面前绝对不可提及任何涉及党和政府、改革开放的事儿，例如老二喜欢发牢骚，嘀咕些讽刺干部作风的笑话段子，老爷子听见，准保犯病。可是除了老两口儿， 周围一帮人全在进步，上上下下，拼了命捞钱捞人。我边看边胡思乱想：有朝一日，会不会这伙硕鼠建成一国，“团结起来到明天”，他们依法腐败的那一万条“理 由”，不就是一门精深的“国家理性”？ 而 且，如果“理由”统让国家栋梁给占了，唤作“理性”，大写了又名法治，那么缺乏理性，不会理智，浑浑噩噩还守着传统道德、责任伦理的，不就是芸芸百姓了 么？于是乎，国家必然与公民对立，“理性”则理应属于“高眉”精英，而民众的愿望诉求，每一次挣扎，无非是说明“民粹”等于无知——这，便是当今法治意识 形态下通俗文艺和主流媒体的基本政治立场。 《斗》 剧却在这一点上出了格：不但描绘了精英栋梁的腐败勾当，而且推翻成见，把被剥夺的理性还给了替“理性们”打工，进城扛活的乡下人。是的，连上班吊儿郎当， 被国企老总（老三）炒了鱿鱼的那个农民工小伙儿，也晓得算计，运用理性编造理由。表面上对老板低声下气，暗地里却在给他的对头当“间谍”，查他挪用公款的 黑账。这个猥琐的灵魂，农村人的好品德丢个一干二净，看到老板贪污案发，企图潜逃美国，就趁机上门敲诈，甚而图谋老板父亲即革命老干部的房产；恨不得老爷 子老奶奶一伸腿送去八宝山，儿子女儿一总“双规”蹲大狱——好一名手狠心毒、玩得转法治的农民工！ 如此，《斗》剧虽是“主旋律”文艺，却一反春晚式的逗乐和插科打诨，回归了严肃的现实主义，让观众直面那标举“理性”的法治化的社会腐败。 也 许，这批判的现实主义，预示着一番新的气象，仿佛暴风雨到来前，一只迎着乌云低飞的燕子。至少，在理论上，它可以提醒我们：冷冰冰的工具主义理性，不必是 精英集团的专利；以农民工为符号的劳动阶级，也早已不是死抱传统道德、任人欺侮的一群。因为，在资本复辟的市场条件下，法治不光是“理性者”营造“国家理 性”的核心策略，同时也侵蚀着普通百姓，诱惑他们接受腐败的“理由”。可以说，唯有腐蚀了他们的道德意识或“伦理共同体”（civitas），将之改造成一个个庸庸碌碌、奉行“市民理性”（ragione civile）的小市民，名曰公民，腐败才可能做成合法权利，即“理性者”实行统治的特权。 现实主义文艺在现代中国，曾有辉煌的成就；其勃兴于晚清，才俊辈出，至上世纪下半叶，方见凋零。今天，当旧的社会关系与社会控制策略以“理性”的面目再临九州，可否期待现实主义更新我们的文艺，进而，“让思想冲破牢笼”—— Pour que le voleur rende gorge, Pour tirer l’esprit du cachot.

&nbsp; 当读者看到本书中译本之际，不知道是否还可以说，这是波斯纳法官的最新著作[1]因为他的《法律与文学》第三版已预告“即出”。尽管讨论的主要是美国的法官和司法，本书对于中国当下的法官、法学人乃至法律人却都有重要的实践和学术启示、参考甚或是指导意义。我先简单概括阅读后感受最强烈的，尽管未必是波斯纳着重传达的一些要点。普通人、法学教科书以及法官自己通常对审判的看法或声称，大致是法条主义的。依据明确的法律(大前提)，事实(小前提)，法官得出一个确定不移的法律决定(结论、判决)。这一理论基本是18至19世纪欧洲理性主义的产物。典型代表是刑法的罪刑法定原则。[2]就刑法而言，这一理论的实践追求尽管有后面分析的不现实，却很有意义，它在一定程度上限制了国家权力的滥用和无理扩张，维护了公民权利，具有重要的社会功能。但这被法学家扩展成了普遍化的法治和司法的理论原型。根据这一原型理论及其隐含的逻辑，法官只是适用法律，从不创造法律———那是立法机关的工作和责任；因此有了严格的三权分立的理论。这个源于刑法的理论原型控制了法学家对司法的想象，乃至伟大的韦伯悲观地预测，未来会出现自动售货机型的司法和法官。[3]但从一开始，即使在贝卡利亚那里，这一观点也不像我们今天通常认为的那么坚定不移。[4]从理论上看，除了有关小前提的假定———事实总是清楚———不现实外(补救的实践制度是“疑罪从无”)；有关大前提的假定也不现实韦伯的悲观预言来自他对“形式理性”的历史主义迷信和价值怀疑，更来自他对司法实践的陌生。在英美法系，特别在普通法领域，不仅法官造法是常例，在美国的宪法和制定法领域，司法也从来不是三段论的。[6]喜好理论圆融和整体性的法学家不自在了；但更不自在的是法官。如果承认这一点，那么自己裁决的政治合法性又何在)的司法经验和参与性观察，在这两个方面弥补了主流司法理论的缺失，重塑了法官研究的基本模型，大大推进了司法决策研究。尽管一如既往吸纳了诸多学科的洞见，波斯纳将此书界定为更多是法律心理学著作，因其集中关注的是法官如何思考(包括不思考)，这种思考会受哪些个人性因素(认知和情感)的影响。但波斯纳的“心理学”不是传统的普通心理学或生理心理学或社会心理学，而是相对晚近的认知心理学，关注的是与法官行为紧密联系的认知和情感的社会和制度塑造。在这个意义上，这也是一本法律社会学或法律交叉学科研究著作。是他的又一次“超越法律”的努力。二基于其他学科的诸多研究以及他个人的分析观察，波斯纳发现，法官并非圣人、超人，而是非常人性的，行为受欲望驱动，追求诸如收入、权力、名誉、尊重、自尊以及闲暇等他人同样追求的善品，因此受工作条件和劳动力市场的影响。只是法官职位的激励和约束(制度)以及更大的司法行动语境与其他人或其他职业不同，才使法官追求的表现形式与常人不同。尽管常规(大多数)司法决定看上去都是法条主义驱动的，但法官绝不是仅适用已有规则或有什么独特的法律推理模式的法条主义者；法官的政治偏好或法律以外的其他个人性因素，例如法官个人特点以及生平阅历和职业经验，会塑造他的司法前见(preconception)，进而直接塑造他对案件的回应。特别是非常规的案件，在美国，在上诉审，在联邦最高法院，法条主义决策材料常常得不出可接受的答案，因此会出现一个开放领域。但职责要求法官决定，法官不得不相当多地依赖其他传统非法律的材料和信息，包括个人的政治看法、政策判断乃至个人特性。结果是，法官的决策不仅不符合法条主义模式，而且司法判决中还充满了政治以及其他许多东西，乃至是“政治的”(political)。所谓“政治的”，很容易被误解。波斯纳界定，它首先指法官在开放领域的被迫的“偶尔立法”。它可以指法官的决定反映了(因此并不一定是刻意追求)对政党或政党纲领的忠诚，或对与政党或党纲都无关的某种政治意识形态的认同(“自由派”或“保守派”)。它还可以指一些看似纯技术性的判断，例如，为大家一致赞同的目标寻找最佳手段的判断。在美国制度语境下，政治甚至还可能指法官为了获得法院多数票，用个人魅力、狡猾、交换票以及恭维来诱使其他法官赞同自己，尽管他想要的也许只是恪守现行法律，而不是造法。影响法官司法决定的还有个人性的要素，包括先天的个人性格或气质，后天的个人背景特点(如与种族和性别相关的经验)，以及个人阅历和职业阅历。法官甚至会有与其政治观点和个人特点都不一定有关的个人策略考量。例如，在美国合议庭审判中，一位法官接受并加入多数法官的意见，也许并不因为他认同该决定，只是若公开反对反而会引发人们的关注，从而增加了该意见的影响力。此外，司法制度的许多细节，薪水、工作量、年龄以及法官的晋升可能，都会进入法官的有意无意的思考，并影响法官的司法行为。波斯纳分析表明，法学界通常认为会内在约束法官的“司法方法”、“法律推理”、“解释”等，以及学术界和舆论的评论对美国法官不大起作用。法条主义工具，包括那些最神圣化的工具，既空泛，其中还总是有大量的裁量，不构成有效约束。学界批评往往太不理解法官的工作，对法官完全无用，也不产生影响。舆论很少关心除联邦最高法院的决定，仅仅对大法官略有约束。由此导致在开放的法律问题上，恰恰因为没有其他约束，情感、人格、政策直觉、意识形态、政治、背景以及阅历这些在其他职业中(例如医生或商业)本不重要的因素就会决定法官的司法决定。哪怕法官自认为没有任何政治考量，旁观者也会有不同的发现，乃至指责法官虚伪或口是心非。美国联邦最高法院，除舆论之外，其他约束更少，则更是一个政治的法院。波斯纳并不因此认为司法是随机的、任性的或是党派政治的；司法的政治性不等于党派政治或意识形态。他指出，大多数法官都希望、也都在努力“干好”。这就好比下盘棋，理论上讲棋手自己想怎么下就怎么下，但他想赢，会努力下好，因此不会随心所欲，不会任性，会遵守游戏规则。法官想成为好法官，也会遵守司法的游戏规则。但这个游戏规则不是法条；司法上的“好”，标准也不确定，会随情势变化，往往不可能获得全社会一致认可。这就使得任何决定都变得有政治意味了。因此，波斯纳认为，重复他之前的分析和倡导，[8]美国法官其实都是实用主义者；但不是“怎么都行”的，而是受约束的实用主义者。游戏的规则要求法官无偏私，理解法律可预测并足以指导人们行为的意义，整体上关注和理解制定法的文字。实用主义法官会高度关注并评估一个司法判决的系统、长远后果。但即使如此，法官还是有很大的活动空间；他可能成为，尽管无需成为一位政治性的法官。读者若只是由此了解到司法并非仅仅适用明确的法律规则，那就是有眼无珠了。该书的贡献在于展示了活生生的人如何与司法的和社会的制度互动造就了我们称之为“法官”的这些行动者，他们为什么如此行为和思考，从而为“在非常规案件中，法官实际上是如何得出其司法决定的{(提出了}一个令人信服的、统一的、现实的且适度折衷的解说……一种实证的审判决策理论”。[9]它完全不是当代中国法学研究中普遍采取的那种模式）？在目前条件下，会不会加剧目前已经引发社会不满的尽管是部分法官的滥权和腐败问题？在社会价值观日益多元化的情况下，位高权重的单个法官（而不是法院）也一定会受到更多的各种压力，不仅使来自党政领导和机关，而且常常甚至更多来自强大但未必正确的民粹压力，中国的法官或法院会不会变得更孱弱？波斯纳关于法官和法院的政治性分析凸显的另一问题是，中国法学界至今关注不够，但英美司法中很明显，即初审与上诉审的必要功能(职能)分工。大致说来就是，初审集中关注事实问题和纠纷解决，上诉审则集中关注法律、政策和隐含在这背后的政治性问题，即规则治理的问题。受传统司法模式影响，当代中国至今没有严格意义上的上诉审，只有二审。二审在很大程度上是监督和指导初审，关注的仍然是纠纷解决，基本放弃了或至少没有自觉追求协调统一二审法院法域内的法律实施，在必要时解释“造法”，推进规则的完善和发展。这在2008年的许霆案[11]中就非常突出，广东高院的二审判决以“事实不清证据不足”八个字将之发回重审，放弃了本应当由其承担的“法律审”；而重审后广东高院的二审裁决书不过是更精细地重复了重审的判决。[12]这种审级制度，主要借鉴的是欧陆司法模式，但在中国语境下更强化了，各级法院功能基本相似，关注重复，没有职能分工导致缺乏效率。我不是说这在中国当代语境下完全没有道理，目前中国一审法院总体而言司法专业技能确实相对弱，不时有地方保护主义，还有法官腐败的因素，也许都需要强化二审的业务指导甚至监督。但当代中国语境也有很强的审级职能分工的要求不仅是司法的效率要求，改变司法体制日益行政化的要求，防止利用行政关系串联更大腐败的要求，[13]以及平衡纠纷解决与规则治理的要求。放眼看来，在中国这个各地政治经济文化发展不平衡的大国，审级职能分工甚至有更重要的制度意义。由于各地法律需求不同，更需要各上诉法院来有效兼顾法治统一和灵活适用的准立法者功能，需要上诉法院在社会争议大的案件中凝聚社会的道德和法律共识，以便促使各地的司法和司法制度竞争。而这些都要求对审级制度从制度功能的角度展开深入分析、讨论、评估和改革。五这也就触及到波斯纳集中讨论的另一个问题，一个在当下中国主流法律意识形态中很是“政治不正确”的问题在处理“难办案件”之际，[14]上诉法官和法院是否必须有一种政治判断，有一些政治考量，而不能仅仅持法条主义。至少有三种情况迫使当代中国法院和法官必须政治上敏锐、犀利并无论如何要做出一些政治性判断。我甚至预测这种需求会日益增加，而不会如同一些学人乐观预测的“五年之后，规范法学即教义学———引者注问题就会明朗了”。[15]首先是面临没有直接可适用的法律但必须且只能由法院通过“解释法律”———其实是“偶尔立法”———来解决的新现象，例如侵权案的“侵权精神损害赔偿责任”问题。[16]二是看似可适用的法律，但适用的结果直接冲撞了广大民众在历史传统中形成的公平正义底线，也需要运用政治判断才能有效解决，例如“许霆案”。[17]以及三，由于社会价值日益多元，以及民众对相关信息了解有限，法院无论如何判决，都可能引发很多争议，但法院只能也必须基于社会的核心价值(即罗尔斯的“重叠共识”[18]做出一种显然有政治意味的选择，例如所谓的“二奶继承案”。[19]因此需要政治判断和考量并不是“后现代”的。政治敏锐、政治判断和政治考量当然不等于直接套用和搬用执政党方针、纲领或政策。这种做法应当反对；它可能会破坏改革开放以来法学界有效区分政治和法律、政策的真诚努力，结果既不利于政治，也不利于法治。但至少在上面提及的这三种情况下，法院和法官则必须以规则治理的方式承担起无法推卸的政治责任。否则，法院的司法合法性和权威性就会受侵蚀；短期的民粹一定会转换成为媒体的舆论压力，党、政、人大等机关会对司法机关施加强大、直接的压力，而这会极大冲击司法独立的发展。刘涌案就是一个典型的例子。[20]换言之，政治性判断不是应当不应当的问题，而是不可避免的。必须认真面对，而不能采取鸵鸟政策。这要求法官和法院在处理这类难办案件之际，除了考虑法律之外，必须考虑系统的后果———对社会，对整个政治制度，以及对司法体制。法官当然首先必须依法，但他还必须考虑“治国”和“办事”。法条主义说这种考量不对，只应当考虑法律。但问题是，如果司法结果直接与社会的基本道德和法律共识或当代中国人的公平正义观相抵触，这样的法条主义的判决在社会中一定会被视为并最终会变成是政治的。有政治考量或政治判断并不必定是追求司法政治化，而恰恰是为了避免司法政治化。注意，我说的主要还是上诉法院和法官，不是每个法官，也并非各层级法院。因为，即使要求，也不大可能做得到。如同上一节所分析的，不同层级的法院和法官的制度功能必须不同，司法所需的政治考量、敏锐和判断因此应当随着审级不同和法院层级不同而不同。波斯纳在书中对此有过细致的分析，也正因此，他才专章讨论了为什么美国联邦“最高法院是一个政治性法院”，不是每个层级的法院，甚至不是每个州的最高法院，尽管这些上诉法院的判决也需要一些政治性判断和考量。他也才不遗余力地揭示了法条主义、原旨主义、文本主义以及其他种种司法理论中立原则、过程学派、“生动宪法”等在美国社会中的政治寓意，以及这些主义或理论倡导者不愿摆在桌面上的政治议事日程。波斯纳开玩笑说，原来甚至打算本书题名《法官思考吗？》或《哪些法官思考？》。[21]暂不考虑这里可能具有的对法官和司法的反讽，也可以看出，波斯纳认为至少有些层级的法官必须思考。而思考在波斯纳那里，从来就不是发现立法原意或教义分析，而是对后果的系统的实用主义考量。六波斯纳此书对我以及对中国司法、法律和法学界的启发应远不止这些。此书第一章概括性介绍了9种研究司法的理论。这足以大大丰富当代中国法学界讨论司法和法官问题的理论资源和视角，从不同层面摆脱那种我戏称为“动物吃植物”[22]的、基于高度抽象因此不着边际的学术研究模式和话语方式。不仅如此，与这些理论视角相伴随，它也提醒我们可能用来分析中国司法制度和法官行为的潜在的中国资料，以及可能参与或邀请参与司法和法官研究的其他学科。他对司法和法官的外在和内在制约的细致经验分析，也丰富了我们对司法独立的经验性理解。司法独立不是一个理念，而是一系列具体的、体贴入微的制度，甚至不仅仅是政治制度。他对法官职任(tenture)和薪水的分析（第6章）指出了制度改革的复杂利弊。尽管数据显示美国联邦法官薪水一直因通胀等因素下降了，但他指出，如果大幅提高法官的薪水，并不一定会引来更多能干并喜欢司法的法律人进入法院，而可能引来贪图高薪却不一定喜欢司法的法律人进入法院。有人抱怨法官工作负荷太重，因此要减负；波斯纳指出，闲暇较多，就会引来更多看重闲暇的法律人加入法院。这些分析都是一两句话就令人恍然大悟，调动了我们沉睡的经验。难道不是吗，在深圳和广州这些城市，许多法院大部分法官都是女性，男性法官辞职当律师的数量大大高于女性法官？为什么？一个也许有待经验材料验证但大致可以成立的假说是一般说来，女性更“风险厌恶”，更珍惜法官职位，尽管收入(相对于律师)较低、工作繁重，但职业风险较小，收入稳定；而那些“风险偏好”更强的、或“风险中性”但在法院晋升中希望不大的男性法官更可能选择离开法院。这甚至可以解说为什么近年来评选出来的“全国优秀法官”大多是女性，这还不包括之前的尚秀云法官、宋鱼水法官。这给人启发，让人警醒，让人慎重改革。这种基于经验、缜密思考并负责任的学术精神恰恰是近年来中国司法改革的呼喊中非常缺乏的。这也就再一次提醒了学术研究联系司法实际的重要性。在第8章“法官不是法律教授”以及第11章“全面的宪法理论”以及第12章“司法世界主义”，波斯纳以不同方式触及了这个问题。他指出当法官独立之际，出色的法学批评本应最能影响法官。但由于精英法学院的教授们往往过分关注话语，不关心能否做成事，站着说话不腰疼，这让要做事的人只能不管说嘴的人了。在美国以法官为中心的体制中，“势利”的法学人都盯着最高法院（但最高法院大法官因其地位特殊又最无所谓学术批评），不关心下层级法院和法官，或爱用联邦最高法院和大法官为典型教训下层级法院和法官，不了解这些法院和法官的具体问题，因此法官也就不搭理这些学术著作了。中国目前不是这样，法学人在不少法官心目中还有点地位。但这也许是假象。也许法院和法官遇到麻烦案件之际还想从法学人那里获得某种学理的支持，或法学人可以协助抵抗一下或至少不参与民粹主义大合唱，或需要法学人为其改革措施摇旗呐喊，或希望能在法学院里兼职教授甚或“博导”因此有一件“学者型法官”的行头。注意，这都不是法学人以学术获得的法官的关注和尊重。波斯纳指出的美国法学界的问题在中国同样存在，并有可能愈演愈烈都表明他学术视野的开阔和开放。他的批评是，一国的法律反映了一国的政治共识或妥协，是回应特定社会具体问题的，因此司法是政治性的，也因此法学是地方性的；以枚举替代论证，以枚举作为根据，并不是一种智识开放，而恰恰是一种思想的封闭———以外国的权威替代对问题的分析和对后果的考察。而这种思维习惯在中国法学界实在太普遍了。还有一点启发是波斯纳对自身职业的研究，甚至是犀利的批判。他充分利用了他27年联邦法官不仅是上诉法官，而且是初审法官)的经验，通过他也许并未事先计划的参与性观察，撰写了这本研究法官和法院的著作，力求把它提高到理论高度这就是他的“本土资源”。身在这个行当，他不是简单地为美国司法或法官辩护，相反，他犀利剖析了法官的思维和行为，提出了许多外人不可能发现的问题、理论命题和论点。尽管进入法律这个行当已50年了，波斯纳说“我还是没有完全被法律职业同化……大多数人进了法学院两周后就适应了的，而我就是不能理解，律师滔滔不绝一些他们并不相信的东西。如果某人显然有罪，你哪来那么多鬼话呢？”[24]“成功者罕有挑战使他成功的那个架构”，一位美国学者评论说，而波斯纳是这罕有之一。[25]除了对自身职业作为利益集团以及对自身的警醒外，这与波斯纳始终如一的学术追求、基于社会责任感的广泛社会参与有关除了全职担任法官，在上诉和初审法院审判，撰写了所有联邦上诉法官中最多的并被其他法官引证最多的判决书，[26]他还在芝加哥法学院每年开一门新课，指导博士生眼下其中一位还是北大法学院的本科毕业生，调解案件微软案件，担任过7年第七巡回区法院“院长”，大量学术写作(每年一到两本学术著作，近10篇学术论文)、以及更大量的报刊时评、书评文章，甚至每周一篇博客[27]等。这种求知和批判精神在当代中国法学人中，其实在各行各业中，都非常缺乏。时下，中国法学界太多仅仅围绕法律、法学、法学教育、法官、律师甚至部门法的利益的“研究”论证了，很少有人能真正从整个社会的利益出发，立足于法学之外，运用法学和多学科的知识和手段以反思的眼光看自己投身的事业和行当，予以体贴入微且有理有节的分析。小家子气注定不可能成就或不断开拓真正坚实的法学。“敢嘲笑哲学者，方为真哲学家”。[28]七本文部分是概括，部分是随想。概括就是省略，随想更可能漫无边际；结果必然是某种程度的篡改。读者还是阅读全书吧。一如波斯纳的其他著作，除了因为学术传统和社会背景可能令读者有陌生甚至生涩感外，该书给人启发、出人意料之处比比皆是，读者会获得智识的愉悦、思想的开阔和坦诚，以及我无法有效传递的那种明快、犀利的文风。曾经说过不翻译了，为的是集中有限的时间和精力研究和写些有关中国的东西。但看到这本4月才出版的波斯纳的新作后，读了几页，就架不住先是法律出版社的高山编辑然后是北大出版社的蒋浩、杨剑虹编辑的劝说，接下了这本书的翻译。之后就是蒋浩先生和杨剑虹女士联系版权和其他方面的准备工作。6月，去康奈尔开会，我顺访了芝加哥法学院；在院长勒夫摩(Paul Levmore)和在该院任教的陈若英老师的安排下，同波斯纳法官见面午餐，谈到了本书的翻译。所有这些，促使我暑假一开始就投入了夜以继日的翻译。和波斯纳笔下的法官一样，人架不住诱惑，而智识的诱惑也是诱惑！也还有其他庸俗和卑微的考虑。这就是，鉴于中国目前法学界的学术状况，任何问题，中国人出来讨论，可能都不如找个外国人更好；有名最好，无名也行，管他有无真才实学。这其实是中国法学人的悲剧，也是我的悲剧，甚至是波斯纳的悲剧。当然由于种种原因，包括翻译的追求，也包括奥运期间专业看电视、业余翻译，最后拉出的这个大旗，因为我的种种差错，可能不大像一张虎皮，也许更像一张猫皮。那么我只能首先请波斯纳法官，然后请中国读者原谅。在此也欢迎读者和朋友指正，以便在适当时修订。希望不仅仅是拉大旗，也是一个自我激励。&nbsp;【作者简介】苏力，北京大学法学院，教授。【注释】[1]Richard A. Posner，How Judges Think，Harvard University Press， 2008.[2]贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国大百科全书出版社1993年版，第11页只有法律才能为犯罪规定刑罚。[3]Max Weber，On Law in Economy and Society，ed. by Max Rheinstein， trans. by Edward Shils and Max Rheinstein， Harvard Uni-versity Press， 1954， p.354.[4]注意，贝卡利亚只是认为“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者”着重号为引者添加；认为若允许解释，“法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被侵害者的关系；取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。”(前引[2]，第12—13页)。但这不意味着他认为立法可以做到让法官在司法中不解释法律或让法律无需解释。事实上，他承认法律的含混性使人们不得不进行这种解释，尽管他认定这是一个弊端。[5]例如，《法国民法典》第4条的规定“法官不得以法律没有规定或法律不明确不完备而拒绝审理”；特别是《瑞士民法典》第1条第2款的规定“如果不能从法律条文引出规则，法官应按照如果自己是立法者可能颁布的规则来决定案件”。[6]“……道德或政治理论……直觉甚至……偏见……所起的作用远远大于三段论。”参见Oliver Wendell Holmes， Jr.，The CommonLaw，Little， Brown， and Company， 1948， pp. 1—2.[7]自1981年担任第7巡回区上诉法院法官以来，在完成本职工作和额外的教学、研究和社会服务工作外，波斯纳每年还主动“深入基层”，到联邦地区法院担任初审法官，审理一定数量的案件，以积累初审法官的经验。参见Stephen J. Choi and Mitu Gulati，Mr.Justice Posner？ Unpacking the Statistics，61 N.Y.U. Annual Survey of American Law 1， (2005)， p.26 n.23.[8]Richard A. Posner，Problems of Jurisprudence，Harvard University Press， 1990；以及Law， Pragmatism， and Democracy，Har-vard University Press， 2003.[9]前引[1]，p.19.[10]李慧娟是河南省洛阳市中级人民法院法官。她在2003年一宗代繁种子纠纷案件审理判决书中称“《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效……”判决一出，首先在河南、继而在全国引发轩然大波。[11]因自动柜员机系统升级出现异常，许霆以自己余额为176.97元的银行卡连续取款170余次，金额达174000余元。广州中院一审认定许霆犯有盗窃金融机构罪，量刑时，虽选择最低法定刑，仍然为无期徒刑。一审判决引发了社会公众、媒体以及法律界和法学界的广泛激烈争议。后重审并经广东高院和最高院核准判许霆有期徒刑5年。[12]参见苏力《法条主义、民意与难办案件———从许霆案切入》，载《中外法学》2009年第1期。[13]最近被撤职的最高人民法院原副院长黄松有所涉及的案件就是一个典型例证。据媒体透露，黄松有被怀疑涉及其潮汕同乡、广东省高级法院原执行局局长杨贤才的贪污舞弊案，涉案金额高达4亿元人民币。参见politics.people.com.cn/GB/41223/8247606.html，发布时间2008年10月29日。[14]关于难办案件的界定，参见前引[12]。[15]黄卉《一切意外都源于各就各位———从立法主义到法律适用主义》，载《读书》2008年第11期，第35页。[16]参见《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(2001年2月26日最高人民法院审判委员会第1161次会议通过，法释〔2001〕7号)，特别是第4条“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”[17]我曾对此案的诸多广义的法条主义处理方案有细致的分析，指出其背后实用主义的、具有立法性因此也具有政治性的判断。参见前引[12]。[18]John Rawls，Political Liberalism，Columbia University Press， 1993.[19]四川省黄某和蒋某结婚后多年未有生育。1994年黄某认识了张姓女子并同居。2001年2—4月在黄患肝癌期间，张一直以妻子的身份守候。黄死前立下遗嘱并公证，将相关部分钱财和住房售价的一半遗赠张某。张根据遗嘱向蒋索要遭拒绝，遂向人民法院起诉。此案经媒体报道后引发全国广泛争论。法院于2001年宣判认为尽管继承法中有明确法律条文，本案遗赠也真实，但黄将遗产赠送给“第三者”的行为违反了民法通则第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，驳回了原告的诉讼请求。[20]刘涌是辽宁省一位民营企业集团老总。他以集团为依托，采取暴力、威胁等手段聚敛钱财，称霸一方，先后致死、致伤的达42人。2002年，铁岭市中级法院以组织、领导黑社会性质组织等罪一审判处刘涌、宋健飞死刑。辽宁省高院在三次非正式请示了最高人民法院后，改判死缓。舆论哗然。2003年最高法院以原二审判决对刘涌的判决不当为由，依照审判监督程序提审本案，再审判处刘涌死刑。[21]Paul Wachter，How Judges Think， U.S. Appellate Judge and Prolific Author Richard Posner Explains the View from theBench，http//www.law.columbia.edu/media_inquiries/news_events/2008/march2008/Posner_talk.[22]这来自一则有哲学意味的笑话。某学人下乡，见牲口吃庄稼，想赶，未果；想呼吁他人参与，但不知是何牲口、何庄稼；于是高呼“快来人呀，动物吃植物了！”这是对中国学界人士的一个极好提醒。[23]例如，Richard A. Posner，Law and Legal theory in England and America，Clarendon Press， 1996；以及Law， Pragmatism， and Democracy，Harvard University Press， 2003.[24]Larissa MacFarquhar，The Bench Burner， An Interview with Richard Posner，The New Yorker， Dec. 10， 2001， at 78.[25]Robert A. Ferguson，Tribute to Judge Richard A. Posner，61 N.Y.U. Annual Survey of American Law 1，2 (2005).[26]Choi and Gulati，前引[7]。[27]http//www.becker-posner-blog.com/.[28]Blaise Pascal，Pensees， trans. by W. F. Trotter， E. P. Dutton & Co.， 1931， sec. 1，§4.

传统中国人真的在大多数情况下都不愿或不敢去撕破脸面、直面冲突吗？忍耐和掩饰矛盾真的是传统中国人之间惯常的相处之道吗？

鉴于中国法律教育日益增长的职业导向，中国法学院的技能教育看来不令人满意。中国精英法学院的毕业生，即使在智力和潜能上毫不逊色，但在职业技能掌握上，虽然很难跨国比较而且也没有相关的实证研究，但在我看来，却很难同美国精英法学院毕业生相比。