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朱苏力教授2009年6月2日在华东政法大学“中华学人”讲座的演讲

本文是我正在进行的法律与文学研究的一个引论，主要探讨在中国研究法律与文学的一些前研究的问题。本文将在回顾、分析国内外法律与文学研究现状的前提上，着重分析法律与文学作为法学理论研究在中国的一些相关问题，包括其现状、问题、可能性以及意义等；同时简单介绍和讨论我的研究将使用的材料、方法以及为什么。

哪怕是自觉应务实保守并忠于中国普通民众的知识分子，其法律观、正义观和道德观事实上也可能与受农业传统无形约束的普通民众的观念有重大分歧。如果中国的立法和司法实践不注意在两者之间保持足够张力，不努力理性地沟通两者，不注意妥协，而只是迷信自己认为普世的价值，两者的矛盾和冲突不无可能激化，直至导致灾难性后果。但一味的迁就民粹，也同样不利于中国的现代化，同样可能导致灾难性后果。

我们甚至可以通过考察复仇来重新理解刑法及其它法律的缘起，复仇制度的核心要素依然是实践中传统法律所必有的组成部分。从这个层面上讲，复仇的研究探讨具有鲜明的法理学意义。

在当代中国的法治话语中，习惯的地位仍然不高。

通过分析《一个馒头引发的血案》以及类似作品，本文指出它代表了一类我国著作权法中没有明确予以规定的戏仿作品；并主张，由于戏仿的娱乐和批评价值，我国著作权法应当基于“合理使用”原则对戏仿予以保护；基于中国的国情，戏仿有可能涉及侵犯个人的人格(名誉)和市场价值(声誉)，应当根据情况分别予以适度保护；由于电影产品消费的特殊性，保护戏仿还具有保护消费者权益以及促进当代中国的文化、社会建设的意义。

首届中国法治论坛开幕致辞。

法学界有些人完全不考虑普通老百姓的感受，要以废除死刑为理由来实现他们的想法。从存留养亲的角度考虑，有些"该死"的情况下，法律上可以不杀。当然，必须要有限制性的条件，在几种情况下是必须要杀的。法官要去辨别民意、尊重民意，去重新塑造民意，而不要很轻易地把网络民意当成民意，网络民意往往是极端的民意挟持了真正的、广大的民意。

如果我们没有一颗平常人的心，没有一种起码的倾听的愿望，而总是从基于我们的位置而接受的永远正确的原则出发，也许我们关于婚姻和离婚原则的讨论就变成了关于我们个人的理想婚姻的讨论，而不是关于中国绝大多数人可能采纳的婚姻制度的讨论了。

基于历史和国情，比较中国社会主义法治理念和西方资本主义国家的法治观念，有助于深入理解社会主义法治理念，对于当代中国特色社会主义建设具有重要意义。

朱苏力教授在北大光华新年论坛发言

法律训练和教育在美国属于职业训练，是早是由律师事务所进行的，后来才正式进入大学；进行大学后也一直是作为一种职业训练学校，其目的是培养合格的律师，学生一毕业就可以进行法律实务的操作。

对于一种相对长期存在、据此可以认定获得了特定时代人们之认可的法律制度或法律规则，应如何理解？应如何考查其历史的意义以及更重要的是如何恰当地审视这些制度或规则与我们当下生活世界的相关性？这个问题是当代转型时期中国法学研究中一个具有重要理论意义和实践意义的一般性问题。它涉及的问题不仅是应如何理解和考察我们的历史，更重要的是我们今天应以及能如何进行法律制度上的创新和改革；它也还涉及到如何理解外国的法律制度，其中包括我们正试图借鉴的工业上先进的国家（这是我们目前比较关注的），以及在我们看来那些发展中乃至最不发达国家的法律制度（尽管这往往进入不了当代中国法学家的视野）。 法条主义无法承担这一任务，尽管法条主义（或概念法学或形式主义）的进路对法律的专业化和职业化训练并对常规时期法律的运作具有重要的、几乎是不可替代的意义。[注释1：这三者在某种程度上实际是一个东西，只是在中国一般称其为“法条主义”或“概念法学”，而在美国，至少是在波斯纳那里被归结为形式主义。波斯纳曾对形式主义法学以及——更广阔地——对一般的形式主义进行了细致地讲道理的分析，指出了其弊端以及优点。见Richard A.Posner,Problems of Jurisprudence, Harvard University Press,1990]其中最主要的原因在于，法条主义将法条作为不可质疑的权威，要求社会生活都服从法条。这种方法往往适于一个相对稳定的时代；而当代中国正处于变革时期，无论是社会生活还是规制社会生活的法律制度都处于——有时是急剧的——变动之中，并且作为社会生活系统内部一个组成部分的法治也必须同社会生活的其他部分相互协调。当代中国的法律制度研究必须在一定程度上超越法条主义，这并非学术本身的逻辑要求，而是学术所附着的生活世界使然。同时，中国法学如果要想真正形成学术研究的传统，也必须超越法条主义，因为学术发展本身不可能来自学术资料本身。事实上，自近代以来，中国法学界一直在进行着这种超越法条主义的努力，特别是近20年来，中国发生的巨大变革和社会变迁，已使得许多法学家不再满意法条主义，都在以不同的方式寻求一种新的研究法律制度的进路和方法。 但是，现有的中外传统的法理学著作对法律研究方法一直缺乏足够的系统关注和理论分析。传统的法理学著作很少提及方法问题（更不用说讨论了），偶尔提及，也往往非常粗略和概括；既没有结合具体实例的细致分析，也未能提出一种具有方法论意义的系统表述，只是笼统地提一些方法甚或是命题。[注释2：博登海默的《法理学》著作副标题虽为“法律哲学和法律方法”，但是打开书一看，几乎没有任何方法论的讨论；而中国目前通用的名为《法理学》或《法学基础理论》的教材或著作虽然常常有一节讨论法学的研究方法，但是其中除了提及一些“方法”的名号和原则外，对读者既无方法论上的思维训练，也无法作为方法予以应用。参见博登海默：《法理学：法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1998年；沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社，1994年。]近年来，在美国，新制度经济学的方法论为基础，法律经济学分析实际上已经形成了比较系统、规范且卓有成效的方法论论述，但是法律经济学分析对数据要求的标准很高，对经济学素养要求也很高，其方法难以在传统的法律研究中普遍沿用，特别是在当代中国的法律界。广义的法律社会学实际是由多个交叉学科构成的，无法形成或尚未形成统一的、便利法官和其它法律人运用的研究进路和方法。而狭义上的法律社会学（sociology of law）更多借助了社会学、人类学的实证调查方法，尽管有助于理解特定社会中的法律和制度，可供法学家参考，但对于大批受传统法学教育的、强调操作的法律人来说，出于学科传统和研究时间的限制，实证研究的方法似乎也缺乏足够的相关性。要寻求一种与法律人有更多相关性的研究进路和方法，因此，在放开眼界的同时，又不能不重视法律界已经形成的、哪怕是有明显弊端的学科传统。 本文就是这样的一个努力，它试图提出一种我暂且称为“语境论”的进路。这一进路坚持以法律制度和规则为中心关注（在这个意义上，它与职业法律人偏好的法律形式主义有许多一致之处），力求语境化地（设身处地地、历史地）理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性（因此它又与法律社会学、哲学阐释学具有一致之处）。就态度而言，这种语境化一方面拥有法条主义一般说来容易表现出来的尊重既定具体法律制度的特点，同时又要求或至少是隐含了对任何具体法律制度的学术的而不仅仅是政治的批判态度；并且，也正是由于这种对于学术的强调，这种进路在一定意义上也隐含了某种建构的因素，而并非完全是批判法学的“怀疑一切”、“打倒一切”的战略。就总体而言，这一进路反对以抽象的、所谓代表了永恒价值的大词来评价法律制度和规则，而是切实注重特定社会中人的生物性禀赋的以及生产力（科学技术）发展水平的限制，把法律制度和规则都视为在诸多相对稳定的制约条件下对于常规社会问题做出的一种比较经济且常规化的回应。在这个意义上，特别是当从宏观上考察时，这种语境论与历史唯物主义的方法论是一致的，但它不是对历史唯物主义概念、命题或原则的简单搬用或重复；它有哲学的因素，但它本身不是哲学，也不强调哲学，而是强调细致、具体地考查和发现社会生产方式以及受社会生产方式制约的社会生活各个方面对法律制度的塑造和制约。 必须对本文标题中的一些关键词加以强调和说明。首先，本文强调的是法律制度层面的研究进路，在这一层面上，法律往往是相对长期稳定的社会规范，与法律条文并不等同，有时甚至完全没有或无需正式条文的规定（习惯）。因此，这一研究进路关注的不是具体的法律条文，也不是个别的司法活动，而是一个社会制度化处置社会常规性问题的方式。其次，希望读者注意，本文强调语境论是法律制度研究的一种进路，而不是唯一的或最佳的进路。因此，这一进路并不意味着对其它研究进路（包括法条主义进路）的否定和排斥，相反，它欢迎法律研究的其它进路和视角，只要能有效地说明和解决问题。但这并不因此意味着本文作者采取的是一种简单到没有原则的“兼容并蓄”的态度，笼统地谈“兼容并蓄”，如果不是因为言者缺乏智识能力（分不清理论之是非），就是因为媚俗、没有强烈的事业心和责任感。也正是基于此，本文将在对目前中国法学界比较流行的、同样旨在超越法条主义的两种主要法学研究进路提出理论上的分析批评。第三，尽管有种种危险，本文还是试图对语境论的进路提出一种略为“公式化”或“程式化”的表述，以求这一进路不停留于一般命题，使之有可能更操作化、程序化或具体化，成为一种方法或类似于方法的东西。但我必须承认，这种努力不仅有可能失败，这种公式化的表述也有完全可能成为一种新教条。因此，我提醒读者，本文对这一进路所作的方法论概括，只是试图帮助读者在其它法律制度问题研究上运用这一进路，是为了获取这种研究能力的一种联系或训练，而并非获得恰当或真确结论的保证；它更多是一种入门指南，而不是一种操作手册。在人文社会科学研究上，真正有洞见的研究成果，至少是很难（如果不是完全不能的话）严格依据某一操作规则而获得。因此，读者只应把这种方法论表述作为获得“语境论”和思考问题方式的一个或许有但不必定有帮助的过程；做人过河拆桥是不道德的，做学问过河拆桥则是提升自己能力之必须。 为避免方法论的讨论“玄学化”或过分“概念化”（这常常是难免的），讨论必须有所附着。为此，本文特别以分析中国传统社会的婚姻制度作为展示这种研究进路和方法的范例。通过分析中国传统社会中在婚姻家庭问题上的那些在今天看来具有法律意味的制度，我希望展现这种分析进路和方法的有效性和解说力。但是，由于本文的中心论题是法律制度研究的进路和方法，因此我又必须提醒读者，不要过分注重本文对中国传统婚姻制度的分析结论，而是这种分析的“路数”；有关婚姻制度的分析结论仍然是一座过后就可以拆的“桥”。但是这并不意味本文对中国传统婚姻制度的分析完全是虚构的，没有经验材料支持，因此是没有意义的。的确，本文中谈及的中国传统婚姻制度是“理想型”的构建，即它不等于某个朝代或某个地区的具体的婚姻制度，但是，它是有一定的经验材料支撑的。读者完全可以根据自己掌握的史料对这一“理想型”的某些细节提出质疑，但是一般说来，这既不影响这一理想型的构建，因此并不影响本文的方法论讨论的意义。 本文的结构如下：附着于理想型的中国传统的婚姻家庭制度，我将首先对法律制度研究的“价值论”进路和“文化论”进路进行分析，指出其理论解释力的弱点（本文将不对法条主义的进路展开讨论）。然后，我展开本文主张的“语境论”进路对这一制度的分析和理解，力求比较细致展示这一制度的历史正当性。第三节将对这一进路作进一步的理论解说，回答人们可能对这一进路提出的批评。第四节试图根据上两节的分析提出一种显然很不完善但有必要予以追求的理论化、公式化的表述，力求它可能作为一种制度研究的方法或指南。第五节，我将进一步展示这种进路和方法对于理解西方法律制度的适用性以及对我们今天法治建设的部分相关性。最后是一个小结。 一、 大致说来，在中国传统社会婚姻家庭制度的诸多特点中，具有法律意义的[注释3：由于中国古代法制的特点，因此婚姻制度中究竟有那些是具有法律意义的制度，这是一个可以争论的问题。如果从法条主义的视角出发，中国古代婚姻制度很少有法律制度的因素，因此过窄；如果从国家行为说，则可能将一些具体官员非规范性行为都视为法律，因此过宽。因此，关键在于如何界定“法律”。我在确定这些“具有法律意义”的制度特点时，主要考虑了两方面的因素。一是中国学者习惯作为法律制度来处理的婚姻常规，例如同性不婚、婚龄、七出三不去等，另一方面，我考虑了我认为比较恰当的哈特的独特的功能性法律界定，“法律的存在指的是某些人类行为不再是选择性的，而是在某些意义上是义务性的”。H.L.A.Hart,The Concept of Law,2nd ed., Clarendon Press,1994,p.6.因此，同性不婚、父母包办、媒妁之言这种在中国传统社会对于当时的人们具有义务性的习惯或常规就被视为法律的特点，相反，一般的重男轻女则在本文不作为法律来处理。]大致有早婚、父母包办、媒妁之言、同性不婚、七出三不去等。[注释4：有关中国传统社会的婚姻制度，可参见，瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年，特别是第2章；陈顾远：《中国婚姻史》，上海书店，1992年；郭建等：《中国文化通志·法律志》，上海人民出版社，1998年，特别是第3章。]对于这种传统的婚姻制度应如何理解和分析，就与当下法律的相关性而言，目前大致有两种进路，我分别称其为“价值论”进路和“文化论”进路。[注释5：当然，这里的概括并不涵盖一切。至少在法律制度史的研究上，还有一种“史实”的进路，这种进路特别强调发现和引证法律制度和规则的本来面目，不追求对制度或规则本身做出解释，力求保持一种“价值无涉”的立场。但是，这种研究进路和本文的关切相关性较少，我将在其他地方对这一进路做出分析和评价。] 从“价值论”的进路切入，大致说来，对上述婚姻制度的种种特点（也许“同性不婚”除外）都采取了一种强烈的批判态度，认为这些特点都反映了一种家族主义的、父权主义的价值，反映了对妇女以及其它弱者（子女）的歧视和压迫，反映了传统小农经济社会或中国封建社会无视人权、压制个人自由的主流价值取向，因而传统法律制度是必须批判、彻底废弃的；在这一话语中，传统婚姻制度的全部作用只是证明我们（特别是作者）的伟大、我们祖先的愚昧。 作为一个现代的个体来说，我当然赞同对传统婚姻制度的批判，并且认为传统婚姻制度的这些特点在现代条件下是应当并可以废弃的（事实上也正在被废弃）。但是，法律的学术研究并不是要对中国传统婚姻制度表示一种不共戴天的革命态度，更重要的是要解说为什么这些制度会在中国传统社会中得以产生并长期延续，并进而理解我们的今天的制度。如果传统的婚姻制度真的是那样完全没有道理，我们就只能——如果激进一点——从一种非常简单化的“阶级斗争”观点出发，将这种制度归结为统治阶级的意志，即统治阶级或体力更强的男子或父亲利用自己的强力有意欺压弱小者，并制度化地巩固自己的特权；或者——如果缓和一点——可以说中国社会由于种种原因（比方说容格说的集体无意识，或者简单公式化地将之归结为小农经济的影响）选择了一种父权主义、男权主义的价值，由于这种价值选择的错误，因此造成了中国传统婚姻制度的落后、残酷和荒谬。 这两种解说都很难成立。第一种激进的说法看来似乎与马克思主义的阶级斗争历史观相一致，但实际上由于它完全没有考查统治阶级的意志得以发生的经济生产方式，实际上完全违背了马克思主义，落入了历史唯心主义的范畴。[注释6：马克思：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”《马克思恩格斯选集》，卷1，人民出版社1972年版，页268。]而一旦进入实证的层面，我们就发现，这种解说实际必定要基于一个几乎无人可能接受的假设，即所有的男子和父亲（也许还要加上包办婚姻和重男轻女中的母亲）都是天生的极端自我中心的恶人，他/她们不惜牺牲自己亲人的利益，甚至会有意剥夺自己亲人的利益来巩固自己的地位和既得利益；而且由于所有的人只要不是“英年早逝”，都大致会成为父母亲，因此，这种论述的结果只能是“打倒一切”。我并不打算否认世界上确实连窝边草都不放过的人，但是，如果从我们的生活周围（我再次假定人的生物性特征是长期稳定的，尽管不是永久不变的）乃至历史路上看，这种人如果有，也很少；否则，我们如何面对孟子所概括的并得到广泛认同的“人皆有之”的“恻隐之心”呢？大量的历史记述和故事告诉的是“可怜天下父母心”；男子至少在其恋爱期间对其钟爱者的万般柔情；在古代的（这种状况如今日益减少）所有社会中，一旦面临灾难，为了保护儿童和女人，男子不仅会奋不顾身，而且这常常是一种法定的（尽管不一定形成文字）义务。如果读者不否认这些，那么我们就面临着无论怎样都无法调和、又不可能同时为真的两个关于人的一般命题：所有的男子或父母亲都会为了自我的利益剥夺女子或子女的幸福，以及，（至少有一些）男女之情和亲子之爱往往是最动人无私的。 价值选择论的说法会缓和一点，但同样无法成立。这种说法的最大问题在于，它把一个社会的价值视为与该社会各种生产生活条件都无关的东西，似乎人们在价值选择时完全不受社会、人类生活和个人利益的影响，完全是一种集体的随机和随意的选择，并且，一旦选择之后，选择者本人及其后人就会“只埋头拉车，不抬头看路”的一条道上走到黑，直到由于某种以外的原因引入了某种新的价值。这不仅不符合历史的事实）（我将在后面的分析中仔细论及）以及人们普遍存在的机会主义倾向，而且这实际已从根本上剥夺了“价值”这个词的意义（这是发生在为维特根斯坦所批评并认为不可能存在的“私人语言”了）。价值本身就是相对于人（人类、阶级、群体或个人）而言的，没有人的存在，不与人发生某种关系（效用或反效用），任何东西都不具有价值。当我们说某个东西有价值时，那就是说，我们认为这是我或者你应当追求的东西。 这种价值选择论的说法还进一步低估了人们的变通能力。表面上看，这种说法似乎强调了特定社会的人们在价值选择特别是初始选择时享有绝对的和无条件的（因此，今天我们对某种价值之选择也可以是无条件的）自由，而就在同时，它又完全否认了这一社会的人们或后代对价值重新选择的可能性和条件。似乎一旦价值选定后，只要没有新的价值的引入（似乎不可能内发产生新的价值），那么，某个特定社会的人们就会永远将错就错下去。此外，这种观点还隐含了一种极其危险的种族主义因素（包括所谓的“亚洲价值论”）。 第三，这种价值选择论也实际上把我们今天认可的某些做法和倾向视为一种永恒的、无条件的“价值”，不仅将之神话、终结化了，而且把这些做法或偏好视为与时间空间无关的一种实体，是脱离社会的某种东西，这就很容易把价值视为一种天才人物的忽然发现，视为某种知识分子的独家产品。这种倾向不仅有太重的自我吹捧的嫌疑，更重要的是隐含了很危险的话语霸权，隐含了一种历史虚无主义和无视民众的观点。实践起来，更可能导致暴政。而我将在后面有关程序正义的语境论分析指出，即使是我们今天认可的价值也是这个时代的社会生活的产物。 不仅从理论上，这种价值论进路的两种说法都难以成立，而且从实践上看，这两种进路都势必导致当代中心主义，自我中心主义，很容易把过去的历史仅仅视为谬误，导致历史虚无主义、法律虚无主义和全盘否定。当然，在一个社会需要变革时，有时这种虚无主义和全盘否定也许会具有革命的社会意义和政治意义，甚至也不无促使学术传统更新的作用（但这仍然是社会的意义），但如果从知识上看，它无法满足智识的要求。 “文化论”的进路与温和的价值论进路有许多相似之处。就其一般表述而言，最典型的是经常被引用的梁漱溟先生的一段话：我可以断言假使西方化不同我们接触，中国是完全闭关与外间不通风的，就是在走三百年，五百年，一千年也断不会有这些轮船，火车，飞行艇，科学方法和“德莫克拉西”精神产生出来。这句话就是说：中国人不是同西方人走一条路线因为走的慢，比人家慢了几十里路。若是同一路线而少走了些路，那么，慢慢的走终究有一天赶的上；若是各自走到别的路线上去，另一方向上去，那么，无论走好久，也不会走到西方人所达到的路线上去，别一方向上去，那么，无论走好久，也不会走到西方人所达到的地点上去的！[注释7：《梁漱溟学术论著自选集》，北京师范学院出版社，1992年版，页43] 这段话按照通常的解释，被认为是指出了中西文化的差别是根本的类型的差别，[注释8：例如，梁治平编：《法律的文化解释》，1994年，页35以下]尽管它并不是不可以作其它解释。[注释9：显然梁漱溟先生的话是一种比喻，我基本赞同他的结论，但如何得出这一结论则可能有不同的论证；因此对他的话如何解释涉及到如何理解文化的不同，如果将中国的文化形态主要视为一种心态、一种态度的外射，则我不能赞同他的论证，但是如果将这种文化形态视为诸多社会制约与人互动的产物，则我赞同。但似乎梁漱溟先生偏重于前一种解释]如果按照通常的解释，这种文化论的进路与温和的价值论进路的相似之处在于它们都比较强调文化、观念、心态或抽象的民族精神对于社会制度包括法律制度的样式具有决定性的影响，并且这种文化更多是集体下意识选择的产物。但是两者的最大差别也许在于，价值论侧重于从单线进化论的理论框架对两种价值的评判，但文化论则侧重于从文化多元的理论框架强调对不同文化的同情理解。[注释10：必须注意，我在本文中将予以阐述的“语境论”进路同样也强调同情理解，但是，这两种进路的同情理解仍然有许多不同。文化论的同情理解更多是从符号和意义的角度上进行的，试图重构一个文化的“意义之网”，而就中国传统法律制度的研究而言，从这一进路研究的典型是梁治平。对中国传统法律制度的系统的文化论进路的解说，请看，梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社，1995年。有关对这一进路的理论性阐述，请看，梁治平编：《法律的文化解释》，同上。] 我曾在其它地方曾经对这种文化论的进路进行过比较细致的分析。[注释11：苏力：“法律文化类型学研究的一个评析”，贺照田、赵汀阳编：《学术思想评论》第2辑，辽宁大学出版社，1997年。]一方面我高度评价了这一进路的理论化努力和贡献，而另一方面，我也指出了这一进路可能隐含的问题。就问题而言，我认为这种文化论研究进路具有很强的“唯心”（不带贬义和政治色彩）的色彩，即强调人（复数）的观念、价值、思维方式、意义赋予对法律制度的构成性和限制性作用，人们因此可能难以从这一进路看出法律文化是否以及如何受制于社会生活的物质性的一面，例如人口、自然地理、耕作方式。在我看来，文化既是选择的，也是被选择的；意义和安排秩序的观念的形成、确立和变化既是文化的、也是功能主义的。此外，文化论进路的法律研究由于强调文化的根本区别及其重视“差异最大化”，以至于容易将法律文化这个本来是构建出来的研究对象实体化，并根据这种实体化的差别势必从学理逻辑上得出中西法律文化完全无法沟通的结论，它也因此也势必难以回答法律文化的历史流变和变迁以及地域的差异。最后，尽管文化论的研究进路也似乎高度强调了人的主观态度对法律制度的构成作用，但从另一面看，它似乎又具有强烈地反个体的特征，因为在这一进路中，文化成了一个决定个体立场、态度和观念，决定他如何解释世界的一个强大的无法抗拒的结构。在这个似乎是强调复数的人的主观因素的研究模式中实际上消灭了作为个体的人的解释力以及与之伴随的创造力。这种文化的解释因此在另一层面上又可能成为一种反文化的解释。[注释13：苏力：“法律文化类型学研究的一个评析”，页175-180 title='跳转到该注释' name='注释12：梁治平：《法律的文化解释》，页38。>以至于容易将法律文化这个本来是构建出来的研究对象实体化，并根据这种实体化的差别势必从学理逻辑上得出中西法律文化完全无法沟通的结论，它也因此也势必难以回答法律文化的历史流变和变迁以及地域的差异。最后，尽管文化论的研究进路也似乎高度强调了人的主观态度对法律制度的构成作用，但从另一面看，它似乎又具有强烈地反个体的特征，因为在这一进路中，文化成了一个决定个体立场、态度和观念，决定他如何解释世界的一个强大的无法抗拒的结构。在这个似乎是强调复数的人的主观因素的研究模式中实际上消灭了作为个体的人的解释力以及与之伴随的创造力。这种文化的解释因此在另一层面上又可能成为一种反文化的解释。[注释13：苏力：“法律文化类型学研究的一个评析”，页175-180'>[注释12：梁治平：《法律的文化解释》，页38。>以至于容易将法律文化这个本来是构建出来的研究对象实体化，并根据这种实体化的差别势必从学理逻辑上得出中西法律文化完全无法沟通的结论，它也因此也势必难以回答法律文化的历史流变和变迁以及地域的差异。最后，尽管文化论的研究进路也似乎高度强调了人的主观态度对法律制度的构成作用，但从另一面看，它似乎又具有强烈地反个体的特征，因为在这一进路中，文化成了一个决定个体立场、态度和观念，决定他如何解释世界的一个强大的无法抗拒的结构。在这个似乎是强调复数的人的主观因素的研究模式中实际上消灭了作为个体的人的解释力以及与之伴随的创造力。这种文化的解释因此在另一层面上又可能成为一种反文化的解释。[注释13：苏力：“法律文化类型学研究的一个评析”，页175-180] 我至今仍然坚持这些质疑（尽管我并不排斥这种文化论的进路）。并且认为，这一进路仍然难以用来考察回答具体的法律制度或规定问题。比方说，我们就很难用文化论的进路来解说中国传统社会中婚姻制度的上述特点，即使做出解释，也几乎等于没有解释（为什么古代中国人“早婚”？如果你回答，这是中国的文化类型决定的。这几乎等于没有给予回答）。显然，对于这些具体的制度性特点，我们必须寻找其它的解说进路）。 二、 基于上述两种进路的弱点，我主张，在考察任何具体的法律制度或规则时，要坚持一种语境论的研究进路。就上述中国传统婚姻制度的一系列特点而言，我认为，它们都是与小农经济的生产方式以及以这一生产方式为基础的或与这一生产方式相伴随的诸多社会条件相联系的，是为了回应人类如何在这一社会历史条件下繁衍生存问题的。 我们可以从传统社会中人的预期寿命来进入这个问题。在小农经济条件下，社会的生产力水平很低，科学技术水平很低，交通不便，信息流通不畅，医疗水平也很低。在这样的社会条件下，人的平均寿命很低，“人生七十”就算是“古来稀”了。在新中国建立之际，中国人的平均寿命预期是35岁左右。而据刘翠溶对长江中下游地区一些家族的家谱研究，在1400-1900年间，中国人出生的预期寿命约在35-40岁之间波动。[注释14：Liu,Tsui-jung,TheDemographic dynamics of Some Clans in the Lower Yang Tze Area,Ca 14001940,Academic Economic Papers,Vol.9,No.1,1981,p. 152-156。同时人口学研究，中国人在1949年前后的平均生命预期也仅仅是35岁左右。]显然，在没有现代科学发展起来或大量传播并进入人们的日常生活之前，由于食物、医疗卫生条件的限制，由于农业耕作的劳累，由于种种天灾人祸，人的寿命不会太长。 也正是这个生命周期的问题，为了生命的繁衍、延续，人们就必须早婚。假定人的平均寿命只有40岁，那么如果当时人们结婚年龄如同当今城市人结婚的年龄，那么该社会的绝大多数人在去世时，其头一个子女才10岁出头，这样大的一个孩子在农业社会中虽然可以参加劳动，但尚不足以独自谋生，而其最小的弟妹则可能还在襁褓之中。显然，这种婚龄是无法保证人类的种族延续的。在这种社会条件下，早婚几乎是一种必然，一种最佳选择。如果16岁结婚，40岁去世时，长子或长女已经20多岁了，完全可以独自谋生，成立家庭了；下面的弟妹一般也可以独自谋生了；即使最小的弟妹还小，长子也可以承担起抚育的责任（在传统的中国社会里，更一直都有“长嫂如母”“长兄如父”的说法和实践）。因此，在中国古代，至少是就有确证的法律规定婚龄而言，大致在男20，女15，甚至更早。[注释15：关于法定婚龄的历史考查和辨析，可参见，陈顾远：《中国婚姻史》，页125-129；而“乡野陋俗，早婚（早于当时的法定婚龄。——引者注）仍所不免，而犹以男子方面早婚为甚。虽在今日（指民国时期。——引者注）亦恒然也。”]并且要注意，同样是婚龄，古代与现代的意义是完全不同的，古代的婚龄往往是（特别是在早期）强制性的，即到这个年龄必须结婚，而如今规定的婚龄是授权性的。[注释16：陈顾远先生在其著作中曾对中国远古时期规定的高婚龄表示不可信，原因就在于他是用现代人的允婚婚龄理解古代的必婚婚龄。]规定的不同表现出，同样是婚龄，其针对的常规性问题是完全不同的，一般而言，前者要是维系人类繁衍和国家人口数量，后者则声称要保护青少年的身心健康。 一旦承认早婚早育的合理性，媒妁之言与包办婚姻就几乎不可避免。由于交通和信息流通不便，人们的生活世界很小，孩子们往往是在一个村庄长大的，同村的同龄异性往往是近亲属，可以接触到并可以成为配偶的异性很少。与别村的适婚异性也很难交往，一般说来，当没有确定的可能性之际，你不大可能在辛勤劳作一天之后，翻山越岭跋涉几十里地去寻偶；即使是有这个干劲，由于没有事先的约定，也不可能有什么结果（因此，我们在古代小说或戏剧中，常常有一见钟情的男女相约来年在某地再次相见之类的说法，这实在不是偶然的）。在这种社会条件下，以今天习以为常的自由恋爱方式婚配，交易费用会极高。为了扩大择偶的可能性和成功率，媒妁之言就不可避免；媒妁之言实际是一种择偶的信息渠道，在乡土社会中总体说来（尽管并不总是）具有正面的功能。[注释17：另一种增加择偶信息交往的方式是赶集，或者在中国某些、特别是居住在山区的少数民族那里，则是各种类型的山歌会、赛马会之类的临时性交往；这些在我们今天看来似乎仅仅是文化因素的民俗习惯因此都具有某种功利的（utilitarian）因素。] 与此同时，包办婚姻也就很容易发生。首先，由于结婚要早，婚姻者也许还不懂儿女私情，还不留意异性（例如，戏剧中梁山伯对祝英台同窗三年尚不知对方是女性），很自然，婚姻就成为父母为儿女操办的一件大事。应当说，这种包办一般还不会造成什么悲剧；重要的是，在某些情况下，青年男女也许会自己相爱，而这时由于交往对象的局限，所爱的人往往是长期经验累积起来的习惯法不能允许成婚的近亲，在这种情况下，父母包办婚姻就会酿成个人的悲剧。当然，促成包办婚姻发生还有其它一些因素。首先，对异性的爱慕是青春期性冲动是一种生物性本能，往往“当局者”会不考虑其它任何因素。但是婚姻却是一种制度。[注释18：关于性爱与婚姻的分别，请看，费孝通：《生育制度》，《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社，1998年。]它涉及到诸多的社会性因素，最起码要考虑到后代的健康、养家糊口。因此虽然性爱以生物性本能为基础，而婚姻则必定是涉及利害的选择。父母为了儿女着想，往往选择儿女不熟悉不了解的人，选择富裕一些的人家，至少是同等殷实人家。前一选择是保证后代健康的要求。而后一选择标准也并不简单的是嫌贫爱富，而是一种因生活需要而必须做出的选择。在没有其它标志证明婚姻对象的潜在生活能力之际，以现有的家庭财富作为一个择偶标准，对于那些为子女择偶的父母亲来说，一般说来，也许是最实在的、最可见的、最经济的标准。只要设想一下，即使当今的父母，又有几个人会完全不考虑儿女婚后家境呢？尽管如今可能会看重一些学历之类的东西，但在某种程度上，如今的学历也大致是另一个衡量未来收入状况的标志。但是青春期的孩子并不一定考虑这些，而可能更多考虑相貌或其他性特征是否吸引人。还有一个因素是，有些儿子在婚后往往会同父母一起居住，父母一般不愿家里出现一个自己完全不了解底细、性格上有冲突的陌生人，因此，他们自然也会要求对儿女的婚姻做主。因此，子女的婚姻选择和父母为孩子做出的选择之间就必然隐含了某种冲突乃至悲剧的可能。当然，父母由于其控制经济，由于其成熟，由于其交际面的广泛，由于其长期形成的地位都使得他们在这一问题上更占据主导，因此，包办婚姻就成为一种婚姻的制度，一种事实上的法律。 同姓不婚，与前几点相关，也是在社会生活中长期形成的、为回答乡土社会中甄别可结婚对象的一个简单且有效的规则。首先，通过长期的实践，人们发现，如果近亲结婚，更可能出现畸形、痴呆的后代，这种状况将造成极大的社会负担，是对有限资源的极大浪费；而且，这种孩子往往还无法承担起赡养老人的社会责任。其次，在一个人口流动不大的乡土社会中，同姓者确实更有可能是近亲。第三，由于缺少文字记录，乡土社会也往往没有其它更为有效且便利的甄别是否是近亲的制度。因此，在乡土社会，同姓不婚就是防止近亲结婚的一个最为有效的制度，它节省了人们细致考察哪些同姓可以哪些不能结婚所需要的、有时可能是巨大的费用。只有当有充分且显然的证据表明同姓者不可能是近亲时，这一规则才不再适用。[注释19：有关中国古代社会允许同性结婚的一些个案，可参见瞿同祖，同前。] 最后，我们可以考察一下有关离婚的规定。中国传统社会中，有“和离”，即双方自愿离婚，对这种离婚历来并不禁止，尽管事实上并不多。一种最主要的、在今天也最引起道德谴责的离婚制度是“休妻”，长达数千年。[注释20：最早的记载见于《大戴礼记》，这据考证至少是秦汉时期的作品。而这一制度则肯定更早。]根据这项制度，如果有以下七种情况丈夫可以单方面的将妻子赶走：这七种情况是：无子、不抚养丈夫父母、淫乱、乱说话、偷窃、嫉妒和恶疾。但是如果细致考察一下，就会发现，这七种情况都在一定程度上与小农经济生产方式以及以此为基础的社会组织结构相联系的。无子，其实，这一规则的主要关注并不在于某个个体能否生育，它的主要关注是一个有无后代，有没有养老保险的问题。在一家一户的小农经济时代，如果谁没有后代，他或她老了，就很难生存下去，就有可能成为社会的负担，因此，有儿子对于一个人对于这个社会都很重要。不赡养公婆，这也不仅是一个不孝顺或破坏了家庭的和睦，而在于这种行为是对农耕社会的老人保险制度的破坏，有可能增加了社会的负担，其后果和无子是一样的。淫乱，这也会造成社会关系的紊乱，造成家庭的不和，甚至可能导致血缘的混乱；这个问题在一个乡土社会中所带来的影响会非常大。乱说话，同样，不只是会惹事生非，重要的是会造成家庭、家族或社区的冲突。盗窃也是会造成秩序的混乱。这里面可能最有道德争议的是恶疾和嫉妒。问题在于“恶疾”是有特指的，并非一般的疾病，而往往是长期的且具有强烈传染之可能。这种疾病的问题并不在于使夫妻关系名存实亡，更重要的是在古代医学不发达的情况下，这有可能会长期耗费家庭的大量财产，造成其他家庭成员难以生存，甚至疾病会传染，造成整个家庭、家族乃至村庄的毁灭。在这种情况下，休妻确实非常残忍，但这也许相比起来是最为现实的选择，这就如同，在爱斯基摩人中，有这样一种习惯，每当冬季食品奇缺之际，老人会自己离开部落，将食品留给年轻人和孩子的做法一样。在许多情况下，仁慈是奢侈的，需要以某种程度的富裕为基础的。最后是妒嫉，这里的嫉妒也是特指的，往往是与无子相联系的，本来妻如果没有儿子，是可以通过娶妾予以补救，但是妻子嫉妒不许丈夫纳妾，这就会造成无子的问题，因此可以休妻。所有这七条当然都是以男性为中心的，因为，在农业社会中，男子是主要的生活资料的创造者，由此导致男女的不平等。但这恰恰反映出小农经济社会的制约，而不是由于人们当初选择了男女不平等的“价值”。 但是，即使在这种制度下，也并非完全不保护女性，与七出的同时，又有三种情况不能休妻。这就是，同更三年丧、丈夫家先贫穷后富裕，以及无家可归。这三种情况都是为了保护或客观上保护了妇女利益。同更三年丧，并不是因为妻子贤淑，更重要的表明妻子对丈夫一家做出了贡献（丧事不仅对丈夫家是一个重大的花费，而且父母死后三年也往往是丈夫最需要扶持的时期），先贫穷后富贵同样是为了保护妻子共同参与创造的家庭财富不被剥夺，无家可归则是为了防止增加社会负担。因此，虽然表面上有种种休妻的许可，但是只要有了这三种情况之一，就不允许休妻（淫乱至少在唐以后一直不能援用三不去，这是对妇女的一种震慑）。此外，“无子”也并不是休妻的绝对条件。依照唐律的规定，妻子只有到了50岁以上（也就是绝育期以后）还没有儿子方能休妻，而妻子到了50岁时，在一个人们预期寿命35岁甚至更低的年代，她如果还没有“同更三年丧”，那么家中父母也已去世因此“有所取无所归”，属于三不去的范围了。而且古代是允许纳妾或过继，因此，无子对于妇女一般说来并不是一个现实的威胁。正是以这种方式，妻子的利益得到了适当的保护，制止了丈夫在另有所爱时遗弃妻子。这在小农经济条件下，尤为重要，妇女没有经济上的独立，因此，如果遭到遗弃，妇女就没有生路，或者会加重社会的负担。当然这种“保护”当然很不充分，妻子可能日子还是不好过，但是，对于当时的大多数妇女来说，她们无法诉诸政府的保护，因为当时的政府，由于种种财政上的限制，无法建立和支持一个强大的司法执行体系，它可能为妇女提供的保护最多也就是这一点了；因此，对于绝大多数妇女而言，首先是活下去，而不是其他的什么权利，权利永远都受到一个社会各种条件的限制。 将我国古代的婚姻制度放在受当时生产力和生产方式制约下的社会条件中看，我们可以看到这个婚姻制度的基本特点都不是某个圣人、天才人物凭着头脑想出来的，也不是某个恶人有意要欺压妇女，而是我们的祖先在长期社会生活中形成的实践的智慧，是经过考验的，只要是“天（社会条件）不变”，这个“道”也就很难变；其次，如果从历史的角度看，它也具有很大的合理性，在当时的严酷的社会条件下，甚至可以说是公正的，因为它尽可能地平衡了各方面都必须考虑的利益。当然，也正是在从这种历史和社会语境中，我们也可以理解与这一婚姻制度的基本特点相违的许多司法特例，例如，一些允许同姓结婚或无需媒妁之言父母包办的特例是在什么条件下发生的。[注释21：事实上，瞿同祖先生的研究（《中国法律与中国社会》，同前）发现的情况一般都比较晚近，同姓已布局由原来的意义了。其次，这些案件都可以比较容易甄别是否亲属的。第三，这些案件往往是发生在城市或城镇，这里的同姓已不像在乡村中的同姓，后者明显是近亲属的痕迹。]这种制度确实是一种文化，但是，这种文化，至少在这一进路和理论框架中，是一个具体社会的诸多制约条件，其中包括自然、气候、资源、生产方式、生产力水平、人的相对恒定的自然属性等共同塑造的。我在这里坚持了一种同情的理解，但是另一种意义上的同情理解。 三、 这样一种分析进路，显然具有更大的解释力。但是，在一些急于中国现代化和建立现代法治的法学或其他的学者看来，这样一种进路会令他们很不顺心。首先，这样的语境论进路以及其中隐含的同情理解会大大削弱对旧制度的批判，赋予了旧制度过多的正当性和合法性，因此不利于推进中国的改革，不利于现代法治的建立。因此，处于一种“价值”的判断，他们会仍然坚持对传统法律制度的批判。其次，如果理论思维更精细一点，他们可能认为，这种分析也许忽视了“现代”价值、观念、制度对生产关系的反作用。 这两种怀疑和批评都有道理，但未必精当。这一进路其实并没有赋予——仍然以中国传统的婚姻制度为例——这一制度某种超越时空或一切社会条件的正当性；恰恰相反，由于总是将一个制度的正当性同该制度所针对的社会常规问题以及其他社会、自然条件联系起来，这一进路本身隐含着对任何制度强烈的批判精神：只要某个制度所针对的问题变化了，或者是其他社会、自然条件发生了变化，原先具有正当性的制度，即使是如同持续了几千年的中国传统婚姻制度，也会失去其存在的正当性，就需要有新的、更有效的制度予以替代；如果某个制度所针对的问题由于其他社会条件的变化消失了，那么这个制度就有废除的必要；如果由于社会的变化出现了新的问题，就需要并且也一定会建立或形成新的制度来解决。在这一进路中，任何具体的制度本身都不具有超越一切的合法性，都必须服务人类的、特别是当代人的需要，这才是任何法律制度合法性的根据。它反对用一种自我中心的、上帝式的、历史在我这里或在我们这一代终结的眼光来考察和评价任何制度，而主张并力求进入适当的语境，移情地、体贴地、具体地予以考查和评价制度。正如卡多佐所言：“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的法律规则不可能永久性地证明其存在是合理的”。[注释22：卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年，第39页] 如果用这种观点来看待中国近代以来的诸多制度变革和改革，因此我们就可以看到这些变革都具有正当性，这种正当性并不是因为这些制度是从发达国家来的，而在于它们是中国当代社会生活的变化的要求，是生活在这个时代的我们的要求。这岂不是更强化了这种变革的正当性吗？！其实，仅仅因为别人或别国如何如何这并不能赋予某种做法或制度本身任何规范性或正当化的力量，[注释23：这个问题实际就是实然与应然的关系，早已为休谟论证了（见，《人性论》，关文运译，郑之骧校，商务印书馆，1980年）并且是许多中国学者熟悉的；问题在于，我们的许多学者并没有在其研究中真正理解并坚持这种分析。]我们总不能因为国外有某些同性恋家庭的家庭关系很好而认定那些夫妻关系不太好的人都必须组建同性恋家庭（或者相反），或者因为西洋人从不听京剧就认定中国应该废除京剧吧！制度变革的合法性和正当性之真正根基必定要扎根于（而不就是）我们的感受。 因此，这一进路和价值论进路在求变上具有相同之处。不同之处仅在于，它更深入一些；它不像价值论那样容易或总是从道德善恶的角度来考察问题。在语境论的进路看来，用善恶的语言来考察制度这不是法律的进路，其最终往往只能借助暴力来解决问题。语境论要求，你不仅要提出目标，而且考虑船和桥的关系问题；它在坚持法律制度变革时还强调要细致分析考查法律制度形成和确立所必须具备的种种条件。它不以“变”作为一切，[注释24：这种思路恰恰是与法律之要求完全相悖的，法律的最基本特点就是“普遍性”以及其中隐含的“稳定性”，因此不能强调“变”。]而是隐含地以是否“变得好了”“变得有效了”“变得更为人们普遍接受了”（这三者在实践上是同一的）作为衡量的标准。因此，如果变得结果必定更糟，它也反对变，仅仅在这个意义上，它才又可能是保守的。它也重视法律的移植和模仿，但并不以移植和模仿本身为目的（如同那位学步邯郸而忘记如何走路的古人），而是以模仿和移植作为理解并进而解决自己面临的具体问题的途径。因此，语境论的进路不是宣传鼓动家的事业，也不是一般的思辨家、学问家、评论家的事业，它属于实践者和行动者。它懂得“重要的问题在于改造世界”，在于在种种制约条件下推进这种改造；它不是大连金山体育场那令人回肠荡气、热血沸腾的“冲出亚洲，走向世界”的呐喊或体育评论员的赛后评点，而属于（因此并不等于）尽管一次次以失败告终但并不只能或只应以失败告终的一代中国足球教练员的战略计划。它拒绝“天桥的把式”，而欣赏“是骡子是马，拉出来溜溜”。 由于是行动者、实践者的进路，因此，这一进路也并不只是要求人们消极等待社会条件的变化和成熟，它非常欣赏王进喜的格言：“有条件要上，没有条件创造条件也要上”。但它首先会去创造条件，它懂得我们的目的是要过河，但首先要解决船和/或桥的问题。而且，它承认人们的社会活动本身就是这种条件之一。 因此，这一进路其实也并不看轻观念、制度乃至信仰、意志的作用，它只是从不把这些因素从具体语境中脱离出来，以它们代替基督教中的那个上帝，作为世界一切活动的第一推动力。它坚持任何观念、制度和信仰都必须要附着于人或其他物质性的存在物，而不可能凭空存在，最起码它们要附着于我们这些有着无法摆脱的“沉重之肉身”的普通人。因此，在这一进路看来，早婚或晚婚完全不是由于古人和今人的抽象价值不同，而是由于社会条件变化引发了生物特性大致稳定的个体的机会成本改变，以及由此而来的行为方式的改变；我们今天所谓的价值不过是对这种社会基本格局的一种简单便利的表述而已，这里的价值仅仅是一个“名”，而不是一个独立的“实体”。这一进路坚持，任何话语的机制都要依附于非话语机制才能得以运转，才能发生效果。[注释25：福柯：《知识考古学》，谢强、马月译，三联书店，1998年。]它当然相信“法律必须被信仰，否则会形同虚设”，[注释26：伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店，1991年。]但是，它强调即使信仰的发生并不是一个完全无所依傍的自由意志的决定或直觉的判断，而是一个依附于种种社会实践的历史过程的产物。[注释27：苏力：“法律如何信仰？”，《四川大学法学评论》，1999年增刊，页30-32。]它甚至会认为即使是情感、爱、恻隐之心、本能、人性也不是一成不变的，它会——如同福柯所言——从这些人们通常认为最没有指望发现历史的地方来发现历史。[注释28：福柯：《尼采、谱系学、历史学》，苏力译，《学术思想评论》第4辑，1998年，页380。]例如，它不会把曾在传统中国中相当普遍存在的溺婴特别是溺女婴仅仅视为人性的丧失、人权观念的缺乏或天性的重男轻女，也不会把“生男慎莫举，生女哺用脯”或“信知生男恶，反是生女好”视为人权观念或女权主义的忽然发现或最早“萌芽”，而是把这种状况看作是“边城多健少，内舍多寡妇”、“生女犹得嫁比邻，生男埋没随百草”的结果。[注释29：分别为陈琳《饮马长城窟》和杜甫《兵车行》的诗句。]它既不会如同某些卫道士把现代城市生活中的婚外恋现象增加归结为人性的背离，也不像某些理论家将之归结为人性的发现，而是认为这更多是人口流动增加、交往对象增加以及其他制约条件变化带来的结果，因此，即使是性爱这种似乎完全是由基因或生物本能决定的东西，其具体的表现方式也仍然是历史的、语境的。 因此，这一进路也就根本不是决定论。它承认历史是人创造的，只是它又认为人总是在一定的社会条件下创造历史；它承认法律制度也是人创造的，但是由众人而不是由某个天才在具体的社会历史条件下共同创造的，法律制度不是一章法条，可以由某一个学者起草某个机关颁布的。它承认，即使针对的是同样社会常规问题，也未必要以同样的制度来回应，或一定要以某种制度来回应，因此，它不相信有放之四海而皆准或无需对症就可下药且能包治百病的灵丹妙药。相反，从这一进路看来，恰恰是价值论或文化论可能隐含了更多的决定论或反文化论的因素，恰恰是那种强调不惜一切代价也要坚持某一原则或制度，认为坚持某个原则就必定会如何如何的思路更具决定论的因素。依据这一进路，当必要时，它甚至会乃至必须界定和考查那些不在场的或未能实现的可能性乃至随机因素（比方说，中国如果没有孔子，或者孔子不是死于73岁，而是死于37岁，中国传统的文化表述又会如何？）。[注释30：福柯：《尼采》，同上。] 这一进路，因此，与抽象的价值完全无关，它要求聆听，要求一种充满博爱之心的理解，要求细致的调查、对大量相关细节的辨识和把握，它要求耐心，“要求无情的渊博学识”。[注释31：福柯：《尼采》，同上。]它要求人们想“事”和想“问题”，而不是想“语词”或“概念”[注释32：Oliver Wendell Holmes,Law in Science and Science in Law,12 Harvard Law Review,443(1889)p.460.]——尽管人们无法脱离语词和概念想事。它甚至不反对价值判断，只是认为，这种判断是应当在了解、斟酌问题和诸多条件之后，而不是在此之前；并且不要将这种判断神话，不容讨论。 对法学家来说，这一进路因此还隐含着要求法学家集中关心法学的问题，但它并不以专业化的名义要求法学家仅仅关注被一个社会的学科建制标记为法学的研究成果和话语，相反，它要求法学家尽可能了解其他学科的研究成果和知识。它要求法学家有法律职业者的眼光和切入问题的角度，同时又要求他们注意常识，注意“常人”（reasonable man）的标准。它相信并坚持在学科建构上法学是而且应当是（为了学术分工的效率以及司法独立）一个独立的（independent）学科，但不相信一个真正具有活力和能解决问题能力的法学有可能是一个自给自足的学科，不相信一个满足于自斟自饮的法学有可能是一个具有生命力和合法性的学科。[注释33：Richard A.Posner,The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press,1990.] 四、 由于需要大量有关真实世界的信息，因此，这一进路严格说来几乎完全无法表述为一种公式化的方法。但是，依据上一节有关中国传统社会婚姻制度的分析，我还是试图对这一进路做某种更为细致的公式化概括，也许这种概括很是拙劣，但是至少会比一般的哲学命题“具体问题具体分析”、“实事求是”更为具体一些，至少可以给有兴趣继续研究这类问题的人们某种略微细致的提示或警示。 当考查一个具体的法律制度或规则时，这一进路的第一步是善意地力求重构这一制度或规则所针对的社会常规问题。这里必须对几个词作一点解释。首先是善意。一般说来，当一个制度或规则能够在历史上或某一特定时期内比较长期地存在，应当说，这一制度和规则都必定满足了接受这一制度或规则的人们的特定需要，否则这一制度就不可能比较长期的存在和延续，除非是长期地运用暴力强制人们接受；而这几乎是不可能的，因为即使是使用暴力也是需要代价的。因此，即使是奴隶制在人类历史上的出现比起初民社会的杀戮战俘的做法也是一个进步；而奴隶制的崩溃并不是由于人们理解了正义和人权，[注释34：相反，古希腊的民主和法治都是建立在奴隶制基础之上的，并且许多并非激进的学者在考察后都认定，当时也只有在奴隶制基础上才有可能建立这种民主制；而主张“人生来平等”的美国国父们制定的世界近代第一部成文宪法就曾在人类宪法史上第一次并且也许是唯一的一次规定了黑人不是人，这些事实都绝对不能用“瑕不掩瑜”来打马虎眼混过去的，这种套话不是学者的语言，而是政客的伎俩或一种学术上的“黔驴技穷”。]而是由于奴隶制的效率。[注释35：见巴泽尔：“奴隶制”，《产权的经济分析》，费方域、段毅才译，上海三联书店、上海人民出版社，1997年，页105-118。]当然，这里的善意并不是假定制度创造者本人怀有善意，而是指研究者不要急于（因此并不是完全排除）从道德上来指责、解释历史上的“恶行”，而是努力将制度视为对常规性社会问题的回应，即使这种回应可能是错误的、恶劣的。从认识论上看，这种善意也是今天的研究者理解的前提条件。[36：伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社，1995年]其次是“社会常规问题”。法律制度和规则所针对的并不是某一个具体问题或少数特例，而是要解决比较具有一般性的问题，尽管提出这一社会常规问题的事件有可能是一个历史上不再或很难重复的特例。例如司法审查制度是来自马伯利诉麦迪逊案件，甚至与此案中的主要当事人马歇尔个人的许多具体的想法有关；但是作为一个制度，司法审查并不是为了解决这个案例中发生的争议。如果仅仅局限于此案争议，就不会有作为制度和规则的司法审查，而只有作为一个事件的司法审查。[37：参见苏力：“制度是如何形成的”，《比较法研究》，1998年第1期]因此，当针对常规社会问题的制度在某些特例上出了毛病，我们不应简单否定这一制度的有限合理性；正如O.J.辛普森审判不能否定美国的司法制度或刑事司法制度一样。第三是重构。必须指出，完全的重构是不可能的，这种重构只能是而且事实上也必定是力求。因此，重构的结果有时可能会有多个，因此一定要将重构作为一种假说，而不是一种定然的事实。研究者必须对这种重构有一定准备，一方面，在强有力的证据否证这一重构之前，要有坚持这一重构的坚定性；另一方面，当强有力证据出现之后，又要有放弃这一重构的坚定性。 第二步，当重构了问题之后，研究者必须再考查人们的自然禀赋、自然环境、社会生产力和科技发展水平以及资源等相对稳定的因素，以及这些因素对于之在解决这一常规社会问题的制度和规则选择的基本制约。当然，首先要考查人的自然禀赋（即所谓“人性”）的限制，这些限制有当时社会中常人的或履行特定社会工作的某一类人（例如法官、警察、医生）的常规生理能力、认识能力、专业能力以及其他一般特点或弱点（例如有限的理性思维能力、遗忘、有时会缺少反思、有限的利他心、爱有差等等）。这里要注意的是运用“常人”的规则，而不是强调具体案件中的某个具体人的特点，防止不切实际地提出过高的或理想化的要求。必须注意，尽管人的自然禀赋一般说来相当稳定，甚至长期稳定，但它并非一成不变，从长期来看，这些特点都有可能（至少不应简单地排除这种可能）要随着具体的自然环境、社会的生产力和科技发展水平发生变化，例如，我们今天拥有的语言能力、记忆力等，甚至人的“自然”情感，在一定意义上，都不完全是“自然”的产物，而是有社会的因素参与塑造的。此外，还要了解当时当地社会生产力和科技水平，以及往往与此相伴的资源。这些对法律制度往往具有重要的制约。 比方说，中国古代婚姻制度中的早婚早育所要解决的就是如何在当时历史水平下保证人类种群的延续问题。这个问题在很大程度上是人的自然禀赋决定的，每个物种都“力求”自己种群的延续，或者说，那些不具有这种自然禀赋的物种在长期的生存竞争中都逐渐被淘汰了，不管这一种群有什么样的在我们看来“好的”或“坏的”价值，剩下的都是那些具有这种自然禀赋的种群。人类同样如此。但是由于当时的生产力水平、科技和医药发展水平，一般人的预期寿命要大大短于现代一般人的预期寿命。正是在这一条件下，早婚得以成为制度，仅仅可能因为这是一个最简单的、最有效率的维系人类延续的法律制度，而与人们的价值选择无涉。我们同样可以用这一思路来分析媒妁之言、包办婚姻，发现在早婚且社会信息流通不畅、交易对象有限的社会条件下，这也许是防止近亲繁殖保证子孙繁衍的一个可以普遍适用的简单且便利的制度。当然，在这一考查过程中，人们实际上不可能考查一切相关因素，因此，应当集中关注最主要的一个或几个制约条件，从此去理解、发掘制度或规则的正当性。 第三步，不应当简单地将这种构建起来的正当化予以固化。必须认识到这种正当性只是一种“构建”，而未必是历史的真实，因此，在考察其他条件的同时，还要看看有无其他制度或规则可以更为恰当地解决我们今天善意重构的那个社会问题。如果没有，可以继续下一步；而如果有，则要追问为什么这些今天在我们看来显然更为合理和有效的制度没有得以确立，由此有可能发现为我们忽略的或尚未认识到的其他制约因素甚或是人为因素。当然，这种探索并不一定会有结果。此外，在探讨任何正当性之际，都必须保持一种非决定论的态度，即承认制度创立者们的自然禀赋和信息都是有限的，以及我们自己的理性力量和信息同样是有限的。承认第一个有限是因为制度创立者们不可能如同我们今天这样可以很方便地拥有大量信息，可以从容地进行比较和选择。承认第二个有限是因为我们也有可能完全无法重构和理解制度创立者的所面临的问题和制约。此外，还应当考虑制度和规则发生的某些随机因素或选择领域，一定不能将某一种选择视为非此即彼的定然。 由于除了纯粹的历史考查外，任何对历史上的或外国的法律制度或规则的考查往往都伴随了当下的关怀，历史的正当性往往与当下的正当性以某种方式相关，因此，第四步，法学研究者必须以类似的方式考查与某个法律制度或规则相关的当代的社会问题，考查支撑先前某法律制度或规则的诸多社会制约条件是否有重大到必须改变这一制度或规则的变化。必须指出，这种考查并不可能总是得出一致的结论和判断，甚至常常会得出不一致的结论和判断，因此，这种考查也并不应当是决定论的，而必须允许对一种制度和规则有多种正当性之判断，正如在一定范围内法官做出几种判决（在特定情况下，甚至是完全相反的判决）都是正当的一样。只要对事实没有争议，那么这些不同的判断或结论是可以竞争性并存的。并没有高下之分。如果争议出自对某个或某些事实的判断，那么，这种争议就是可以辩驳的，有可能通过对事实深入调查而获得进一步沟通；而不是如同纯粹参照个人感受而发生的“价值”判断或“道德”判断只有黑白对错的对立，没有沟通妥协的可能。还必须指出，以这一方式来考察制度并不要求一旦发现社会条件有变化制度和规则就必须有所变化；对一个珍重法治的法律人而言，只有当社会的变化已足够大，制度和规则之变化带来的社会利益已足以弥补这一变化必然带来的社会损失之际，才要求制度的变化，因为保持制度和规则的稳定本身就是法治的最基本的形式价值之一（法律面前人人平等、法律不溯及既往、法律的稳定性、保护被依赖的利益等）。 基于同样的思想脉络，即使发现社会条件已经有了相当的变化，第五步，一个负责任的法律研究者还有必要提出具体的制度和规则变化，并基于当下已发生的或有根据预期其即将发生的社会条件变化来说明新制度或规则的正当性。法律是天下之公器，因此，任何人都完全可以表达自己的偏好或理想，但是如果他/她要作为一个法律制度的研究者，而不是作为一般的号召改革的政治宣传家或社会活动家，他/她就不应仅仅用自己的偏好或抽象的价值作为支持某种变化的根据，不能笼统地用一种热烈的言词表述一种“价值”或“方向”的选择，他或她必须有更为坚实的事实支撑其主张；而利益相关的人们也完全有理由要求他/她做出更为细致的利弊分析和盘算。 必须指出，这五个步骤的区分并不严格，在分析具体问题时，它们有可能相互交错。例如，第一步的问题构建就很难完全脱离对制度发生和运作之时代的社会条件的初步了解。此外，也并不是只要经过了这五个步骤就一定能得出一个令人信服的答案或判断。在实际生活中，有些步骤有可能要重复多次。因此，这一方法的实际运用肯定不会像这里的介绍那么齐整和利落。但是，在我看来，一个认真的法律制度研究，都不能不考虑这几个方面的问题。 五、 这种语境论的进路和方法，并不仅限于分析诸如中国传统社会中的法律制度。它的适用面要广泛得多。我自己就曾在一些论文中对一些法律规则和制度进行过并非自觉的简要分析，其中既包括宏观的制度（例如对中国近代以来法律制度的历史变迁），[注38：“现代化视野中的中国法治”，《学问中国》，江西教育出版社，1998年。]也包括一系列具体的法律规定（例如对基层法院的审判委员会制度，[注释39：“基层法院审判委员会制度的考察与思考，《北律评论》，第1卷第2辑，法律出版社，1999年]，例如对成文合同的分析，关于刑讯逼供的分析等[注释40：见于“科技与法律问题的法理学重构”，《中国社会科学》，1999年5期，页64-65。]但是，一些学者完全可能认为这种进路分析不适用于分析西方的法律制度，在他们看来，至少是西方的某些法律制度已经通过迄今为止的历史证明其体现了一种人类的共同的终极价值。因此，要例证语境论的正当性，我就不得不以语境论的进路对一些源自西方的法律制度进行一些分析。在这一节，我将分析两个例子。一个是西方法律文化之源头古希腊的制度，一个是今天许多学者强调的源自西方的“程序正义”。当然头一个例子还希望表明“语境论”的进路并非一种独创，而是一切认真的法律研究有意无意都必须遵循的，本文的概括只是一种法理学的总结。而后一个例子则试图进一步表明，语境论在一定条件下，也具有有限的预测未来制度的力量，而不总是只能扮演事后诸葛亮的角色。 在孟德斯鸠的名著《论法的精神》中，曾提及古希腊著名的法学家、政治家梭伦的立法中有这样一个乍看起来非常无理、压迫人且荒谬的法律规定，大致是，当一个国家出现动乱，人们分裂为两派时，所有的人都必须加入到两派中的任何一派中去，否则就是丑恶无耻的人。[注释41：参见，孟德斯鸠：《论法的精神》下卷，张雁深译，商务印书馆，1961年版，页287。本文的引文均出自该页，不再另注。]梭伦时代被认为是雅典的黄金时期，受到后代学者的广泛赞赏，被认为是西方民主与政治的典范，梭伦立法也一直受到法学家的广泛赞赏。[注释42：参见，由荣主编：《外国法制史》，北京大学出版社，1993年版，页52-54。]但是，如果仅仅从子面上（即法条主义的）考查这一法律规定，如果我们不是盲目崇拜古希腊，似乎很令人非常怀疑梭伦以及梭伦立法是否值得这种赞美。这种法律规定可以说完全剥夺了人的自由选择：它不论纷争中的两派究竟谁是谁非，而仅仅谴责和惩罚那些“逍遥派”。对于如今超过40岁以上的人，这种法律规定甚至比“文革”还要惨烈，因为“文革”时期至少还允许“逍遥派”的存在。 一些善良的人门或当代的“言必称希腊”的学者也许会说，这种法律规定只是一个例外，人难免犯错误，这种规定无妨雅典和梭伦的伟大，有缺点的战士仍然是战士，完美的苍蝇不过是苍蝇等等。这种辩解当然可以成立，也可以令人接受，其修辞甚至颇为打动人。但是，问题在于，这种辩解是无力的，这与其说是辩解，倒不如说是一种帮倒忙。 相比之下，孟德斯鸠的分析则充分展示了一个学者的真正的洞察力和理论解说力。孟德斯鸠首先指出，在理解这一规定时“我们应该看看希腊当时所处的情况”。指出这一方向很重要；随即，他分析指出，希腊“当时分为许多小国家”，以及“在一个为内讧所苦的共和国里，最是小心谨慎、智虑明达的人将隐避起来，以致事态被推向极端。”孟德斯鸠还指出，“在这些小国家发生变乱的时候，大多数公民都参与了争吵或制造了争吵”，在这种情况下，自然“就应当让那些少数明智、安静的人参加到叛乱者里头去。这样，一种发酵了的酒可以仅仅放进一滴另一种酒而停止发酵。” 而这种情况是否今天或在大国同样适用呢？孟德斯鸠没有简单地予以肯定或否定，而是同样分析了支撑制度或法律规定的一些社会条件。他指出“在我们的大君主国里，党派是少数人组成的，老百姓则愿意安静无为地生活着。”由于这种社会基本条件发生了变化，孟德斯鸠认为，这时，“就要号召[这些党派争论者]回到广大国民中去，而不是号召广大的国民[加入]到叛乱者那里去”。 孟德斯鸠的解说是非常令人信服的。尽管他分析的程序似乎与我在上面概括的程序不完全相同，但基本进路是一致的。首先，孟德斯鸠不是简单将这个在他看来也是“非常特别”的规定予以拒斥，而是善意地理解并重构了这个法律所要解决的问题：是要使得社会中因明智而逍遥于党派纷争之外的人加入到激烈的党派中去，以他们的明智至少是降低党派之争的热度。其次，孟德斯鸠又指出了这个问题发生的社会条件，小国内党派之争的特点，指出了人的不同禀赋和才华使得他们对党派之争可能采取的不同态度，因此这就支持了这一法律的正当性。第三，孟德斯鸠实际上还提问了，是否可以以其他的法律规定来解决激烈的党派之争；他做出的回答是否定的，原因是这时小国内的大多数人都参加了党派之争，强迫少数人（不论他们的本来选择是否正当合理）加入多数人（不论多数人加入的纷争是否荒谬）的争论，就现实性而言，更为可行。第四，孟德斯鸠还进一步分析了大国的特点以及大国(实际是孟德斯鸠时期的英法等国)发生政治纷争的特点，由此隐含地得出了这些大国的法律对纷争者有不同要求的正当性和合理性。孟德斯鸠的分析中没有使用抽象的价值判断或文化解说。他没有说雅典是崇尚自由的国家，是民主国家，因此，不能强迫个人从事他自己不喜欢的事务，没有批评这一法律中隐含了对多数人智慧的不信任，而相信少数精英，因此违背了古雅典的民主精神等等。孟德斯鸠完全没有用我们今天许多学者最习惯使用的体现了“价值判断”的“大词”来评判梭伦的法律，他也没有简单地用真理（两派中的那一派更正确或少数人的判断是否比多数人的判断更为正确）作为判断法律规定的标准；而且，他也没有把古希腊的这种特定时空中的制度性智慧作为当时英法等大国的制度的基础。他只是从如何以制度化方式（因此这一法律并不关系某个具体纠纷的是是非非）的便利（因此强迫少数智者加入多数暴民，而不是相反）且不过分不公正（虽然时期强迫了少数人，但并不构成对生命或一些根本价值的剥夺）地防止社会纠纷激烈化，如何使人们冷静处理争议这一非常实用主义的角度出发，确认了法律制度的正当性。这就是一种“语境论”的进路和方法。这种进路不仅比那种“错误难免”或“战士之缺点”的辩解更有说服力，而且这种解说保持了一种理论的融贯性和自洽性。[注43：必须指出，在孟德斯鸠那里，这种对法律制度的解说包括批判是大量的，我这里的例子仅仅是其中的一个。还值得记一笔的是，最早是大学时期我的同学邹斌同志使我注意到了孟德斯鸠的这个例子；但是，他已经不幸因病于99年夏天去世了；这一笔也算是对影响我学业的一位最重要的朋友的追思吧。] 这种进路不仅可以理解古代西方的法律，我们还可以用它来理解近年来从西方国家引进、时下在中国法学界颇为流行的“程序正义”的说法。近年来，许多法律论文都开始讨论“程序正义”在现代法治中的重要性。许多论者都强调这是一种价值的选择，把程序正义视为比实质正义更高的正义和价值。但是，这并不是一种论证（而只是一种判断），至少是这种论证方式不能令人信服；因为，即使是所有的外国著名学者都以这样的方式论述，它也不具有学理上的说服力，而只是表明他们“人多势众”，而强权毕竟不能成为真理。但，这种论说又并不意味着，我拒绝“程序正义”。事实上，我完全同意程序正义在现代社会是非常重要的。然而，我更要思考的是，是什么因素促使外国法律制度在实践上更重视“程序正义”，是什么因素促使外国的法学家获得了他们的判断。我得出的结论并不是通过程序正义与实质正义的价值的抽象比较（这实在是无法比较地），而是从语境论的进路，认为程序正义在近代社会生活和技术条件下具有一种历史的必然性。下面，我将对此作出一个学理上的简单勾勒，展开则至少需要一篇单独的论文或专著。 在我看来，如果可能，司法就既应当实现正义，即各得其所。但是，问题在于，由于种种现实的制约，这个问题在任何时候都很难圆满解决。因此，选择一个现实的司法制度都必须在其制约条件下做出某种选择；这里说是选择，实际更多是被选择。因为在不同的社会历史条件下，司法制度解决问题的能力是不一样的。近代以前的司法制度基本运作在一个熟人社会，因此，不仅纠纷相对少，案情相对简单，同时裁决者往往是社区的一员或者对社区的人员比较熟悉，他[注释44：这里只使用了“他”并非疏忽，而是因为在传统社会中，扮演这种裁决者角色的都是成年男子。]可以甚或只能用这些“地方性知识”（对当事人品性的了解或人之常情）来决断纠纷，他一般说来不仅缺乏专业性知识，更缺乏财力和信息以及其他专业机构来发展这些专业知识和运用这些专业知识，有时甚至根本就不需要专业知识（想一想中国人的“情理”以及英美法中的“常人”标准）。在这样一个社会中的司法或纠纷决断，很难谈及程序（程序是要有技术和机构保障的）。事实上，在古代，世界各国的法律传统和文化都更强调和看重杰出法官个人的慧眼独具和非凡魅力。[注释45：韦伯认为人类法律史的第一阶段总是“通过法律先知获得具有魅力的法律启示”。见On law in Economy and Society,ed. By Marx Rheinstein, trans. By Edward Shils and Max Rheinstein,Harvard University Press,1954,p.303.例如，所罗门国王在确认孩子亲生母亲问题上体现出的非凡智慧被记入了圣经，几乎完全没有程序，见，The Old Statement,1 Kings 3:16-18;又如中国戏曲中的包拯、况钟等司法者的司法实践（见，李行道：《包侍制智赚灰栏记》，朱素臣：《十五贯》，两剧均集于王起主编：《中国戏曲选》上册和下册，人民文学出版社，1985年版，页239以下和页903以下）并且包拯的故事与所罗门国王的故事几乎完全相同。]这其实反映了在一个缺乏现代法律专业知识和科学技术的时代，人们只能将获得公正司法结果的希望更多寄托于法官个人的能力、才华、智慧上，司法断案在古代世界各地都更多是一种裁判者个人魅力和智慧的展现。他所面对的合法性要求主要是社区的认同。 而到了现代社会，问题就发生了变化。首先，在许多社会中，特别是发达国家中，由于市场经济的发展，劳动力流动性越来越大，社会经历了一种从熟人社会向陌生人社会的转变，陌生人社会造成了犯罪违法的机会的增加以及受惩罚的机会降低。[注释46：参见苏力：“市场经济形成中的违法犯罪现象”，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年]与此同时，国家的权力也逐渐扩大了，纠纷解决日益为国家（通过司法制度实现的）垄断，而不是如同在传统的熟人社会中，常常由社区中的智者、长者来解决；纠纷解决日益成为一个专业职业集团的活动。这种专业化的结果是两方面的，一方面，这个职业团体中的个体日益与案件当事人陌生化，他们无法像以前的智者或熟人那样了解案件真相，他们无法而且也不愿通过自己的长期同当事人的直接交往而获得的其他相关的具体的地方性知识[注释47：有关司法对于地方性知识之依赖的非系统考察和讨论，可参见，苏力：“为什么‘送法上门’？”《社会学研究》，1998年2期，以及“农村基层法院的纠纷解决与规则之治”，《北律评论》，第2卷第1辑，1999年。]来对案件真相进行比较准确的判断，这就意味着，传统的熟人社会中的司法已逐渐失去了其正当性。而另一方面，由于纠纷解决之垄断，这个专业职业集团逐渐累积起了更好的法律专业知识，[注释48：有关这一点，可以参见Richard A.Posner, Overcoming Law,Harvard University Press,1995.特别是第一编。]而且科学技术的发展也使得司法机构拥有了更多侦破案件发现案件真相的技术能力。在这种条件下，过分强调依据案件真相来判定案件不仅很难，而且往往导致对法官律师这一职业集团的法律职业技术的轻视和贬低，这对这一利益集团的发展和声称权利、社会地位乃至经济利益之主张都是不利的；[注释49：因此，我们可以预料，越是拥有这种职业技能的人一般说来就越是强调程序正义；而在当代中国，实际情况就是如此，律师、法学教授要比法官、检察官更强调程序正义，而法官和检察官又比普通人更强调程序。]因此，这个专业化集团也更愿意在司法上发挥自己的知识上的比较优势。这就导致了程序在推卸自己的道德法律义务，从而有效地保护自己。第三，在现代人员日益陌生化的社会条件下，要发现案件真相，往往需要投入更多的人力物力和时间，而在现代社会中，这些资源的机会成本都已大大提高了，而这种个案方式也不利于司法活动的“规模经济”，无法更有效率地格式化处理现代社会大量出现的纠纷，相比之下，程序正义则具有种种优点。第四，现代社会的种种发展也使得通过程序实现司法正义的条件大致具备，或者可以通过法律促使这种条件的形成和完善。例如，纸张价格的降低和文化的日益普及事的文字契约日益普遍，使得书证的获得更为容易，合同法对文字契约的要求也更进一步使得人们几乎把书面合同当成了合同的同义语，已经忘记了合同只是一种合意，未必需要文字的记录；又如其他方面的技术发展都使得其他类型的物证更容易获得和通过技术予以确认，因此，这些非话语的机制都使得“程序”的话语机制更有可能，同时也更有效率，更适应现代社会的条件，同时也大致实现了公正的解决纠纷。正是由于这些社会历史条件的变化，程序已经从总体上看更有效率、更为公正的纠纷解决问题的一种方式，尽管以这种方式对某些具体纠纷的解决未必更为公正（例如一个遗失了借据的放贷人就可能在这种程序正义中败诉恶，而赖帐者可能从这种程序正义中获利）。从上面的简单分析中，我们就可以看到，现代司法制度所要回答的主要问题是，在一个日益陌生化的社会中，有了日益专业化的法官或其他司法活动参与人，社会如何利用这些专业化的知识和机构扬长避短地对一个个裁判者基本不了解事实真相的案件作出一个常规上看来更为合理、更可能真确并因此更可能为整个社会（而未必是当事人的任何一方）接受的判决。也正是在现代，司法制度变得日益程序化了，官僚化了，司法意见已变得日益形式化了。[注释50：美国现实主义法学家卢埃林曾评论，美国最高法院的判决在美国工业化之后已经从先前的“宏大风格”转向“形式化的风格”，见，Karl N.Llewellyn,The Common Law Tradition:Deciding Appeals,Little,Brown and Co.,1960,pp.35-39。]在美国，甚至正当程序在30年代末40年代初也经历了从“实质性正当程序”到“程序性正当程序”的转变，这种听起来繁琐累赘的术语表明了程序正义本身也在进一步程序化。 如果依据这一进路分析理解程序正义，我们就可以发现强调程序是一种为了有效且基本公正地回应现代社会纠纷解决的制度装置，而不是因为程序正义本身比实质正义更为正义（在英语中，正义是一个无法用比较级修饰的概念）。在这个意义上，我们甚至可以看出，程序正义只是在现代社会条件下的一种“无奈”，它成为现代司法制度之首选仅仅因为现代的司法制度已经无法基于“实质正义”运作。这种分析，不仅对实质正义提出了批判，而且对“程序正义”保持了一种警醒；从而，保持了一个学者永远警醒的批判的同时也是求实的精神。 六、 上述分析，是否意味着“语境论”是一种放之四海皆为准的法学研究方法呢？非也。确实，细心的学者很容易提出这样的疑问：语境论强调真理的相对性和语境化，但同时又把语境论作为一种具有普遍解释力的方法，这本身就是非语境化，就是违背语境论的。但这只是一种误解。其实，语境论更多是一种思考分析问题的方式，它并不能代替对具体材料的收集和分析，任何研究仅仅贴上“语境论”的标签仍然不能解决或回答任何问题。同时，语境论也并不否认其它法律的研究方法，例如，法条主义的研究方法，在特定条件下的有效性和有用性。这也就意味着，语境论了解自己作为法学研究方法的局限性。 当然，这一进路并不是没有弱点，而且我必须在这里明确指出其弱点。其最根本的弱点就在于适于这一进路研究的对象往往是一些比较长期存在且稳定的制度或规则。因此，它或许不那么适于对当下制度的研究的或未来制度的精细设计，尽管并不必然或总是如此。例如，从上面关于程序正义发生之分析，就有可能对当代中国司法的总体走向做出某种初步的估计，并据此可以做出某些制度性的调整。因此，这一进路并不彻底排除对未来做出某种预测和计划。同时，即使承认这种方法的局限，我们也还必须看到，这一局限实际是实践检验真理标准必然隐含的局限性。在一定意义上，这就是人的一种“宿命”——人不能事先确定的知晓未来、掌握未来；但这又是一种反宿命——正是未来的不确定性才为人类提供了创造未来的诸多可能。如果真正意识到这一进路的局限性，并真正重视这种局限性，那么研究者也许应更重视人们的社会实践，他人（包括外国人的）实践，而对人类本身的或当代的理性力量少一点独断论，多一些谦卑，多一些允许试验的宽容。 这一进路的另一学术弱点在于它对于其他学科乃至社会的知识的高度依赖，它要求“无情的渊博学识”，而这对任何时代的任何人都是一个太高的要求，因此，它实际是一个无法彻底贯彻的方法，尤其对于从事实务的律师而言。但是，话说回来，这个问题几乎是所有学科（数学、逻辑、几何可能除外）都存在的基本问题，是阐释学上的因此也是人类存在方式的一个基本问题。[注释51：伽达默尔：《真理与方法》，同上]正是这一难题，因此更多的人们才喜欢法条主义、形式主义的研究方法，那可以省略对许多几乎很难获得一致的“为什么”的探讨，省略对前提问题的探讨。[注释52：对此，波斯纳曾有过初步的分析，见，The Problems of Jurisprudence,特别是第1和15章]但是，存在这个弱点并不是放弃这一进路的理由，而只是对我们运用它时的一个警示。而且这个问题更多是一个理论上的麻烦，在实践上，人们经常运用这一种不那么地道或纯粹的语境论的方法。 这种进路的另一个可能具有政治性意蕴的弱点是，如果不恰当的使用，它有可能忽略某种法律制度在实践中扮演的多重角色，将制度的实际角色简单化。因为，如同尼采所指出的，制度总是会被人们为了新的目标或利益而做出新的解释，一次次在具体的运作中被篡改，被人们“挪作它用”。制度的实际运用并不为其初始针对的问题所决定（而不是制约或影响），也不为制度初始设计者意图的决定。福柯对19世纪刑罚制度变迁之研究，对精神病学在刑罚制度中角色之研究都证明了这一点。[注释53：福柯：《规训与惩罚》，刘北城、杨远婴译，三联书店，1999年。福柯：“危险个人”概念的产生，《社会理论论坛》，苏力译，1998年5期。]]例如，上述的有关中国传统婚姻制度的分析就把这一制度主要视为对人类繁衍延续问题的回应；而事实上，“七出”完全可能而且确实曾被一些人用来压迫妇女，并在某些条件下被用作维系这种压迫的正当化的理由。也正是由于这一点，制度才能发生在我们看来可欲的或不可欲的蜕变和变异。对这一点，我们必须有足够的警醒，并保持一种对于事实或实证材料的高度敏感和开放。但是，即使出现了这个问题，换一个角度，我们也可以看到，这恰恰是未能坚持语境论产生的，是没有将一个具体的制度放进其运作的具体环境中进行细致考察而产生的。因此，从这个角度看，这个弱点未必是拒绝语境论的论点，相反，可能是强化这一方法的论点。 一旦理解了语境论作为方法和进路的这些以及其他一些我不可能在此一一明列的弱点，我们也许就不能指望有一种包治百病的进路和方法。我们都是凡人，凡人只能做可能会出错的事情，不出错的事是上帝的事业。也正如此，法学研究才需要其他学科的研究进路以及法学的其他研究方法的补充；毕竟，语境论只是法律制度研究的一种进路和方法。也正因此，从语境论得出的观点将同从其他进路获得的观点在一个思想和学术的市场中竞争，最终的裁判者将会是社会和历史。 最后，我还必须重复，因为值得重复，本文所概括的方法仅仅是一种指南，可能对学习研究法律者有所用处，但并不一定管用，你可以借助这一指南，多多练习，或许能有所收获。但是，真正的出色的、有深刻见解的成果从来不可能仅仅或主要来自方法或进路。坦白的说，真正具有原创性的问题从来不是靠某种方法提出或解决的，天才也从不会把方法问题当成一个单独的问题来考虑，他或她只会考虑这样研究是否漂亮，是否足以令自己和他人信服，是否必须如此；而只有追随者才总是以先驱者的研究为范本构建起一套套所谓的方法。因此，在这个意义上，本文倡导的“过河拆桥”还是不能忘记的。 本文初稿于1999年9-10北大蔚秀园，二稿于11月2日美国坎布里奇

青海西南部的游牧生活特点，挑战了“不动产”这个普世概念。

尽管英国法无论在形式方面，还是在实质方面，都未能实现较高程度的理性化，但却一方面，英国法似乎并没有阻碍英国资本主义的发展；而另一方面，从政治的角度看，普通法国家的民主政治较为稳定，而且在发展中国家中，具有稳定民族政治的国家有许多是那些采纳普通法系的国家。这两个方面，构成了韦伯的社会理论，乃至整个法律社会学中所谓的“英国问题”。

我一直很希望见到拥有优裕资源和调查便利的香港学术界, 会承担社会菁英的义务, 倾身探究九龙皇帝曾灶财的发现和控诉, 是不是查实有据。 最低限度, 要肯定那个历史背景, 是否真确。 而且, 很有可能, 从未被人诉说, 从未平反…香港人稍为留意的都知道, 据曾灶财的街头书写和传媒的零散报导, 曾灶财在1955年他 35岁时, 在家乡广东省莲塘村翻看族谱, 发现曾家太祖原来曾经得到御赐土地, 在位于九龙包括钻石山坟场等地方。这些地后来被英港政府侵占, 不肯交还或赔偿。　曾灶财就从那时开始洒墨如血, 在九龙香港的大街小巷, 不停控诉他家祖地被英人吞占的历史, 并且自封为九龙皇帝, 声诉曾家主权。1900年一段大后果的小插曲　1900年3月15 日, 立法局(立法会在1997年前的旧称)三读通过《新界田土法庭法案》(No.8 0f 1900)(下称《法案》)。　 这份法案意义重大, 彻底改写了新界以后的命运。假如当时身兼香港商会主席、渣打银行大班的非官守议员韦赫 (T.H. Whitehead) 没有不断发言抗议, 我们现在或许便不会注意到, 英国政府是在历史的这个时刻——不是1898年6月9日中英换文签订《拓展香港界址专条》那时, 也不是港英政府霸王硬上弓在1899年4月16日在大埔正式接管新界那时, 而郄是在1900年3月15日, 无声无臭的在立法局闭门三读的那一刻, 用法例的形式偷天换日, 把新界的全部土地非法兼并。　据《法案》第15条写:「现谨宣布新界全部土地为皇家财产, 按1898年6月9日《拓展香港界址专条》所订年期内, 任何人…未经授权, 俱属霸占皇家官地…」(1900年3月31日香港政府宪报, 后称「宪报」)　　这段官样文章, 现在读来, 或会觉得毫无新意。 但其中玄机, 在过去一百余年, 似乎还未有任何人、任何著作把它揭穿, 指出这是非法行为。除了一人例外: 当日发言抗议的非官守议员韦赫。　　　　韦赫抗议的要点指出:1- 政府现在要求三读的稿本, 从目的到内容, 完全不同于上年11月底二读通过并刊登宪报的《法案》(1899)草案原稿。而在这几个月里, 立法局从未指示或授权作有关修改;2- 原草案的框架, 目的是让新界居民原有的契据能够经由英国皇家发出的证书来鉴证认许, 以及防止有人在无法通过鉴证和未有得到皇家批准书的情况下占用土地。但现在的草案改成为宣布没收新界的全部土地, 不理会人们本来持有甚么契据或甚么身份。从今以后, 新界全部人都变成霸占英国皇家官地, 除非他们能够取得英皇发的官批;3- 《法案》(1899)草案符合界址专条第六条「在所展界内, 不可将居民迫令迁移、产业入官, 若因修建衙署…等官工需要地段, 皆应从公给价。」但新的修订稿违反条约, 反而宣布新界全部土地是英国皇家财产;4- 现在提出来三读的草案修订稿从未刊宪, 没有译成中文, 更没有在新界张贴通知。它严重影响私人权益, 各方受损人等应有权发声, 但受影响人甚至没有机会知道立法局当下正在进行的事。所以, 应立刻停止三读。 把修订稿作为新的草案初读, 且译成中文, 到新界张贴, 让土地主和租客有充份时间表逹异见。(见1900年3月24日宪报)狸猫换太子改写曾灶财命途把法律私底下偷偷掉包, 不知算不算千古奇闻。事实是, 在1899年立法局会议纪录及宪报刊出的草案原文里, 的而且确还附有着署理律政司煞有介事的说明: 「本草案相当大程度是按《1890寮屋法》的理套订定…建议用发给(certificate of title) 来代替 (Crown lease), 因为新界土地持有权一般乃是永业权, 这点己查明无误; 本政府因《界址专条》所限, 不能批出超过99年期的…」(1899年11月23日宪报)这个说明和上述抗议, 都刊登在1899-1900年宪报, 谁都可以上香港大学图书馆香港政府报告网页, 随时按键查核。署理律政司的一番话, 实在又只是覆述1900年2月由港督卜力指示呈交给立法局的结论: 「曾经有考虑过用来交换中国地契, 但碍于…租借新界99年的期限, 所以必须放弃土地官批的念头。」(辅政司洛克 , 156页, 香港大学图书馆香港政府报告网页, 后称「网页」)在法例二读和三读短短的三数月之间发生了甚么事, 致令香港政府的立场 发生翻天覆地的变化? 当时, 新界抗英起义己被彻底敉平, 乡绅恭顺贴服; 远在北方, 清政府正陷入义和团乱局, 英国为推动八国联军的战火蓄势待发。是否就是这个背景, 令英国看准, 能放心做名副其实的「趁火打刧」? 毕竟, 当时英国殖民地部对香港管治诸大小事务都直接过问, 港府只是依令行事。无论如何, 1900年3月立法局会议突显了政府在经济的利害当前, 是会用违反法定程序来逹到政治之目的; 把行政、立法和司法, 当作随机应变、随时互换的东西。英国和香港政府当时做到的, 毕竟是为政者经常想做而未必顺利得逞的事。另一方面, 政府还是不得不通过立法来获取认受性。 在这骨节眼上, 议员有没有尽职发挥功能, 发声监察政府, 利用投票来堵截恶法, 是可以造成分别的。至低限度, 是唤起民间警觉。韦赫当年力主把法案译成中文到新界张贴, 用意似乎在结合民间力量, 抵垒政府的非法行动。香港史学界对韦赫不算陌生, 一般对他并无好感。他曾在1892年一份调查报告把保良局指为「秘密社团」, 这普遍被认为是歧视华人的例证。 另一方面, 韦赫也领导过反对歧视华人的《1899传召华人法》。 但据学者分析, 他只是从宪制角度反对赋予政府过大的权力, 而不是反对歧视华人本身 (陈明銶编:《岁月漂揺—中英夹缝之间, 1842-1992》, 97页, 香港大学出版社, 1994年)。 虽然, 比较下来, 当时所有高等华人议员都无一例外, 忠诚効忠于英港政府, 没有向歧视华人的法案说不。韦赫是银行大班, 主力开拓中港两地华人资本的市场, 积极主张对华用武以拓展商机。 他在立法局的亲密伙伴, 是中环街道以他命名的大地产商遮打先生。若从商人的利益为考虑, 或许可以推论, 韦赫之反对《法案》的修改本, 或许只是反对政府独吞新界利益, 令商人不能分一大杯羹。然则, 商人也和政府一样, 运用立法程序, 以求逹到政治私利。社会地位和历史时空都和韦赫相距甚远的曾灶财, 是为了他自己一门曾氏的利益声诉。分别是, 曾灶财是一介平民, 他只有一管柔靱的毛笔。 但假如在1900年当时, 许多「曾氏」有机会纷纷发声, 就会不会成功堵截政府的鬼鼠动作, 从而改写新界后来的发展? 提出这个假想问题希望不算多余, 因为现代社会的走势, 很大程度都是在政府、议会和民间的永恒角力中迀回行进的。从英治到特区, 官方历来的口径, 都宣扬英国当年接管新界是「尊重和保存了地方风俗和生活方式不变」云云。 刘润和博士在《新界简史》已驳斥了这些说法, 指出「几乎在一夜之间, 英国人在经济上改变了新界的土地拥有形态…由永业权变成承租权。」(32-35页, 香港三联书店2005年7月)。刘博士在本书对新界问题作了全面整理, 但甚至是他, 也被狸猫换太子骗倒, 错把1899年和1900年的《田土法庭法案》, 误为是两件事情, 两条法例! 由此可见一斑, 由来不义的历史之未为披露, 和受人误导之多, 真是挖之难尽。1900年3月偷天换法后, 新界生活表面如旧。不久, 政府将为土地全面丈量入册; 这个过程, 将令许多民地转移为英女皇的官地。因此一节, 铺垫了不归路, 曲折造就了曾灶财大半生的命途。一笔胡涂帐的新界土地登记表象或真象, 经过时间冲淡, 足够给人错认, 1900年代新界土地登记虽然扰民, 但新界人还是好端端的有他的地, 过他的活。这种错觉, 直到今日, 还会在香港电台和土地注册处合作在年初推出的系列之类, 不断以讹传讹。历史的不公义造就了新界许多恶性积习及棘手的土地问题, 在今日来看, 许多令人莫名其妙。例如, 政府为甚么总是不愿意在新界重做地界测量, 以澄清常令小业主懊恼的地界纠纷? 为甚么前英港和现今特区的政府, 总像是有所避忌, 任由新界地方搞成一团糟?这些问题的底蕴, 在中英前途谈判没有浮出枱面, 在基本法里没有宣示, 在特区没有处理。或许, 这是因为从1900年开始的新界土地问题, 己被历史的不义铸成潘多拉黑箱, 打碰不得, 揭开或会有祸患跑将出来。基本法的智能, 是把烫手山芋交给下一代人, 将来再算。反正, 只有天知道, 五十年后的中国香港是甚么世界。

在美国、在欧洲建筑设计的速度很慢的原因：90%的设计需要满足司法体系的要求。赫尔佐格和德梅隆，在起步的时候，所做的都是非常小的、但是很敏感美丽的建筑，和当地的环境有一个很好的对照关系。但即便是这样的建筑师来到中国，也设计了一个巨大尺度的体育中心。

原摘要：独立战争前后美国各州掀起了民主浪潮，城乡劳动大众积极参政，威胁到了资产阶级的统治。资产阶级急欲通过制定一部新宪法来改造中央和地方的民主政体，以解除民主对财产的威胁。美国宪法所贯彻的分权与制衡原则，是对人民主权原则的反动：分权，就是对本应完全属于人民的权力进行分立；制衡，就是对本应至高无上的人民的意志或权力进行制衡。当人民欲行使主权保护自己免受财产或资本的压迫侵害时，其权力就会因为被分立而遭到制约，以至于无法实现目的。一小撮制宪代表背着广大人民制定出宪法，然后又进行突然袭击，得以在大多数人民不了解甚至持反对态度的情况下将宪法通过。看似矛盾的"强政府"与"弱政府"在宪法中竟水乳交融，体现了资产阶级的流氓本性。议会立宪政体的作用不可高估，社会阶级力量之间的对比与紧张绝非其能永久约束。集宪政、屠杀、"新自由主义"于一体的皮诺切特模式，是美国宪政思想在20世纪最重大的发展与创新。 -- 以美国宪法为支柱的美国民主政体，历来被视为民主制度的典范。 曾在美国制宪运动中起过重要作用的美国最高法院首席大法官约翰·马歇尔，对宪法所体现的人民主权原则曾做出如下经典评价："（美国）政府直接起自人民，是以人民的名义奠立起来的，......联邦政府的确是一个人民的政府，在形式上和实质上，它都是来自人民的。它的权力授自人民，直接行使于人民的利益......它是全民的政府；它的权力受自全民的委托；它代表全民，并且为全民工作。"[1]后来林肯的名言"民有、民治、民享"，更是视为对美国民主政体的最佳概括。 现在若是有人断言，当初制定美国宪法的目的是用来"阻止民主的冒失表现"[2]的，或者美国宪法遵循的原则是"应该这样组成政府，使富裕的少数人得到保护，不受多数人的侵犯"[3]，对此人们一定会坚决反对。但令人吃惊的是，这番言论竟然是分别出自美国"宪法之父"亚历山大·汉密尔顿和詹姆斯·麦迪逊之口的。果真如此吗？确实如此。判定美国宪法的本质，汉密尔顿与麦迪逊肯定最有资格。既然如此，那么我们就重新对美国宪法进行考察。制宪运动的推动者是哪些社会集团？制定宪法的原因和目的是什么？宪法是怎样被制定出来的？宪法的核心内容是什么？宪法是如何通过的？只有这样，我们才能明白宪法为何被汉密尔顿与麦迪逊称作是反民主的。   一、制定宪法的动机：解除民主对财产的威胁   （一） 当代资本主义与民主制共存的稳定局面，令世人以为资本主义与民主是与生俱来互为表里的。其实不然。 财产私有制与民主制的矛盾，占社会少数的富人与占社会多数的穷人的矛盾，由来已久，一直难以调和。[4]众所周知，早在两千多年前，当"民主"这一概念刚刚诞生于古希腊的时候，亚里士多德便在其名著《政治学》中系统明确地表达了有产阶级对民主的恐惧：民主意味着人民大众的统治，就是占多数的穷人对占少数的富人的统治。自那时起，有产阶级始终视民主为洪水猛兽。 资本主义私有制是从中世纪社会内部萌生壮大起来的，资产阶级继承了传统有产阶级对民主的敌视。通常人们将第一场资本主义革命英国革命称作资产阶级"民主革命"，这是毫无道理的。反对君主专制，并不必然意味着支持全民民主。 在圈地运动中形成的英国资产阶级，当时有两个对手：第一个是反抗圈地的农民；第二个是专制君主，国王一方面向资本家乱收税，另一方面又不积极配合资本家掠夺农民，招致资本家的反对。为了掠夺农民，先要制服国王；为了制服国王，先要利用农民。这就是资产阶级的如意算盘。资产阶级--或者说被资产阶级独占的议会--摆出了为民请命的架势，哄得并依靠农民的支持，推翻了国王。推翻国王后，农民--平等派提出了民主要求：获得选举权，分享议会权力。资产阶级则坚决反对以维护自己的选举特权。双方--克伦威尔的独立派与平等派--的争执，以1847年的普特尼辩论而著称。斗争最后以克伦威尔将平等派彻底镇压而告终。资产阶级反对君主专制，更反对全民民主，其目标仅仅是建立由其独享的议会寡头统治，这就是英国革命的实质。此后两百年，资产阶级凭借其议会寡头暴政，掠夺农民[5]，压榨工人，成就了第一个现代资本主义社会。工人阶级及其他劳动大众获得选举权，那还是宪章运动之后又经过长期议会改革才实现的。 （二） 敌视民主，开国之初的美国统治阶级也不例外。[6] 独立战争前后形成的民主浪潮，在近代历史上第一次使参政权利扩大到大多数普通民众身上，或产生了这种可能。这一民主浪潮威胁到了各州富人绅士们的财产权，为此他们急欲通过制定新宪法来解除这一威胁： "革命消除了英国政府的压制，因而旧殖民地农民，负债者和擅自占地者对商人，投资者以及大土地所有者的不满情绪重新燃烧起来，一些州的下层社会利用了新建立的民主体制，有产阶级感到十分恐慌，制宪会议的参加者一心想建立一种政府，不仅能够管制商业，并偿付债务，而且能够防止通货膨胀，坚持执行法律并制止谢斯叛乱一类的暴动。"[7] 革命时期的美国还是个农业国，居民的大多数为小农，农民以及城市平民是反英运动和战争的主力军。[8] 上层统治阶级是大地主、大商人、银行家、种植园主、船主、制造业家等，这些"较优裕阶层在穿着，语言，举止和教育方面都与大众截然不同。革命前的效忠派同后来的联邦主义者之间在蔑视民众这一点上有与上层社会一脉相成的纽带"[9]。这些正在成长中的资产阶级，尽管没有正式贵族身份，但是却依然以贵族自居，这类似于当时英国统治阶级所一身兼具的贵族和资产者的双重身份。 富人绅士们对民众极度藐视--愚民--的同时，又极度恐惧--暴民，将民众排除在政治体制之外，是他们的一贯目标，但是，为了赶走英国统治者，他们不得不冒险去借助民众的力量。既要民众起来为其卖命，又要民众不自行其是而危及其统治；只要独立战争，不要社会革命。这一平衡在实践中是很难掌控的。 反英斗争自1760年代兴起后，日渐高涨，平民大众不管在议会内还是议会外，都爆发出惊人的力量。[10]先是群众性反英运动爆发，继之《独立宣言》发表，随后各州开始制定（州）宪法、组建新政府，民众积极地参与到这场改革中去。同过去相比，选举权在各州都得到了相当程度的扩大。[11]各州宪法大都遵循立法权至上的思想，立法机构在新政体中居于支配性地位： "首批建立的州政府，并不是众多革命领袖所向往的那种'平衡的'或'混合型的'政府。在外部形式上，这些新政府的结构就像旧式的殖民地政府一样，但是权力平衡发生了根本变化。几乎所有的职位，包括最高法院的职位，都变成了经由直接或间接选举而产生。总督的权力几乎全被取消了。根据当初的设计，新参议院的作用之一是制约立法机构中的人民院，但实际上，由选民选举的参议员既没有殖民地时期议会那样大的权力，也没有那样高的威望。在各州，成为最终权力的是人民院--下院，以及选举下院的选民们。"[12] 而没收亲英分子的财产、废除长子继承权等措施，也可能促使财产的分布更趋广泛，进一步增强了民众的力量。 富人绅士们固然反对英国的横征暴敛，但如果整个社会换由平民百姓来统治，这就更为他们所痛恨。他们唯恐新的议会改革与民众运动浪潮相结合，形成一种威胁其利益、动摇其统治的民主政体。 在宾夕法尼亚州，民众的力量格外强大。早在1774年独立战争还没有爆发时，费城（宾州首府）的富翁古维诺·莫里斯--1787年联邦宪法的定稿人--就已经开始担心民众的反英运动了： "一般民众......开始运用他们的思想和理智了。这些贫贱可怜的爬虫啊！在他们看来，此时是一个春生万物的早晨，他们挣扎着蜕去冬季的甲壳，全身沐浴在阳光里，我敢向你保证，当正午来到以前，他们准会磨着牙咬人。......那么，原有的贵族政治只好寿终正寝了。"[13]在那个资产阶级还以贵族自居的时代，公开诋毁辱骂人民大众是家常便饭，不像后来资产者对此在幕后时才会坦言。 莫里斯的担心很快变成了现实。赶走英国统治者后激进派在宾州占得了上风，原来饱受东部沿海地区富人排斥的内地农民争得了选举权。1776年宪法进一步规定，凡交过人头税的成年男子即有选举权，议员的被选举权也没有财产限制，这已经接近普选制了。激进派反对采用由行政首脑（即君主）、参院（即上院、贵族院）、众院（即下院、平民院）构成的所谓的"混合政体"，主张"在美国，人们只有一个等级，所以......政府中他们应该只有一种代表"[14]，因此应该组建"大众政府--有时称为民主政府，或共和政府"[15]。新政府最终抛弃了两院制，改为一院制（佐治亚洲亦如此），且不设州长一职，行政职责由一委员会担当，委员会选举主席，并受另一个委员会的监督。新宪法被保守派称作"一群愚昧不堪的暴民的政治纲领"[16]。一位保守派诗人曾用如下诗句来表达对民众参政的不满： "晚上躺下时还是泥水匠和木工，早上一起身却成了来喀古士和梭伦。"[17] 农民与其他的平民大众也认为自由与财产有关，但与富人对自由的理解又有所不同。农民们认为经济上的独立和自主才是人的自由的先决条件，[18]这就需要每个人都拥有适量的财产，否则财产若集中到少数人手中，必定会令无财产的多数人成为他们的附庸。[19]必须使财产广泛分布，避免贫富悬殊局面的出现，才能确保一个自由人的社会。个体小私有者要利用已争得的民主这个武器来防止富人大私有者对他们的财产进行掠夺，避免使自己堕落为无产者从而失去自由。这样的观念甚至被写入了宾州宪法草案[20]中： "授予少数个人以大部分财产对人民权利来说是危险的，对人类的共同幸福是有害的，因此每一个自由州都有权依据自己的法律阻止这种财产的拥有。"[21]这样，对富人的财产权的约束成为保护平民的财产的前提。在富人眼中，民主是其自由和财产的威胁，而在平民大众眼中，民主则是其自由和财产的保障。 这些观念并不仅仅停留在纸面上。发战争财是富人的一贯传统："在整个独立战争期间，美国富人和穷人之间一度被抑制的冲突和斗争一再重现。埃里克·方纳称这场战争是'一个使殖民地一部分人获得了巨额利润而使另一部分人生活无比艰难的时代。'"[22]当时宾州的富人也不例外，他们鼓动人民到前线去为其流血卖命，而自己却在后方哄抬物价大发其财。人民肯定不会认可他们流血牺牲就是为了让商人们抬高物价以从他们身上榨取更多的油水。1778年宾州议会制定了限价法令（其他州也有类似做法），次年又成立了专门的执行委员会来对付大商人。这与1793年巴黎的无套裤汉的作法差别不大： "在有着深刻的阶级、种族和宗教分歧的宾西法尼亚......建立了我们历来在美国所曾有过的一种同'无产阶级专政'最相近似的制度......战争期间，宾州议会花费在掠夺托利党人、压制奸商和迫害耿直的反对派方面的精力，要比花在支持革命上面的更多。"[23] 富翁罗伯特·莫里斯（并非前面提到的古维纳·莫里斯，不过同样是后来制宪会议中的重要人物）在他的一船面粉被没收时发出了强烈地抗议："不容许一个人照他自己的意思，根据他本人认为合适的条件处理属于他自己所有的财产，那实在是违背自由的原则。"[24]另一位宾州人士在写给杰弗逊的信中说："如果你在这个州，你一定会诅咒它。这个政府的支持者是一群没有任何高尚品格的工人。"[25]富翁詹姆斯·威尔逊（反对控制物价和1776年宾州激进宪法，后来制宪会议的主要成员之一）的豪宅是保守派的大本营，1779年10月，激进派与保守派双方甚至曾在此爆发了激烈的武装冲突。 宾州在当时并非是特例。在马里兰州，经过统治者们的努力，类似宾州宪法那样的民主宪法最终没能获得通过。但是畏于曾经发生的民众骚乱，当局还是做出了让步，立法增加了对富人的赋税，准许债务人用纸币偿还债务（下面将会看到这类做法的影响在日会更加突出）。富翁查尔斯·卡罗尔对此解释道："许多聪明善良的人向非正义低头，屈从于流行的异端学说及错觉妄想，这实出于无奈。"[26] 在弗吉尼亚州，新的州宪法制定后，著名的激进派理查·亨利·李认为由于代表人民的众议院力量强大，本州的新政府尽管"有一个州长，有另一个立法机构（指参议院--引者注），但仍有很重的民主意味"[27]。对此，保守派则是另一种态度，1776年兰登·卡特在致华盛顿的信中表达了自己的不满："我只需告诉你我所听到的关于独立的一种定义：人们期待着成立一种政府，不受富人支配，人人都能为所欲为。"[28] 1775年3月在南卡罗来纳州，当时的总督对时局做出了如下描述： "有产者终于开始领教人民的多头权力了。迄今为止，芸芸众生一直驯顺地任人利用，其巨大的数量和偶然的骚乱成了支持美洲殖民地提出要求的后盾。现在他们发现了自己的力量和重要，再也不轻易受从前的领袖们摆布了。"[29] 在北卡罗来纳州，部分民众曾以如下言词表达了对民主的渴望："你们必须竭尽全力，建立一个置于北卡罗来纳州人民权力之下的自由政府，一个必须是不折不扣的，尽可能是民主的政府......在确定政府的根本原则时，你们必须反对每条偏袒贵族的，或由富人和要人掌握，用以欺压穷人的条文。"[30] 马萨诸塞州则是另一种情况。1774年，波士顿的无套裤汉--工人与工匠等城市平民起来赶走了英国统治者。旧政权垮台了，旧秩序崩溃了，取而代之的是什么呢？是无套裤汉的天下，还是资产者的堡垒？[31]1775年，约翰·亚当斯惊呼"拉平之风如此盛行"[32]，"这种思想--财产不像上帝的法那样神圣，一旦被社会所接受......混乱和暴政就开始了"[33]。1776年，马州保守派的另一重要人物埃尔布里奇·格里（后来的制宪会议的代表）发出了同样的抱怨："本殖民地的许多地方都出现了令人惊恐的征兆，在一部分人的头脑里，私有财产的神圣意识在日益淡薄。"[34]这种情况下，亚当斯担心："倘使民主分子多分得一些立法权，即让他们在立法机构中起支配作用或占优势，......他们就会通过表决剥夺你们的财产。"[35] 决不能让激进派将暂时的民主放纵进一步巩固为制度化成果。无奈无套裤汉人多势众，不能与之直接对抗，富人老爷们不得不绞尽脑汁，运用了"高超的手腕"[36]，才恢复了秩序。激进派曾起草了一部宪法，但被拒绝。"通过巧妙的勾结，'富而有才'的贵族挫败了这个计划，代之以一种步步为营地确保财产所有权和特权的体制。"[37]在议会之外，专门成立了一个制宪会议，"富而有才"的资产者运用拖延战术和和种种伎俩，到1780年终于通过了由亚当斯起草的新宪法。资产者得逞了："1780年宪法是律师和商人的法规。其目的是要......保护财产不受民主......的侵袭。"[38]马州宪法成为后来联邦宪法的模本。[39] [40] （三） 战争结束后，民主对资本的威胁并没有随之消失，在邦联时期又再度加剧。[41]1785-1786年间，美国农民大概普遍地陷入到债务危机之中（各州情况不同，有的可能早已如此）。债务危机形成的具体原因和过程，笔者在此还不能详细论述，但是农民债务负担的沉重则是不争的事实。大概当时各州的农民大都靠借债维持经营，而此时恰恰出现了严重的通货紧缩现象，农民要想获得足够的硬币按期偿债是非常困难的。农民--债务人并不认为自己经过浴血奋战赢得独立后却要为还债而破产是理所当然的，他们纷纷要求立法机关准许延期偿债，甚至要求发行纸币，用纸币来还债（看来如果身负重债，那么通货膨胀就可以因使债务贬值而变成好事）。这自然招至富人--债权人的反对，他们可不想改变当初的契约，换回一堆早已或日后将要贬值的纸币。但在农民的压力下，有七个州发行了纸币（前面讲到，早在战争期间马里兰州议会就通过了有利于债务人的法案）。在罗得岛州，债务人完全控制了议会。该州通过以土地作抵押的方式将纸币贷给农民以还债，并强迫债权人按纸币的票面价值接受。若债权人拒绝接受，债务人只须将纸币存放到法官那里就证明偿还债务了。[42]富人们自然是叫苦不堪。作为财产权的重要组成部分的契约权就这样遭到了各州议会的藐视。[43] "财产是多么地无保障啊"[44]！富人们抱怨道，"人不能为自由和生命而联合，他们只能为保护财产而联合"[45]。 约翰·马歇尔后来称正是纸币运动促成了制宪运动[46]： "（当时各州）变更债务人与债权人的相互关系的权力，干预契约的权力，触及了所有人们的利益，而且统制了每一个人在他以为可以独立处理的事情上的行为；这种权力当时曾被各州滥用到这样的程度，以致干涉到社会的正常往来，并且破坏了人与人的一切信用。这种错误如此严重，如此惊人，不仅破坏了商业来往，威胁了信用的存在，而且侵犯了人民的道德，破坏了私人信誉的尊严。阻止这种邪恶的蔓延......是大家希望从政体的改革中得到的重大益处。"[47] 富人们坦言："那种流荡在所有阶级中的热情曾鼓舞我们在1774年和1775年去选择自由，现在这种同样的热情又促使我们来拥护政府。"[48] 自独立战争前就已形成的民主浪潮，富人绅士们至此再也无法忍受下去。在各州，民众力量相当强大，议会对契约滥加干预，极大地损害了他们的财产和利益，他们对此基本上是难以抗拒。而在邦联，由于无权干预各州事务，也不能对他们提供保护。富人绅士们渴望建立一个强有力的中央政府，自上而下地制约各州"疯狂的民主"。[49]不是为了维护民主，而是出于对民主的恐惧，才导致了新宪法的制定： "美国的宪法运动不是民主革命和反英体制的结果，而是对民主强烈反作用的结果。"[50]     保守派呼吁，"我们需要从民主中被挽救"[51]出来！ 现在人们习惯于将邦联时期看作是漆黑一团的"危急时期"或"混乱时期"[52]，多亏开国元勋们制定了宪法，建立了新联邦，才挽救了整个社会。但是宪法之父麦迪逊并不这样认为： "（制宪会议的召开--引者注）不是由于邦联没有充分实现自己的直接目标而自然产生的全国情势和影响"，相反主要是因为另"一种严重的祸害"，即"各州法律的变动无常......这些法律的不公屡见不鲜，而且昭然若揭......我深信，我可以确切地说，来自这方面的弊端更多地促成了产生这次制宪会议并为全盘改革作了广泛的思想准备的那些忧虑。"[53] （四） 此时，在马萨诸塞州发生的事件更是令富人绅士们胆战心惊。前边已指出，战争期间保守派在马萨诸塞州好不容易才控制了局势，制定了一部有利于自己的宪法。战后州议会为了偿还战时本州发行的公债（这多为富人持有），向农民征收的税额高达其收入的三分之一。除此之外，农民还担负着沉重的私人债务。如果无力偿债，农民就只好在财产被抵押和坐牢之间进行选择。农民纷纷请愿要求发行纸币："除非发行纸币或制定其它媒介物，使我们能偿还赋税和债务"[54]，否则将会有一半的农民破产。州众议院迫于压力曾做出了发行纸币的决定，但遭到了参院的否决。到1786年秋天，农民以"一个绝望的债务人"[55]丹尼尔·谢司为首举行暴动[56]，要求发行纸币并改组参议院。[57]州议会缺乏进行镇压的武装力量，甚至邦联也没有常备军，面对马萨诸塞州的求援无能为力。幸运的是，暴动者并没有由"一个凯撒或克伦威尔来领导"[58]。富人们仓促集资组建了一支军队，再辅以阴谋诡计，终于"勉强"将暴动镇压下去。 "谢司叛乱并没有持续多久，但保守分子却吓破了胆，于是才支持制定美国宪法。"[59]邦联的弱点在此事件中暴露无遗。富人们决心摆脱掉软弱无力的邦联，建立一个强大的中央政府以保证其财产的安全，并同时剥夺个州的民主权力。亨利·诺克斯将军在致华盛顿的一封信中表达了各州富人们的共同忧虑和要求： "叛党......看出了政府的懦弱......他们决定使用自身的力量借以挽救自身的贫困。他们的信条是：'合众国的财产是大家共同努力从英国人手里夺回的，因而它必须成为大家的共有财产。反对这个信条的就是平等和正义的敌人，必须从地面上除掉。'总之，他们决心取消公私的债务，并且已经拥有种种土地法，这些法律是很容易用那些没有准备而无论如何算是法币的纸币来实现的。......这种可怖的情况业已威胁了新英格兰的每一个讲原则、有财产的人士。......怎样避免无法之徒的强暴呢？我们的政府必须加强、改革或改变，俾能保障我们的生命和财产......我们必须有一个特殊的稳定的政府。"[60] 谢司暴动及其失败，可能一方面削弱了民众的力量和意志，另一方面促使富绅在被暴动震惊的同时，挟镇压成功之势，开始全力推动新宪法的制定。 （五） 除了不能制止州议会对财产的侵害外，还有几种因素也令富人老爷们对邦联不满，在此只做简单的介绍。 战争时期，大陆会议和各州曾发行了大量的各种形式的证券。据1789年统计，需要偿还的公债本息合计达六千余万美元。而邦联自己没有收税权，财政上依赖于各州，连公债的利息都很难按时偿还。公债市价因此跌至了票面价值的六分之一甚至二十分之一。下层民众因生活困难早已将证券出售，公债大都以极低的价格流入富人和投机家之手。联邦成立后，公债连本带息全被偿还，公债持有者至少比在邦联时期多增加了四千万美元的财富，这对于当时仅有300万人的美国来说决不是一个小数目。一个自行拥有收税权的中央政府对公债集团的好处是显而易见的。[61]公债集团被称作制宪运动的"动力中的动力"[62]。辛辛那提会是由军官组成的带有贵族倾向的政治团体，同时也是公债集团的组织。一位法国代办曾指出，由于辛辛那提会的成员"是公众的债权人，所以对建立一个坚强的中央政府感到兴趣"[63]。辛辛那提会在制宪法运动中起了不小的作用，出席制宪会议的55位代表中就有27位是其成员。[64] 战争期间，美国的制造业刚刚起步，此时迫切需要政府的保护和扶持来抵御英国商品的竞争。无权过问国际间贸易的邦联是不能满足其要求的。商业和航运业集团也面临着类似的问题。而在西部的土地投机者也需要中央政府的支持。 前边已详细介绍过的货币--债权人集团，与公债集团、制造业集团、航运和贸易集团，即各农、工、商、金融资本家集团（美国历史学家查尔斯·比尔德将这四个集团统称为"动产集团"），强烈地要求剥夺各州的民主，废弃邦联，建立一个中央政权来保护他们的利益。   二、宪法制定的过程   依照《邦联条例》的规定，宪法的修改程序是：先经国会提议，然后交由各州议会批准。但令富绅们苦恼的是，他们在国会和各州议会还缺乏足够的力量来按照法定程序到达目的，因为广大民众并不像他们那样憎恶现状。因此，他们只好另辟一条修宪道路，既要尽量避免民众的参与，又要在形式上不丧失合法性。在这方面他们的智慧是不缺乏的，毕竟有产阶级几千年的统治历史已令他们积累了足够的经验。 1786年9月，弗吉尼亚州议会邀请各州在安纳波利斯为商业问题召开会议，与会的仅有五个州。显然修宪者们不能通过这次会议来实现自己的目标，但最后汉密尔顿与麦迪逊力劝会议通过了一项决议，要求邦联召集一次新会议来对邦联条例进行修改。会后不久，被谢司暴动吓坏了的富绅们，加紧活动促成会议的召开。1787年2月邦联终于做出决定，邀请各州议会派出代表于1787年5月汇集费城，对邦联条例进行修改--但决不是制定一部新的宪法。 于是富绅们极力使自己的代表能够出席此次会议。而另一方面，"由于群众的疏忽，无知与漠视，也由于各州议会相信自己可以通过批准权力以行使最后的决定权，热心的活动分子便大获其利"。[65]后来宾州的反宪法派即称本州的代表根本没有代表性，全是费城的富翁，没有一个代表农民。[66]独立运动时期著名的激进分子都未能出席此次会议，马萨诸塞州的塞缪尔·亚当斯未能当选为代表；弗吉尼亚州的帕特里克·亨利（"不自由毋宁死"的名言即出自其口）虽然当选为代表，但他早已怀疑会议的动机，因而拒绝出席；托马斯·潘恩正准备返回英国。由债务人控制着议会的罗得岛州，干脆反对召开会议，拒派代表参加。对此，罗得岛州的债权人只能表示失望。 前面我们已经指出主要有数类"动产"集团的利益在邦联期不能得到保障，出席会议的55名代表，多数与这些集团有关。根据比尔德的统计，55名代表中持有公债的不少于40人（其中24人数额在5000美元左右或更多）；债权人集团不少于24人；奴隶主集团至少有15人；土地投机者不少于14人；工商航运至少有11人。而且代表们多为律师，并来自动产集中的沿海城市。"大多数代表，最少有六分之五，对于他们在费城的努力结果都有直接的个人利益的关系，而且都曾由于宪法的通过或多或少地获得经济利益。"[67]  很长一段时间，人们曾相信在宪法的支持者当中，汉密尔顿和本杰明·富兰克林是两个例外，因为他们的个人利益与宪法的通过没有什么重大利害关系。但是后来人们发现事实并非如此。 汉密尔顿素负清廉之名，但是宪法批准后担任新政府的财政部长期间，他却被指控帮助亲戚朋友进行证券投机（其中包括在制宪会议上起过重要作用的罗伯特·莫里斯）。后来被历史学家们发现的文献证明当时这些指控绝非捕风捉影。[68]至于富兰克林，制宪会议结束后不久，他在一封信中写道： "我的这些债券现在跌值了，但是我希望而且相信，一旦我们的新宪法成立之时，它们将会得到补偿。我贷与旧国会以价值三千英镑的硬币，并且取得一些债券，规定利息为六厘，但是我多年没有取得利息了。现在我如果将本金出卖，每镑却不能卖到三先令四便士，仅值原价的六分之一。"[69] 制宪会议期间，富兰克林原本一直反对新宪法，但是最后行将表决时，他却态度突变，转而主张接受。这一突变是否与其拥有大量债券有关，我们就不得而知了。 当然，对于"追求个人利益"，也不应该做过于狭隘的理解。代表们与那些与其财产方式和生活经验相同的人有着共同的"利益和情感"（麦迪逊语），他们的个人利益与其所属的阶级的利益是难以明确分开的，他们维护自己的利益常常就是在维护本阶级的利益。反过来，通过维护本阶级的共同利益更能保护他们的个人利益。 比尔德的上述研究触怒了许多人。历史学家福斯特·麦克唐纳声称，"任何人在企图主要根据或仅仅根据代表们所代表的经济利益来重写《美国宪法》诞生的历史时，都将发现事实是一道不可逾越的障碍"。但是，"罗伯特·麦圭尔和罗伯特·奥斯菲尔特使用麦克唐纳当年反对比尔德时使用的数据，对证据进行重新评价。他们得出的结论是：比尔德的解释实际上是对的，参加费城宪法大会的代表，在投票时依据的是经济上的自利"。[70]   如前所述，有产阶级对民主的痛恨已无以复加，制宪会议的代表们作为有产阶级阶级的核心成员[71]，肯定不愿让外界了解会议的目的和进程，以防外界对会议产生影响。会议采取的第一项措施就是严格保密，禁止向公众开放，不许任何人以任何方式向外界透露会议的消息，甚至不许会议作辩论记录。今天人们常常把宪法看得神圣无比，但从代表们作为来看，制定宪法无非是件见不得人的勾当而已。好在麦迪逊曾在会议上作了秘密记录，并在其死后发表，使人们能够对当年会议的具体情景有所了解。 做完这一切后，代表们将原来国会和州议会授予他们的仅限于修改邦联条例的权力置之不理，自行决定为美国人民制定一部新的宪法，会议因此才变成了制宪会议。没有什么代表性的数十个人，擅自来决定"我们美国人民"的前途，这无异于一场政变。[72]如果制宪者们当初就向公众申明自己的意图，会议能否召开还是个未知数。后来在回答人们对会议的越权行为的指责时，麦迪逊称严格遵守现有法律规定，将会"使'废除或改变政府，使之最有可能实现他们的安全和幸福'（见《独立宣言》--引者注）这项人民的最崇高的权利有名无实。"[73]不过下面我们将会看到，以革命或变革的名义采取行动的代表们，恰恰是通过制定一部新宪法，设计了一个保守的体制，来防止将来人民通过变革捍卫自己的利益--也就是损害他们的既得利益。手段是革命的，目的是保守的。富人放火是善，穷人点灯是恶。 解决了以上问题后，代表们正式开始宪法的制订工作。通常人们认为代表之间存在严重的分歧，在经过了激烈的斗争后，才达成了妥协。不过，在维护财产和限制民主这一方面，大多数代表倒是没有太多的分歧，因此他们在这方面没有发生什么争论。冗长的辩论，大都发生在州代表权和政体细节问题等方面。 下面我们来分析一下宪法的核心内容，也是代表们很少发生实质分歧的地方。   三、积极的权力--保护和扶持资产阶级的财产   宪法赋予联邦政府以巨大的权力。 如前所述，各州"疯狂的民主"让富人绅士们尝尽了苦头，代表们对此表示了极大的愤慨。会议第一天，弗吉尼亚州州长埃德蒙·伦道夫就对代表们说："我们的主要危险来自（各州）宪法中关于民主的条文，我视为不容置疑的一条格言是，由人民行使政府权力将全吞噬其它部门。"[74]此后他又称："合众国的弊端的起源......谁都认为在于民主的狂放。"[75]代表埃尔布里奇·格里则说："我们经历的弊端，都是由于过分的民主。"[76]这些言论就是会议代表们的典型观点，至于宪法之父汉密尔顿与麦迪逊就更不用说了。 因此，首先必须要将州议会的权力集中到联邦，使各州不能再为所欲为。当时州议会侵害财产权的具体表现就是通过延缓偿债和发行纸币来干涉契约。宪法的第一条第十款，用自上而下的禁令的方式剥夺了州议会侵害财产和契约的权力： "任何一州都不得：......铸造货币；发行纸币；使用金银币以外的任何物品作为偿还债务的货币；通过......追溯既往的法律或损害契约义务的法律"（本文引用的宪法译文，全部引自李道揆的译本，见李道揆：《美国政府和美国政治》，北京：商务印书馆，1999年）。 这一条款、尤其是后两句，与宪法的其他内容相比极不谐调，在今天看来，有点莫名其妙。但在当时，这一禁令却具有重大的现实意义[77]，因为一禁令事实上剥夺了债务人通过立法机关保护自己免遭富人掠夺的权利。 "不知道第一条第十款的重要意义，就不能回顾当时的历史"，[78]马歇尔对之评价道。马歇尔对"当时的历史"的具体描述，前边已引用过了，不再重述。 汉密尔顿讲到："在比较开明的人士看来，这（即第十款）在宪法上并非无足轻重的一项。各州议会对私人契约的妄加干涉，已使许多人受到损害而且加以严重的诅咒；宪法如果规定了一项保障，必会受到这些人们的热烈拥护。"[79] 威尔逊则对第一条第十款感叹道："不幸的经历以高昂的代价教育了我们，这些限制有多么珍贵。"[80] 南卡来罗纳州代表威廉·戴维用更简单的话表达了他的看法："这一条款是宪法里面最好的条款......我认为就是这一款才使这部宪法成为这个国家钟爱的宪法。"[81] 马里兰州的卢瑟·马丁是极少数反对此项条款的代表，理由是： "往往会有这样的时候，社会上发生了重大的灾害而且缺乏硬币，从而政府为要保护对自己最有用处的公民，不能不采取一种干涉的手段，通过一些法律，全部或部分停止法院的判决，或允许债务人分期偿债，或依照合理的公平的价格将财产转让给债权人。在这样的时候，许多州乃至所有的州都必须采取这样的立法，以防止富有的债权人和有钱人毁灭全部贫民甚至勤奋的债务人。"[82]马丁反对债权人以严格履行契约为由来掠夺人民，他最后没有在宪法上签字。 通过第一条第十款，民主对财产的最直接的威胁被解除了。 谢司暴动的教训代表们并没有忘记，联邦将有权组织常备军，"以执行联邦法律，镇压叛乱"（第一条第八款），或"应州议会或州行政长官的请求平定内乱"（第四条第八款）。而对于当时靠自己武装起来赶走英国统治者的美国人民来说，一支脱离人民的常备军无疑是对公民自由的威胁。 宪法第一条第八款规定："国会有权：规定和征收税金、关税、输入税和货物税，以偿付国债，提供合众国共同的防务和公共福利。" 公债集团的愿望在此处得到了满足。不仅如此，富人的利益还得到了更大的眷顾。由于第一条第二款规定直接税税额须按各州人口的比例分配，使直接税的负担根本不能落到拥有更多财富的富人身上。直到1894年，美国国会才第一次通过了所得税法案，但最高法院（最高法院在新政体内的作用后面有详细论述）以所得税属直接税为借口于次年将其推翻。又拖到1913年，等通过了第十六条宪法修正案后，这一情况才得以改变。 既然如此，税收的来源主要就得依靠间接税和关税，这样负担最终就落到广大普通民众肩上。利用税收劫贫济富是各国扶植资本主义发展的通用手段，资产者一向就是只愿政府为其服务而向其征税的。 既便如此，代表们心里还不踏实，又在第六条中再次强调："本宪法采用前订立的一切债务和承担的一切义务，对于实行本宪法的合众国同邦联时代一样有效。"对这一条款只有一个代表持有异议。联邦政府成立后，汉密尔顿们忠实地履行了对投机家们的承诺。 第一条第八款还规定："国会有权：管制同外国的、各州之间的和同印第安部落的商业。"这一条款与前边已提到的税收条款，一起使联邦政府有能力能够采取措施来促进经济的发展。十八世纪是重商主义盛行的时代，还没有人迷信自由贸易的教条。《联邦党人文集》的作者们认为："一个政府会照顾到全面的和共同的利益，把全国的力量结合起来，加以管理"。[83]汉密尔顿深知，作为一个工业落后的国家，"要使美国在竞争中成功，很明显的，自己的政府的干预和帮助是必不可少的"[84]。后来，汉密尔顿在《关于制造业的报告》中，阐述了贸易保护政策的基本原则，为政府对资本主义的崛起提供必要的"干预和帮助"奠定了理论基础。汉密尔顿们也没有忘记，商业就是战争，单靠经济手段是达不到自己的目的的。联邦建立的强大的海军和陆军将是美国资本主义成长的不可缺少的保障。今日的美利坚帝国，早在其诞生之日，我们就可以在汉密尔顿们的著作中看到它的雏形了。 以上列举了宪法赋予联邦的权力，也可以说是积极的权力。这些权力都是用来保护有产者的利益的，没有一项可以用来直接侵犯或限制财产。这就是富人们"从政体的改革中得到的重大的利益"。 不过宪法并没明确列入"私有财产神圣不可侵犯"的条款，只是在后来的宪法第五条权利法案中规定："未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有恰当补偿，私人财产不得充公。"不过这更像是个有关"财产充公"问题的条款。是不是制宪者们像今天中国的"宪政主义"者们那样认为"私有财产神圣不可侵犯"乃不言而喻的真理，因此不必再在宪法中加以强调了呢？这恐怕说不过去。也许是另外一种可能。《独立宣言》中列举的人类"不言而喻"的权利是"生命、自由和追求幸福"，没有财产权。在当时美国这个小农占优势的社会中，许多人认为能对人类的自由和幸福造成威胁的，除了专制君主，就是个人拥有过多的财产（前边介绍宾州历史时我们已详细谈过了）。制宪者们可能因此也不敢将财产权强调得太过分了。笔者现在还不能肯定到底哪一种解释更合理，只是"神圣"条款未能写入宪法肯定会让今天中国的"宪政主义者"们懊恼不已。   不过，在赋予联邦以巨大的权力以后，新的危险又产生了。权力是用来保护财产的，但是也可以用来侵害财产。资产者的如意算盘是：权力只有在保护财产方面是积极的，在侵害财产方面则是消极的。那么什么样的权力才只会保护财产而不会侵害财产呢？那当然是当时英国的富人们寡头议会权力--纯粹的资本暴政--了。如前所述，集贵族和资产者于一身的英国统治集团，首先在1640年代的革命中依靠农民--平等派--的力量，砍掉了专制君主的脑袋，然后再恩将仇报将平等派彻底镇压，最后又通过所谓的光荣革命与国王达成了妥协或联盟。被贵族--资产者独占的议会立宪政体，既阻止了国王的胡作非为，又使穷人根本沾不到权力的边，即驯服了"暴君"，又压制了"暴民"。这样一来，就充分保障了资产者的安全，此时权力也就失去了积极与消极之分，可以任由资产者为所欲为。[85] 汉密尔顿们最欣赏英国的统治方式，不幸的是，让美国恢复到英国的状态已不可能了，美国民众手中已拥有了太多的权力，想让他们把权力再全部交回到富人手中，他们是决不会答应的。如此一来，联邦的权力同各州议会一样，最终也只能来源于人民了。代表们建立联邦就是为了制止各州民主对财产的侵害，而现在联邦却拥有了与各州相同的权力来源，联邦也就成为一个更大规模的民主政体。那么出路何在呢？怎样才能做到让联邦的民主只会保护财产，而不会在将来侵害财产，从而避免重蹈州民主的覆辙呢？或者说，怎样才能保证联邦的民主在保护财产方面是积极的而在侵害财产方面又是消极的呢？或者说，怎样才能做到只有富人才拥有积极的权力，而人民只有消极的权力呢？ 只有对民主政体进行重大改造，削弱其原有的侵害财产的民众统治的固有本性，才能做到这一切。对民主的这一改造是前无古人的创新，下面让我们来看看代表们是如何完成这一创新的。   四、消极的权力--阻止民主威胁财产   （一） 众所周知，汉密尔顿、麦迪逊与约翰·杰伊三人合著的《联邦党人文集》是对宪法原则精神的最好的诠释。笔者在此首先依据《联邦党人文集》来剖析宪法的反民主本质。 在《文集》第10篇中，麦迪逊阐述了作者们的政治哲学的基础： "人的才能是多种多样的，因而就有财产权的产生，这种多样性对于达到利益一致来说，不亚于一种无法排除的障碍。保护这些才能，是政府的首要目的。由于保护了获取财产的各种不同的才能，立刻就会产生不同的程度的各种各样的财产占有情况；而由于这一切对各财产所有人的感情和见解的影响，从而使社会分成不同利益集团和党派......造成党争最普遍而持久的原因，是财产分配的不同和不平等。有产者和无产者在社会上总会形成不同的利益集团。债权人和债务人也有同样的区别。土地占有者集团、制造业集团，商人集团、金融业集团和许多较小的集团在文明国家里必然会形成，从而使他们划分为不同的阶级，受到不同情感和见解的支配。管理这各种各样又互不相容的利益集团，是现代立法的主要任务。"[86] 麦迪逊此番言论，可用马克思主义创始人的一句话来概括："基于物质利益的阶级斗争"[87]。 "在不同阶级的公民中必然存在着不同的利益。如果多数人由一种共同利益联合起来，少数人的权利就没有保障。"[88]这就是民主政体或共和政体[89]的主要"弊病"：多数人对少数人的"暴政"。 如何"共和政体的优点得以保留，缺点可以减少或避免"呢？ 针对这一弊病，"我们所要探究的重大题目就是，维护公益和私人权利免遭这种党争的危险，同时保持民众政府的精神和形式"[90]，也就是说既要保留多数人统治的形式，又要使少数人的利益不受多数人的侵害。如此一来，就能保证"通过这些手段，共和政体的优点得以保留，缺点可以减少或避免"。 那么，这个利益一致的"多数"和"少数"到底指的是什么呢？虽然前边已经指出了"有产者"与"无产者"之分，但由于《文集》是公开发表的作品，作者们可能不便对此作更明确的表述，以免招来不必要的麻烦。不过，作者们在其他地方的言论足以使我们明白其多数与少数的含义。 在制宪会议上汉密尔顿说道："所有的社会都分成了少数派和多数派。少数派包括富人和出身名门之士，多数派包括人民大众......应该使少数阶级在政治上享受特殊的永久的地位。他们可以阻止多数阶级的骚动......因为他们不能在变革上获得利益。"[91]至于那些属于多数派的人民大众，汉密尔顿则认为"人民！--人民是一个大野兽"，"我与广大人民群众没有什么联系，也不想虚伪矫饰赢得他们的支持"[92]。 麦迪逊与汉密尔顿的看法相同："一般生活艰苦而且默祷人生幸福能作更多均等分配的人......的数目，一定会超过与贫穷绝缘的人。根据平等选举的原则，政权必将落入前一种人手里。"[93] 麦迪逊在会议期间更用下面这番话讲出了他对未来的担忧："将来大多数人民将不但没有土地的财产，而且也没有任何形式的财产。他们将在共同的影响下，团结起来；在这样的结合下，财产权利与国民自由将不能在他们的手上保持无恙。"[94] 这换成《共产党宣言》中的话就是："整个社会将日益分裂成直接对立的两大阶级--资产阶级和无产阶级。" 因此，"应该这样组成政府，使富裕的少数人得到保护，不受多数人的侵犯"[95]。 如此看来，麦迪逊们"要探究的重大题目就是"，既要"保持民众政府的精神和形式"，又要避免居多数的穷人或无产者侵害居少数的富人或资产者的利益，当然更不用说剥夺他们的财产了；或者说，要抽去民主的实质，只保留民主的形式，让民主沦为一种对财产无害的形式民主。这可是至少自亚里士多德时代起就让富人老爷们头痛不已的难题。 "必须使具有同样的情感或利益的大多数人......不能同心协力实现损害他人的阴谋"[96]，必须"使全体多数人的联合即使办不到，也是极不可能"[97]。 经过代表们的精心设计，他们找到了这样一种方式，以图"在联邦的范围和适当的结构中......得到一种共和制的补救方法，借以救治共和政府最常见的弊病"[98]。"通过这些手段，共和政体的优点得以保留，缺点可以减少或避免"。[99] 这个民主制或共和制的"补救方法"，"这些手段"，这个使民主只剩下"形式"的"范围"和"结构"，到底是怎样的呢？ （二） 我们先来谈谈"范围"。 汉密尔顿们熟知，古希腊的那些小型民主政体或城邦共和国对有产者来说并不有利，对此，改造之道就是要以"大"代"小"。"大共和国"比"小共和国"、联邦比各州，"管辖更多的公民和更为广阔的领土......社会愈小，组成不同党派和利益集团的可能性愈少，发现同一党派占多数的情况就愈多；而组成多数的人数愈少，他们所处的范围就越小，他们就越容易结合起来，执行他们压迫人们计划"。而联邦"把范围扩大，就可以包罗种类更多的党派和利益集团；全体中的多数有侵犯其它公民权利的共同动机可能性就小了；换句话说，既使存在这样一种共同动机，所有具有同感的人也比较难于形成自己的力量，并且彼此一致的采取行动"[100]。 事实已经证明："对纸币、对取消债务、对平均分配财产，或者对任何其他不适当的或邪恶的目的的渴望，比较容易传遍联邦的某一成员，而不容易传遍整个联邦。"[101] "范围"扩大的另外一个优点也是显而易见的："由人民代表发出的公众呼声，要比人民为此集会和亲自提出意见更能符合公众利益"[102]。州议会由于距离民众较近，就容易受民众情绪的影响，而联邦政府与国会的代表则远离民众，民众要向他们施以影响或压力就困难得多。 总之一句话，政府权力越脱离民众，富人心里就越踏实。 （三） 再来看看"结构"。 仅有范围是不够的，当利益一致的多数突破范围的阻碍而联合起来的时候，对少数的威胁又形成了。必须使这个联合起来的多数难以通过政府机构将其力量释放出来。这就需要对政府的权力机构进行重新设计，"只有一个稳固的结构才能够阻止民主的冒失表现"[103]。那么代表们设计权力结构时依据的是什么样的原则呢？ 民主意味着一切权力属于人民，尽管作者们也承认"人民是权力的唯一的合法源泉"[104]，但他们却决不希望人民成为权力唯一的和真正的拥有者。限制民主的办法就是在权力结构设计中，贯彻以分立与制衡的原则，让人民主权原则徒有其表。 权力若主要集中在一个部门中（比如当时某些州的立法机构），或者不同权力部门的来源都相同（比如都由选民直接选举），即权力是单一的，那么当利益一致的多数人民联合起来执政后，权力立即就会被他们全部掌握，他们就会运用权力去维护自己的利益，或者说侵害少数富人的利益。民主的原则就是这样体现出来的。为了避免这种局面的出现，制宪者们的巧妙意图就是将整个权力分散到几个不同的部门中，每一个部门只拥有一部分权力，每一个部门的权力来源也各不相同，[105]每一个部门的权力都会对其他部门进行牵制。这样一来，即使利益一致者联合成多数后，他们能够立即掌握的也只是整个权力机构的个别部门，当他们要贯彻自己的意图时，其他几个还未被其控制的部门就会进行抵制，使其不能达到危害少数富人的目的，从而使多数人民的统治无法实现。这就是权力的分立与制衡原则。分立，就是对本应完全属于人民的权力进行分立；制衡，就是对本应至高无上的人民的意志或权力进行制衡。采用分权与制衡的原则，实际上就否定了人民主权的原则。 通常人们都认为三权分立、权力制衡这一套是反对专制维护民主的体现。如果这是用来对付查理一世或路易十六的，那还算说得过去，但当时美国根本就没有君主独裁专制的危险。与此相反，对于制宪者来说危险主要来自人民，来自民主。这一原则主要是用来对付人民的，需要加以制衡的对象只是人民的权力，是对人民主权原则的反动。对此，约翰·阿克顿赞颂道："分权原则是业已设计出来的对民主制最有效的限制。"[106] （四） 下面来看看分权与制衡原则是如何具体落实的。 人民的意志或多数的力量首先是集中在立法机关。"共和政体的趋势是靠牺牲其它部门来加强立法机关"[107]，各州立法机关的强大已使富人们深受其害，像宾夕法尼亚州那样的一院制议会尤其让富人深恶痛绝。对权力的分立首先就是从立法机关内部开始的： "在共和政体中，立法权必然处于支配地位。补救这个不便的方法是把立法机关分为不同的单位，并且用不同的选举方式和不同的行动原则使它们在共同作用的性质以及对社会的共同依赖方面所容许的范围内彼此尽量可能少发生联系。"[108] 国会被分为众议院和参议院两部分，且只有众议员才由人民直接选出，而参议员由各州议会选出[109]。同众议院相比，由州议会选出的参议院代表肯定难以与人民有着共同的"利益和情感"。多数的意志首先在立法机关内部就遭到了阻挠和制约。 汉密尔顿阐明了"需要成立参议院的目的"[110]： "一切一院制而人数众多的议会，都容易为突发的强烈感情冲动所左右，或者受帮派头子所操纵，而通过过分的和有害的决议，这也足以说明设置参议院的必要性。"[111]或者，"一个组织完善的参议院......对于防止人民自己由于一时的谬误而举措失当......是必要的。......在处理公共事务的某些个别时刻，或为某种不正当情感及不法利益所左右，或为某些私心太重的人狡诈歪曲所哄骗，人民也可能一时主张一些措施，而事后极为后悔并予以谴责的。在这种关键时刻，如果竟有某些公民组成的一个稳健可敬的机构加以干预，防患于未然......岂不十分有益么？"[112] 如果读者嫌这种解释太啰嗦太晦涩的话，换成约翰·亚当斯的话就一目了然了："要建立一个使富人的自由和财产感到安全的参议院，以反对穷人占多数的众议院的侵占。"[113] 另外，与众议员相比参议员不仅选举方式不同，而且任期也不同，要尽可能的长，决不能像罗德岛州的议员那样"任期仅半年"，这样才能使参议员更加"精选而稳定"[114]。 行政权，是权力分立的又一步，与立法机关又相互制约。总统的选举与立法机关不同，他由选民选出选举人后，再由选举人选举产生。这样，总统也与人民没有直接的联系。不过后来总统的选举也没有完全像制宪者们所希望的那样进行，这里就不作分析了。 多数人民的意志排除了这些阻挠后，将会碰到最后的、也许是最强有力的一道障碍--拥有司法审查权的联邦最高法院。"对民主的这些限制中最为重要的就是高院取消违宪法律的行动"[115]。尽管宪法没有明确规定"法院有宣布立法因违宪而归于无效之权"[116]，但这是合乎制宪者们的意图的。在1803年的马伯里诉麦迪逊一案中，约翰·马歇尔为最高法院争得了行使司法审查的权力[117]。汉密尔顿是这样解释最高法院的作用和组织原则的： "在共和政体下，（法院）是限制代议机关越权及施加压力的最好保证。......如从法院应被视为......限制立法机关越权的保障出发，司法官员职位固定的理由即甚充足。因除此以外，并无任何其它规定更能使法官保持其独立性，......法官的独立性是保卫社会不受偶发的不良倾向影响的重要因素，......有时此种不良倾向仅涉及某一不公正或带偏见的法案对个别阶层人民权利的伤害。在此种情况下，法官的坚定不阿在消除与限制不良法案的危害方面也有极为重要的作用。" [118] 为了充分保证法官的"独立性"和"职位固定"，法官是由总统提名、参议院批准而被任命的，无失职行为即可终身任职。这样法官们就与人民群众之间失去了任何联系。要想让这些高高在上、远离人民的司法贵族与人民有"共同的利益和情感"，可能性是非常小的。[119]如此一来，最高法院的所谓的独立性其实只是针对人民的独立性。当多数派"使社会上的少数派遭到严重的迫害"[120]时，当国会或州议会通过了损害"个别阶层人民的权利"的法律的时候，即当处于多数的穷人触犯了少数富人的既得利益的时候，法院就会站在少数既得利益者一边宣布多数制定的法律因违宪而无效。[121]《文集》作者们的解释是："宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民的意志为准。"[122]单从字面上看这很有道理。但这里的问题是，立法机关固然不会时刻代表人民的意志，但法官们仅凭其远离人民的贵族本性就更有资格代表人民的意志吗？这实际上是将一小撮司法贵族的意志置于人民的意志之上。宪法是个很有弹性的文件，宪法解释权和审查权可以使最高法院"按自己的意愿来塑造联邦政府"，[123]也就是说，最高法院成了立法者。[124]这实际上是借口防止多数人对少数人的暴政，实行少数人对多数人的暴政。 司法独立变成了司法独裁、司法专政。司法审查制度使一小撮有产者的意志压倒了人民的意志，这无疑背离了人民主权原则。[125]前边提到的反对宪法中的契约条款的卢瑟·马丁也反对赋予最高法院过大的权力。他认为法官的专业知识不能成为他们拥有比立法机关更高权力的资本，而且如果司法部门利用权力反对人民拥护的法律，反而会造成另一种形式的专断。[126] 最高法院这一关若过不了，"多数"的唯一对策就是去修改宪法。制宪代表们当初用最便捷的方式废弃了《邦联条例》，他们可不想让后人也能这样轻易地改变他们的杰作。修改宪法的程序相当繁琐，要想完成这一任务，没有一番耐心是不成的。前边我们曾提到联邦所得税法的制定过程，当时一位法官评价道，这个法案是"这支6000万人的大军--这个洋洋得意和蛮横无理的多数--的新理论。他们要惩罚富人，没收他们的财产"。[127]所得税法被宣布违宪后，从1895年到1913年，国会和各州议会用了整整18年的时间才通过了第十六条宪法修正案，将最高法院的判决推翻。6000万人要想摆脱几个（最高法院大法官共九人，实行简单多数制判决）司法贵族套在他们身上的枷锁竟是如此艰难。 这时读者们会发现，对选民和代表加以严格的财产限制一向是各国用来保护财产的传统手段，宪法却没有沿用，这该如何解释呢？其实，代表们并非不想如此，只是当时美国各州的情况差异很大，要想对此做出全国性的统一规定非常困难，最后会议决定由各州按自己的现行规定来执行。事实上，大概除了宾夕法尼亚州之外，当时各州都对选举权做了不同程度的限制。选举权的财产限制的逐步取消，是从杰克逊时代才开始的。更不要忘记，直到1965年，美国才最终彻底取消了选举权的人头税限制。 以上是对联邦的"结构"的分析。 联邦的权力被分散到不同部门。各部门都没有相同的权力来源：只有众议院由人民直接选举；参议院由州议会选举；总统由选举人选举；法官由总统提名参议院批准任命。 各部门的任期也不相同：众议员两年；参议员六年，每两年改选三分之一；总统四年；法官终身任职。 这就是代表们为政府各权力部门设计的结构。"只有一个稳固的结构才能够阻止民主的冒失表现"，代表们完成了这一个任务。"一个年年跟着人民大众打转的民主国会"[128]的危险不复存在了。在这个结构的束缚下，权力要威胁财产时马上就变得软弱无力了。[129]这就是联邦权力消极的一面，民主变成了消极的民主。 在这个结构内，"选民的权力在一个有限的范围内是无限的。他可以随心所欲地制定他中意的法律，只要那些法律不侵犯财产权"[130]。民主变成了有限的民主。 以上这些设计就是麦迪逊和汉密尔顿们"所要探究的重大题目"的答案。民主制的"补救方法"被找到了，联邦的民主不会再像各州的民主那样"疯狂"和"过分"了。经过这一番"补救"，民主被阉割为消极的民主，有限的民主，形式的民主。在这种政体内，富人、资产者拥有积极的权力，而穷人、无产者只有消极的权力。[131] 民主对财产的威胁由此大大削弱。美国宪法"使普选权的试验能够在与导致它在雅典或罗马毁灭的条件根本不同的条件下进行"，[132]这就是"美国宪法对古今民主典型的宝贵改进"。[133] 直到十九世纪，欧洲资产阶级还沉浸在对民主的极端恐惧中。阿历克西·德·托克维尔的功绩就在于向欧洲资产阶级推介美国式的民主经验，以图使他们能够驯服民主。美国宪法对资产阶级政治学的贡献可谓承前启后了。 （五） 宪法首先确立了财产权的优势地位，然后再通过对民主加以限制来防止对这种优势地位的变革。《独立宣言》所推崇的人民"废除或改变政府，使之最有可能实现他们的安全和幸福"的崇高权利在新宪法中被大打折扣。[134]当时宪法的反对者们是深知这种反动性的。理查·亨利·李就认为，在这种政体内，民选的众议院只是"一块破布条"[135]而已；如果通过了宪法，将"把权力从多数人转换给少数人"，而当"权力一旦从多数人转移到少数人手中时，一切变革都变得极为困难；在这种情况下，作为对少数人有利的政府，可能非常狡猾和巧妙地防止任何可能导致变革的措施；因此除非普通人民方面做出巨大努力和进行严峻的斗争。没有任何东西能产生变革。"[136] 宾州的反对派认为分权与制衡这一套对人民行使权力极为不利： "一个共和政府或自由政府，只有在人民的机构公正无私和财产的分配相当平等的地方才存在。在这样的政府里面，人民是至高无上的，他们的意见是一切政治措施的准绳；......只有一个组织简单的政府才能负起最高的责任，因为广大的人民不经常注意政府的活动，还因为他们缺乏容易受其影响的情报。如果通过各种法令把计划搞得十分复杂（即权力制衡等）"，无疑不利于人民将权力掌握在手中。相反，"如果你采取宾夕法尼亚州的宪法，把立法的权力赋予一个机构，任期短暂，轮流更替，更以立法程序上的种种规定避免草率行事，那么如果人民发觉遗憾之处，他们将不至错认谁是罪首，而采取果断有效的办法予以补救：在下一届的选举中把他们刷掉。"[137] 费城的拥宪派的看法则截然相反： "合众国的权力分为三部分，这使本市的多数公民至感欣慰，他们长年受治于一院制的议会，深感不便。一切单一制的政府，不论其权力交给一人，或者交给少数人，或一个人民的机构，都是暴君政治。" [138] 两种看法的分歧是明显的，一种千方百计想减少人民对权力的影响，另一种则力图维护最容易使人民参与政治的政体；一种处处维护既得利益者，另一种则想使人民拥有改善其状况的权利。 还有一点大家决不能忽略。代表们声称他们限制民主是为了捍卫财产和自由，在他们的嘴里，财产和自由是不可分割的。但是在宪法草案中，只有富人的财产得到了保护，而公民的自由权利却被不屑一顾："代表们对公民自由也不是慎重对待。相反，最积极要求各种主要自由的倒是宪法的反对者，他们要求宗教自由、言论和出版自由、陪审制、正当的法律手续，并要求保护不受'无理搜查和逮捕'。由于宪法原文中未将这些保证列入，后来只好列入最初的10项修正案中。"[139]今天，汉密尔顿的信徒们大肆鼓吹财产是自由的保障，但汉密尔顿们的所作所为早就否定了这一点。在有产者眼中，只有财产才是神圣不可侵犯的，公民自由只有在不威胁其财产时才能被他们接受。 以上是就代表们的共同愿望--限制民主、保护财产--方面所做的分析。除此之外，他们之间的分歧也是很明显的。穷人与富人、统治者与被统治者、资产者与无产者和小有产者之间的矛盾，毫无疑问是制宪会议需要解决的首要问题，但是有产者之间，统治阶级之间也并非铁板一块。关于州代表权与代表方式的激烈辩论，实际上反应了正在形成中的北方工业资产阶级与南方种植园奴隶主阶级之间的分歧，麦迪逊等人在当时就已经很清楚这一争论的实质了。宪法同时也具有协调统治阶级内部矛盾的职能[140]，在此就不展开论述了。   五、宪法的批准   （一） 宪法制定完毕后，如何确保通过呢？宪法是用来反对民主的，是一小撮代表背着人民擅自炮制出来的，代表们力争批准过程能最大限度地减少人民的实际参与，不管是从数量上还是程度上，当然，还得保留经由人民批准的外表。为此，代表们大致制定了如下的策略。 第一，从时间上讲，尽量缩短批准时间。宪法出笼，人民毫不知情；轮到批准，依旧要如此。事关重大，本来应该让人民对宪法进行长期的、广泛的了解与辩论。不过这恰恰是拥宪派（他们自诩为联邦党或联邦派，以此给自己反民主的面目涂上一层捍卫合众国共同利益的色彩。如此一来，反对派就成了反联邦的分离主义者。不把一己之私伪装成全民利益，资产者的统治就无法维系。）们所最不愿意看到的，因此他们极力缩短批准时间，以形成突然袭击，争取速战速决，迫使人民在毫不知情的情况下接受宪法。由于时间仓促，这容易导致：首先，人民中的很大一部分并不知道此事，也就无从参与；其次，即使人民中的知晓者，也来不及充分了解；再次，明白真相的反对派则是仓促应战，无暇将影响扩及到多数人民；最后，此消彼长，早就有备而来的拥宪派可以全力以赴，在批准运动中占据优势，造成宪法被接受的既成事实。 第二，从批准方式上讲，通过专门的代表会议进行。代表们将宪法提交国会时，建议由各州选举专门的代表会议来批准宪法，而不是遵照法律规定的程序：新宪法必须由各州议会来批准。拥宪派在各州议会并没有占据足够的优势，因此决不能在各州议会行动。除此之外，采用选民直接投票的方式无疑更能反映民意，但这与经由议会批准相比，具有更大的风险，更不可取。于是代表们摒弃这两种通行方式，向国会提议由各州选举专门的代表会议来批准。国会接受了这一建议。采用这种批准方式，除了避免前面提到的担忧，还便于拥宪派集中力量于会议代表的选举以及在会议期间进行最后的努力。拥宪派十分清楚自己在金钱、理论、信息、政治经验等方面的优势，越是在一个小的会议范围，越是有利于发挥这些优势。在后面我们会看到这些策略对宪法的批准极为有利。 尽量短的时间，尽量少的参与者，尽量隔离人民，这就是拥宪派为争取批准宪法而采用的战略。 （二） 批准程序启动后，全国分裂成了两大派[141]： "所有的商人、贷款者、证券持有人、制造家、航运家、资本家、金融家及其职业上的关系者统统站在拥护宪法的一面，而全体或大部分没有奴隶的农民和债务人则站在反对的一面。"[142] 马歇尔对两派做了这样的分析： "最后在每一州都形成了两个派别，界限分明而各有不同的目标。一派以不屈不挠的热心争取公私契约的完全履行。他们认为，一个国家或私人的信用是一种神圣的誓约，破坏这种誓约为道义和健全政策的原则所不容。他们认为个人的困苦只能以勤俭加以补救，而不能用废弛法律或牺牲别人的权利来解除。从而他们主张正常的司法管理和有力的赋税措施能使各州履行自己的契约。除了极少数的例外，他们也都赞成扩大联邦政府的权力......。 另一派的特色在于慈悲。他们以一种极端恻隐的心情看待债务人，不断为救济他们而努力。依照他们的意见，严格履践契约为人民不能忍受的苛行。他们一致赞成放宽司法管理，方便还债或延长期限，减低租税。基于同样的意见，他们反对使自己手中的权力移交国会的一切企图。在许多州里，这一派占了决定性的多数，而在各州里也不失为十分有力的派别。在他们占有完全优势的地方，他们的统治成绩就是发行纸币，拖延诉讼程序，暂缓征税。在全国各地，这两派的斗争是定期重演的。"[143] 前边已提到过的诺克斯将军在致华盛顿的信中谈了对马萨诸塞州各派的看法： "现在本州有三个派别，他们的人数不同，在财富与人才方面彼此尤为悬殊。第一派为该州的商界以及所有的小康人士、牧师和律师......这一派赞成建立一个有力的政府；（第二派略）......第三派为乱党及其信徒，他们大部分主张取消公私的债务，因而不会赞成新宪法。"[144] 麦迪逊的看法也是如此："关于条约、纸币和契约的条款，比这种制度（宪法）的实在的和消极的错误加在一起树立的敌人还要多。"[145] 至于宪法的反对者，他们也十分清楚与拥宪派的分歧所在。帕特里克·亨利在弗吉尼亚州批准会议上说："我相信这是实在的，即庞大的小农群众都坚决地反对宪法。我可以确信地说，在互相接壤的十九个县里，十分之九的人民都是由衷地反对宪法的。"[146] 马萨诸塞州的反对派写道： "这些强暴的党徒（即联邦派）企图要全体人民盲目地吞下（宪法）这个糖衣苦丸。他们包括高等商人、公债持有者、富翁、政界名人、银行家和律师；这些人加上他们的喽啰，形成了贵族集团。"[147] 一位反对派称制宪者们是"由辛辛那提会的贵族世家、公共安全的掌握者、巨富和热衷于公职者、银行家和律师组成，他们经历了从贵族政治联合中独立的训练"。[148] 农民们深知宪法的目的是力图将他们排除在政体之外： "在通过的宪法中，没有民主的味道。"[149] "（宪法）试图在共和主义的迷人外表下在你头上强加一个贵族政治。"[150] "什么是自由？......（自由是）管理自己的权力。如果你接受这部宪法，你还有这种权力吗？绝对没有。"[151] 英国国王和议会的中央集权统治的危害农民们并没有忘记，他们为此不惜进行了一场独立战争。他们流血牺牲，并不是想在自己头上再压上一个强大的中央政府。农民根本不需要一个强大的国家来保护自己，因为与富人不同，他们本身就没有多少财产需要保护。在州议会和一个不对他们过多干涉的邦联政体内，他们的自我保护做得还不错，照样自得其乐。而一个高高在上的中央政府，不会为他们提供更多的保护，只是增加了受其压迫的危险。别的且不说，加重他们的税收负担起码是毫无疑问的。 "管得最少的政府就是最好的政府"，托马斯·潘恩的名言正是反对派的旗帜。历史真会开玩笑，这句话今天在资本家嘴里被重复得最多，想当初他们却是最为反对的。罗伯特·诺齐克们将自己的最高理想标榜为"最小的国家"，不知他们是否愿意回到邦联时代，与联邦相比，邦联才是名符其实的最小的国家。 对于批准运动中的各派力量，理查·亨利·李则认为，谢司派和拥宪派这"非常没有约束力的双方"[152]，只是社会中的少数极端势力。拥宪派早就仇视民主，现在则在反对谢司派极端行为的幌子下，通过重订宪法剥夺了广大人民的权利。 除了当时各方参与者的言论，后人对选票的具体分布状况的研究也证实了双方分歧的实质所在： "如果你查看一下表决情况，那么就会发现，对抗主要是在城市与农村，律师、银行家和商人共同体与农场主之间发生的。"[153] "批准宪法运动特别集中于商业、制造业、公债和动产利益集团最有优势的地区......反对宪法的人几乎全是来自农业区和债务人已在那里制订关于纸币或其它的贬值计划的地区。"[154] "各州在批准宪法时的投票模式，其背后似乎也有经济上的自利的因素起作用。麦圭尔和奥斯菲尔特发现，在其它经济条件相同的情形下，具有商业利益的代表比其它代表更有可能投票赞成批准宪法，那些在西部拥有土地或在银行业和公债上有利益的代表，投票赞成批准宪法的可能性也很大。不过，那些深深陷入个人债务的代表则更有可能反对批准宪法。"[155] 在对立两派中，拥宪派的优势是显而易见的。宪法的命运关系到他们的利益，因此他们动力十足。他们占有资源优势，不管是金钱、信息还是宣传等方面，而且他们有备而来，组织有力，配合紧密，并且全力以赴。在宣传战略方面，拥宪派大概有意识地大肆制造恐慌气氛，声称若任由邦联持续下去，国家将要崩溃，社会将要毁灭，只有通过宪法、建立联邦才能避免这种结局。 反对派方面则是截然相反。首先财产资格的限制使大量群众不能参加投票。对拥宪派的突然袭击，反对派猝不及防，无法迅速展开反击。而普通民众则因为消息闭塞、投票仓促等原因而置身事外或不明真相。有时候甚至自然因素也不站在反对派一边，比如农民需要在严冬中从边远地区赶到城市去投票。这一切使反对派处于明显的劣势。 马里兰州的一位反对派对本州的描述可能具有代表性： "'普通阶级'的人民对宪法毫无所知。国会命令印行的两千册宪法草案为数太小，不足以散发各地。《安纳波利斯报》发行量很小，巴尔的摩的两家报纸在东海岸地区从来看不到，而去年冬季的恶劣气候更使一切报纸都无从寄达那里。在该州的二万五千选民中间，参加这次选举的只有六千人，而巴尔的摩市和其它七个县就占了四千票。财主和富翁为了避免丧失自己的债权，都替宪法卖力。在有些县里，反对派就没有提出自己的候选人。"[156] 一位反对派人物对宪法从酝酿、制定到此时表决的过程作了如下的概括： "一种统一的制度以最秘密的方式和缺少起码权力的情况下制定出来了。而且事先没有任何通知，就突然由制宪会议提请批准--国会未表示任何意见，又把它提交（州）议会--议会也依样把它提交给人民。本州的人民没有国会或议会的帮助，也没有时间研究这个问题，一味向报纸了解情况，让对立的作家把他们分成两派，而且就在这样的情形下选出了本州代表会议的代表。这些代表所要考虑的就是：他们是否接受制宪会议的宪法--包括其中的一切瑕疵，并且把人民置于一种政府体制之下，他们现在对这种体制的性质和原则的了解，并不比对哥白尼的宇宙体系的了解更多一些。" [157] （三） 不过即使面临如此不利的条件，反对派也险些将拥宪派击败。 最初批准宪法的五个州中，特拉华、佐治亚、康涅狄格、新泽西是四个小州[158]，唯一的大州宾夕法尼亚州的通过则不那么令人信服。[159]宾州议会的拥宪派收到邦联的通知后，企图立即通过举行宪法批准会议代表选举的决定，反对派则反对仓促行事，为阻止表决就离开议席，使表决达不到法定人数。拥宪派党徒于是强行将反对派议员扭至议会，得以使州议会做出了在五个星期后就进行批准会议代表选举的决定。反对派对此评论道："代表会议的选举如此仓促，宣传如此不够，以致有些人直到事情过去之后，还不知道这件事情。"[160]拥有选举权的七万选民中，仅有13000人参加了投票。看来宾州的农民对这一结果并不满意，此后与联邦政府的关系一直不融洽。直到1794年，宾州农民为反对汉密尔顿的威士忌酒税法，还发动了一次叛乱。 在马萨诸塞州的批准会议上，一次预测性的投票曾显示反对派占据优势。反对派人物、会议主席汉考克（受纸币派支持）干脆不出席会议以使会议无法召开。拥宪派向汉考克许诺若宪法通过就支持其竞选副总统，这样才将其拉到了自己一边。[161]塞缪尔·亚当斯为本州反对派的重要人物，拥宪派商人向其支持者波士顿的造船工人保证，宪法通过后就添造新船。于是工人们转而支持宪法，塞缪尔·亚当斯大概因此被迫屈从。做完这一切后，拥宪派才以微弱的优势取胜。有的历史学家认为"支持宪法者的策略与他们的事业是不相称的"[162]，其实不然。 马里兰州和南卡罗来纳州经过斗争后也批准了宪法。 新罕布什尔州的会议于1788年2月召开后，拥宪派发觉自己处于少数，便建议休会。经过会外的一番工作后，于6月重新开会，宪法才以很小的多数通过。 此时，宪法已经获得了批准所需的九个州，优势转到了拥宪派一边。此后弗吉尼亚州经过激烈争论，勉强通过了宪法。而在纽约州，本来反对派占据绝对优势，现在大势已去，不过即使如此，拥宪派也仅以三票的多数获胜。 北卡罗来纳州拒绝了宪法。 由农民控制着的罗得岛州是唯一一个通过选民直接投票来决定宪法命运的州。宪法被大多数人拒绝。 后两个州是在联邦政府已经成立后，迫于压力才最终加入了联邦的。 据比尔德统计，当时竟有四分之三的成年男子未能参加投票。在参加投票的16万人中（即使除去因财产限制而丧失选举资格者，这一数目可能也达不到全体选民的半数。依照现行惯例来看，仅仅这一点就可以证明宪法的批准缺乏足够的合法性），投赞成票的不超过10万人，也就是说不会超过当时成年男子总数的六分之一。而如果不是由代表会议，而是选民直接投票决定的话，反对者可能还占据了多数。[163] 当时曾作为拥宪派而崭露头角的约翰·马歇尔也承认这是事实："在某些州，两派是势均力敌的，因而甚至经过了相当时间的讨论之后，宪法的命运尚难预料。在许多州，赞成方面的'多数'数量甚微，因而使人有充分的理由相信，如果没有人影响，宪法无法通过。毫无疑问，在通过的各州里，多数人民都是反对宪法的。"[164] 马歇尔的这些话，可以说是对本文开头所引用的他自己的另一种宪法观的最有力的驳斥了。   综上所述，我们可以看清美国宪法反民主的本质了。 制定宪法的目的，就是要借此解除民主对富人利益的威胁。 宪法的制定过程是不民主的。 宪法的内容是用来限制民主的。 宪法的通过也称不上是民主的。 总之，美国的制宪运动，无非就是一帮"有才干的资本家投机商"，"成功地哄骗一般的老百姓去接受一个旨在有利于少数显贵而设计的政体"[165]。   六、从宪法的表面矛盾看资产阶级的"流氓"天性   （一） 在当今资产阶级主流意识形态中，对某些政治哲学原则的尊崇似乎是无条件的和不言而喻的，比如：主张消极权力，反对积极权力；主张消极自由，反对积极自由；主张自由放任，反对干预；主张小政府，反对大政府；主张自发，反对设计，等等。但是在对美国宪法的分析中，我们却发现联邦政府一面被加强权力，一面却又被限制权力。积极与消极两种看似极其对立的倾向竟完全融合于一部宪法，这一矛盾该如何解释呢？ 其实，积极与消极、强大与弱小、干预与自由放任等首先只是一些抽象的概念或逻辑，概念不等于事实。资产阶级并不是为概念而生存的，资产阶级唯一的生存原则就是赚取利润（即利益），只有利润原则才是至高无上的，才是无条件的绝对的原则。其他的原则都是为赚取利润这一绝对原则服务的，只是一些次要原则，一些相对原则，一些一定条件内的绝对原则。资产阶级不会无条件地拥护任何一种抽象原则，除了利润。在此种条件下，某类理论最适于赚取利润，他就会将其奉为绝对真理；在彼种条件下，他又会将另一种理论视作至高无上的，尽管这种原则可能在表面上与前者截然对立。比如，美国宪法表面上显示出来的两种对立性质权力共存的矛盾，其实质就是只让少数资产者拥有积极权力，而多数无产者则只有消极权力。[166] 从形式逻辑角度看似矛盾的概念或事务，在生活中未必如此。 当世界工厂的地位还没确立时，英国带头施行重商主义--极端的贸易保护政策（即干预、设计、大政府等）。当这一地位确立后，他又提倡最极端的自由贸易（即放任、自发、小政府等）。当资产阶级独占着议会时，他强调国家的权威；当工人阶级争得选举权后，他开始越来越反对国家的迫害了。在美国建国初期，资产阶级极力主张建立大政府；新政时期以后，资产阶级又向往小政府，因为这时大政府已成为对其有所约束的福利国家了。 这一强一弱、一大一小，都是为了资本的利益。 在十九世纪，美国资产阶级支持国际贸易间的干预--贸易保护，反对国内的干预--妨碍契约自由。或者说，他不喜欢国际间的自由放任，却喜欢国内的自由放任。即他同时既要干预（国际），又要放任（国内），或者说他既不要干预（国内），也不要放任（国际）。 当工人罢工时，如果法院发出罢工禁令，资产阶级就会欢迎这种干预，这种积极的权力。而如果政府通过劳工立法对工人加以保护，他就希望权力是消极的，就反对干预了。（130） 对于劳工立法，资产阶级也不是一概反对的。同在工人的强大压力下于1935年通过的全国劳工关系法（瓦格纳法）相比，他们更喜欢1947年通过的劳资关系法（塔夫脱-哈特莱法），因为这一法案对工会作了诸多限制并重新授予总统发布罢工禁令的权力。 自里根以来的美国各界政府，对富人削减税收，对人民削减福利，这是典型的自由放任政策。但另一方面，他们又大搞赤字政策，政府与大公司--军事工业综合体--的合作达到了有史以来的最大规模，这又是典型的干预政策。一方面是哈耶克和弗里德曼，另一方面是凯恩斯。这些看似对立的做法的统一性在于：增加资本的利润。 至于2008年九月金融海啸袭来后，各行各业的资本家更是立即置叫嚷了三十年的新自由主义于不顾，为乞求政府"救助"展开了竞赛。 （二） 资本家主张消极的自由，反对国家干涉私人领域。但是从十六世纪至十八世纪末期，他们却利用国家权力，将农民从其祖祖辈辈世代相依的土地上赶走。这时候农民的消极自由和私人领域并没有得到他们的尊重。至于在其私人领域--工厂内（实际上是公共领域），资本家所实践的更是没有消极自由，只有积极自由[167]：任意解雇工人，任意雇用童工，任意让工人加班，总之，无非是一个工厂内的专制君主。 工人阶级与其他劳动平民获得选举权，主要是19世纪后期的事情。在此之前，资产阶级不仅垄断了财产，还垄断了国家权力，工人与其他劳动大众被排除在外，任由他们施暴。在长达数个世纪的历史时期，资产阶级持续通过国家暴力，强行将工人阶级的生存状况压至人类所能承受的极限。伴随着工人反抗的增强和工人运动的兴起，资产阶级不得不放弃政治垄断，逐步给与工人选举权。丧失权力垄断的资产阶级，转而开始标榜契约自由，声称国家无权干预劳资契约，以图阻止工人状况的改善。[168] 先当抢劫犯，再当守夜人。这就是资产者政治哲学的核心内容。 以赛亚·伯林的思想，被资本家的辩护士们广泛引用。但伯林却认为："资本家不受限制的自由会损害工人的自由，工厂主或父母无限制的自由会让小孩子沦为煤矿雇用者。弱者一定要保卫自己不受强者的侵犯。"[169]伯林这方面的思想是其在中国的所谓的自由主义的信徒们从来不愿提及的。[170] 甚至像资本主义最忠诚的辩护士弗里德里希·冯·哈耶克这样的"自由至上"的偏执狂，也不会处处固守他的"自由秩序的原理"的。工会，纯粹是一个自发产生的事物，决非设计的结果，是工人阶级经过上百年的（如果不是几百年的话）斗争才组织起来的。它不仅没曾得到过政府的扶植，而是一直遭受政府的迫害。但对这样一个自发形成的事物，哈耶克却恨之入骨，自由的"原理"在此也就不适用了。 追求私利是包括哈耶克在内的一切自由主义理论的基石。但是当工人阶级通过工人政党或工会来维护自己的利益时，哈耶克又指责他们这是一种不顾"普遍利益"[171]的"群体性自私"[172]的行为了。哈耶克及玛格丽特·撒切尔有时也会扮演工人权益捍卫者的角色，比如在镇压英国的工会的同时，却支持波兰团结工会。 众所周知，哈耶克是汉密尔顿反民主思想的继承者，但与汉密尔顿不同，哈耶克拥护的是"自发的扩展秩序"， 反对一切人为的有意识的"设计"。汉密尔顿所提倡的"政府管理"，"干预和帮助"，"改变自然过程"等等，按哈耶克的逻辑来说，简直就是"通往奴役之路"。不过事实胜于雄辩，哈耶克所推崇的资本主义"自由"或"自发"文明的典型--美国，恰恰是汉密尔顿们"设计"的结果，而非"自发"的结果。美国历史上确实曾有过"设计"与"自发"的道路之争，但主张自由贸易的"自发派"不是资本家而是奴隶主，而资本家则是力倡贸易保护的"设计派"。为此两派之间还进行了一场内战，"设计派"的获胜导致了日后美国资本主义的繁荣。 哈耶克断言，纳粹制度作为一种"中产阶级的社会主义"[173]之所以在德国得势，是李斯特和俾斯麦提倡贸易保护--国家干预--的必然结果，而英美之所以与德国不同，则是一直坚持自由放任、拒绝国家干预的缘故。如前所述，李斯特的思想来源于汉密尔顿，而汉密尔顿又深受英国重商主义的影响，果真如哈耶克所言，美英早就应该先德国而成为法西斯国家了。 对上述矛盾，哈耶克并非一无所知，而是有意而为之，因为要为资本主义设计一个完整自洽无懈可击的辩护体系，要能自圆其说，就只能对事实进行挑拣与删改。对于历史事实，哈耶克其实是一清二楚的，有一次他竟然（不慎？）公开认可这样的观点：汉密尔顿的国家干预政策以及自由放任只是一个"虚构的神话"。[174] 再回到美国宪法。制宪者对"多数人的暴政"恨之入骨，但是表面上仍旧要打"我们美国人民"的幌子。毕竟不能过于公开与人民为敌，尤其是当还需要利用人民去替他们火中取栗的时候。从英国革命到法国的系列革命，从团结工会到橙色革命，资产阶级对此已是轻车熟路。 不过，对"多数人的暴政"，资产者也并非一概反对。众所周知，托克维尔最反对"多数人的暴政"，但当他处于多数派的时候，对少数派却毫不留情。1848年法国革命时期，无产阶级单靠自己还不能成为整个社会的多数，其成为社会多数，或者说其能够赢得资产阶级之外的其他社会集团的支持，还只是一个历史远景。资产阶级，依靠城乡小资产阶级的支持而稳居多数，对处于少数地位的无产阶级进行了屠杀。作为多数派的托克维尔，认为对付胆敢造反的无产者，就应该"像狗一样击毙"[175]。前面提到南北战争前的麦迪逊也是如此。规则，只是用来约束别人的。 控诉"多数人的暴政"时，"自由主义"者们最愿列举的证据就是纳粹的暴行。纳粹的"多数"具体是哪些人呢？不正是以资本家、地主、军阀、政客为首的带领小资产者去欺压工人的大杂烩吗？这桩暴行的罪魁祸首不正是资产阶级吗？[176]如今他们把自己撇得干干净净，反倒以此来教训别人。 要探明真谛，就必须得从积极与消极、强大与弱小、干预与自由放任等抽象辩论中跳出来（这种对辩论实质的模糊只对资产阶级有利），这些抽象的概念或原则可以说是都不存在的，应当回到汉密尔顿与麦迪逊（一定情况下）以及马克思与恩格斯那里。世界上没有概念或原则之间的冲突，只有具体的人的具体的物质利益之间的冲突。该干预时就干预，该放任时就放任，该自由时就自由，该屠杀时就屠杀，希特勒的御用法学家和政治学及卡尔·施米特对此直言不讳，难怪哈耶克对他顶礼膜拜。[177] "一切以时间、地点、条件为转移"（列宁语）。在不同的时间、地点、条件下，利润原则表现为不同的、甚至是对立（矛盾）的原则。这些对立（矛盾）能够统一的原因就在于它们都围绕着利润来运动。或者说这些对立（矛盾）能够相互转化的原因，只在于它们都是利润原则不同的表现形式而已。所有这些不同的抽象的概念或原则，都被资产阶级做出最有利于自己的解释，用来掩盖其剥削、损害他人的行径，混淆受害者的视线，以便于其在社会冲突中占具道德上的优势。这些原则有时一再被极力强调，以至于能让人相信，资产者似乎就是为了这些原则而生存的，而不是为了利润。 再比如，资产者爱标榜自己对新教的虔诚。不过，只有在新教教义能够促进资本积累的时候资产者才是虔诚的。每周做礼拜是基督徒的义务，一到星期日，资产者新教徒就携家带口去教堂做礼拜。若是工人基督徒也去履行义务，就会被资产者视作游手好闲而遭禁止。十九世纪中期之前，长达几百年的时间，欧美资本主义世界各国的工人，大都被剥夺了每周休息日的权利，每周工作时间八九十个钟头稀松平常。多么虔诚啊！ 资产阶级熟练地交替甚至同时使用着对立的原则，总是理直气壮义正词严，就没有理亏心虚的时候。无商不奸，资本主义是商品经济的顶峰，资产阶级也将"奸"发挥到了极致。 （三） 鲁迅曰："无论古今，凡是没有一定的理论，或主张的变化无线索可寻，而随时拿了各种各派的理论来作武器的人，都可以称之为流氓。"[178]比如，"见贪人就利诱，见孤愤的就装同情，见倒霉的则装慷慨，但见慷慨的却又会装悲苦"[179]；"要人帮助的时候用克鲁巴金的互助论，要和人争闹的时候就用达尔文的生存竞争说。"[180] 如前所述，资产阶级在不同甚至对立的原则之间轻松地"翻着筋斗"[181]。以之对照鲁迅的标准，只能认定资产阶级是不折不扣的流氓。流氓性是资产阶级总体本性结构中重要的不可分割的组成部分。但资本家要更胜流氓一筹："'吃白相饭'朋友倒自有其可敬的地方，因为他还直直落落的告诉人们说，'吃白相饭的！'"[182]资本家及其文痞们就没有这样"直直落落"了，他们自美为"自由主义者"。全职流氓比不过兼职流氓。   七、体制与"人"：资产阶级驯服民主的两种途径   （一） 随着宪法的通过，富人绅士们获得了对人民的胜利。当"多数"与"少数"之间的激烈冲突再次在美国爆发时，对立双方已变成了北方的工业资产阶级与南方的种植园奴隶主。这时整天高喊着反对多数人的暴政、维护少数人的自由的是南方奴隶主的代言人约翰·卡尔霍恩。面对此情，晚年的麦迪逊并没有继续死守其维护少数人的自由的教条，而是坚决反对卡尔霍恩。[183]最终处于多数的北方通过一场内战强迫南方屈从于自己。[184] 南北战争后，美国的资本主义迅速发展，这不可避免地同时使工人阶级成长壮大起来。麦迪逊的预言变成了现实，一个除了双手没有任何财产的雇佣劳动者阶级逐渐成为社会中具有共同利益的多数。当时各级立法机关迫于工人阶级这一多数的压力制定了许多法律，以改善其极端恶劣的工作条件和生活状况。这时制宪代表们的杰作开始发挥作用了，其中表现最为突出的就是最高法院。长达数十年的时间，最高法院对宪法第十四条修正案[185]做出歪曲性解释，称公司属于受该法案保护的"人"的范围，非经正当程序，立法机关不得干预或剥夺公司（人）和工人之间的"契约自由"。有关组织工会、禁止童工、禁止实物工资、最高工时、最低工资、工伤赔偿、工业安全与卫生等一系列被今天现代西方社会看来是理所当然的立法，都不止一次地被最高法院以妨碍契约自由为借口推翻。无财产则无自由，一个一无所有的阶级，怎么能够与一个垄断了一切财产的阶级自由地订立契约呢？法院一方面不许立法机关介入劳资纠纷，另一方面自己却进行干预，经常发布禁令以禁止工人罢工，尽管宪法并没有规定工人没有罢工的权利或自由。最高法院成了资本家肆无忌惮地压榨工人的保护伞，被资本家赞颂为"美元的守护者，私有财产的保护神，捣乱者的敌人，公民的最后希望"。[186] 最高法院长期坚持极端歧视工人、偏袒资本家的立场。1933年罗斯福新政开始后，其主要立法几乎全部被最高法院否决，新政进入了死胡同，最高法院对全美国实行专政。1936年，美国工人掀起了"静坐罢工"（工人罢工并同时占领工厂）浪潮，到1937年春呈席卷全国之势。直到此时，看到再不让步将会激起革命，最高法院才不得不有所收敛。自1937年3月起，最高法院在判决中宣称受宪法保护的自由并不包括所谓的"契约自由"，使诸多劳工立法得以通过。最高法院态度转变的原因通常被归功于罗斯福的填塞法院计划，其实不然。[187] 简单回顾一下这段历史，是为了让读者们对美国宪法的反民主的本性与功能获得一个较直观的认识。 （二） 当然，任何防御工事设计得再巧妙，最终也有被突破的可能；最高法院再顽固，在静坐罢工浪潮面前也得低头。美国政局或者说美国资产阶级的统治相对长期稳定的原因，固然有宪政体制的作用，但也不能过高估计，根本原因还在于社会阶级力量之间的对比与紧张。统治阶级之间一旦分裂，宪政体制也无法挽救，比如南北战争；1937年最高法院革命，则在于无产阶级攻势猛烈，统治阶级不得不让步。 至于英国的稳定，其政体所起的作用也一样有限。作为世界上第一个资本主义国家，英国资产阶级拥有他国资产阶级所不具备的特性或优势。如前所述，革命前后英国资产阶级用了数个世纪的时间消灭了农民。在解决了农民后，他们得以比较从容地对付新兴的无产阶级。同时，长期的霸权地位与有利的国际条件，使英国不会因国际环境的恶化引起国内矛盾的激化。所谓"渐进"、"妥协"等富有弹性的保守主义因此而形成。[188]政治经验与传统与其说是因，不如说是果。 其他国家的资产阶级就没有这样幸运了。近年来"柿油党"们极力抬高英美革命贬低法国革命，称后者过于激进，不懂得"妥协""保守"，云云。其实，法国资产阶级并不比英美资产阶级更蠢笨或更浪漫，只是法国革命面临的国内国际条件要比英美恶劣得多，以至于无法做到那样"妥协""保守"。汉密尔顿们以孟德斯鸠为师，难道孟德斯鸠的同胞反倒不明其理了？大革命期间的第一部宪法1791年宪法，何曾不巧妙设计？何曾不意味着各方的"妥协"？一面高喊"人人生而平等"，一面将立宪将公民做"积极"与"消极"之分，"金钱贵族"与"门第贵族"（马拉语）何曾不想联手压制无套裤汉？况且革命不久，路易十六事实上就已经成为革命的俘虏，不像当年英国革命那样为此还得需要打上好几年内战。但是1792年，即新宪法制定的次年，欧洲联军的入侵令还未稳固的"妥协"散了架。[189]抵抗强敌就需要进行全民动员，资产阶级一面动员群众，一面却袒护里通外敌的王室与贵族，同时还不忘趁机发战争财。已被革命动员起来的民众不甘于逆来顺受，就先砍掉暴君的头颅，再用限价法令教训了资产阶级，革命由此而激进。此间的1793年宪法，贯彻了卢梭的直接民主原则，成为无套裤汉的大宪章。1794年热月政变后，政权再次全部落入资产阶级手中。但是遭受重创的保王党和极端共和党，依旧有兴风作浪的可能。为防止极端党派利用议会立宪政体掌权，1795年新宪法在分权制衡方面绞尽脑汁，做出了多种安排。可是再巧妙的宪政堡垒也无法阻止极端政治力量上台的可能，一会儿是雅各宾党，一会儿是保王党，轮番上阵。对此，"不论有多么好的宪法，也是无能为力的。"[190]不管哪一派上台，都意味着内战重新爆发。督政府只好一再违背宪法--即发动政变--阻止极端党派得势。雾月政变后，西耶士殚精竭虑，力图打造一个完美的立宪议会政体。无奈时势不由人，议会宪政寿限已尽，集才干、威望、野心于一身的拿破仑对此已无耐心，便自行其是快刀斩乱麻干起来。滑铁卢战役后，波旁王朝在反法同盟刺刀的保护下复辟。1830年七月革命后，王朝与资产阶级、"门第贵族"与"金钱贵族"达成妥协，将中下层民众排除在外，这似乎是英国"光荣革命"在法国的翻版。可惜一步被动，步步被动，旧矛盾还没有彻底解决，新麻烦又冒出来了。法国无产阶级登上了历史舞台，比过去的无套裤汉更难对付，资产阶级的日子还是不能安稳下去。[191]"认为已经推翻封建制度和打倒国王的民主会在资产者和有钱人面前退却，岂非异想！"[192]1848年二月革命，第二共和国成立。是财产共和国还是社会共和国？社会共和国的威胁通过六月屠杀被解除后，财产共和国竟然也很快垮台。1848年11月新宪法，托克维尔曾参与起草，在很大程度上模仿了美国宪法。可是倍受托克维尔推崇的宪政民主政体一到法国就"水土不服"，无法阻止路易·波拿巴登上皇位。为什么？因为"法国资产阶级反对劳动无产阶级的统治，结果是把政权送给了以十二月十日会的头目为首的流氓无产阶级（即路易·波拿巴--引者注）。"[193]直到巴黎公社失败后的第三共和国，共和制在法国才稳定下来。为什么？不是因为什么宪政体制创新，而是因为元气大伤的无产阶级此时根本无力利用共和制来挑战资产阶级，原来多为保皇派的资产阶级因此不再视共和国为畏途，开始接受共和国。[194]经过数十年的恢复期后，无产阶级才再次成为法国政坛的决定性力量。1936年，人民阵线上台。"宁要希特勒，不要布鲁姆"！被吓坏了的资本家决定抛弃共和制。已得罪了却不愿推翻资产阶级，"人民阵线"只有死路一条。1940年夏天，希特勒和贝当成了法国资产阶级的守护神，布鲁姆则被关进了集中营。第三共和国，始于无产阶级的失败，终于无产阶级的复兴。[195] 由此可见，政体的作用固然不容小觑，但也不可肆意夸大。社会阶级力量之间的对比与紧张，绝非议会立宪政体能永久约束。美英资产阶级的好运总有到头的那一天，届时"弹性的保守主义"、分立与制衡等，都将如秋风落叶。 （三） 现代议会民主制，是无产阶级与资产阶级搏斗的阵地。前者要利用这个阵地来挑战和终结后者的统治。后者则要阻止这种可能，或者说让前者丧失实现这种可能的能力。简单地说，社会政治斗争的走向，取决于两方面的合力，一个是体制，一个是体制里面的"人"。因此要驯服民主，一方面得靠制度设计--如美国宪法；另一方面，得让"人"、即无产阶级"多数"涣散无力，无法利用体制，更不用提突破和超越。"多数"本来就先天不足，数千年来积累继承下来的基本上是贫穷、愚昧、分裂等等。无产阶级只有摆脱这一切，获得独立意志和独立组织，并克服不断出现的新问题，才能将社会存在方式意义上的多数变为政治斗争实践中的多数。资产阶级、尤其是欧洲资产阶级，自十九世纪开始，其驯服民主的目标，就是要阻止这个多数变成现实，或者将这个多数重新赶回少数。这一目标只能在具体的历史进程中，通过"少数"与"多数"的具体斗争才能完成。 如前所述，财产权或私有制与民主制的矛盾由来已久，在反对君主专制时，资产阶级只是要求用少数有产者的权力来代替君主一人的权力，并不要求人民主权。只是迫于工人阶级的压力，资产阶级才于十九世纪后期开始逐步给予工人阶级选举权。[196]在做出这一决定后，资产阶级对民主制的实验一直心怀不安。这决非杞人忧天，工人政党利用合法性和普选权很快就壮大起来，向资本的统治发起了挑战。到两次世界大战之间，资本主义世界陷入长期危机当中，尤其是欧洲资本主义，根本就无法再继续承受民主制与工人运动这样的负担。于是资产阶级便企图用法西斯主义代替议会民主制，同时摧毁整个古典工人运动。此时工人阶级的领导力量欧洲古典社会民主党（以及后来的斯大林主义官僚化的共产党）却已逐渐沦为工运官僚，在议会政治实践中陷入了唯议会主义或单纯议会道路的战略陷阱。[197]他们只知退让，不知自卫，更不用提反击；只知议会斗争，不知与议会外斗争相结合；只知议会多数，不知议会外多数，不知议会多数与议会外多数需要互相促进；只知固守议会陈规陋习，不知应该对民主进行以下创新：从单纯政治民主扩展为包括经济民主在内的全面民主，由间接民主向直接民主深化，用工人代表委员会民主代替议会民主。结果两次世界大战之间，在社会民主党与已斯大林主义官僚化的共产国际的领导下，工人运动在欧洲大陆全军覆没，被法西斯逐一摧毁。经此打击后，工人运动的激进性质在二战以后逐渐淡化，其利用民主制挑战资本主义的意志与能力丧失殆尽，古典工人运动遭到了历史性失败。直到此时，在对资本主义的威胁被解除后，民主制才在各国长期盛行起来。可以说，只有先有法西斯的肆虐与古典工人运动的历史性失败，才有民主制的盛行。[198] 民主为何从资本的对立面变得与资本长期安然共处，亚里士多德的难题为何在当代得到解决，这常常令人疑惑不解："即使今天，为什么代议制民主会在提供这些保护功能（即与资本主义安然共处--引者注）上取得如此惊人的成功，这一点也尚未明晰。"[199]对此，只有将其放在长期的历史进程中并综合体制与"人"的因素进行考察，才能真正理解。 在此还要提醒大家注意，当无产者"多数"克服种种外部阻挠和内部分裂，掌握了主要权力部门并捍卫自己利益的时候，或者即将如此的时候，资产者"少数"的选择，决不会是继续遵循所谓的"宪政"游戏规则，而是会用少数人的暴政来对付多数人的"暴政"，即选择形形色色的法西斯：墨索里尼与希特勒，萨拉查、多尔富斯与佛朗哥，苏哈托与皮诺切特。 1973年在智利靠政变[200]与屠杀工人学生上台的奥古斯特·皮诺切特，并非仅仅是一介武夫，乃是"新自由主义"浪潮的开山鼻祖！政变后不久，皮诺切特就用机关枪逼着智利工人接受"新自由主义"经济改革。哈耶克与弗里德曼为之呐喊叫好，撒切尔与里根随后师从效仿，"新自由主义"于是席卷全球。皮诺切特的高明之处在于，他还深谙汉密尔顿麦迪逊思想的精华，知道政变与改革的成果，必须得用宪法来巩固：资产阶级的利益，危急时刻靠屠刀，日常还得靠宪政。1980年皮诺切特制定了一部新宪法，将分权制衡原则发挥到了极致，比美国宪法更接近汉密尔顿及其传人哈耶克[201]等辈所推崇的理想模式。智利人民若想在这一宪法框架内改善自己的状况，难。皮诺切特在经济、政治、法学诸领域对资产阶级居功至伟，资产阶级心里明白，嘴上不说。 融宪政、屠杀、"新自由主义"于一体的皮诺切特模式，就是美国宪政思想在20世纪最重大的发展与创新。                                                          2003年3月初稿                                                      2004年7月修改                                                      2009年5月26日再改                                                      2009年12月28日改毕   附言： 本文初稿于2003年，2004年稍加补充。当时以为有发表的机会，结果落空。等待期间，又动了补充修改的念头，但直到2006年才着手。可改了半天后电脑竟然格式化了，遭此打击，一时无心重来。直到2009年春才又下决心。拖也有拖的好处，现在又添了些新内容，主要集中于对美英法三国革命的比较、资产阶级流氓本性的分析、皮诺切特宪政模式等部分。对写作过程能回忆起来的主要如上。还有一处值得显摆的地方，我一直断定哈耶克支持希特勒--哈耶克最推崇的丘吉尔都这样了，哈耶克还会例外吗--可是一直找不到证据。最近发现了哈耶克推崇希特勒的红人施米特的材料，就添到文章里面了。看来在这一点上我的判断力还是值得肯定的。希望不久也能发现哈耶克直接赞颂希特勒的证据，英德开战以前，有这样的言论该不稀奇。哈耶克们与墨索里尼萨拉查皮诺切特为友，又怎能不喜欢希特勒呢？这几年为哈耶克们浪费了太多时间，唠叨这几句算出口恶气吧。 本文所引用的与美国宪法直接相关的材料中，2004年以后出版的并不多。之所以如此，首先是因为近年来看到的一些新材料，并不足以使我发现有对初稿做出较大修正的必要。另外，立新重于破旧，对真民主的探索比对假民主的批判有意义得多，2004年以后，我的精力主要花在这上面了（对此可参阅拙文《苏维埃还是立宪会议？--论十月革命新政权的合法性和民主性》、《论俄国革命--从兴起、蜕化到垮台》、《唯议会主义的悖论--社会民主党的自我毁灭》等）。这影响了我对新材料的搜集，也影响了文章的修改速度。 本文写作期间，曾多次向陈燕谷先生求教；2003年秋天，素无交往的王希教授曾电函对初稿提出宝贵批评，当然，文章内容概由我本人负责。国家图书馆基藏库的所有职工、中央编译局图书馆张晓明先生、商务印书馆侯玲编审在资料查询方面对我提供了的极大帮助。本文初稿曾刊发于王小强先生主编的《香港传真》2003年第38期。在此，向上述人物与机构致以最衷心的感谢。 [1]查尔斯·比尔德：《美国宪法的经济观》，何希齐译，北京：商务印书馆，1984年，第18-19页。 [2]比尔德：《美国宪法的经济观》，第137页。 [3]比尔德：《美国宪法的经济观》中文版序言，第3页。 [4]对民主与私有制的矛盾以及有产阶级民主观的发展演化的简明扼要的概述，参阅王绍光：《警惕对民主的修饰》，北京：《读书》，2003年第4期；安东尼·阿伯拉斯特：《民主》，孙荣飞、段保良、文雅译，长春：吉林人民出版社，2005年。 [5]热衷于抬高英国革命贬低法国革命者的一大理由是，英国革命比法国革命更加尊重私有产权。再也没有比这种说法更无视事实的了。英国革命后地主贵族资本家将农民劫掠一空，而法国革命中，自雅各宾专政到拿破仑时代，农民获得了土地所有权且再也没有丧失。难道只有资本家的产权才叫产权，农民的就不配了吗？ [6]"现代的美国民间信念都认为民主几乎等同于自由，而且民主理论家力求区分二者时一般都认为民主为自由所不可或缺的。但是开国先辈们认为，他们最为关心的自由受到民主的威胁。在他们的思想中，自由同民主无关，而是同财产有关。"理查德·霍夫施塔特：《美国政治传统及其缔造者》，崔永禄、王忠和译，北京：商务印书馆，1995年，第14页。 [7]霍夫施塔特：《美国政治传统及其缔造者》，第8页。 [8]"如果说城镇的商人和骚动的技工无意中发动了那场导致美洲独立的战争，那么农民却提供了把战争进行到底的动力，并流出了洒在这一斗争中的大部分鲜血。"比尔德：《美国文明的兴起》第一卷，北京：商务印书馆，1991年，第139页。 [9]霍夫施塔特：《美国政治传统及其缔造者》，第9页。 [10]"1765年后，'下层社会'的存在，或者说暴民或'粗野民众'的存在，一直是美洲殖民地生活的事实。"梅里尔·詹森：《美国革命和美国人民》，载中国美国史研究会与江西美国史研究中心编：《奴役与自由：美国的悖论--美国历史学家组织主席演说集（1961-1990）》，贵阳：贵州人民出版社，1993年，第199页。 [11]"战争结束，不让打过仗的人（以及更多声称打过仗的人）享有政治权利，又非常困难。独立以前，各州人民享有的政治权利差异甚大，但战争之后，无论在哪一州，权利似乎开口就有。"约翰·麦克里兰：《西方政治思想史》，彭淮栋译，海南：海南出版社，2003年，第420页。 [12]詹森：《美国革命和美国人民》，载《奴役与自由》，第213-214页。 [13] Louis M. 哈克：《美国资本主义之胜利》，陈瘦石译，上海：商务印书馆，1946年，第129页。 [14]戈登·伍德：《民主与美国革命》，载约翰·邓恩编：《民主的历程》，林猛等译，长春：吉林人民出版社，1999年，第114页。 [15]詹森：《美国革命和美国人民》，载《奴役与自由》，第212页。 [16]菲利浦·方纳：《美国工人运动史》第一卷，黄雨石等译，北京：三联书店，1956年，第69页。 [17]菲利浦·方纳：《美国工人运动史》第一卷，第69页。 [18]参阅埃里克·方纳：《美国自由的故事》，王希译，北京：商务印书馆，2002年，第46-49页。杰佛逊与杰克逊的小农民主政治理想与此相似。 [19]在18世纪，雇佣劳动者阶级或无产阶级还不像现在这样被看作是自由市场经济的中的自由劳动者，他们通常被称作是其雇主的"仆人"。直到1875年之前，英国的劳资关系法一直被冠以"主仆法"之名。 [20]我国另有学者称宾州成文宪法中亦有此类内容，见杨生茂、陆镜生：《美国史新编》，北京：中国人民大学出版社，1990年，第96页。 [21]理查德·莫里斯：《我们美国人民：人民革命二百年纪念》，载中国美国史研究会编《现代史学的挑战：美国历史协会主席演说集（1961-1990）》，王建华等译，上海：上海人民出版社，1990年，第296页。 [22]霍华德·津恩：《美国人民的历史》，许先春等译，上海：上海人民出版社，2000年，第67页。 [23]塞缪尔·埃利奥特·莫里森、亨利·斯蒂尔·康马杰、威廉·爱德华·洛伊希滕堡：《美利坚共和国的成长》上卷，南开大学美国史研究室译，天津：天津人民出版社，1980年，第272页。 [24]菲利浦·方纳：《美国工人运动史》第一卷，第79页。 [25]莫里森等：《美利坚共和国的成长》上卷，第272页。 [26]詹森：《美国革命和美国人民》，载《奴役与自由》，第219页。 [27]伍德：《民主与美国革命》，载《民主的历程》，第114页。 [28]詹森：《美国革命和美国人民》，载《奴役与自由》，第217页。 [29]詹森：《美国革命和美国人民》，载《奴役与自由》，第209页。 [30]詹森：《美国革命和美国人民》，载《奴役与自由》，第217页。 [31]托洛茨基指出，双重政权的并存与斗争作为革命中的突出特征，并非自俄国革命才开始出现，英国革命、法国革命早已如此（托洛茨基：《俄国革命史》第一卷第十一章"两重政权"，王凡西译，上海：历史研究社，1941年）。笔者认为美国革命同样存在着双重政权并存的现象。 [32]莫里森等：《美利坚共和国的成长》上卷，第296页。 [33]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，北京：中国政法大学出版社，王军等译，1997年，第24页。 [34]詹森：《美国革命和美国人民》，载《奴役与自由》，第218页。 [35]霍夫施塔特：《美国政治传统及其缔造者》，第16页。 [36]埃尔布里奇·格里语，詹森：《美国革命和美国人民》，载《奴役与自由》，第218页。 [37]比尔德：《美国文明的兴起》第一卷，第267页。 [38]比尔德：《美国文明的兴起》第一卷，第267页。 [39]参阅M.J.C.维尔：《宪政与分权》第六章，苏力译，北京：三联书店，1997年。 [40]李剑鸣在《美国革命时期马萨诸塞立宪运动的意义和影响》（北京：《历史研究》，2004年第一期）中指出，马州制宪运动与后来的联邦制宪运动一样，旨在"削弱人民对政府的直接影响"（145），但同时，又称前者与后者有明显不同：后者始终有意识地脱离民众，前者却是建立在"民众参与的广泛性"与"参与途径的多样性"的基础上。这种见解的自相矛盾令人吃惊：人民广泛参与制宪，其目的竟然在于削弱自己日后继续如此行动的可能。对事实更合理的解释可能是：尽管马州制宪运动旨在反对民主，不过毕竟是发生在革命前期的高潮--大众民主--阶段，因此，与革命尾声或退潮阶段的联邦制宪运动相比，其更带有些民主的外表或特征；对于革命初期的民主大潮而言，则不过是一系列反动的"高超的手腕"而已。 [41]从独立运动开始到制宪会议之前，各州内部冲突的情况，仅仅根据现有的中文资料，是不能将整个过程理清的。大概激进派在各州的影响到1780年代初期，就已走下坡路了，保守派开始恢复优势，但民众仍有相当的力量，故能在1785-1786年间掀起一场纸币运动。参阅哈克：《美国资本主义之胜利》。 [42]汉密尔顿称罗得岛州议会的做法为"穷凶极恶"，亚历山大·汉密尔顿、詹姆斯·麦迪逊、约翰·杰伊：《联邦党人文集》第7篇，程逢如译，北京：商务印书馆，1983年，第34页。 [43]对此麦迪逊评论道，"自和平以来，美国由于纸币对人与人之间的必要信任，对公众会议的必要信任，对人的勤勉和道德，以及对共和政府的性质等等方面"，造成了极坏的影响。《联邦党人文集》第44篇，第229页。 [44]詹姆斯·威尔逊语，詹森：《美国革命和美国人民》，载《奴役与自由》，第222页。 [45]史蒂文·巴克曼：《美国宪法入门》，初晓波译，北京：东方出版社，1998年，第38页。 [46]"十八世纪八十年代中期的纸币运动是促使保守的经济势力支持一个强有力的政府"，吉尔伯特·C·菲特、吉姆·E·里斯：《美国经济史》，司徒淳、方秉铸译，沈阳：辽宁人民出版社，1981年版，第157页。 [47]比尔德：《美国宪法的经济观》，第127页。 [48]埃里克·方纳：《美国自由的故事》，第52页。 [49]亨利·诺克斯（后来华盛顿政府中的国防部长）将军语，詹森：《美国革命和美国人民》，载《奴役与自由》，第188页。 [50]约翰·阿克顿：《自由史论》，胡传胜等译，南京：译林出版社，2001年，第228页。 [51]阿克顿：《自由史论》，第238页。 [52]"正如我们从上面已经看到的那样，在独立之后，宪法颁布之前的这段时期里，美国人干得并不差。过去许多评述邦联时期的文章总是巧妙地用未经证明的假设来参加辩论，把它所声称的经济困难归咎于邦联政府。然而，即使把问题加以夸大，邦联也无须充当替罪羊。......就18世纪80年代的美国经济情况而言邦联这种政府形式其实并不坏，可是它却成了报刊的恶意中伤的牺牲品。"杰拉尔德·冈德森：《美国经济史新编》，杨宇光等译，北京：商务印书馆，1994年，第148-149页。 [53]比尔德：《美国宪法的经济观》，第124页。 [54]黄绍湘：《美国早期发展史》，北京：人民出版社，1957年，第307页。 [55]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第25页。 [56]当时新罕布什尔州，康涅狄格州等地也发生了类似的事件。"美国独战争已使民众顺从官府当局的传统受到滋扰。像托马斯·斐因这样的极端主义分子就认为，起义反抗英国的政治暴虐是天经地义的，起义反抗债权人的经济暴虐也是地义天经的。如果欠英国商人的债务可通过立法予以豁免，那么为什么不能如法效仿豁免美国商人的债务呢？"托马斯·戴伊、哈蒙·齐格勒：《民主的嘲讽》，孙占平等译，北京：世界知识出版社，1991年，第28页。 [57]汉密尔顿称暴动者的"真正目的是取消一切债务，废除契约和对财产来一次新的分配--简言之，一种完全的民主制，在这种制度下，美德、财产和社会差别将被破坏"。司美丽：《汉密尔顿传》，北京：中国对外翻译出版公司，1999年，第129页。 [58]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第102页。 [59]这是约翰·杜鲁门总统对宪法的评论，乔治·E·莫里：《美国总统对历史的使用》，载《奴役与自由》，第115页。 [60]比尔德：《美国宪法的经济观》，第49-50页。 [61]汉密尔顿在《联邦党人文集》中表达了因不能解决公债问题而引起的对邦联的不满："凡能伤害一个独立的国家的尊严或降低其品格的事情，我们差不多都经历过了。在保证我们的政治存在的危急存亡之际，我们不是向外国人和本国公民借过债吗？对于偿清这些债务依然未作任何适当的或令人满意的准备。"《联邦党人文集》，第71页。 [62]比尔德：《美国宪法的经济观》，第175页。 [63]比尔德：《美国宪法的经济观》，第37页。 [64]巴克曼：《美国宪法入门》，第36页。 [65]比尔德：《美国宪法的经济观》，第53页。 [66]比尔德：《美国宪法的经济观》，第218页。 [67]比尔德：《美国宪法的经济观》，第104页。 [68]比尔德：《美国宪法的经济观》，第8页。 [69]比尔德：《美国宪法的经济观》，第8页。 [70]杰里米·阿塔克、彼得·帕塞尔：《新美国经济史：从殖民地时期到1940年》上册，罗涛等译，北京：中国社会科学出版社，2000年，第82页。 [71]"民主思想最可能根植于心怀不满的阶层和受压迫阶层以及处于上升阶段的中间阶层。它或许也可能根植于原先贵族中某些异化了的，部分被取消了继承权的阶层，但民主思想对那些仍在大力扩大特权的特权阶层是没有吸引力的，费城会议的参加者大多是有相当地位者和富豪子弟，只有少数人几个例外。"霍夫施塔特：《美国政治传统及其缔造者》，第8页。 [72]美国历史学家马丁·范布伦称费城会议"拟订一部新宪法一事是不符合大陆会议给它的指示的，这是一起英雄的行动，但却是一起非法的行动"。法学家伯吉斯则说："如果朱利叶·凯撒或拿破仑做出这样的事，人们早已把它称之为政变了。"曹德谦：《批准美国宪法过程中的风波》，北京：《美国研究参考资料》，1980年第4期。 [73]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第203页。 [74]詹森：《美国革命和美国人民》，载《奴役与自由》，第187页。 [75]比尔德：《美国宪法的经济观》，第145页。 [76]比尔德：《美国宪法的经济观》，第136页。 [77]"这个新国家的法律强调保护现存的财产的权利，同样强调获得财产的权利。这是通过财产法和契约法的结合起来实现的。......在起草联邦宪法的时候，制定者为保护个人权利而确立的一项真正重要的保障，是宪法的1条第10款，即契约条款。如果说，他们这样规定时，在措辞中表现出来的兴趣和讨论的内容出人意料的少的话，那是因为他们几乎一致地想到并写出了需要对各州加以限制，以防侵害契约权利。"施瓦茨：《美国法律史》，第26页。 [78]比尔德：《美国宪法的经济观》，第127页。 [79]比尔德：《美国宪法的经济观》，第125页。 [80]詹森：《美国革命和美国人民》，载《奴役与自由》，第222页。 [81]比尔德：《美国宪法的经济观》，第134页。 [82]比尔德：《美国宪法的经济观》，第141页。 [83]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第19页。 [84]阿塔克、帕塞尔：《新美国经济史》上册，第136页。 [85]哈耶克将当时的英国吹嘘为自由的理想国，并自诩为托克维尔的思想传承者，但是托克维尔的评论与哈耶克是不同的："我不知道过去有哪几个国家的贵族政体像英国的贵族政体那样自由，......但是，也不难看到，英国的立法常为富人的福利牺牲穷人的福利，使大多数权利为少数几个人所专有。结果，今天的英国集极富与极穷于一身，其穷人的悲惨处境与其国力和荣誉形成鲜明的对比。"阿历克西·德·托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，北京：商务印书馆，1988年，第267页。 [86]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第46-47页。 [87]恩格斯：《反杜林论》，载《马克思恩格斯选集》第三卷，北京：人民出版社，1995年，第365页。 [88]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第266页。 [89]前面我们已经看到，"民主"在当时制宪者们的嘴中还是一个贬义词，他们更多地使用"共和"一词，但绝没有把"共和"看作是无害的--像现在中国的"宪政主义者们"所言，而是依旧需要改造。在他们口中，民主与共和有时是互换的。 [90]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第48页。 [91]比尔德：《美国宪法的经济观》，第137页。 [92]沃农·路易·帕灵顿：《美国思想史》，陈永国等译，长春：吉林人民出版社，2002年，第262页。 [93]哈克：《美国资本主义之胜利》，第146页。 [94]比尔德：《美国宪法的经济观》，第28页。 [95]麦迪逊语，《美国宪法的经济观》中文版序言，第3页。 [96]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第206页。 [97]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第266页。 [98]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第51页。 [99]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第41页。 [100]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第50页。 [101]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第51页。 [102]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第49页。 [103]汉密尔顿语，比尔德：《美国宪法的经济观》，第127页。 [104]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第257页。 [105]汉密尔顿通过反问别人阐释了这一思想："我们需要从民主中被挽救，但提出什么手段了？一个民选的议会要受到一个民选的参议院的制约，而这两者都要受到一个民选大法官的制约。"阿克顿：《自由史论》，第238页。 [106]阿克顿：《自由史论》，第204页。 [107]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第259页。 [108]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第265页。 [109]1913年通过宪法第17条修正案后，参议员才改由选民直选。 [110]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第315页。 [111]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第316页。 [112]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第321页。 [113]邹刚：《经济发展与政治发展》，载《战略与管理》创刊号。 [114]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第320页。 [115]阿克顿：《自由史论》，第28页。 [116]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第392页。 [117]后来杰佛逊对最高法院攫取司法审查权的行为深为不满："我一直期望摆在公众面前的无缘无故的判决能有一个恰当的理由，并且宣布那不是法律。"巴克曼：《美国宪法入门》，第71页。 [118]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第391-395页。 [119]"美国的贵族是从事律师职业和坐在法官席位上那些人"，托克维尔：《论美国的民主》，第309页。 [120]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第394页。 [121]"法学家们秘而不宣地用他们的贵族习性去对抗民主的本能，......法院是......对付民主的最醒目的工具"，托克维尔：《论美国的民主》，第309页。 [122]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第393页。 [123]这是当时一位反对派对最高法院的评论，王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京：北京大学出版社，2000年，第121页。 [124]最高法院的法官克尔斯·伊凡·黑格对此直言不讳："我们位于宪法之下，但法官是什么，宪法也就是什么。" 巴克曼：《美国宪法入门》，第118页。 [125]林肯曾说到："如果政府对于影响全体人民的重大问题因最高法院的判决而无可改变的话......那么人民将不会成为自己的统治者。"巴克曼：《美国宪法入门》，第86页。 [126]王希：《原则与妥协》，第108页。 [127]施瓦茨：《美国法律史》，第122页。 [128]比尔德：《美国宪法的经济观》，第137页。 [129]"美国宪法同英国的解决方案一样，通过限制选举权、通过规定对总统和参议员的间接选举和对不同时期的政府部门的选举，精心地保护有产阶级的利益。这些安排的目的是要防止激进的民众运动获得对整个政府的控制从而引起危险的变革。" L.S.斯塔夫里阿诺斯：《全球通史：从史前史到21世纪》，董书慧等译，北京：北京大学出版社，2006年，第560页。 [130]哈德利语，比尔德：《美国政府与政治》，朱曾汶译，北京：商务印书馆，1988年，第44页。 [131]"我们必须记住这些（《文集》）作者所说的制度包括两个基本的部分--一部分是积极的，一部分是消极的。......在某种情形下，行动总是直接有利于统治集团的。如果他们希望通过政府的职权获得经济的利益，他们当然要有一种赋有必须权力的制度。......在另一方面，统治的利益集团也往往可以从阻止政府的行动中获得利益。......许多财产的拥有者，畏惧政府的积极行动，正如畏惧他们不能通过有利的立法一样。在私有财产业已扩充到实际上包括所有有形的和无形的财富形式之时，这就尤其真实了。"比尔德：《美国宪法的经济观》，第108-109页。 [132]比尔德：《美国政府与政治》，第44页。 [133]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第45页。 [134]"制宪会议之保守气质一如《独立宣言》之革命气质"，阿克顿：《自由史论》，第204页。 [135]王希：《原则与妥协》，第121页。 [136]纳尔逊·弗雷德曼·布莱克：《美国社会生活与思想史》上册，许季鸿等译，北京：商务印书馆，1994年版，第206-207页。 [137]比尔德：《美国宪法的经济观》，第220页。 [138]比尔德：《美国宪法的经济观》，第220页。 [139]霍夫施塔特：《美国政治传统及其缔造者》，第14页。 [140]"他们旨在建立一种政府，由它充当有产阶级各种利益集团之间诚实的经纪人，保护他们抗御共同敌人，并防止其中之一变得过于强大。制宪会议是各类不同财产者的联谊会。各类财产应在政府中按比例拥有发言权。有时也许不得不牺牲别人的财产利益，但这种牺牲只是为了有产者利益的整体。"霍夫施塔特：《美国政治传统及其缔造者》，第15页。 [141]戴伊和齐格勒也认为宪法仅仅是少数统治者的作品，不过广大民众并没有较积极地起来加以反对，而是消极旁观，未曾广泛深入地参与到批准过程中去。戴伊和齐格勒：《民主的嘲讽》，第53页。 [142]比尔德：《美国宪法的经济观》，第22页。 [143]比尔德：《美国宪法的经济观》，第208-209页。 [144]比尔德：《美国宪法的经济观》，第211页。 [145]比尔德：《美国宪法的经济观》，第203页。 [146]比尔德：《美国宪法的经济观》，第222页。 [147]比尔德：《美国宪法的经济观》，第214页。 [148]巴克曼：《美国宪法入门》，第49页。 [149]巴克曼：《美国宪法入门》，第50页。 [150]巴克曼：《美国宪法入门》，第51页。 [151]埃里克·方纳：《美国自由的故事》，第52页。 [152]这"双方"，"一方由小起义者构成，他们是借债者，不需要法律，但想要分享别人的财产；这些人被叫做平均主义者，谢伊（即谢司--引者注）派，等等；另一方由少数人构成，他们拥有奴颜婢膝的支持者，比前者更危险；这些人贪婪地攫取所有权力和财产；你可以在这些人的行动中看到对自由和平等政府的明显不满，他们还要对这个国家的政府进行系统的本质改造；这些人叫做贵族派，在这双方之间是社区的大多数：他们拥有不多不少的财产，没有债务，满足于共和政府，也不想发大财、做大官、掌大权。1786年，小起义者和平均主义者纷纷出现，侵犯了别人的权利，想要根据他们的意愿建立政府。他们的行动显然激励了一方，后者于1787年占领了政治阵地，在时髦的追随者的支持下，迫不及待用口和笔努力建立一个更为高雅的政府。比起社区里坚定、自由和独立的部分而言，这两方面......都微不足道。"帕灵顿：《美国思想史》，第254-255页。 [153]罗伯特·A·拉特兰：《麦迪逊在制定宪法和权利法案中的作用》，载肯尼思·汤普森：《宪法的政治理论》，张志铭译，北京：三联书店，1997年，第160页。 [154]比尔德：《美国宪法的经济观》，第203-204页。 [155]阿塔克、帕塞尔：《新美国经济史》（上），第84页。 [156]比尔德：《美国宪法的经济观》，第169页。 [157]比尔德：《美国宪法的经济观》，第153-154页。 [158]"在顺利批准宪法的四个州，......行动敏捷可以说是由于一般民意都拥护宪法，也可以说是由于行动的迅速使反对派措手不及"，比尔德：《美国宪法的经济观》，第161页-162页。 [159]"宾西法尼亚州是批准宪法的第二个州，因为这个州联邦党人的策略，是抢在反联邦党人组织起来之前，把事情赶紧办妥"，莫里森等：《美利坚共和国的成长》上卷，第330页。 [160]比尔德：《美国宪法的经济观》，第168页。 [161]"必须用私利来贿赂政客们"，宪法的定稿人古维诺·莫里斯说道，巴克曼：《美国宪法入门》，第53页。 [162]J.布卢姆等：《美国的历程》上册，杨国标、张儒林译，北京：商务印书馆，1988年，第214页。 [163]比尔德：《美国宪法的经济观》第九章。 [164]比尔德：《美国宪法的经济观》，第209-210页。 [165]比尔德语，比尔德：《美国宪法的经济观》中译本再版序言第5页。 [166]"宪法规定的联邦政府体制是两种似乎不可调和的目标加以折衷的结果。一方面，需要一个强大的中央政府，拥有充分的权力来保卫公民的财产，免受不负责任的州立法机关的侵犯。同时宪法的制定者十分了解，一个权力极大的中央政府，又有进行专制统治和压迫的危险。为了解决这个问题，宪法给中央政府列举了某些有限的特定权力。这些列举或授予的权力，同加之各州的禁律相结合，就使全国政府有充分的权威来控制各州的某些行动。与此同时，宪法中的相互制约和权力平衡制度，又使突然行动或急剧与过激的变革更加困难。"菲特与里斯：《美国经济史》，第194页。 [167]"资产阶级平时十分喜欢分权制，特别是喜欢代议制，但资本在工厂法典中却通过私人立法独断地确立了对工人的专制。"马克思：《资本论》第一卷第十三章第四节，载《马克思恩格斯全集》第二十三卷，北京：人民出版社，1972年，第464页。 [168]"正如财富的长期统治肯定用于财富的积累一样，穷人对权利的侵入也会伴随着将之广散天下的计划。看一看前时代的人的智慧用在教育和健康，在安全、合作和救死扶伤以及在保护劳动者反对自利的法律方面作的是多么少，在这一代人完成的是多么的多，那么就有肯定的理由相信这样大的一种变化是需要的，民主主义的奋斗力气并没有白费。"阿克顿：《自由史论》，第79页。 [169]拉明·贾汉贝格鲁：《伯林谈话录》，杨祯钦译，南京：译林出版社，2002年，第38页。 [170]"令伯林极为恼怒的是，他的论文被广泛理解成这样一种意思，即一切干预经济决策的政府行动都属于'积极自由'一类，因此也与共产主义是一丘之貉。柏林的目的不是要否定福利国家的合法性，而是要迫使福利国家主张的支持者通过经济学本身来捍卫经济平等的理想，而不是把经济平等当成一种自由的形式。事实上，当他在1969年重新发表这篇论文时，伯林特意指出，消极自由通常被用来作为剥削的通行证，经济上的不平等剥夺了人类享受自由的社会条件。"埃里克·方纳：《美国自由的故事》，第367页。 [171]哈耶克：《经济、科学与政治：哈耶克思想精萃》，冯克利译，南京：江苏人民出版社，2000年，第417页。 [172]哈耶克：《法律、立法与自由》第三卷第十五章，邓正来等译，中国大百科全书出版社，2000年。 [173]哈耶克：《通往奴役之路》第八章，王明毅等译，北京：中国社会科学出版社，1997年。 [174]参阅拙文《视自由放任为虚构神话的哈耶克》，北京：《绿叶》，2009年第一期。 [175]托克维尔：《 托克维尔回忆录》，董果良译，北京：商务印书馆，2004年，第201页。 [176]纳粹所谓的"多数"的形成过程，参阅拙文《唯议会主义的悖论--社会民主党的自我毁灭》。 [177]威廉·舒尔曼：《不光彩的结盟：施米特与哈耶克》（节选自威廉·舒尔曼[William E. Scheuerman]：〈卡尔·施米特：法律的终结〉[Carl Schmitt: The End of Law，Rowman & Littlefied Publishers 1999年出版]），刘毅译，郑永流编：《法哲学与法社会学论丛》2007年第二期（总第十二期），北京：北京大学出版社，2007年。 [178]鲁迅：《上海文艺之一瞥》，《二心集》。 [179]鲁迅：《"吃白相饭"》，《准风月谈》。 [180]鲁迅：《上海文艺之一瞥》，《二心集》。 [181]鲁迅：《上海文艺之一瞥》，《二心集》。 [182]鲁迅：《"吃白相饭"》，《准风月谈》。 [183]戴维·米勒、韦农·波格丹诺编《布莱克威尔政治学百科全书》，邓正来等译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第741页。 [184]近年来随着哈耶克在中国的走红，受其推崇的"阿克顿勋爵"也逐渐开始引起人们的关注。这位"自由主义"的"大师"，当时就站在卡尔霍恩和奴隶主一边，坚决地捍卫奴隶主奴役他人的"自由"。 [185]1868年通过的宪法第十四条修正案，是南北战争结束后为彻底摧毁奴隶制而制定的，其主要内容为："所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国的和他们州的公民。任何一州，......不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。"公司根本就不属于"人"的范围。 [186]巴克曼：《美国宪法入门》，第103页。 [187]"经常被忽视的是，在总统提出其填塞法院计划之前，最先表明法哲学转变的判决已经形成了。1937年3月29日......最高法院的更正声明是在总统提议后一个月宣布的，但是该案本身在填塞法院计划公布（1937年2月5日--引者注）之前的1个月已经在大法官的讨论会上决定了。这一间接证据有力地证明了数年后首席大法官休斯对经其认可的传记作者的叙述，'总统的建议对我们的判决没一丁点儿影响。'"伯纳德•施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海、柯翀、石明磊译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第258页。 [188]"在英国，农奴制度实际消灭于十四世纪之末......。农民土地所有权之被剥夺，在英国经过了一次宗教改革与两次革命，一直拖到十九世纪。资本主义的发展既不是从外面逼入，因此它有足够的时间，能在无产阶级觉醒而走进政治生活之前很久，就消灭了独立的农民。" 托洛茨基：《俄国革命史》第一卷第二章。 "英国至少拥有几世纪的时间让它支配。它是资产阶级文明的先锋。它并不处于其他民族的压迫之下，反而愈来愈把他们放在自己的压迫之下。它剥削着全世界。这就缓和了内部的矛盾，积累了保守主义，促成了财富的丰饶与脂肪质沉淀物的稳定，此种脂肪质的沉淀物有如：地主的寄生层，皇朝，上议院与国教会。由于资产阶级英国发展的非常的历史特权，与弹性相结合的保守主义，便从制度转入于道德中。"托洛茨基：《俄国革命史》第一卷第六章。 [189]英美法三国革命所面临的国际条件各不相同，这对革命的走向与结局影响巨大。英国作为欧洲边缘的岛国，长期不被视作欧洲的一部分，因此其革命受到大陆各专制君主国家集团的关注或反对程度就相应减弱。更幸运的是，革命期间，大陆各国正为三十年战争所累，也无力顾及英国。美国革命的国际条件最好：远离欧洲，仅仅面对英国一国的镇压，同时却又从法国西班牙荷兰那里得到了强大的国际援助，英军最后被击败，主要是法军的功劳。法国革命的国际条件最糟糕：革命以一国之力独自抵抗全欧洲的围攻，长达二十余年，最后被压垮。法国对世界进步功莫大焉，自己却损失惨重，自此沦为二流国家。今天"柿油党"们津津乐道于英美革命的温和、妥协、渐进等，根本不曾考虑到，如果英美革命也遭受法国革命那样的国际压力，将呈现另外一种局面。至于俄国革命的命运，更是被国际条件所决定。革命自始就自觉地把自己视作是世界革命的一部分。结果世界革命的持续失败，导致俄国革命从苏维埃民主逐步蜕化为党国官僚专政。 [190]米涅：《法国革命史》，北京编译社译，北京：商务印书馆，1997年，第283页。 [191]"从那时起，社会主义的诺言提供了民主最大的动力。民主与社会主义的联盟是法国政治中的主要事实。"阿克顿：《自由史论》，第78页。 [192]托克维尔：《论美国的民主》，第8页。 [193]马克思：《路易·波拿巴的五月十八日》第七章。 [194]参阅让-皮埃尔·阿泽马与米歇尔·维诺克：《法兰西第三共和国》，沈炼之等译，北京：商务印书馆，1994年。 [195]参阅拙文《唯议会主义的悖论--社会民主党的自我毁灭》，《香港传真》，2007年第84期。 [196]英、法、德、比、奥、意、荷、瑞典、俄、芬、挪等国皆如此。 [197]最新的例子是尼泊尔毛主义者。 [198]参阅拙文《唯议会主义的悖论--社会民主党的自我毁灭》。 [199]约翰•邓恩编《民主的历程》，第253页。 [200]拉美各国政体大都模仿美国，也崇尚所谓的司法独立。委内瑞拉2002年的反查韦斯军事政变失败后，法院不顾民意--同时也是违背法律--判决政变组织者无罪。2009年洪都拉斯推翻民选总统塞拉亚的军事政变成功，最高法院立即宣布政变合法。司法独立性表现为政变者刽子手的同犯帮凶。 [201]"哈耶克称资本主义是自由的保障。那么当自由与资本主义发生冲突时，当人类欲行使其抛弃资本主义的自由的时候--哈耶克们所谓的"当民主妨碍自由的时候"，哈耶克会选择什么呢？牺牲人类的自由来保全资本主义！名为"自由至上主义"，实为资本至上主义，财产至上主义。在《自由宪章》、《法律、立法与自由》等著作中，哈耶克的选择是：攻击普选权，诋毁民主，仇视工会。"拙文《视自由放任为虚构神话的哈耶克》，北京：《绿叶》，2009年第一期。

清代回疆地区地处东西方文化交汇处，同时受到中原文化和伊斯兰文化之影响。文章通过分析史料及典型案例，对新疆建省前后，回疆地区“国家法”与“民间法”在刑事法律领域和民事法律领域的适用情况及二者关系作出说明，从而揭示出在回疆地区刑事法律领域的内地化趋势，以及在民事法律领域的多元化趋势。

附作者相关采访：日本排放核污水已违反国际法