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在整个20世纪中，中国一直处在移植、吸收、消化西方法学观的过程之中。

1990年代以来，美国的中国法律史研究取得了引人注目的新进展，先前论著中某些关于传统中国法律的旧见陈说，均在不同程度上得到反思和批判。而引领此一学术风潮的代表，正是以黄宗智教授为核心的加利福尼亚大学洛杉矶校区（UCLA）中国法律史研究群，他们的研究共同体现了“新法律史”的特征：在“历史感”的观照之下，连接经验（广泛利用极富学术价值的诉讼档案）与理论（从优秀社会科学理论中汲取灵感并与之真正对话），提炼自己具有启发性的新的中层概念。对于中国学者而言，“新法律史”所体现的学术取向可以为我们提供重要启示，不仅包括提醒我们注重对诉讼档案的充分运用，以及吸收优秀的社会科学成果，还包括借历史之光洞见现实问题，从而在某种程度上摆脱中国法律史研究虚学化的困境。

在美国宪法研究中，黑人问题、林肯研究是非常重要的话题。而西藏地区的民主改革，尽管其意义不亚于林肯当年的废除奴隶制，但却一直缺乏从法学视角上的系统研究，这不能不说是一种缺憾。

国家不幸诗家幸。    ——题 记     现代人几乎无法不借助抽象概念活动，学者尤其如此。使用概念的一大优点在于它使信息的使用和交流更为经济，而其弱点就是容易使人忘记和忽视在某些时候不重要而在另外一些时候相当重要的差别。当许许多多的不同学科都被归在“科学”的概念之下时，人们就往往只关心并抽象出“科学”发展的一般的社会条件，而很少认真对每个具体学科的知识及其知识体制是何以发展起来的作一番福柯曾对犯罪学、精神病学、临床医学的发展所做过的那种细致的谱系学和考古学分析。我们已经一般地接受了，经济发展，社会安定，“科学”和学术才能得以发展这样一个普遍“规律”。然而，我想起中国的一句老话，“国家不幸诗家幸”。这句话，至少当年我第一次看到时，曾给我以某种震撼。为什么？现在回想起来，也许，首先是，它指出了文学繁荣与社会安定之间，至少在某些时候和在一定限度内，成一种反比关系。由于钱锺书先生指出的“诗可以怨”的特点，文学作品往往以倾诉不幸为特征，甚至会“为赋新诗强说愁”。〔1〕这是文学与其他自然科学、社会科学和人文学科的一个重要不同。如果引申并概括起来，可以说是不同学科发展、繁荣所需要的社会条件是不同的。因此，这句老话，对于我的意味，也许就是提醒和要求我重新审视法学(广义的，包括所谓的理论法学和部门法学)的一些特点及其发展所需要的某些独特的社会条件。     然而，这个问题太大，在微观的层面，需要细致的考察；而且即使是考察和想清楚了，也不可能在这里短短的几千字中说清楚。因此，这里只能简单地谈几点想法。     我想，首要的一点，与某些文学相反，而与许多学科相同的是，必须首先是国家幸，法学才有可能幸和兴，但理由不是外在的，而是法学的自身特点。在我这个文学的外行看来，文学关注的是人的命运，无论社会是幸或不幸，兴或不兴，人都要活下去，因此，文学也就有了素材，有了对象。社会的动荡，往往带来命运的无常，因此有了《奥德塞》、《双城记》的故事；而社会的不幸，往往也更容易触动人们感情之弦，因此才有了“今夜*~州月，闺中只独看”的感叹。社会动荡会影响其他学科的研究，但一般说来对其研究对象的几乎没有影响，例如哲学、数学、历史，或可以调整对象，例如局部地区的社会学研究。而法学似乎很不相同。法学关注的可以说是一个国度内整个社会的相对长期的稳定秩序，是这种稳定秩序中体现出来的人类合作活动的规则。如果国家不幸处于动荡之中，人们之间的合作就难以进行，甚至来不及进行，因此秩序无法形成，人的活动就无法显现出其规则，也就无法形成作为制度性的法律；因此可以说，就法学的总体而言，就几乎没有真正的研究对象。这时，即使有很认真的、很有能力的学者，也只能作一些实际更类似于思想或历史的研究，例如注释一些法条，发掘一些史实，演绎建构一个法律的逻辑体系，提出某些很有洞见的思想，而不可能有活生生的对于现实社会的法律状况的研究，更难以验证这些思想。着名的清末法学家沈家本先生的最重要的着作是《历代刑罚考》，其他着作也以法律史为主，这恐怕不是偶然的。当代的着名法学家瞿同祖先生的两本重要着作也都是法律史的着作；〔2〕而已故的吴恩裕教授则在文革期间出版过红楼梦研究之类的着作，这固然与他个人的“业余”兴趣有关，但如果放在特定的历史背景下，也未必不是一个动荡的历史时期学者的某种无奈。     但是国家兴，但法学也并不必定兴，而仅仅是可能兴。这固然有其他学科同样存在需要学术传统、学者的智识和努力的问题；但这也与本文的所要讨论的问题无关，而是各学科的普遍性问题。我还是必须从前面所述的法学自身的特点来考察这一命题。休谟早就曾指出，研究对象的相对恒定和多次重复，是人们能够获得有关因果关系的概然推论的前提条件；〔3〕这实际也是学科知识得以形成的前提。而在一个社会急剧繁荣、迅速发展、以致于计划没有变化快的社会中，现象之间关系无法或很少重复，不存在一个法学家可以“凝视”(福柯语)的对象，因此法学家也就难以从社会生活中辨识并进而理解哈耶克所说的那种“自发性秩序”，很难发现和提出社会生活实际需要和长期有效的法律(而不是仅仅在字面上形成“法律”)。对于法律来说，一个社会的急剧发展可能与“国家不幸”时同样不利于统一秩序的形成和确立。迪尔凯姆在《论自杀》中就指出经济高速发展同样会使人们惴惴不安，感到社会“无序”，缺少规则指导。〔4〕这时的法学，更可能是“靠脑袋立法”，或对法律条文的注释。一般说来，这当然也算是法学研究，但是这种法学由于或多或少脱离了对社会生活现实的考察，因此很难具有真正的社会的和学术的生命力。     由于总体上的法学研究对象是法学家无法建构的，而几乎完全依赖社会稳定来建构，这也就意味着，法学在某种意义上是更为“娇嫩”的学科，虽然不至于是“豌豆公主”(垫了20床褥子，她也能感受到褥子下面的豌豆)，但它对社会条件的要求的确比其他学科更为苛刻。同为社会科学，同样以社会现象为研究对象，经济学可以研究“过渡经济学”或“厂商经济学”，社会学可以只研究一个村落，例如费孝通的《江村经济》，一种现象，例如迪尔凯姆的《论自杀》；而法学就很难想像有什么“过渡法学”、“厂商法学”，或者是“江村的法律”。至少到目前还没有这样的法学，以后也很难说会有；即使有，其法学的血统也会很成问题。但是，即使弱者也有其“长项”。一旦社会进入比较稳定的时期，特别是社会分工发展了，社会的交往、交易增加了，社会对规则的需求和依赖就多了，法律也就有了其大有作为的广阔天地。正如一个贵族公子落难乡间可能洋相百出，但一旦进入上层社会，他则可能风流倜傥，挥洒自如。法学似乎就具有的这一特点，并似乎是一种普遍现象。不仅见诸于西方各国(例如，如今挤也难挤进的哈佛法学院当初有一年只招到一名学生)，而且在当代中国，似乎也可见端倪。分数最高的文科考生，20年前大多报考文学、哲学、外语，而今天则大致报考法律、经济、管理；尽管就学术传统的扎实和久远来说，后者至今未必是前者的对手。而且，尽管经济学今天在中国似乎很热，但这种情况未必会持续下去。至少在美国，经济系已不远远不如法学院、商学院兴旺。似乎是盛洪告诉我的，科斯说过，美国的法学家比经济学家更有能耐，前者可以不断地为自己创造着市场需求和职业。当然，创造市场只是一方面，另一方面，这也是稳定社会中分工日益细致、交易日益频繁、规则日益增多的必然结果。     不要以为我这是在洋洋自得，以一种尚未成为现实、在中国未必会且未必应当成为现实的畅想来满足因被学界评价为“幼稚”而受到损害的职业虚荣心。我仅仅想指出法学自身的特点。只有发现其特点，我们也许多少可以理解我们的法律行当为什么目前开始发达起来，法治的口号会流行起来，法学教育会膨胀起来，而法学的发展似乎又不尽人意(以致被人耻笑为“幼稚”)，以及为什么法学家似乎目前总是急于参与立法或注释法条，似乎缺少一些学者应有的开阔视野、博学和社会人文关怀。     由于法学的上述特点，这也就意味着，就总体来说，法学是一个比较保守的学科。法律的基本社会功能是保持社会秩序和行为规则不变，使之制度化，因此才有所谓的法治或规则的统治，人们才可能根据昨天预测今天和明天他人和政府官员的行为，根据此地的情况判断彼地的情况，也才有可能做到法律面前(在时间维度上的)人人平等，才有可能最终形成一种进行合作、解决纠纷的“定式”(借用围棋上的一个术语)。即使有变化，法律也是力求在保持现状的基础上有节制的、因此是人们可以有预期的发展。法学从来就不是以其新颖、玄妙、想像力而获得人们的青睐了，而是以它的熟悉、便利和重复性而与人们相伴随。的确，从古罗马时代的契约法与今天市场经济的合同法在许多基本方面并没有什么重大区别；一部《拿破仑法典》颁布近200年了，至今仍为法国人通用，仅仅作了些许的补充；而英美法中最重要的原则就是“遵循先例”。比起其他学科中的这一“转向”、那一“转向”，各种“主义”以及主义前那些现有中文似乎都难以应付的前缀，法学实在是太缺乏新意了。但是，所有这一切，并不是因为法学家缺少创意，而在于他的研究对象决定了他必须在传统建立的秩序中“带着脚镣跳舞”。而且，即使法律有时发生了实质性的、根本性的变革，也往往是(但并非总是)悄悄发生的，用“旧瓶装新酒”，尽可能保持其旧有的形式，或诉诸旧有的理由，其目的就在于不到万不得已，不要打破人们对于即成规则的依赖(法学上称之为不溯及即往的原则，实际上也是另一种形式的、更普遍化的尊重“产权”)。这种变化的路径常常导致人们无法用通常的“理性”或因果律来解释法律规则和制度。〔5〕最典型的例子就是海商法中的“对物诉讼”。当年，西方社会中产生对物诉讼的前提预设是万物有灵论，因此一棵树砸伤了人，就会对其提出诉讼；这种如今看来荒唐的事后来即转化为海损案件的扣船扣货，这样既省去了传唤船主的不便，又保证了至少得到相当数量的赔偿。类似的例子还有陪审团，其最早先只不过是当事人找来证明自己人格的证人，一般是乡里乡亲，而如今已成为由彻底的陌生人构成的、听取证据并依据证据认定指控是否成立的一个制度性设施。     当然，这并不意味着，法学不能在某些时候作为一种有意图的工具来推动社会的变革。的确有这种情况，并且时而也有成功的例子。但是，就总体来说，即使成功也并不是法学本身造就了这种成功，而是社会已经发生了变化，需要这种法学或法律；或者是以法律名义的国家强力起了作用。然而，即使是后者，法律法律能否真正成功，能否真正为人们接受，仍然不是利用法律推进改革的政治家或法学家能肯定的，而必须经过长期的公共选择；例如人民公社制也曾进入宪法和法律，但终究被公众否弃了。法律，在这一点上，如同社会中的语言，是天下之公器，并不是某个或某几个天才的创造，而是公众以他们的实际行动集体塑造并在行动中体现的。因此，即使是一些表面看来重大的法律规定的变革，就其对社会生活的实际规范作用来看，意义也未必那么重大(其意义往往是成为一种符号或标志)。因此，尽管拿破仑法典被公认为是法律史上的一大变革，但是法典起草委员会主席说的话大意是，“既然现在人们都喜欢新，那么我们就给他们一些新理由来喜欢旧法律(所谓旧，只是指目前社会已通行的而已)”。〔6〕而且，现代法治的一项最重要的原则就是，法律不能规定人们做不到的事；其中的隐含义即任何法律规定都必须不能太脱离实际的“新颍”。     由于法律和法学的这种保守性，因此，生活在特定时代的一些“精英”或“先知先觉者”往往会感到一个社会的法律发展似乎总是与他们所感受的时代潮流“慢半拍”，甚至有时感到法律制度本身就是压制性的(例如，福柯的许多研究中所显现的对现代法律制度的激烈批判)。的确如此。首先，就总体而言，只有在社会秩序基本形成之后，才会逐步形成一些社会普遍遵循的规则，也才有必要将这种秩序以法律固定起来，也只有在这样的基础上法学的研究才发展起来。在革命时期，在高速变革时期，法律和法学的发展往往会无所适从，就会出现停顿，甚至萎缩。即使人为努力制定法律来保持秩序，也未必能够成功；相反倒可能出现庄子所说的“法令滋张，盗贼多有”的悖论。其次，即使在和平稳定时期，由于法律要求的对人对事的普遍性，它也势必不能“朝三幕四”或“朝令夕改”，它不是以其“先锋性”满足社会的革新者(这种人一般说来总是少数)对于未来的畅想，而是以它的“老规矩”“萧规曹随”来满足社会的多数人对可预期生活的需求。一般说来，只有当社会多数人的行为方式以及相应的社会生活的实际规则都发生变化时，法律的变化才“千呼万唤始出来”。也正是这个原因，马克思才说出了那多少令我们这些法学家有些迷惑不解、不快甚至羞于引用的话：“法……是没有自己的历史的”。〔7〕     因此，法学的另一个重要特点就是务实和世俗。世俗并不具有贬义，而只是说它的基础是社会现实，它必须始终关注现实，回答现实生活中普通人关心的问题。在这个意义上，法学是一种非常讲求功利的学问。它是一种社会化的实践，一种职业性的知识，在很大程度上排斥独出心裁和异想天开。它有时甚至不要求理论，而只要求人们懂得如何做。这与文学和纯粹的思辨理性也有较大差异。对文学艺术作品甚至就要求其“在似与不似之间”(齐白石语)，甚至可以别人都看不懂；一个理论也可以天花乱坠，只要其足以自洽就可以成立，对于社会的其他人来说，并没有太大关系，最多是小说和着作无法出版，或读者很少，出版商赔本而已。而且，读者的多寡也未必就能决定小说或理论本身的价值(因此对“经典”的某种黑色幽默界定是，经典就是人人都承认应当看却都不看的着作)，因为这些都是高度个人化的创造性的事业。而法律家的事业有很大不同，他/她并不仅仅是在从事一个仅仅关系自己个人收入的工作，而是其一言一行都可能决定别人官司的输赢，决定别人的身家性命，决定着别人的一笔财产的归属，一句话，他/她直接决定着别人的命运。相比之下，法学院教授比他们的职业性同伴有更大的活动余地，容许有更多的智识性的创造。但是，法学的研究也仍然不可能完全脱离这个知识体系和知识制度乃至社会制约的约束。这就是为什么，各个法律院校中，修法哲学、法律史课的学生一般总比修民法、刑法的学生少，而且也更不情愿。也许，这就是为什么，象马克思、韦伯这样的具有天才的创造性的思想家，尽管毕业于法学院并且都有家学渊源(马克思父亲是律师，韦伯父亲曾是法官)，却最终都走上了社会思想家这条不归路的原因之一。这也就是为什么尽管后现代主义在其他某些学科可以甚嚣尘上，在法学界，偶尔也有理论法学家“蹦哒”几下，但是对法律实践的影响甚小。这就是学科的知识制度的制约。　法学的现实性还表现在，就总体来，法律家和法学家无法按自我的偏好来进行选择，尽管律师是“自由职业者”。一个小说家，一般说来，可以不写他不喜欢的题材，一个经济学家也可以不研究他没有把握的问题；而一个法官不能说，“这个案件太难了(或我不喜欢)，你撤诉吧”，或者说，“法律没有明确的规定，现在我也拿不定主意，你们等一等，等我想清楚了，再作决断”；一个律师，也不能因为仅仅被告罪恶累累或欺诈成性而拒绝为被告辩护。法国民法典第4条就明确规定法官不得以没有法律规定而拒绝审判，否则将以拒绝审判罪论处。至少美国的律师职业伦理(实际上也是法律，尽管称之为“伦理”)也对律师拒绝辩护作出非常严格的限制。     因此，这就意味着，至少在某些时候，法学家并不是有了充分的理性准备来接受社会界定为“法律”的那些任务，而是被社会“强加”的；强加给他/她只因为现代社会已经通过各种方式将他/她标记为法官、律师或法学家，即以一种制度化的方式认定他/她有这种能力，而不论他/她是否真的在这个或那个问题上具有能力。因此，法学其实并不像常人想像的那样，是一门仅仅熟悉法条加秉公执法就能完成的精确的或形式化的“科学”(未来是否能够精确起来，我也很怀疑)，而必须以一种似乎很精确的方式来处理一些实际上无法精确处理的问题。“清官难断家务事”可以说是中国古人对这一点的最深刻的理解和概括。我在此说这些话，固然是渴求社会的理解，却决不是想因此推卸法学家的责任。相反，正是因为没有一个绝对的“真理”或对应的“法条”在那里可供套用，可以作为法学家退守的堡垒，因此，法学家才必须更注意社会实际，注重吸收各个学科的知识，包括人情世故和常识，才可能大致地但必定不会令所有人满意地履行他们的使命。法学实际上是一个很难形式化、条文化的学科，尽管人们的想像中的法学面目却恰恰相反。     这只是我近20年的学习和研究法学的几点感受，它既不是对法学的“本质”特征的概括，也非法学的全部特性的涵盖(例如，从前面几点可以引申出来的、而且我在其他地方涉及过的法学知识的地方性问题)；而且法学内部各个专业也各不相同。但我想，这几点感受也许有助于法学圈外的人们理解法学，而不至于对法学或法律在社会中的可能作用有一种不切实际的期望；也有助于我们法学家理解自身的局限和长处，而不至于在“依法治国”的口号中突然自我膨胀起来，真以为自己或那几本书中真有什么创造秩序的能力。此外，或许，也有助于提醒其他学科的朋友思考一下自己学科的研究对象是如何历史地和社会地构成的。【作者简介】朱苏力，北京大学法学院，教授。【注释】〔1〕见，“诗可以怨”，《七缀集》（修订本），上海古籍出版社，1994年。〔2〕《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年；T'ung-TsuChu,LocalGovernmentinChinaUndertheCh'ing,HarvardUniversityPress,1962。〔3〕《人性论》，上卷，关文运译，商务印书馆，1980年，页74，105。〔4〕EmileDurkheim,Suicide,AStudyinSociology,trans.byJohnA.SpauldingandGeorgeSimpson,FreePress,1951,pp.252ff。〔5〕美国最著名的法学家霍姆斯因此称，“法律的生命从来不是逻辑，而是经验”。〔6〕转引自，傅海坤：“《法国民法典》改变了什么”，《外国法译评》，1996年1期，页45以下。〔7〕《德意志意识形态》，《马克思恩格斯选集》，人民出版社，1972年，页70.

近日引起社会极大关注的百度文库事件涉及到一系列复杂的著作权法规则，需要进行理性的法律分析。 按照百度方面的说明，百度文库中的文档由用户上传，文库系统只是自动接收用户上传的文档并将其发布，百度并不直接上传任何文档。如果此点属实，则文库的性质属于“信息存储空间”。只要文库经营者“不知道也没有合理的理由应当知道”用户上传了侵权内容，同时也没有引诱、教唆用户上传侵权内容，就无需与用户承担连带责任。这是美国《千禧年数字版权法》、欧盟《电子商务指令》和我国《信息网络传播权保护条例》均规定的“避风港”规则。 对于文字作品，有两种作品需要加以区分。其一，不少“草根”小说作家和其他作者会主动将其作品上传至网络或不反对他人上传自己的作品。如著名作家蔡智恒(痞子蔡)和慕容雪村各自的成名作《第一次亲密的接触》和《成都今夜请将我遗忘》就是首先在网络上发表的。其二，另有许多作家以出版社支付的版税为其主要收入来源，其不大可能自行或许可他人将其作品上传至文库等网络论坛供公众免费阅读。 正是由于存在着不少小说作者自愿上传其作品的事实，不能仅以文库设立了“小说”栏目而认定文库经营者故意引诱用户未经许可而上传他人作品。 但是，文库在首页中有“热门推荐”栏目，其中显示了文档的名称和快照，而且不少快照是书籍的封面。对此，文库经营者显然是一看便知的。如果其中显示的是已出版的知名作品和相关书籍封面，而文库经营者根据其应当具备的专业知识和阅历，能够明显发现相关作品极有可能是未经许可上传的，则应当立即删除该文档。假如著名作家刘心武新近出版的《续红楼梦》出现在“热门推荐”之中，任何有常识的文字网站经营者都应当意识到:对于这样一本新书，著作权人不大可能自行或许可他人上传。文库经营者如不及时删除，就应当承担责任。 这种做法在国外得到了认可。在美国法院判决的哥伦比亚影业公司诉Gary Fung案中，被告作为影视BT种子文件分享网站，专门对电影提供了“最热搜索”、“20部热门电影”和“20个热门电视节目”等列表。法院认为被告明显知晓列表中的电影是未经许可传播的，因此应当承担侵权责任。 但是，如果作品的信息没有出现在“热门推荐”栏目或分类阅读栏目的显著位置，则难以认定文库经营者的过错。因为如果文库经营者甚至不知道有一部作品被上传到了文库，又如何能判断它侵权与否?同样，如该作品的相关信息无法使文字类网站的经营者判断该作品是未经许可上传的，在权利人向其发出侵权通知之前，也难以认定文库经营者具有帮助用户侵权的意图。 美国法院去年判决的Viacom诉YouTube案可供借鉴。视频传媒公司Viacom起诉视频分享网站YouTube侵权，理由是YouTube上有15万部未经许可上传的视频片断。但由于YouTube已将用户上传的视频长度限制在10分钟之内，而10分钟之内的视频既可能是影视剧片断，也可能是网友的自拍。因此法院认为YouTube不知道哪些用户上传的视频片断侵权，可以进入“避风港”免责。 同时，要求文库经营者对用户上传的每一篇文档都进行著作权方面的事先审查是不现实的。《信息网络传播权保护条例》也没有向“信息存储空间”服务提供者施加事先审查的义务。 立法在这方面并非存在疏漏，而恰是与欧美有关网络环境中著作权保护的立法相一致。美国《千禧年数字版权法》明确规定:网络服务提供者享受“避风港”免责不以其监控网络服务，积极寻找侵权内容为前提。《欧盟电子商务指令》也宣布:成员国不得规定网络服务提供者负有监视其存储的信息以及积极发现相关侵权事实的义务。《欧盟电子商务指令报告》更加明确地指出:规定网络服务提供者没有监视网络的义务十分重要，因为要求网络服务提供者监控海量内容不但在实践中不可能，也会给网络服务提供者造成过重的负担和提高用户使用基本网络服务的费用。 因此，文库经营者应当承担的是“注意义务”，即在能够发现用户上传的侵权内容后应立即删除，并采取合理的措施防止重复侵权行为的发生，而不是严格的事先审查义务。 当然，在这次知名作家集体向百度提出抗议之后，文库经营者应当知道自己的服务已被一些用户严重滥用。因此，其需要采取合理措施，及时阻止侵权内容的传播并防止侵权内容的重复上传。 如果文库经营者在尽了合理注意义务并采取了这些合理措施之后，客观上仍然存在用户未经许可上传文字作品的情况，文库经营者难有过错可言。此时权利人可借助“通知和移除规则”保护自己的利益，即向文库经营者发出足以准确定位侵权内容的通知，以使文库经营者删除侵权内容。

诉前服务好：来到房山区法院调研，座谈“立案诉讼服务改革试点”，这是我第一个感受。好在哪儿呢？好在诉前，而非上法庭之后；好在服务——人民法院的宗旨，说到底，就是为人民服务。

杰伊 • 维克斯勒（Jay Wexler）是波士顿大学法学院副教授，这篇文章是他在“转型社会中的法律与宗教”国际学术研讨会上的发言，介绍了美国国会关于宗教立法的缺陷和弯路。－－人文与社会

我讲三个问题：一是司法纠纷解决的机制；二是现代社会中司法制度的变迁引起了哪些变化；三是中国当代有哪些司法工作中必须注意的问题。

中国历代刑律，自汉唐而后，无不以礼教为其核心。正因为如此，围绕清末修律产生的争论中，礼教存废以及礼法关系，就成为最重大、也最敏感的论题。

法律移植是法学理论中一个非常重要的概念。这个概念目前主要依赖两个历史现象：一是伴随着12世纪开始的"罗马法复兴"，整个欧洲出现了"罗马法继受运动"，由此引发法律移植中的经典问题：为什么英国人没有移植罗马法，而保持自己的普通法传统呢？我的老师、著名法学家梁治平先生的硕士论文就讨论这个问题。二是19世纪以来欧洲列强入侵东方之后，引发日本和中国这样拥有发达文明的东方国家全面移植欧洲法，由此引发西方现代法与东方古典传统之间的持久地张力。我的老师、著名法学家季卫东教授持续关注这个问题，他刚才的精彩演讲也以这个问题为轴心。但在对这些问题的关注中，我们普遍忽略了我们中国内部三个法系之间的互动。如果说台湾和香港地区保留的清代习惯法曾引发比较法学者的关注，那澳门法律移植问题却几乎没有人关注。谢耿亮的这篇文章研究澳门的法律移植问题，填补了空白，具有重要的意义。当然，这篇论文的重要性不仅在于填补空白，而在于他潜在地提出一个问题：究竟什么是"法律文化"？我们究竟应当如何研究"法律移植"？事实上，上个世纪80年代和90年代，法学界的主流思想意识主要围绕"法律文化"和"法律移植"这些概念展开。"法律文化"概念的提出本身意味着对法条主义的反叛，即法律不是简单的法律条文，更不是法典本身，而是一种文化观念。但是，这种文化观念往往附着在法律文本或者其他思想文本中，以至于法律文化和法律条文一样，依然是存在于"那儿"的有待于我们去发掘的一套固定不变的东西。这种客观主义的思路始终左右着法律文化的讨论，以至于梁治平先生后来不再使用"法律文化"概念，而代之以"法律的文化解释"。在这篇论文中，作者借鉴了一位芬兰学者的法律概念，把法律的语义规范结构分为表层结构、中层解构和深层结构，其中"中层结构"就是法律文化，就是围绕法律规范所形成的一套文化思想观念。这样一种理解无疑也是一种客观主义的思路。尽管如此，作者在研究中实际上背叛了他所借鉴的法律文化概念。说到底澳门法律移植面临的问题既不是法律规范结构的问题，也不是法律文化的问题。而是澳门95%左右的人口是华人，而96.6%的人口（包括华人和其他族裔人口）不懂葡文。这才是问题的关键。换句话说，如果说存在什么"法律文化"概念，那么这些概念不过是问题的表象，真正的问题是居民、人口流动以及其背后所代表的政治经济力量和文化思想观念。而这篇论文真正有贡献的地方就在于讨论澳门居民和澳门流动人口的族裔结构。由于不同族裔及其所代表的政治经济力量，使得澳门成为这种力量之间角力的场所。因此，澳门法律移植的难题与其说是"法律本地化"的语言翻译问题，不如说是华人已经在澳门政治经济中占据了主导力量，可是澳门司法活动依然掌握在少数懂葡文的法律阶层手中。这样一种问题意识的转换就意味着"法律文化"和法律条文一样，都属于法律的表象，法律的实质是人与人之间的较量，是人所代表的政治经济力量之间的较量。法律移植不过是以法律条文的方式记载了这场较量的结果而已。而"法律文化"概念的提出恰恰遮蔽了这种生死搏斗的较量，仿佛是一种文化观念传播的结果。如果我们比较一下澳门与香港，就会看出从法律文化角度比较香港普通法与澳门葡萄牙法之间的优劣没有实质意义。只要看一看内地居民向香港和澳门流动，就可以明白内地流入香港的大多属于雄心勃勃准备创造世界的商业精英、政治精英和文化精英，而内地流入澳门的人口中，大多数属于准备享受生活的休闲者，无论少数的文化人士还是大规模的赌客，他们不准备创造，而仅仅等待消费和消耗。我想在座的青年法律学子毕业之后想去的是香港，而不是澳门。如果再比较英国人的帝国雄心及其在香港的作为和葡萄牙帝国的衰落及其在澳门的腐败，就能够明白香港的普通法与澳门的葡萄牙法之间的区别根本不是所谓"法律文化"的问题。由此，我们就需要对论文中提出的"葡萄牙法律文化是欧洲后进的法律文化"这个判断进行重新阐释。法律文化的"先进"与"后进"的标准是什么呢？这绝非法律或法律文化自身所能提供的，而必须在法律"外面"的世界中去寻找。葡萄牙法律文化的"后进"不在于其法律概念或法律文化，无非意味着与英国人、法国人和德国人相比较，葡萄牙人在近代兴起过程中属于后来被战败的民族。可我们不要忘记，在地理大发现的最初岁月中，是西班牙和葡萄牙及其背后的罗马天主教会的法学家最先奠定了地理大发现的法律规则，这些法律背后可倚凭的是当时欧洲"最先进的法律文化"。如果我们带着这样的问题意识再回到中国，那么对"法律移植"问题的研究就应当避开"法律文化"的概念陷阱，关注于"人的具体活动"，尤其是创造性的活动，而不是"抽象的文化"。就中国的法律发展而言，也许我们不应象以前那样过分关注如何移植"先进的法律"，而应当关注我们中国人的所思、所想、所恨和所爱。如何把我们中国人的希望、理想和追求转化成法律，无疑应成为我们法律人当下的任务。

中国法官的状况一直是我的一个关切。中国法官目前就总体而言其知识和专业素质都是很不足的，即使少数有较高学历的法官，但要适应一个现代社会、一个工商社会，也还有很大距离。这种状况不可能在短期转变，哪怕是对目前开始的统一司法考试我们也不可能指望过高。因为中国的法学教育本身就面临着一个急迫的知识转型问题。

中国政府就钓鱼岛及其附属岛屿领海基线发表声明，称"钓鱼岛、黄尾屿、南小岛、北小岛、南屿、北屿、飞屿的领海基线为下列各相邻基点之间的直线连线"、"赤尾屿的领海基线为下列各相邻基点之间的直线连线"。领海基线在国际法中有什么样的地位作用？

我一直很希望见到拥有优裕资源和调查便利的香港学术界, 会承担社会菁英的义务, 倾身探究九龙皇帝曾灶财的发现和控诉, 是不是查实有据。 最低限度, 要肯定那个历史背景, 是否真确。 而且, 很有可能, 从未被人诉说, 从未平反…香港人稍为留意的都知道, 据曾灶财的街头书写和传媒的零散报导, 曾灶财在1955年他 35岁时, 在家乡广东省莲塘村翻看族谱, 发现曾家太祖原来曾经得到御赐土地, 在位于九龙包括钻石山坟场等地方。这些地后来被英港政府侵占, 不肯交还或赔偿。　曾灶财就从那时开始洒墨如血, 在九龙香港的大街小巷, 不停控诉他家祖地被英人吞占的历史, 并且自封为九龙皇帝, 声诉曾家主权。1900年一段大后果的小插曲　1900年3月15 日, 立法局(立法会在1997年前的旧称)三读通过《新界田土法庭法案》(No.8 0f 1900)(下称《法案》)。　 这份法案意义重大, 彻底改写了新界以后的命运。假如当时身兼香港商会主席、渣打银行大班的非官守议员韦赫 (T.H. Whitehead) 没有不断发言抗议, 我们现在或许便不会注意到, 英国政府是在历史的这个时刻——不是1898年6月9日中英换文签订《拓展香港界址专条》那时, 也不是港英政府霸王硬上弓在1899年4月16日在大埔正式接管新界那时, 而郄是在1900年3月15日, 无声无臭的在立法局闭门三读的那一刻, 用法例的形式偷天换日, 把新界的全部土地非法兼并。　据《法案》第15条写:「现谨宣布新界全部土地为皇家财产, 按1898年6月9日《拓展香港界址专条》所订年期内, 任何人…未经授权, 俱属霸占皇家官地…」(1900年3月31日香港政府宪报, 后称「宪报」)　　这段官样文章, 现在读来, 或会觉得毫无新意。 但其中玄机, 在过去一百余年, 似乎还未有任何人、任何著作把它揭穿, 指出这是非法行为。除了一人例外: 当日发言抗议的非官守议员韦赫。　　　　韦赫抗议的要点指出:1- 政府现在要求三读的稿本, 从目的到内容, 完全不同于上年11月底二读通过并刊登宪报的《法案》(1899)草案原稿。而在这几个月里, 立法局从未指示或授权作有关修改;2- 原草案的框架, 目的是让新界居民原有的契据能够经由英国皇家发出的证书来鉴证认许, 以及防止有人在无法通过鉴证和未有得到皇家批准书的情况下占用土地。但现在的草案改成为宣布没收新界的全部土地, 不理会人们本来持有甚么契据或甚么身份。从今以后, 新界全部人都变成霸占英国皇家官地, 除非他们能够取得英皇发的官批;3- 《法案》(1899)草案符合界址专条第六条「在所展界内, 不可将居民迫令迁移、产业入官, 若因修建衙署…等官工需要地段, 皆应从公给价。」但新的修订稿违反条约, 反而宣布新界全部土地是英国皇家财产;4- 现在提出来三读的草案修订稿从未刊宪, 没有译成中文, 更没有在新界张贴通知。它严重影响私人权益, 各方受损人等应有权发声, 但受影响人甚至没有机会知道立法局当下正在进行的事。所以, 应立刻停止三读。 把修订稿作为新的草案初读, 且译成中文, 到新界张贴, 让土地主和租客有充份时间表逹异见。(见1900年3月24日宪报)狸猫换太子改写曾灶财命途把法律私底下偷偷掉包, 不知算不算千古奇闻。事实是, 在1899年立法局会议纪录及宪报刊出的草案原文里, 的而且确还附有着署理律政司煞有介事的说明: 「本草案相当大程度是按《1890寮屋法》的理套订定…建议用发给(certificate of title) 来代替 (Crown lease), 因为新界土地持有权一般乃是永业权, 这点己查明无误; 本政府因《界址专条》所限, 不能批出超过99年期的…」(1899年11月23日宪报)这个说明和上述抗议, 都刊登在1899-1900年宪报, 谁都可以上香港大学图书馆香港政府报告网页, 随时按键查核。署理律政司的一番话, 实在又只是覆述1900年2月由港督卜力指示呈交给立法局的结论: 「曾经有考虑过用来交换中国地契, 但碍于…租借新界99年的期限, 所以必须放弃土地官批的念头。」(辅政司洛克 , 156页, 香港大学图书馆香港政府报告网页, 后称「网页」)在法例二读和三读短短的三数月之间发生了甚么事, 致令香港政府的立场 发生翻天覆地的变化? 当时, 新界抗英起义己被彻底敉平, 乡绅恭顺贴服; 远在北方, 清政府正陷入义和团乱局, 英国为推动八国联军的战火蓄势待发。是否就是这个背景, 令英国看准, 能放心做名副其实的「趁火打刧」? 毕竟, 当时英国殖民地部对香港管治诸大小事务都直接过问, 港府只是依令行事。无论如何, 1900年3月立法局会议突显了政府在经济的利害当前, 是会用违反法定程序来逹到政治之目的; 把行政、立法和司法, 当作随机应变、随时互换的东西。英国和香港政府当时做到的, 毕竟是为政者经常想做而未必顺利得逞的事。另一方面, 政府还是不得不通过立法来获取认受性。 在这骨节眼上, 议员有没有尽职发挥功能, 发声监察政府, 利用投票来堵截恶法, 是可以造成分别的。至低限度, 是唤起民间警觉。韦赫当年力主把法案译成中文到新界张贴, 用意似乎在结合民间力量, 抵垒政府的非法行动。香港史学界对韦赫不算陌生, 一般对他并无好感。他曾在1892年一份调查报告把保良局指为「秘密社团」, 这普遍被认为是歧视华人的例证。 另一方面, 韦赫也领导过反对歧视华人的《1899传召华人法》。 但据学者分析, 他只是从宪制角度反对赋予政府过大的权力, 而不是反对歧视华人本身 (陈明銶编:《岁月漂揺—中英夹缝之间, 1842-1992》, 97页, 香港大学出版社, 1994年)。 虽然, 比较下来, 当时所有高等华人议员都无一例外, 忠诚効忠于英港政府, 没有向歧视华人的法案说不。韦赫是银行大班, 主力开拓中港两地华人资本的市场, 积极主张对华用武以拓展商机。 他在立法局的亲密伙伴, 是中环街道以他命名的大地产商遮打先生。若从商人的利益为考虑, 或许可以推论, 韦赫之反对《法案》的修改本, 或许只是反对政府独吞新界利益, 令商人不能分一大杯羹。然则, 商人也和政府一样, 运用立法程序, 以求逹到政治私利。社会地位和历史时空都和韦赫相距甚远的曾灶财, 是为了他自己一门曾氏的利益声诉。分别是, 曾灶财是一介平民, 他只有一管柔靱的毛笔。 但假如在1900年当时, 许多「曾氏」有机会纷纷发声, 就会不会成功堵截政府的鬼鼠动作, 从而改写新界后来的发展? 提出这个假想问题希望不算多余, 因为现代社会的走势, 很大程度都是在政府、议会和民间的永恒角力中迀回行进的。从英治到特区, 官方历来的口径, 都宣扬英国当年接管新界是「尊重和保存了地方风俗和生活方式不变」云云。 刘润和博士在《新界简史》已驳斥了这些说法, 指出「几乎在一夜之间, 英国人在经济上改变了新界的土地拥有形态…由永业权变成承租权。」(32-35页, 香港三联书店2005年7月)。刘博士在本书对新界问题作了全面整理, 但甚至是他, 也被狸猫换太子骗倒, 错把1899年和1900年的《田土法庭法案》, 误为是两件事情, 两条法例! 由此可见一斑, 由来不义的历史之未为披露, 和受人误导之多, 真是挖之难尽。1900年3月偷天换法后, 新界生活表面如旧。不久, 政府将为土地全面丈量入册; 这个过程, 将令许多民地转移为英女皇的官地。因此一节, 铺垫了不归路, 曲折造就了曾灶财大半生的命途。一笔胡涂帐的新界土地登记表象或真象, 经过时间冲淡, 足够给人错认, 1900年代新界土地登记虽然扰民, 但新界人还是好端端的有他的地, 过他的活。这种错觉, 直到今日, 还会在香港电台和土地注册处合作在年初推出的系列之类, 不断以讹传讹。历史的不公义造就了新界许多恶性积习及棘手的土地问题, 在今日来看, 许多令人莫名其妙。例如, 政府为甚么总是不愿意在新界重做地界测量, 以澄清常令小业主懊恼的地界纠纷? 为甚么前英港和现今特区的政府, 总像是有所避忌, 任由新界地方搞成一团糟?这些问题的底蕴, 在中英前途谈判没有浮出枱面, 在基本法里没有宣示, 在特区没有处理。或许, 这是因为从1900年开始的新界土地问题, 己被历史的不义铸成潘多拉黑箱, 打碰不得, 揭开或会有祸患跑将出来。基本法的智能, 是把烫手山芋交给下一代人, 将来再算。反正, 只有天知道, 五十年后的中国香港是甚么世界。

事实上，早在2003年，国务院办公厅就转发了规范国有企业改制的通知，明确规定，国有企业改制方案和国有控股企业改制为非国有的企业方案，必须提交企业职工代表大会或职工大会审议，充分听取职工意见；职工安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制。如果方案通不过，就不能急于甚至强制实施，更不要由于“暗箱操作”令职工“不明真相”闹出事来，造成损失再去补救，那是谁都不愿看到的结果。

作为中国古代法律儒家化的特征之一，"亲亲相隐"制度历来受到学界的重视。其理论依据来自孔子"父子相隐"的学说，根据孔子的看法，"父子相隐"具备两个特点︰其一为双向容隐，其二容隐主要表现为义务，当然也是权利。这两个特点在《唐律》中均得到落实。唐朝"亲亲相隐"之制来自北朝而不是南朝，因为汉魏两晋南朝本不存在这一制度。

 一、一般的启示  作为一个普通读者，读了陈燕萍法官的事迹和相关新闻报道，[1]我充满敬意。中国社会的发展和稳定，老百姓生活的平安及和谐，在一定程度上系于一批如陈燕萍这样的公正、勤勉、务实、真能解决问题的基层法官。她/他们是中国司法的，也是中国法治的基石和神经末梢。       但仅此阅读不能令我满足。陈燕萍工作法对当下中国的司法制度改革和完善无疑具有启示意义，有的甚至重大。就我看到的有：①由于经济发展和社会变迁，中国基层社会需要更多法官来解决普通百姓的各类纠纷，国家也已有财政和人力资源提供正式法律制度的供给；②陈燕萍服务的地区紧贴苏南，尽管还基本是熟人社区，民间纠纷却已高度复杂化了，[2]数量增加了，[3]纠纷解决对法律知识和技能的需求、对法律人(包括法官和律师)的需求更高了，[4]甚至在司法制度最底层的人民法庭法官有时也需“造法”；[5]③要在这一层级法院真正有效解决纠纷，做到案结、事了、人和，除正式法律的知识和技能外，还需要了解民情、社情，要注意积累和运用大量的地方性知识，有时甚至必须超越诉讼法规定的模式———例如谁主张，谁举证的原则，深入能动地调查取证，要“用群众认可的方式查清事实”；[6]④鉴于这一点，很自然，中国司法必须进一步加强，特别是法官稀缺的中西部地区基层法官队伍的建设；⑤不仅要关注法官需要的一般的和特别的知识和技能，还要注意她/他们必需的特殊技能和工作方法，要以更多财力支持改善他们的工作生活条件；⑥这里是司法促进社会和谐的第一道防线，也是主要防线，[7]需要一批优秀法官长期奉献。如果法律人，特别是中高级人民法院和各级党政领导理解、重视了这些问题，在我看来，就是司法讲政治，就是在实践执政党强调的社会主义法治理念和“三个至上”，[8]更是针对中国的司法制度改革和完善。       此外，如果仅从时下的宣传角度切入，把陈燕萍法官的事迹和工作法同她的思想觉悟和道德品质联系起来，共和国史册上就只增添了一个好人的名字，有关陈燕萍工作法的研讨就很难成为典型的学术研讨，而只是加入到主流媒体的赞美。多年来，中国法院系统宣传表彰了一系列优秀法官，[9]也试图总结她们的司法经验和工作方法，往往只是在不同程度上重复了主流媒体的工作。[10]作为法学人，我一直认为并坚持，要把优秀法官放在整个中国司法、法治和社会发展的背景中予以考察、分析和理解，在对这些优秀法官予以足够尊重的同时，法学人还要力求超越多年来公共媒体对英雄模范人物已习惯的、简单的道德化和政治性理解，更多关注优秀法官及其司法经验和方法对于当代中国司法、法治和社会发展以及对这一过程中可能或必然出现的问题的启示，从中开掘出某些非个人性的，因此更具普遍意义的法治因素。[11]这是本文的追求，我认为这才是一个法学人对陈燕萍法官的真正尊重和理解。       二、司法权威与法官道德素质  若从司法制度建设的角度来看，陈燕萍法官对我最突出的启示并非其工作法，而是，法官(解决纠纷者)的个人道德、品性以及人格魅力(以下简称为“德性”)对于成功化解社会矛盾纠纷，对于司法公信力之建设、司法功能之实现非常重要，至关重要。陈燕萍的工作法在很大程度上依赖于她的人格品行，道德践行。中国需要一大批陈燕萍这样的优秀法官。       转型中国也确有一批这样的优秀法官。近30年来先后在全国广泛宣传表彰过的尚秀云、宋鱼水、金桂兰等法官大都来自基层法院；[12]在司法的其他层级也都有许多默默奉献的法官。尽管如此，目前总体而言，中国司法的公信力还不足。[13]       之所以不足，因素很多。就法官而言，固然有法学家一直指出的问题：中国司法的政治权威(司法终结性)不足，法官的专业知识和技能不足；我完全赞同。但在当下，一个最重要的方面是司法和法官的道德伦理权威不足，甚至有所下降。这也并不一定是司法和法官真的变得糟糕了，不排除因为媒体发达了，媒体的开放度增加了，以及社会传播自古以来就有“好事不出门，坏事传千里”的特点，导致少数法官腐败枉法之曝光(例如黄松有)，[14]往往造成了民众对司法和法官的一般不良印象，毁掉了许多优秀法官长期努力的结果。       就此而言，陈燕萍法官，以及之前宣传表彰的其他优秀法官，提醒我们，在继续推进法官职业化、专业化建设的同时，必须高度关注法官的道德和职业伦理建设(而不是教育)。德行是一个合格法官的根本要素，也是司法公信力的根本。       在20世纪90年代中后期，中国法官的文化和法律教育程度明显偏低，[15]无法适应中国经济社会的快速发展，因此，当时把法官的专业化和职业化作为工作重点是必须的，是在抓“主要矛盾”或“矛盾的主要方面”(毛泽东语)。但回头来看，在实践中，确有把法律知识和技能的学习等同于法官职业伦理和道德践行的倾向：在法官选择上更多以通过统一司法考试为标准，在法官晋升中过于看重文凭和学历；这种做法如今看来有欠缺。       这个欠缺曾有利益竞争的历史背景。[16]但从理论上看，则源自法学界、法律界乃至当代中国社会一度甚或至今仍然分享的一个唯理主义和唯智主义的假定，即所有问题都可以通过学习、教育来解决，个人品性、道德践行问题因此被化约为知识或智力问题。当时中国各行各业都出现了文凭、学历和考试崇拜的现象。这是对“文化大革命”时期“知识越多越反动”的必要反动。但中国古人就曾有过告诫(例如“满嘴的仁义道德，一肚子男盗女娼”)，普通人的生活经验也表明，国外更有诸多经验研究证明，一个人的道德践行与知识、教育和智力基本无关，因为“了解什么是应当做的、是合乎道德的事，这并没为做此事提供任何动机，也没创造任何动力；动机和动力都须来自道德之外”。[17]在个体层面上，而不是在社会层面，知识多，智力高，熟知规范，不必定导致对规范的践行和恪守。       在社会转型时期，旧有制度需要并正在调整，新建制度很难迅速健全且立刻有效，因此个人，特别是手中有权的法官，自觉的道德践行(这往往意味着要“吃亏”)对于维护社会秩序和公共利益，保证司法的权威，就格外重要。如果看不到这一点，简单用法律知识等同或替代道德践行，就会出问题。中国正处于这样的社会转型期。陈燕萍法官的启示之一则是，在司法改革和完善的进程中，必须高度重视法官的德性。 三、教育示范v.制度筛选  上述分析看起来似乎会，其实并不导致加强道德思想教育的结论；相反，其寓意是显然“政治不正确”。因为既然德性与知识和智力关系不那么大，又怎么可能指望通过法学院或法院的思想道德教育，包括宣传陈燕萍的事迹和工作法，来改善或提升法官或后备法官的德性呢？       陈燕萍法官的事迹会打动一些法官和法律人，对她/他们中一部分人的司法行为也可能有某些边际影响，但不大可能改变绝大多数法官和法律人已经基本定型的行为格局。榜样当然有力量，有时也可能无穷，但不可能总是无穷的。因为，从各方面的研究以及我们的日常经验来看，道德和/或智力优秀的人物的道德和智力，无论如何，都不可能以任何方式大量复制。而当代中国司法需要一批人格品行技能智识都优秀的法官。因此，宣传表彰陈燕萍法官会对提升中国法官的德性有多大实际效用？对此我有所保留，哪怕我希望我的保留是错误的。       陈燕萍法官只是让我们重新理解了德性对于法官和司法的重要。但要提高法官的德性，主要方式却不能是———尽管不排除———道德教育，典型宣传，工作法的推广，而必须始终关注优秀人才的选拔以及淘汰，要建立制度，确保从大量的普通人选中选拔出人品足够好的人进入法官队伍，且不论道德素质是基于天性还是来自长期教化或两者皆有。中国老百姓说“从小看大，三岁知老”，因此，从逻辑上看这样做是可行的。法官选拔不能仅仅关注统一司法考试和公务员考试这样的知识和专业类的考试，必须对法官人选的一贯行为予以比较系统和严格的考察。要建立这样的考评制度。      这种考察，尽管弄不好有可能，但不必然，导致淡化司法的职业化和专业化追求。专业考察和人品考察并不必定相互排斥。固然好人不等于好法官，但出色的法官一定得是、也起码得是一般意义上的好人———即使她/他有普通人的一些小缺点。法院完全可以从职业达标的法学院毕业生中筛选人品更好的人进入法院，在目前法学院毕业生就业率偏低的情况下，[18]这个市场比较有利于建立这种法官筛选制度。       但由于当代社会转型和传统社会控制机制的弱化，即使这样素质优秀的人选进了法院，如果法院的制度影响力(控制力)不够，也还会出问题。法院系统因此还须进一步严格司法职业的纲纪，这种纲纪应当比党纪国法更为严格和细密，而最重要的是要使之逐步成为法官的自觉认同和践行的行为标准。还是不能———尽管很容易———将之简单理解为思想政治教育或职业道德教育。重要的是法院内部职业纲纪伦理的实践，要增强这种实践对法官的持续规训。必须牢记“玉不琢，不成器”的道理，记住福柯的“规训”。[19]优秀法官一定产生于司法微观制度的实际过程中，而不是来自无论是“法官独立”或“司法为民”这类理念或其逻辑演绎。       还有个疑问：强调法官的德性是否会导致“人治”？恰恰相反。我强调的其实是制度对人的塑造，包括制度的筛选、规训和制约作用。法治和制度的意义确有一部分是，如同一些法律人说的，让坏人干不了坏事；但如果把这当成法治和制度的全部意义，就错了。法治必须包括让不同的人各得其所(这也是司法作为校正正义的要求)，充分发挥好人和智者的才能。如果法治和制度只是让什么人，无论好人还是坏人，都干不成事，那法治还值得崇尚和追求吗？！       四、工作法的推广  在我看来，陈燕萍法官的司法经验和工作法的意义主要限于中国的基层人民法院，甚至是人民法庭，尽管她的德性因素有普遍意义。陈燕萍毕竟是一位基层法院、人民法庭的法官，她的经验和工作方法，“用群众认同的态度倾听诉求、用群众认可的方式查清事实、用群众接受的语言诠释法理、用群众信服的方法化解纠纷”，[20]对于中国中级以上人民法院的法官以及他们的司法实践，意义比较有限，而中级以上的人民法院和法官又可能是目前中国司法的薄弱之处，其判决和行为更容易引发民众争议。      让我展开分析这一点。陈燕萍法官通过调解成功化解矛盾纠纷的比例超过70%(一说为64%)，[21]并且做到了案结、事了、人和；[22]这无疑令人钦佩，值得许多基层法院法官学习。但中级以上的人民法院处理的纠纷往往无法，有时，为了凸显法治作为规则的治理，甚至不应追求以调解来解决纠纷；有时法律的强制性规定还令法官无法“用群众信服的方法化解纠纷”。中级以上人民法院一审审理的案件不仅通常更为复杂、更为重大，往往有更为明确细致甚至强硬的法律规定，因此不容易适用调解；许多案件因为有广泛示范意义和政策影响，也不宜甚至不应调解；因案件重大、复杂或涉及面广，还一定会有更多各类和各种形式的干预司法；由于一些新型案件还没有或没有显示出足够坚实的全社会的道德共识，无论怎么判都可能引发社会激烈争论，而媒体通常也更关注甚至喜爱炒作中级以上法院的新颖、难办的案件；[23]所有这都会使无论调解还是判决都很难案结事了，更难人和(而且狭义的“人和”———争议者的和睦或和好如初———真的有那么大的意义吗？这种“人和”只是对熟人，而不是对陌生人，才更有意义)。作为上诉法院，中级以上的法院一定会遇到更多硬骨头；其责任之一也是要协调不同基层法院之间对类似案件的不同处理。据此，中级以上的法院一定会，也应当，以判决为主。我们不可能想象一个大量以调解结案的高级或最高人民法院和一大批高级法官。因此，必须界定陈燕萍法官工作方法在不同法院的不同意义。       注意，陈燕萍法官处理的案件类型也使她的许多经验和方法的意义打了折扣。她14年中审理的3100多案件“无一错案，无一投诉，无一[引发]上访，”[24]这确实不容易；但这与人民法庭管辖的案件类型有关。依据《法院组织法》，人民法庭是基层人民法院的组成部分，它的判决和裁定就是基层人民法院的判决和裁定。[25]但一般说来，人民法庭的案件实际管辖由基层人民法院根据当地实际情况确定，[26]基本是相对常规的案件，事实通常比较清楚或比较容易查清，法律比较明确，或吸纳当地民心、民情处理的回旋余地较大。这不是说人民法庭的案件一定就简单，事实上往往很麻烦，有时更需要法官的细心和耐心，更需要倾听，更需要大量说服当事人的工作。这也不是说人民法庭审理的案件无需创造，但从陈燕萍法官的事迹看，这些创造在其他法院已有先例，在全国也已是呼之欲出，基本符合社会的道德共识，不背离诉讼当事人的基本预期，比较容易为当事人接受。[27]人民法庭的真正有法律麻烦、棘手的案件，或事实不清需要全面严格查证的案件，依据各地法院的实践，基本都移交给其“上级”基层法院审理。就此而言，人民法庭处理的案件和纠纷，即使耗费法官大量时间、精力，但总体而言不太棘手、不太容易引发社会争议，案件标的小，争议琐碎，即使当事人有点不满，鉴于机会成本，也不值得投诉或上访———倔强的“秋菊”毕竟罕见。[28]常规案件的处理方法对于棘手案件的处理，对于处理棘手案件的法官，指导意义是有限的。       就此而言，有关陈燕萍法官的报道中有一个值得注意、但很容易忽视的细节，即在这些案件中，陈燕萍法官往往直接面对纠纷当事人；即使有律师代理，当事人也常常同时在场。[29]这一司法场景就注定了，陈燕萍法官的人格魅力和工作法，能直接对当事人起作用，因此才有“用群众认同的态度倾听诉求”、“用群众接受的语言诠释法理”的必要，才必须学会熟练运用本地方言。[30]而一旦到中级以上的法院，案件不仅通常比较重大、难办(否则就应在基层法院审理，或在基层法院就能解决了)，会有更多说普通话的律师代理，而当事人则往往不在场，这时以法言法语交流不仅更为经济，更为准确，更为安全(因为律师有时会“扣”法官的字眼)，而且一般不需要、甚至不应当使用方言。在中级以上法院，即使法官有超强的道德人格魅力和日常语言技巧，也往往因为当事人不在场而无法直接充分地发挥作用。就算打动了某些律师，律师通常还是必须请示当事人后才能做决定；律师请示当事人时不大可能说，“这个法官人真的很不错，我们还是接受这个调解(或判决)吧”。我相信在江苏省，在中级以上法院的绝大部分案件中，法官都会更多同律师直接打交道，而较少同纠纷当事人打交道。       甚至，尽管同样是在人民法庭，陈燕萍法官的经验对于其他某些地区的人民法庭法官，哪怕是各方面同样优秀的人民法庭法官，可能也要有所折扣。因为靖江毕竟与市场经济高度发达的苏南地区(江阴县)仅一江之隔，经济高度发达，[31]受市场经济文化的熏陶，市场经济的机会更多，至少从道理上看，这里的民众一般会更乐于妥协也善于妥协。一方面，在陈燕萍工作的法庭和地区，纠纷会比那些更为传统的农业熟人社区中的纠纷更多，更复杂，因此可以说不容易解决；[32]但另一方面，由于市场经济的机会成本问题，又比在经济相对不发达地区的类似纠纷更容易化解，换言之，更可能通过货币或其他财富分配方式来化解纠纷。作为支持这一判断的是我的另一个需要经验数据支持但大致不会错的判断：江苏省上访人数一定要比中部地区比方说安徽省上访人数少，而苏南地区上访人数一定要比苏北地区上访人数少。这就会表明有效化解纠纷不只与法官的人格魅力和工作方法相关，也与纠纷当事人和他们的机会成本有关。而如果这一点能够成立，那么，陈燕萍法官的经验即使在其他地区的人民法庭也不可能全盘照搬。       因此，我的结论是，陈燕萍法官工作法有其自身德性和知识技能因素，有她个人不懈努力的因素，但也与她面对的纠纷类型，所处的法院、法院所处的地区，面对的当事人以及她不必面对的其他诉讼参与人和利益相关人相关。这一分析和结论看似贬低了陈燕萍工作方法，但这既非我的企图，也非我的可能。因为在大致相似的社会环境和工作条件下，陈燕萍法官能比其他法官做得更好，更能获得纠纷当事人、社会和法院系统的认可，这就足以证明她的卓越，她的优秀，她的努力。然而，又只有发现和承认促成她成功的社会因素，不仅可以更务实、审慎评价陈燕萍法官的司法经验和工作法的普遍意义，也便于更有效地学习和发展她的司法经验和工作法；才不会把对陈燕萍法官的表彰变成她的道德重负。       五、中国法官形象的塑造和超越    这些分析或许仍然不够。若是从中国司法制度的发展和完善来看，我还想说，中国司法在某些方面还必须追求超越陈燕萍法官。中国不仅需要总结提升基层人民法院法官的经验，而且必须总结提升中级以上人民法院法官的经验；并且这是中国目前最为缺乏的。       注意，我并不是说，之前我国没有塑造中级以上法院的优秀法官形象，没有对这些法官的成功经验和方法的宣传表彰。有的；马锡五就不是基层法官。[33]但马锡五给司法界和社会留下的形象，以及对他的司法经验和方法的总结，就类型上看，一直属于基层人民法院，属于乡土社会。中国司法当然应当也必须继承马锡五开创的优良传统，尤其在缺乏法官的中西部基层人民法院和人民法庭；但面对21世纪、面对正在世界上和平崛起的中国，中国司法经验必须有所超越，有所创新，必须与时俱进。       值得注意的是，中国司法必须在某些方面超越其自改革开放以来自我塑造的那个形象。过去30年来，在司法界得到广泛宣传表彰的法官例如尚秀云、宋鱼水、金桂兰、黄学军等都是女性法官，[34]陈燕萍是这一系列中的一位新人。只要阅读过甚或浏览过所有这些优秀法官的事迹，读者或多或少会有一种“似曾相见燕归来”的感觉。甚至，在媒体报道中，陈燕萍法官与尚秀云法官一样，在当地民众中获得了“法官妈妈”的称号。[35]而如果允许我“政治不正确”一下的话，我认为过去30年来，中国司法有意无意地把自己塑造成了一个知心、体贴、周到的女性形象，无论是母亲还是女儿。这没什么错，我并不质疑，西方国家的司法形象雅典娜就是一位女性。但作为中国司法的形象，局限于此，我认为很不够。即使同是亲人的形象，法律不仅可以是慈母的形象，也可以是严父的形象；可以是体贴周到、忍辱负重的女性形象，也可以是智慧果敢、百折不饶的男性形象。30年的中国司法不可能没有产生这样的法官，也不可能没有这方面的经验；问题是为什么没有出现这样的形象？目前民众中的中国司法形象，有中国司法界特别是司法高层领导的自我形象选择和塑造的问题。       我们还必须在某些方面超越目前司法形象自我塑造的方式。长期以来，我们都是树立一个道德高尚人格卓越的先进模范人物，以她(有时也有数量更少的“他”)的感人事迹来感染普通民众，感染其他法官。这当然重要，曾经非常有效，并将在一定程度上仍然有效。但在社会分工日益细致，司法日益职业化和专业化的当今社会，我们还应当，甚至迫切需要，以其他的方式来创造更具包容性的中国的司法/法官形象和法院文化。我们不仅需要“法官妈妈”这样的亲民形象，感人形象，而且需要智慧并有远见卓识的法官形象。不仅作为法院的公关形象，面对广大民众，而且作为法院的职业形象，面对众多的法官。       这一点有社会意义，也有职业意义。因为今天中国民众的知识文化甚至审美水平都已经提高了，更因为今天绝大多数法官已经是大学毕业生，未来还会有越来越多的80后甚至90后加入法院。我相信，年轻一辈的法官仍然会为从马锡五到陈燕萍这些共和国的优秀法官的事迹感动，但也可以肯定他们不满足于感动。因为当代中国的司法实践会令他们日益需要其他方面的，例如智识的司法偶像，从中获取更为丰富多样的司法启示和冲击力。没有新元素的加入，共和国的司法传统不仅很难光大，甚至难以发扬。在这个意义上，中国司法需要创造自己的霍姆斯、卡多佐和波斯纳———一些更高层级的法官形象。       这个问题与目前法官形象塑造的公共塑造者和渠道有关———主要由记者透过公共媒体向公众传递。一般说来，公众不仅不可能，也往往没有耐心，理解复杂的法律问题和决定，他们的生活环境令他们更容易理解普通纠纷，容易因好人好事而感动，因坏人坏事而愤怒；他们更多生活在善恶的世界。而我们的媒体记者，哪怕是法律媒体的职业记者，由于一般不可能深入了解司法，也未必能深刻理解法官的艰难，体会法官的智慧和技巧，因此很难用普通民众熟悉的生动语言来有效表达中国法官的这一切。这些记者、作者自然会更多关注那些有较多道德意味的、可以妙笔生花的热点问题和热点人物。[36]但就我所知，一些优秀法官，包括一些文化程度并不算很高的基层法院法官，在司法中展现的智识因素并不少，与她/他们通常为人称道的德性相比，毫不逊色。[37]这些方面却很少为相关的新闻报道关注。许多记者、作者的知识类型以及她/他们对读者不够全面的知识预期推动着她/他们塑造了一个不很完整的中国法官形象。而其中最重要的一个问题是，似乎法官群体从来不是她/他们的预期读者。这种表达实际上降低了这些优秀法官在法官职业群体内的影响，未能促成社会与法律职业群体对优秀法官形成协调一致的评价。       也不完全是记者和受众的问题。一个也许更值得追问的问题是，为什么改革开放30年来，在全国法院系统得到广泛宣传表彰的法官一直是女法官主导？这种现象在各级法院的宣传表彰中都非常突出，甚至日益显著。例如，       2003年第一届全国“法官十杰”中还是男性略为占优(6位)；第二届全国“法官十杰”中女性就占了7位，而其他三位男性法官，一位是军事法院法官，一位身患重病带病工作，一位则20多年一直在山区人民法庭工作。[38]但在法院系统，无论是男女法官的基本比例，还是因业务精良获得领导重视并得到岗位晋升的男女法官的比例，都是男性法官占多数；为什么到了宣传表彰之际，就是女法官占优呢？在中国的其他部门，包括同属政法系统的检察院和公安，优秀人物评选都不是这种格局。[39]       这显然与法院高层甚至相关政治决策者的判断有关。我的猜测是，在中国当代社会文化中，无论是高层领导、相关机关还是普通民众，都趋向于树立一个能经得起长时段考验的模范法官形象。而如果需要一个道德楷模，那么相比之下，对女法官可以更放心一点；对男法官能否经受住未来的考验，包括因荣誉带来的考验，不大放心。如果我的这一点猜测不错，那么就可以看出，尽管30多年司法改革成果巨大，法官队伍素质不断提高，但从各级领导到普通民众，或多或少地对现有的法官群体，特别是男法官群体，还不大放心；因此，只能稳妥一点。       为什么？这就提出了另外一些值得我们深刻反思、研究并予以应对的问题。           -------------------------------------------------------------------------------- 注释:     [1]参见“用心审案，播撒和谐———记江苏靖江市人民法院园区法庭副庭长陈燕萍”，载《人民日报》2010年1月18日，第2版。2010年1月21日最高人民法院授予陈燕萍“全国模范法官”称号，召开了陈燕萍先进事迹报告会，号召全国法官向她学习。“最高人民法院举行陈燕萍先进事迹报告会”，载《人民法院报》2010年1月22日，第1版。本文所引陈燕萍法官的事迹均出自，江苏法院陈燕萍工作法研究小组：《陈燕萍工作法研究报告》，2010年(以下简称《报告》)；中共泰州市委宣传部/等编：《陈燕萍先进事迹资料汇编》，2010年(以下简称《汇编》)。      [2]陈燕萍法官审理调解的案件除了传统的婚姻、家庭、邻里纠纷外，还有商事借贷、民事确权、侵权、精神损害赔偿、房屋买卖、农村承包合同、拆迁、诉讼保全、保险赔付、劳动争议等案件。参见前注[1]，《汇编》，第19~130页；前注[1]，《报告》。      [3]可以比较一下陈燕萍法官与之前宣传表彰的另一位全国优秀法官金桂兰处理的案件数量(参见“基层法官的好榜样———法官金桂兰”，载《人民日报》2005年11月2日，第4版)。陈在基层法院(包括人民法庭)工作14年，处理各类案件3100件；而金在人民法庭工作15年，处理各类案件1200件。由于没有相关的人口变量，因此这个比较意义不大；但也大致可以判断陈燕萍法官服务的苏中地区矛盾、纠纷和案件数量比金法官服务的黑龙江东南部宁安县更多。      [4]在有关陈燕萍法官的司法故事中，已不时出现律师的形象(第36、89、112、131页)；在金桂兰法官的相关司法故事中则从未出现律师的形象。      [5]“未成年人受伤索赔，女法官创新办案”，载前注[1]，《汇编》，第101~104页。      [6]“一辆车冒出四个‘主’”，和“陈燕萍工作法”，载前注[1]，《汇编》，第83、345~348页。      [7]江苏省高级人民法院统计台账表明，全省110个基层法院受理的各类民事案件占全省民事案件的91•7%。转引自夏正芳：“‘办理民事案件，法官不能无为而治’”，载《陈燕萍工作方法研讨会论文集》，2010年2月，第10页。      [8]2006年，中共中央提出了“社会主义法治理念”，其内容被概括为：依法治国、司法为民、公平正义、服务大局和党的领导。参见罗干：“深入开展社会主义法治理念教育，切实加强政法队伍思想政治建设”，《求是》2006年12期。2007年又提出“三个至上”，即党的事业至上，人民利益至上，宪法法律至上。参见“立足中国特色社会主义事业发展全局，扎扎实实开创我国政法工作新局面”，载《人民日报》2007年12月26日，第1版。      [9]例如之前对另一位优秀法官宋鱼水审判方法的研讨。参见本刊[《山东审判》]编辑部、济南中院研究室：“宋鱼水审案方法与当代司法方法专题研讨”，《山东审判》2005年3期。      [10]参见“情法辉映，曲直可鉴———解读陈燕萍工作法”，载《人民法院报》2010年1月19日，第1版。      [11]参见苏力：“司法的合成理论”，《清华法学》2007年创刊号(比较分析讨论了宋鱼水和金桂兰两位全国优秀法官)；苏力：“透视中国农村的司法需求”，载《制度是如何形成的？》(增订版)，北京大学出版社2007年版(讨论了金桂兰法官)。      [12]尚秀云，北京市海淀区人民法院法官，刑二庭副庭长，被广大青少年亲热地称为“法官妈妈”。参见“法官情，慈母心———记全国法院模范尚秀云”，载《人民日报》1998年3月23日，第3版。宋鱼水，海淀区人民法院法官、副院长；被当事人誉为“辩法析理，胜败皆服”的好法官。参见“公正的力量———记模范法官宋鱼水”(上)，载《人民日报》2005年1月13日，第1版；“和谐的分量———记模范法官宋鱼水”(下)，载《人民日报》2005年1月14日，第2版。金桂兰，黑龙江省宁安法院东京城人民法庭审判员；同前注[3]。      [13]参见“着力解决突出问题，进一步提高司法公信力”，载《人民法院报》2010年1月18日，第1页；《人民检察》(湖北版)2009年11期专刊集中讨论了司法执法公信力问题。      [14]最典型的一个例子是原最高人民法院副院长、大法官黄松有。河北省廊坊市中级人民法院2010年1月19日对最高人民法院原副院长黄松有作出一审判决，认定黄松有犯受贿罪和贪污罪，两罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。目前，黄松有对一审判决提出了上诉。      [15]1994年的报道说，全国未达到法律大专程度的法官仍然近一半。参见周敦和：“从‘重视教育、重视人才’谈法官教育、培训问题”，载《人民法院报》1994年5月12日；吴兢：“法官法检察官法实施十年，我国法官检察官整体素质不断提高”，载《人民日报》2005年7月17日，第1版。      [16]参见苏力：“30年司法制度变革的政治经济学解说”， (未刊稿)。      [17][美]波斯纳：《道德与法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第1章。     [18]“据刚刚发布的2009年中国法治蓝皮书——— 《中国法治发展报告No.7(2009)》透露：我国高校法学院系30年增长了100多倍，但据统计，法学学科毕业生就业率竟列文科毕业生最低。”载《北京晚报》2009年3月9日。      [19]MichelFoucaul，tDiscipline andPunish：TheBirth ofthePrison， trans. byAlan Sheridan，Vintage Books， 1977.      [20]前注[1]，《报告》，第2页。      [21]参见“陈燕萍主要事迹”，载前注[1]，《汇编》，第22、28页；陶艺芸、曹味东：“乡村女法官(上)”，载前注[1]，《汇编》，第246页。      [22]参见前注[1]，《报告》，第16、18页。      [23]例如近年来引发媒体高度关注的四川泸州所谓的“二奶继承案”、广州的“许霆案”，以及成都的“孙伟铭醉驾案”等都是中院审理判决的新颖并棘手的案件。      [24]前注[1]，《报告》，第1页；前注[1]，《汇编》，第29、342页。      [25]参见《法院组织法》第20条。      [26]参见《最高人民法院关于全面加强人民法庭工作的决定》第8条。      [27]陈燕萍法官1999年判决支付“精神抚慰金”的判例是一个典型。此案有诸多特殊情况：原告(伤者)15岁(未成年人)，因打工右手残疾；法院判决被告雇主支付的数额并不很大(残疾赔偿金、精神赔偿金总共20000元)；此前，深圳、广州地区已有过几起工伤的精神赔偿案例；1997年3月北京海淀区法院判决的“贾国宇精神损害赔偿案”已经获得了社会普遍接受甚或欢迎，这为陈燕萍法官的“造法”创造了足够的社会道德共识和法律共识的基础；只是当时还没有正式的法律规定，江苏省内也不曾有过此类判决。      [28]可以参看另一位全国优秀法官金桂兰在人民法庭工作15年，审理各类民事案件1200件，90%以调解方式结案，同样是无一起错案，无一起超审限，无一起上访缠诉，无一起违纪案件。因此，在人民法庭，尽管这也很难做到，却是通过努力可以做到的。参见前注[3]。      [29]参见前注[1]，《汇编》，处处。      [30]参见前注[1]，《报告》，第2、13页。      [31]靖江襟江近海，与苏州、无锡隔江相望，是最早获得批准的沿江开放城市之一，是全国综合实力百强县(市)。2008年，人均主要经济指标领跑苏中，达到苏南“第二方阵”发展水平。参见前注[1]，《汇编》，第3页以下。      [32]这可以同另一位全国优秀法官金桂兰比较，金桂兰所在的黑龙江省宁安县东京城人民法庭位于农村地区，辖区内有17万农业人口。参见苏力：“透视中国农村的司法需求”，《制度是如何形成的？》(增订版)，北京大学出版社2007年版。      [33]马锡五(1898~1962)，陕西省志丹县人，1930年加入中国共产党，抗战时期他在任陇东分区专员兼任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长期间，经常携案卷下乡，深入群众，调查研究，巡回审理，就地办案；实行审判和调解相结合，反对主观主义的审判作风，坚持法律原则，忠于事实真相。他的审判方式因此被称为“马锡五审判方式”。      [34]参见“‘和谐法官’黄学军”，载《人民日报》2006年8月23日，第14页。      [35]参见汪晓东：“爱让法徽更闪亮———记江苏省靖江市江阴园区法庭审判员陈燕萍”，载《人民日报》2007年9月18日。      [36]我阅读的绝大多数陈燕萍事迹报道均出自记者之手，发表于各级报刊；而在学习宣传陈燕萍法官先进事迹座谈会上的发言者基本都不是从事审判实务的法官，有的———从职务上看———还是文艺人士。参见前注[1]，《汇编》，第338~339页。      [37]参见苏力：《送法下乡———中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版；苏力：“崇山峻岭中的中国法治”，《清华法学》2008年3期。      [38]参见“2005‘中国法官十杰’先进事迹”，载《法制日报》2006年2月27日。      [39]例如， 2007年检察院系统评出的“全国侦查监督十佳检察官”中有4位女性，6位男性；并且大多服务于大中城市。这与“法官十杰”的分布形成了鲜明反差。而2009年1月揭晓的由公安部和中央电视台联合举办评选出的第三届“我最喜爱的十大人民警察”中只有2位女性，8位男性———尽管在公安队伍中，男性显然数量更大，承担的工作更艰巨、更危险。

在司法程序上，中国自清末从欧洲引入了“讯问制”（inquisitorial system）审判方式，1到1989年第十四次全国法院工作会议之后提出要抓公开审判，提出了庭审方式改革的问题。这一改革到目前为止集中在民事和经济案件的审判方式上。1991年4月颁布实施的新《民事诉讼法》第64条实际上规定了当事人举证责任原则，即“谁主张，谁举证”的原则。在一些地方进行了“抗辩制”（adversarial system）的司法审判改革试点。不久前，中央电视台《东方时空》的《焦点访谈》栏目公开报道了大连市法院采用抗辩制审判程序对一起案件的审理。“抗辩制”在社会上和法学界都引起不少反响。2抗辩制和讯问制是两种不同的在法庭上出示证据的方式。在抗辩制（也称对抗制，辩论主义或当事人主义诉讼方式）下，各方自行负责调查。在民事法律中，原告和被告都必须各自准备证据，通常通过各自聘请的律师来进行。在有陪审团参加的抗辩制诉讼中，法官只作为法律问题的仲裁人和公断人，很少参加迅问，除非他认为某些重要的法律或事实问题必须澄清。在没有陪审团参加的庭审中，法官不仅作出法律问题的结论，而且也就事实、并且在需要赔偿时就损害赔偿数额问题作出结论。而依据讯问制（也称职权主义或混合式诉讼方式），为了提出一项可能的起诉书，通常由一位法官主持进行审前讯问，其责任包括对案件中当事人的有利和不利的所有方面进行调查。在审判中，法官也担任直接角色，主持讯问证人，往往根据预审档案材料提出问题。3概括说来，在讯问制中，理论上，法官的角色是发现案件真相和依法出决定；而在抗辩制中，用美国大法官杰克逊的话来说，就是“让双方打仗”，4法官的责任不是发现案件事实真相，而是竞争的裁断者，法官仅处理或集中处理有关法律的问题。这两种审判方式到底各有什么优点？中国应当采取何种，在多大程度上采取哪一种审判方式？这些问题成为法学家必须回答的问题。然而，本文不打算抽象地、无背景地讨论抗辩制与讯问制之优劣，而是试图将这一抗辩制改革试点放到中国法理学和中国社会的大背景下，作一些初步的理论分析，提出一些问题供人们思考，而并不急于回答这些问题。抗辩制在司法审判中引入，可能引起对中国目前法学的一些基本原则的再思考。首先是对“以事实为根据，以法律为准绳”这一普遍的司法原则提出了挑战。在先前的讯问制司法制度中，事实是通过司法机关的调查确认的。尽管确认事实总是牵涉到证据的可信性和可靠性的问题，但在讯问式审判中，法律事实的事实性，即事实是否完整、确实和可靠，一般不会受到怀疑。因为在我国人们的常识中和简单化了的唯物主义哲学思想中一般认为，事实就是事实，只要通过仔细调查，一般是可以查清的；因此法学界至少在理论上认为事实等于案件的真相，以事实为根据就是要完全符合事实真相。5这一原则作为一种司法理想无疑是对的。但司法是一种实践的学科，具有高度的操作性，而这一原则由于把司法理想和司法操作混同，在司法实践上是很难实现的。在实践上，司法依据的仅仅是法律所确认一些事实，这些事实往往只是案件事实的一部分甚至是一小部分，尽管可能是最重要的一部分。而且由于司法的诉讼时限和其他技术、资金和人力的限制，在许多复杂的案件，特别是许多涉及多方，标的额很大的经济案件中，许多事实是无法在法定时限中发现的，甚至是完全无法发现的。6因此在绝大多数案件中，司法实际上依据的是在法定范围内认可的并为一些证据所支持的事实，即法律事实而决定的。正如吉尔兹所说的，“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，……它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物”。7尽管法律事实与客观事实近似，但并不总是相等，甚至总是不能重合。8也正是由于这些问题，即使司法机关内每个工作人员都尽职尽力，不时出现一些司法决定上偏差、错误仍然是难免的。客观事实和法律事实相混淆，这个法学问题一直存在，并长期困扰着许多法学家。9但在我国的社会司法实践中，这个问题比较容易被忽视。这不仅是因为我们先前的过于简单化了唯物主义的认识论，而且因为与讯问制审判方式相联系的其他制度因素。依据讯问制的制度设置，这种发现事实、确认事实尽管也有律师的部分参与，但从根本上看来是由检查官或法官作出最后决断的。这种职能配置的基本理论和逻辑预设是，这些政府官员由于不是事件的当事人，在案件中没有直接的利益冲突，因此就总体看来可能保证事实的调查和确定更为公正和有效。10特别是在我们国家的意识形态中，按照定义说来，政府是人民的政府，法院和检查院是人民法院和人民检查院，人们对它们发现和确证事实的可能性和可靠性一直比较绝对。因此“以事实为根据，以法律为准绳”的原则在我国的法律中和有关的法学教课书中一直被当作没有疑问的一般司法原则而加以确认和阐释的。举证责任的讨论也是在这个原则的框架中进行的。然而，这个涉及哲学认识论的法学问题在新的抗辩制诉讼中将突现出来。抗辩制发现事实的逻辑预设是，真理越辩越明，以一种类似市场竞争的方式来发现和确认证据。在这一过程中，法官听信谁的证据，听信多少，就如同是一位顾客，而诉讼双方或他们的律师就如同推销产品的厂家极力要在法庭这个“市场”上向其预期的顾客（法官）推销他们的产品；这种竞争被假定为会产生最好的结果。也许人们会对这里的比喻感到有些反感。但必须指出，我不敢掠美，这恰恰是英美法学家最经常使用的、并且是引以自豪地使用的一种比喻（市场经济的观念可谓深入人心，或者说人们的社会存在决定人们的意识？）。11这里我不想讨论这种比喻是否恰当，有多恰当。我想指出的是，在我们对这种比喻所产生的或多或少的本能反感中，可能有什么东西是正确的，那就是在这种竞争过程中发现和确证的事实可能只是某些事实、部分事实、部分事实和部分非事实（个人的有一定证据支持的感觉和意见，甚至有某些谎言和欺骗）的混合。12要将司法决定基于这样发现的“事实”基础上，显然其中某些结果与我们习惯所要求的“法律等于公正”的理想和预期是相抵的。然而，不论怎样，一旦采纳了抗辩制，确实就对我国司法“以事实为根据，以法律为准绳”的原则提出了一个问题。按照抗辩制，诉讼中，法官处于消极地听取证据的位置，而诉讼双方或各方各自提出自己的证据，反驳对方的证据，通过这些证据来确认各自主张的事实；因此，在法官面前，必定就会出现两个甚至多个事实，法官只能依据各方所提出证据数量和质量以及其他相关因素来判定案件“事实”，并据之作出判决。且不说在举证过程中各方必定会并经常是提出对自己有利的证据、不提出甚至有意压制对自己不利的证据，甚至在某些可能的场合下歪曲、曲解、捏造某些证据。13其次，尽管事实是确定的，但在抗辩制司法中所提出的事实是以语言为中介的，而现代学术研究早已表明事实与语词之间是不存在那种精密的对应关系的（道可道，非常道，名可名，非常名；书不尽言，言不尽义；中国古人早就指出了这一点），14举证人所选择的语词以及这些语词在法官心目中所产生的关于事实的印象和与此相伴随的感情色彩都是不那么确定的，对不同的法官可能会产生关于事实的不同印象。特别是抗辩制免除了法官身临其境进行案件调查的责任，而主要依据法庭上的举证，这就使得言词在抗辩制中比在先前的司法过程中扮演了更重要的角色。因此，无论如何，法庭上所出现的“事实”都不是那种作为物自体而存在的事实真相。法官只能根据他听证或获得关于事实的“印象”而判断、决定。语词、表述和解说在抗辩制中起到了相当大的作用，这也就意味着律师和律师的经验和手段将起一定的甚至重要的作用（我们在一些美国和香港电视剧上的法庭辩论上就看到了不少这种例子）。这里并不想指控所有律师必定会有意玩弄技巧，欺骗世人和法官；事实上，由于职业道德、个人良心的约束以及法律的威慑（不能有意作伪证，不能欺骗法庭等），律师即使有意玩弄语词，也会有所顾忌。但出于打赢官司的个人利益，出于抗辩制对他的制度要求，他们必须尽其所能、而且会尽其所能发挥他的“辩”才。由于辩才的不同，案件的结果就有可能不同。因此在一个案件中，一个作为本体意义上的事实并不有利的一方，由于有一个出色的律师，就可能赢得案件，至少减少自己的不利；而本体意义上的事实有利的一方，如果缺乏一个伶牙俐齿的好律师，也仍然可能输，至少损失会更大一些。这在经济案件和民事案件中，将尤为突出；因为这类案件与刑事案件有较大不同，前者的结果大多不是一方全赢或全输，而更多是各方有赢有输，输多输少的问题。因此，案件中经常是通过律师以言词表述或概括的事实将对案件的结果有相当大的影响。发现了上述问题或不足之处，抗辩制是否可以避免和减轻呢？当然通过法官和律师以及其他诉讼参与人的努力，也许可以避免一些，但我认为不会从根本上改变上面提出的或隐含的其他问题（例如收集证据的财力不均，于是财富不均可能会造成对富有诉讼方的有利而对资财不足一方的不利等等），因为这就是制度的限制，是制度中固有的；除非抛弃这种制度或从根本上改造这一制度（但那还是抗辩制吗？），这些不足是无法排除的。因此，如果采用抗辩制司法程序，我们的法官实际上所采纳的原则将明显是“以证据为根据”或以诉讼各方在法庭辩论实际提出或表述出来的证据为根据，而不是“以事实为根据”。15并且，在不同案件中，应当而且必须演化出不同的证据决断原则。因此，无论我们的法律原则的表述或法律教科书的对这一原则的表述或阐释是否改变，只要采用抗辩制，那么我们的这一司法原则就实际上将或正在发生了重大变更。与这一变更相联系的还有一系列法律原则的问题。例如两审终审原则16与有错必纠原则的冲突。上面的分析已表明在抗辩制中，判决所基于的“事实”实际是诉讼各方证据上的多寡、强弱，而证据多寡与强弱仅仅是在一定时间内可证明的事实，而不等于客观事实本身，因此就老百姓一般意义或传统意义上所说的“错案”将不可避免。当然，如果没有新的证据出现，当案件经过必要程序之后，也就只能如此终结了；但问题是在两审终结之后，可能会出现一些其他证据，并且是重要的、可能推翻现有案件判决的证据，例如被对方有意无意压制下来的、对其不利的证据。17如果这些证据出现了，是否应当坚持有错必纠的的原则？在先前的讯问制审判方式中，由于收集、认定证据的是由法院或检察院代表国家进行的，这种错误一旦发生，在理论上讲是司法机关造成的，因此坚持有错必纠似乎是道理的；司法机关纠正因自身的错误而造成的“错案”，这可以说是司法机关的一种道义上的责任。但在抗辩制之下，由于举证责任是由当事人承担的，因此这种错误在一定意义上是诉讼人自身的错误或无能力所造成的，从逻辑上说诉讼人应当对自己行为的后果负责――这将有利于诉讼人的自主意识的形成；同时也将保证两审终审制实际上得以保证。但问题是，如果这样实践，至少会引出两个问题，第一，必定实际上取消有错必纠原则，而可能演化出司法机关仅对由于自身错误造成错案承担责任的原则。我们是否愿意改变这一原则？

清代回疆地区地处东西方文化交汇处，同时受到中原文化和伊斯兰文化之影响。文章通过分析史料及典型案例，对新疆建省前后，回疆地区“国家法”与“民间法”在刑事法律领域和民事法律领域的适用情况及二者关系作出说明，从而揭示出在回疆地区刑事法律领域的内地化趋势，以及在民事法律领域的多元化趋势。

中西方的理想司法者的图像和标志有许多不同之处--西方的是一位以布巾蒙着双眼，一手举着天平，另一手握着长剑的女士；中国的是一位面色黧黑，神情严肃，额上有一月牙痕迹的男子。这两幅图像，特别是其中一些特殊的标志，各自表达了什么信息？

北大西洋公约组织部分成员国在2011年3月17日后发起的针对利比亚的一系列军事行动超出了《第1973( 2011) 号决议》授权范围, 违反了国际法上的不干涉内政原则、禁止使用武力原则以及国际人道法的有关规定, 属于国际不法行为。