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全文。删节版见《法制日报》2011年8月20日第7版。人人为了家产打得头破血流，这样的家庭生活是狗血电视剧和猎奇社会新闻的常见题材，却不是绝大部分老百姓生活的常态，也不应该是立法者的出发点。

一段时间来，中国法学/法律界有一种说法，一种政治神话，似乎法律人特别正义。根据各种各样，什么法学是正义之学，法学关注公正而经济学只关心效率等等；言外之意是接受了法学教育或掌握了法律技能，法律人说话办事就更公道或更公正。这个逻辑过去多年来一直影响了中国法治建设和司法改革，中国法治中存在的问题也往往被归结为法学教育或法学研究不足，法律人才不足。但这个命题是不成立的。

我先谈谈对李庄案"第二季"为何发生的理解，然后转到李庄案引发的三个深层问题，即（1）对抗式审判制下的律师职业道德标准问题；（2）不同法律体系"杂交"和辩诉交易问题；（3）"法律现实主义"及其继承者"批判法学"对"法律形式主义"的批判和法律与政治的关系问题。

为什么老百姓感到食品安全问题越来越多？

1935年11月13日，女刺客施剑翘于天津居士林佛堂枪杀原直系军阀首领孙传芳。

1.革命的双重意义及其与法治的张力革命一方面意味着摧毁既成的法则，意味着对过去的否定和对秩序的破坏。因此革命总是与不可驯服的暴力联系在一起。革命代表着一种秩序之外的源初力量，代表着一种外在的毁灭和死亡，代表了一种不可预期的恣意，由此革命也往往与人治传统联系在一起。而另一方面，革命意味着创始和开端，甚至在虚无中创生，革命意味着对未来的创造和新秩序的诞生，以至于革命被比喻为"接生婆"，革命的暴力带来的灾难被比喻为新生的阵痛。但是，无论在哪一种意义上，革命与法治之间都存在着持久的张力。法治不仅要驯服暴力，而且要否定虚无。如果说革命代表了生死转换的一刻，法治则代表了既排除开始创生，也排除死亡结束之间这个时段上的相对成熟的生命状态。因此，法治所说的"法"并不是人为创造并人为废止的实定法，而是包含永恒不变的普遍自然法在内的各种原则、理念、信念、传统和习惯等一系列维持秩序的规则体系。法治就代表着一个自我生成的完整秩序，革命在法治之外，恰恰是法治要否定的毁灭性力量。2.法治：古代与现代然而，"法治"这个概念本身包含着内在的张力，一方面法治意味着一套永恒正义规则的统治，这个永恒正义的原则在西方古典传统中就是自然法，在中国古典传统中就是天道。可另一方面，现代意义上法治必须通过一套形式化的法律规范体系展现出来，法必须在实定法意义上展现出来，由此产生了凯尔森在"基本规范"上面临的难题，基本规范究竟是自然法规范还是实定法规范。正因为如此，在法律规范体系中宪法就被置于特殊的地位上。法治就是以宪法作为最高权威的统治。然而，无论主张宪法作为"高级法"或现代自然法的表达，或者主张制宪者乃是"半神的人"，美国宪法理论家们对美国宪法中自然法要素的辩护，恰恰展现了现代法治理论的根本困难：法治的最高权威实际上来源于一个超越于法治甚至在法治之外的更高秩序或权威。但是，这个"绝对宪法"是什么东西呢？这种"绝对宪法"已经不再是古典意义上的永恒不变的自然法，而恰恰是来自于一场特别的革命。这个革命就是现代意义上的革命，就是一种创生新生命的活动，就是诞生主权者的革命。革命、主权者与宪法构成了三位一体的现代结构，法治的目标是消灭革命，但矛盾的是法治本身起源于革命。3.革命与法治的辩证法现代法治的这种难题就体现在西方启蒙思想家对法治的建构过程中。霍布斯关于利维坦的思考试图从根本上终结暴力，暴力的运用在其视野中就是"人对人是狼的自然状态"或"战争状态"，法治意味着通过订立社会契约把人从自然状态的暴力中拯救出来，从而使人类进入到公民社会或文明社会的法治状态中。这其实是西方启蒙思想家的普遍构想。不幸的是，法治中包含了堕落的因子。凡人造的东西必然包含了腐朽，而霍布斯的理想却在于创造出人造的但不朽的利维坦。这种堕落因子在社会理论中被阐述为一套理性化、程式化导致的"铁牢笼"统治，而在政治理论中则是普遍面临的"恶法"作为最高权威导致的现代专制或暴政，二者都可以看作是 "法制"秩序，都属于"依法而治"的"刀制"。因此，彻底根除暴力的利维坦想象却同时具备了"铁牢笼"和专制的堕落因子，自由主义的奠基人霍布斯也因此常常被看作是自由主义的敌人。当法治包含了堕落因子促使法治走向堕落时，如何把人从"铁牢笼"或"恶法"统治中拯救出来，恢复其自由呢？暴力就成为唯一的选项，因为暴力的使用恰恰是人的自由本身，由此构成了一项天赋人权。人不是天使，只能"以野心对抗野心"，通过暴力而重返自然状态恰恰是人类对抗暴政的有效途径。暴力与其说是法治克服的对象，不如说是对法治堕落的拯救。只不过，这个时候暴力的运用变成了一项正当性的概念描述：这就是洛克所肯定的反抗权，卢梭对这种集体的反抗予以高度赞美，而人民集体聚会的欢呼则被一些人看作是人民主权的真实体现。反抗权和革命就是对暴力的正当化利用。启蒙思想家本来试图用法治来根除暴力，然而却以前所未有的方式美化了暴力，这种对暴力的赞美就体现在革命这个概念中，就体现在对独立革命、法国大革命的肯定中。由此构成了革命与法治辩证法：革命既终结旧的法律秩序，又缔造新的法律秩序，革命乃是法治秩序的守护神，时刻准备拯救法治秩序。法治既终结暴力，但又以权利的名义将暴力正当化，将暴力上升为反抗权，从而奠定了革命的正当性。对于法治秩序而言，"告别革命"与其说是意味着拯救，不如说是法治堕落的开始。4.法治：一种特殊的人治法治难题的根本就在于我们所说的"法"已彻底变成了一套世俗法，而不具有任何神圣性。法治仅仅意味着人具有为自己立法的特权，这恰恰是人的自由所在。从世俗法的意义上，法治从根本上肯定的其实依然是人治，是人自己统治自己，人为自己立法。个体人权概念由此上升为人民主权概念。人的自由和人的自我治理（self-government）成为人民主权的基础，而人民主权构成了法治的政治根基，这才真正构成了我们通常所说的宪法的法理基础。宪法之所以称为最高的法律就在于它是人民的主权意志的表达。法治完全可以理解为一种特殊的权力展现方式或治理方式，是主权者采取一种隐蔽的、迂回的、节省的治理方式。同样，革命也是人民主权的一种展现方式，甚至治理方式，因为革命不仅是一种摧毁行为，而且也是一种奠基、创设和更新的行为，是一种展现为否定的自我肯定行为，即一种熊彼特所谓的"创造性毁灭"过程。革命和法治不过是人的两种自由展现方式，甚至是两种具有同等重要意义的自我治理方式，这种不同的治理方式应对不同的历史处境中的不同问题，往往处于循环状态之中。我们甚至可以说，恰恰是革命与法治、人民主权与宪法的矛盾推动着历史的发展，二者的张力恰恰需要在历史发展脉络中加以舒缓。 法治吸纳革命：美国模式的解读 1.美国法治模式美国往往被看作是法治的理想模式，这很大程度上来源于普遍流行的对"美国宪法稳定性"的赞赏之上，由此美国宪法或法治被看作是对美国革命的"反革命"而备受青睐。然而，"反革命"不过是表象，不是所有的"反革命"都创设美国式的法治模式。在一种更为深远的观点看来，在美国，也许只有在美国，才把国家真正奠基在其宪法上，美国宪法就构成了美国的"绝对宪法"。如果说世界上大多数国家是先有国家然后才制定国家宪法，或者说拥有一个"绝对宪法"，在此前提下才制定国家宪法，那么美国恰恰是通过1787年宪法创造的，宪法由此构成了美国的国家认同的重要组成部分。事实上，这种法治的理想就展现在联邦党人信奉的建立"山巅之城"的宗教使命中。2.马歇尔的政治宣言：法治原则的确立正是从法治的理想出发，美国宪法的制定者不仅通过宪法来分割权力并通过相互制约来实现平衡，更重要的是试图彻底根绝党争，因为党争被看作是引发冲突、暴力和战争的根源，美国宪法也被看作是用法治来根除革命的理想典范。然而，在第一任总统华盛顿之后，美国政治立刻陷入到党争的政治局面中。1800年选举中杰斐逊获胜不仅使政党轮流似乎成为现实，更重要的是杰斐逊坚持人民主权的至上，主张"地球的用益权属于生者"，由此人民有"不断革命"的自由，具体而言，每过19年就可以废除宪法，制定新的宪法。由此，杰斐逊提出修改美国宪法，包括废除法官的终身制等等。1800年对于美国宪政体制而言构成了"二次革命"，它实际上重新诉诸《独立宣言》的革命立场，以"独立宣言"的自由人权的革命原则来否定1787年宪法，进而主张建立符合革命原则的新宪法。1800年"二次革命"直接引发了1803年的马伯里诉麦迪逊案。在今天的教课书中，这个案件被看作是美国司法审查制度的起源，由此确立了联邦最高法院在宪法解释问题上的最高权威，由此构成了今天美国宪法中的"司法主权"现象。然而，就马歇尔的判决书而言，违宪审查不过是一系列政治原则的副产品，这份判决书的真正意义在于它作为一份政治宣言，确立了法治的原则：美国是"一个法治的政府，而不是人治的政府"。而这个法治的核心要素就在于宪法至上，任何政府部门的权力都是有限的，从而形成有限政府的原则。马歇尔大法官在这份政治宣言中明确宣布美国法治的三项原则：宪法高于国会制定的法律、与宪法冲突的法律无效和由法院来审查与宪法冲突的法律无效。为此他全面阐述了美国革命的政治原则，宪法至上的政治基础就在于公民拥有自然权利并通过社会契约进入法治，宪法的基础就是人民主权，而且人民的主权意志是通过成文宪法这种特殊的形式展现出来的。换句话说，宪法之所以至高无上就在于宪法乃是凝固了的革命，是用成文法的形式展现革命的结晶。如果联系到联邦党人文集第 78篇的观点，宪法乃是人民主权的体现，是由人民制定的，而国会不过是由人民代表构成，人民主权高于人民代表的权力，宪法自然高于国会的法律，与宪法抵触的法律无效。3.宪法革命：法治吸纳革命马伯里案在美国宪政史上的重要意义不仅在于确立了司法审查，更重要的是作为一项政治宣言，确立了法治的生活方式。可以说，马歇尔之所以能够成功地树立起法治的权威，就在于他用法治这种形式吸纳了革命的原则和政治理想。然而，法治要能够吸纳革命原则，宪法必须保持自己的开放性，从而为革命保留空间。由此就形成了"宪法革命"（constitutional revolution）这样一个看似自相矛盾的概念。如果我们纵观美国宪政的历史，美国至少发生了四次宪法革命。事实上，1787年的美国宪法就是第一次宪法革命，费城制宪会议是对之前《邦联条款》的一次革命，以至于以非法的方式制定美国宪法成为美国宪法史上需要处理的难题。南北内战之后，美国宪法经历了第二次革命，就是内战后宪法第十三、第十四修正案为主的"重建修正案"（The Reconstruction Amendments）。这些修改案把1787年美国宪法确立的共和政体改为民主政体，并用平等原则充实了自由原则，以至这些修改案被看作是构成了美国的 "第二部宪法"，而这部宪法的序言实际上是林肯在"葛底斯堡演讲"阐述的革命原则，而这个革命原则直接诉诸独立宣言。美国宪法的第三次革命就是众所周知的罗斯福新政时期的1937年宪政改革，这次革命不仅在美国宪法中确立了新政自由主义的政治原则，更重要的是让最高法院退出了对经济问题的司法审查权。美国宪法的第四次革命就是沃伦法院推动的民权保护运动，尤其是对平等保护的解释大大超出了重建修正案所规定的范围，尤其是把美国宪法中制约联邦政府的《权利法案》的内容吸纳到第十四修正案中用来制约州政府，从而逐渐导致美国"联邦主义的死亡"。4.法治作为生活方式：神学基础综观上述美国宪法革命，我们看到国会、总统和最高法院都以自己的方式在不同时期主导并推动了美国宪法的革命。这几次宪法革命都超出了宪法条文中具体的明文规定，以非法的方式否定既存的宪法条款，但维持了宪法秩序的整体稳定。正是面对革命与法治的两难，耶鲁法学院的阿克曼（Bruce Ackerman）教授试图借助"宪政时刻"这个概念，用二元民主理论为这几次宪法革命进行正当性辩护，而这个正当性就在于宪法序言中规定的"我们美国人民"这个人民主权的基本原则。然而，在阿克曼的同事库恩教授（Paul W. Kuhn）看来，美国政治传统的基石不是人民主权的自由主义学说，而是中世纪以来的基督教传统。人民主权与美国宪法是一个硬币的两面，恰如上帝与《圣经》是一个事物的两面。美国人通过宪法才真正结成一个民族，恰如基督徒通过《圣经》形成一个宗教群体。成文宪法在美国获得了崇拜和信守，很大程度上源于这种神学传统。正是在基督教旧约的传统上，主权者人民与宪法文本才获得宗教般的神圣性。而美国最高法院大法官由于其掌握着解释法律的权力而获得了捍卫道统的司法审查权，他们在美国法治秩序中扮演的角色就相当于教士们在中世纪神权政治秩序中扮演的解释"圣经"的角色。由此，美国联邦最高法院对宪法的解释就完全不同于普通法法官的解释，而是类似于中世纪的"圣经"解释。如果说普通法法官的解释是从普遍理性原则出发，如同哈耶克所说的那样"发现法律"，发现事物秩序中合理性规则；那么美国最高法院的宪法解释则是不断诉诸主权者的政治意图，无论原旨解释还是文本解释，表面上进行你死我活的争夺，可实际上不过是两种理解主权者意图的不同方法而已。美国联邦最高法院是名副其实的"政治法院"（波斯纳语）。需要注意的是，这里所谓的"政治"不是我们通常意义上解决意识形态分歧或利益分歧的政治，否则法院就变成了"第二国会"。而按照库恩的观点，最高法院所捍卫的政治乃是确立美国人身份认同和生存意义并由此区分敌人与朋友的政治，其基础乃是政治神学。由此可见，法治并不是一件可以随时披在身上的轻飘飘的斗篷，选择法治就意味着选择一种生活方式，选择了一种信仰，选择一种文化价值，选择了一个文化认同。我们国内的法治论者实际上把法治看得太轻松，把美国看得太肤浅，把法狭隘地理解为成文法规则，以为修改一下法律条文，搞搞三权分立、宪法司法化就万事大吉了。美国这种以法治吸纳革命的生活模式实际上有着深刻的宗教背景，尽管美国到处推广其价值观，但在美国人的内心深处，这种模式并不能在美国之外被复制，这恰恰构成了"美国例外论"主张的一部分。   革命吸纳法治：中国道路的理解 1.人治作为民治中国往往被看作是人治传统的典范。在欧洲绝对主义国家时代，中国君主的开明专制以及文人集团的道德教化曾经是西方思想家羡慕和景仰的典范。然而，随着西方现代文明在全球范围内构建其普适性，中国的人治传统作为西方文明的"他者"被建构为专制主义的典范。中国的政治传统确实是人治传统，但关键在于理解这里所谓的"人"是什么，恰如理解西方"法治"传统中的"法"是什么一样。古典人治传统中的"人"包括两部分。一部分是"君"，其另一个概念就是"天子"或"帝王"，另一部分主要是儒家文人集团。无论是"天子"还是"帝王"，其基本含义就在于上天的代理人或化身，听从上天的声音。而上天的声音又主要来自平民百姓。由此"人治"就是听从民意而治，"天听自我民听、天视自我民视"，而儒家文人集团往往就是民意的解读者，对君主的权力构成了巨大的制约，形成了钱穆所谓君权-相权相互制约的政制结构，由此在上天（民）、天子、文官集团和民（天）之间的相互循环制约体系，这样一个人治传统实际上建立了一个"民情天意基础上的君主国"或"人民帝国"。人治的根本就在于为民而治，实际上就是林肯强调的"民治"。2.革命的常规化：革命吸纳法治这套政制模式就是我们所熟知的"礼法传统"，中国的人治传统完全不同于西方的君权神授的绝对主义君主国的人治传统，这里所说的"治"不是单纯的统治，或者韦伯所谓的"权利支配"，而是一个道德教化与模范行为的引导，因此我们的人治传统被称之为"德治"、"礼治"，这恰恰是不同于西方人治传统的地方。在这样的传统中，革命被赋予了天然的正当性。一个不听从天意或民意的君主就不再是一个合法的君主，而是变成了独夫民贼，这就是"汤武革命"的含义所在。造反、起义和革命统统被吸纳进这样的礼法传统的结构框架之中，构成了礼法秩序的内在组成部分，甚至是保证礼法秩序的重要手段，以至于一部中国古代史很容易被看作是一部不断造反的历史。因此，无论是汉儒对天道和天人合一的强调，还是宋儒对"新民"的强调，都把革命和祛除贪欲私弊看作是礼法秩序的基础。可以说，中国的人治传统恰恰把革命作为秩序的基础，把矛盾、运动、变化视为秩序的基础，而礼法的稳定性反而是暂时的，礼法秩序的重要意义在于确保革命的目标：符合天道和天理。对君主的教育、保持儒家精英阶层的道德修养就成为礼法秩序关注的重点，品德的教育和保持本身就是日常化的革命力量，礼法秩序也是对革命的保证，而礼法秩序失效后则需要诉诸"汤武革命"的拯救。这实际上是一种以革命来吸纳法治的模式，礼法秩序不过是日常革命的保证，是革命的常规化。3.革命法治：现代法治秩序形成和发展中国传统中没有西方意义上的革命。西方的革命观念实际上是基督教的产物，从基督教的救赎历史转向世界历史的过程中，革命才被赋予了终结历史的现代意义。而"汤武革命"中所说的革命不过是造反、改朝换代，不是指向未来的某个目标，而是一种返回和恢复。然而，由于中国在世界历史的全球政治结构中的被支配地位，"革命"概念在这里具有特别的意义。中国革命面临的任务不是一场简单的历史传统上的改朝换代，而是一场漫长的、全面的革命。革命一方面要摧毁旧秩序，甚至要不断摧毁上次革命的成果，另一方面要全面建设新秩序。革命包含着这种摧毁与建设的双重任务，使得革命在中国的含义更接近于"扬弃"这个概念。革命与法治由此构成了过去一百年来持续的紧张。单纯从法治的角度来批判革命、否定革命，显然没有看到中国革命的性质，这是一场古老文明获得自身尊严和地位的漫长革命，法治的重要性只能随着革命目标的实现而逐渐获得加强。更重要的是，法治往往要以革命的方式来体现，即用革命的方式来捍卫和巩固革命的成果。一旦确立了革命的目标，革命就不仅仅是对过去的摧毁，更是不断向过去的返回和恢复，而这恰恰又回归到"汤武革命"的中国传统中。中国革命尽管在话语策略上不断趋向于面对未来，可在实践中反而不断趋向于对过去的恢复。比如辛亥革命后的二次革命和护法战争乃至北伐战争实际上是对民国政府和《临时约法》这些辛亥革命成果的恢复。共产党的土地革命也是对孙中山"新三民主义"的恢复，而解放战争也是对1945年和平建国方案的恢复。正如毛泽东在新政协第一次会议上强调这次会议是"恢复了政治协商会议"。而同样，1978年以来共产党的制度是对中共八大传统的恢复，1982年宪法也是对1954年宪法的恢复。而 1978年开始的社会主义法制建设更被看作是对清末法制改革的恢复。返回或恢复实际上是一种积累、建设、维护和肯定，其中对既存秩序规则的返回或恢复就是我们所说的法治。每次恢复都是在新的基础上肯定了革命的成果，这恰恰是法治在中国的重要意义，法治不仅记载并肯定了革命的成果，而且对革命构成了制约，使革命放慢自己的节奏，逐渐从西方意义上的推动实现普遍历史的行动，逐步转向古典传统中的革命理念，即革命既作为一种日常化的手段来锻造现代精英集团的政治意识，而且也作为一种急迫的手段来拯救法治秩序的堕落。事实上，"文化革命"就是试图对计划体制和官僚化可能导致的堕落的一次救治。然而，由于缺乏法治的制约，革命的拯救行动本身陷入了混乱的危机。正是基于这次革命救治行动的教训，1978年以来的社会主义法制建设不过是恢复到了1949年以来的传统，即革命法制或革命法治的传统。革命法治传统就是一方面在法治秩序的逐渐发展中为革命保留足够的空间，而另一方面又对革命本身的恣意构成了相应的约束，从而使得革命与法治形成内部的互动，使得革命围绕法治进行上下波动，就像价格围绕价值上下波动一样。法治秩序内在的弹性结构构成了我们经常所说的政法传统，而这种传统也恰恰是古典礼法传统的发展。革命的政治要求可能超出形式主义法治的刚性要求，但不会完全背离法律规则，依然被有效地控制在实质主义法治的弹性范围内。4.中国道路的政治宣言书正是在这种背景下，2011年1月24日，全国人大常委会吴邦国委员长关于中国特色社会主义法律体系的讲话就是一个关于中国法治发展道路的政治宣言书。该宣言一方面宣告用法治来巩固革命的成果，从而"夯实了立国兴邦、长治久安的法制根基，从制度上、法律上确保中国共产党始终成为中国特色社会主义事业的领导核心，确保国家一切权力牢牢掌握在人民手中，确保民族独立、国家主权和领土完整，确保国家统一、社会安定和各民族大团结。"而另一方面宣告用法治来遏制革命的冲动，从而宣布从清末法制改革以来以革命为导向的法律移植运动趋于终结，法律真正在本土社会关系中扎根，法治要成为中国人的生活方式。正因为如此，对立法经验的总结完全不提大规模移植西方法律，而且强调对实践经验的总结。如果把这一政治宣告放在改革开放30多年的背景下看，实际上是改革开放的革命思维发生根本性转向的政治宣言书。它实际上宣告改革开放以来主要照搬西方的改革思路趋于终结，不仅单纯的法律移植运动趋于终结，政治、经济、社会和文化各领域中反复出现的全盘西化式的改革思维也趋于终结。改革思维开始转向了建设思维，这个改革低调落幕的宣言与胡锦涛总书记提出的"全面建设"思想一脉相承。这场对改革开放30年以来形成的改革思维的扬弃，恰恰要回到1949年以来的全面建设传统上来。如果把这一政治宣言书放在漫长的中国革命的背景下，实际上是近代百年来革命思维的根本性转向，即从近代西方意义上通往历史终结的革命观转向中国古典革命观。中国革命的目标不是要实现西方人的生活方式，革命理念要从西方的道路上回到中国的道路上，既要变成执政党精英群体保持其先进性的日常政治革命和伦理革命，也要变成鼓励人民当家作主的常规革命，更要给防止革命变质的"汤武革命"保留相应的空间，中国法治发展必须放在这个革命背景下才能成为中国人的生活方式。（作者单位：北京大学法学院） 

谷歌交给美国政府的数据是维基泄密志愿者Jacob Appelbaum的Gmail数据，包括IP地址和联系人列表。目前Google尚未对此事作出更多的解释。美国政府在没有搜查令的情况下，同时要求Google和Sonic两家公司交出这个志愿者的相关邮件信息。

一中学时代，偶然在一个旧书摊上购得一本胡绳先生的《从鸦片战争到五四运动》，读后的感觉是，这本书的观点虽然和历史教科书差不多，但内容要丰富的多。给我留下特别印象的是“资政院”、“谘议局”等在晚清时期开始出现的新事物，它们是什么呢？当时的我还不太能理解。实际上，清末十年史在大多数青年学生脑海中的印象都是模糊的，似乎那不过是清王朝坐等灭亡的几年，“辛亥革命后共和观念深入人心”之类的话语也长期支配了我们的思维。好奇心驱使我去关注这一段历史。在武汉大学读本科时我曾试图阅读《清末筹备立宪档案史料》，只是由于学力有限，翻翻就放下了，但是我一直没有停止对这一段历史的关注。读研究生和刚开始工作的时候，我致力于阅读和搜集相关资料，其中包括李剑农先生所著《中国近百年政治史》和刘东主编“海外中国研究丛书”等等，那时的我就立下志愿将“清末宪政史”作为未来学术工作的起步，这也是我2006年考入南京大学攻读政治学博士学位（中国近代政治发展方向）的基本原因。读博伊始，我就将自己的学术计划告诉导师闾小波教授，得到了导师的肯定和鼓励。中国立宪已百年。1906年，清廷发布宣示预备立宪的谕令，从而启动了近代中国宪政改革的历程。1908年，近代中国的第一个宪法性文件《钦定宪法大纲》颁布；1909年，各省谘议局成立；1910年，资政院开院；1911年，清廷颁布《宪法信条十九条》；1912年初，清帝逊位；等等。对这一段历史，历史学家已经进行了较为充分的研究和揭示。就最近几年的情形而言，史学界的致思方向大概有三，一是关于清末官员的个案研究（如张之洞、端方与清末新政），二是对于清末新政的地方层面的考察（如清末直隶宪政改革），三是一些专题性研究（如鸦片税收与清末新政），等等。毫无疑问，这些研究在深入挖掘史料的基础上，将清末宪政研究推向更加细化的境地。但是，它们的不足也是显而易见的，即它们均属于克罗齐所言的“文献史学”，普遍缺乏开阔的理论视野。那么，关于清末宪政改革，社会科学研究者（包括政治学者）又能做出什么样的学术贡献呢？在我看来，社会科学理论不仅能为我们提供不同的分析视角，而且能帮助我们形成深刻的史识和洞见。正是在阅读迈克尔•曼、安东尼•吉登斯、贾恩弗朗哥•波齐、戴维•赫尔德等西方政治学家、社会学家的著作的过程中，以及阅读一手清末宪政史料（以及大量二手资料）的基础上，我逐渐认识到清末宪政改革背后所蕴含着的“国家建设”目标，这一国家建设目标并非“挽救腐朽统治”、“寻求富强”或“救亡图存”等概念所能概括的，而是有着非常丰富的内涵。正因如此，我决定以“清末立宪与国家建设的困境”作为博士论文的选题。二我的问题意识是，当代中国正致力于政治改革和国家建设，那么，清末的宪政改革和国家建设能给当下我们提供什么样的启示呢？一般而言，现代国家包括三个层面的涵义：主权完整的统一民族国家，国民具有国家认同；它应该是中央集权的、央地关系法治化的理性国家；它还是国民享有参政权利的公民国家，国家与社会的关系呈现出良性互动的态势。清末政府正是致力于从上述三个层面加强国家建设。首先，清政府致力于民族的统合、国民的塑造和国家主权的维护，力图将中国转变为一个主权完整的现代民族国家。在制度层面上，清政府积极消除满汉畛域，加强对国民的教育，为消除治外法权而努力，并希望将国内民族主义思潮的矛头引向列强。其次，清政府致力于以效率为导向的官制改革、军事集权和财政集权，试图扭转清末以来地方主义兴起的局面。从制度建设的层面上讲，上述努力取得一定的成绩——首届内阁出台、北洋新军收归中央、财政清理工作初见成效，等等；最后，清政府还致力于对社会的整合，试图实现国家与社会领域间的平衡和共赢，从而具有了向现代公民国家发展的导向。认为清末统治者有着建设现代国家的雄心，是否过于拔高了他们？清末统治者难道不是非常腐朽的么？问题显然不是这么简单。实际上，面对内外交困的政治局面，最为忧心的还是统治阶层，毕竟，这不仅关涉到他们的身家性命，而且关涉到中国国家的未来。任何一个稍有抱负的政治家，都试图把握政治航船的方向。清末统治者和政治精英并非不努力，慈禧的目标即是建设一个强大的中央政府和现代国家，她希望中国能走上一条类似日本的强国之路。但是，宪政改革最终还是以失败而告终，这只能归结为遇到了难以克服的障碍（巴林顿•摩尔在《民主与专制的社会起源》一书中认为，当时的中国缺乏建立现代国家政权的社会基础）。一般而言，现代国家转型过程中常常会出现一系列危机——民族认同危机、中央权威的合法性危机、社会整合危机（开放政权的压力），等等。早发的欧美国家在遭遇这些危机的时候，可循序渐进的分阶段解决（先实现国家的统一和集权，然后再进行民主分权），所以政治比较稳定，转型比较成功。而在中国这样的后发国家中，上述危机常常同时出现，从而造成一种全面危机的局面。这种全面危机对政治家的智慧、手腕以及把握机遇的能力提出了更高的要求。不幸的是，在清末国家建设的关键时刻，慈禧和光绪的同时去世造成了权力的真空局面，而年轻的摄政王载沣缺乏足够的权威和驾驭能力，风雨飘摇中的清王朝很快走向覆亡。图：慈禧太后 三清王朝虽然覆亡了，但它在国家建设方面的努力、经验和教训却值得我们予以认真审视。我们必须首先摒弃历史研究中常常出现的“后来之见”，即我们不应因清政府最终走向覆亡而否认它为现代国家建设所做出的种种努力（或者评价太低），多一点“同情式理解”是必要的。理性的学术分析不应容忍“过度的同情”或“一棍子式否定”，那样只会变成“辩护士”或道德批评家。这意味着我们必须尽可能站在中间立场上，对政治发展中存在的种种现象作出解释，而不轻易为任何偏见或立场所左右。而且，在很多时候我们必须深入历史的内部结构之中，尤其是站在当事人的角度，才能避免外在式的肤浅分析。其次，我们必须关注清政府的重大政治决策，以判断其是否符合政治发展的基本趋势，进而做出评价，而不应纠缠于历史的细节，将统治阶层的种种腐败和倾轧行为视为改革失败的基本原因。如果我们认真审视清政府的各种改革举措，便会发现其中多有可圈可点之处。而且，最高政权对于舆论界的要求是颇为敏感的，诸如废除科举、教育改革、鼓励商会、颁布宪法大纲、法制改革等等，均在很大程度上体现了新兴阶层的呼声、愿望和利益。最后，我们必须认识到，改革的主观目标和客观效果常常是相互悖离的。在主观目标上，清政府希望维续自己的统治，建设一个强大的现代国家，并增强对社会领域的政治整合能力，从而巩固政治权力的合法性基础。但是，它的某些改革措施（如废科举和成立咨议局）恰恰造就了自己的“掘墓人”，增加了社会领域的离心倾向（立宪派和地方绅士最终选择与清政府决裂的立场。市古宙三等学者认为，辛亥革命在很大程度上是一种士绅革命）。这反映了政府“保守”与民间“激进”两种不同政治品性和行为取向的对抗，同时也表明了中国从传统国家向现代国家转型过程中所面临的困境。清末宪政改革构成二十世纪中国国家建设的重要一环。就二十世纪中国的长期发展趋势来看，国家建设成为最核心的政治主题，无论是改革抑或革命均以独立富强的现代国家为目标追求。“二十世纪，中国发生了翻天覆地的伟大历史变革”（中国现行宪法序言）。此处的“变革”既包括“革命”也包括“改革”。在很多情况下正是因为改革道路不通，革命才作为一种替代路径兴起。清末宪政改革、辛亥革命、国民革命虽然在国家建设上取得一定成效，但它们均没有取得最终的成功。近代中国的全面危机直到作为全能型政党的中国共产党的出现并以彻底革命的方式才得以最终克服。为了实现国家的真正统一和政治整合，这种全能型政治是十分必要的，虽然它对新中国的政治发展带来一定的负面影响。1949年后，新中国在制度建设方面固然还有很长的路要走，但一个主权独立、基本上统一的国家已经呈现在世界面前，这成为此后中国国家建设的基本前提。新中国前三十年的国家建设虽经历颇多曲折，但仍取得了相当的成就，对此我们必须采取客观审视的态度，而不宜作出任何简单的评断，尤其不应该将前三十年和后三十年对立起来进行表述。没有前三十年奠定的政治和经济基础，没有前三十年在国家建设方面的经验和教训，后三十年的国家建设不可能顺利展开。当代中国的国家建设取得了巨大成就，但仍然面临一系列挑战。如何加强部分少数民族的国家认同，如何加强国家的制度化和法治化建设，如何处理国家与公民社会领域的关系，仍在考验着当代中国的政治精英。如何建设一个富强、民主、文明的社会主义国家，仍然需要中国人民不断的进行探索。

三十年于人生、于学术积累与变革，不算短了。今天我们来回顾和展望，我首先想到两点常见的误会，可以敲敲，做个引子。

我认为，"法"字的真实内涵是：人产生纠纷后，由廌根据证据对渎神和违背习俗一方进行的处罚，将渎神与违背习俗者赶到河那边去(即流放)，进行宗教上的洗涤，使神保护群体的平安。

"无讼"一词出自《论语·颜渊》："子曰：'听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。'"孔子意思是说，我审判案件和别人没有什么不同，但是我的目标在于使人们不争讼。

一提到自由主义的宪政理论，人们经常使用"英美宪政"(Anglo-American constitutionalism)这个概念。这一方面在于强调英国宪法与美国宪法在自由问题上的一致性;另一方面在于强调英美宪法背后共同的普通法传统,以至于出现了"普通法宪政主义"的说法。但这两种观点都需要深究。

今年是美国内战150周年，我在这里提出由美国内战引出的四个问题

中国大陆与台湾地区同根同源，近现代以来，尽管两岸在制度、体制和发展道路上分道扬镳，但深刻的内在联系却无法割断，近年来相互交流和借鉴更是十分活跃。比较中国大陆的人民调解制度与台湾地区的乡镇市调解制度，有利于总结其中的经验和问题，相互借鉴。

滇池东岸拆迁的问题

法律移植是法学理论中一个非常重要的概念。这个概念目前主要依赖两个历史现象：一是伴随着12世纪开始的"罗马法复兴"，整个欧洲出现了"罗马法继受运动"，由此引发法律移植中的经典问题：为什么英国人没有移植罗马法，而保持自己的普通法传统呢？我的老师、著名法学家梁治平先生的硕士论文就讨论这个问题。二是19世纪以来欧洲列强入侵东方之后，引发日本和中国这样拥有发达文明的东方国家全面移植欧洲法，由此引发西方现代法与东方古典传统之间的持久地张力。我的老师、著名法学家季卫东教授持续关注这个问题，他刚才的精彩演讲也以这个问题为轴心。但在对这些问题的关注中，我们普遍忽略了我们中国内部三个法系之间的互动。如果说台湾和香港地区保留的清代习惯法曾引发比较法学者的关注，那澳门法律移植问题却几乎没有人关注。谢耿亮的这篇文章研究澳门的法律移植问题，填补了空白，具有重要的意义。当然，这篇论文的重要性不仅在于填补空白，而在于他潜在地提出一个问题：究竟什么是"法律文化"？我们究竟应当如何研究"法律移植"？事实上，上个世纪80年代和90年代，法学界的主流思想意识主要围绕"法律文化"和"法律移植"这些概念展开。"法律文化"概念的提出本身意味着对法条主义的反叛，即法律不是简单的法律条文，更不是法典本身，而是一种文化观念。但是，这种文化观念往往附着在法律文本或者其他思想文本中，以至于法律文化和法律条文一样，依然是存在于"那儿"的有待于我们去发掘的一套固定不变的东西。这种客观主义的思路始终左右着法律文化的讨论，以至于梁治平先生后来不再使用"法律文化"概念，而代之以"法律的文化解释"。在这篇论文中，作者借鉴了一位芬兰学者的法律概念，把法律的语义规范结构分为表层结构、中层解构和深层结构，其中"中层结构"就是法律文化，就是围绕法律规范所形成的一套文化思想观念。这样一种理解无疑也是一种客观主义的思路。尽管如此，作者在研究中实际上背叛了他所借鉴的法律文化概念。说到底澳门法律移植面临的问题既不是法律规范结构的问题，也不是法律文化的问题。而是澳门95%左右的人口是华人，而96.6%的人口（包括华人和其他族裔人口）不懂葡文。这才是问题的关键。换句话说，如果说存在什么"法律文化"概念，那么这些概念不过是问题的表象，真正的问题是居民、人口流动以及其背后所代表的政治经济力量和文化思想观念。而这篇论文真正有贡献的地方就在于讨论澳门居民和澳门流动人口的族裔结构。由于不同族裔及其所代表的政治经济力量，使得澳门成为这种力量之间角力的场所。因此，澳门法律移植的难题与其说是"法律本地化"的语言翻译问题，不如说是华人已经在澳门政治经济中占据了主导力量，可是澳门司法活动依然掌握在少数懂葡文的法律阶层手中。这样一种问题意识的转换就意味着"法律文化"和法律条文一样，都属于法律的表象，法律的实质是人与人之间的较量，是人所代表的政治经济力量之间的较量。法律移植不过是以法律条文的方式记载了这场较量的结果而已。而"法律文化"概念的提出恰恰遮蔽了这种生死搏斗的较量，仿佛是一种文化观念传播的结果。如果我们比较一下澳门与香港，就会看出从法律文化角度比较香港普通法与澳门葡萄牙法之间的优劣没有实质意义。只要看一看内地居民向香港和澳门流动，就可以明白内地流入香港的大多属于雄心勃勃准备创造世界的商业精英、政治精英和文化精英，而内地流入澳门的人口中，大多数属于准备享受生活的休闲者，无论少数的文化人士还是大规模的赌客，他们不准备创造，而仅仅等待消费和消耗。我想在座的青年法律学子毕业之后想去的是香港，而不是澳门。如果再比较英国人的帝国雄心及其在香港的作为和葡萄牙帝国的衰落及其在澳门的腐败，就能够明白香港的普通法与澳门的葡萄牙法之间的区别根本不是所谓"法律文化"的问题。由此，我们就需要对论文中提出的"葡萄牙法律文化是欧洲后进的法律文化"这个判断进行重新阐释。法律文化的"先进"与"后进"的标准是什么呢？这绝非法律或法律文化自身所能提供的，而必须在法律"外面"的世界中去寻找。葡萄牙法律文化的"后进"不在于其法律概念或法律文化，无非意味着与英国人、法国人和德国人相比较，葡萄牙人在近代兴起过程中属于后来被战败的民族。可我们不要忘记，在地理大发现的最初岁月中，是西班牙和葡萄牙及其背后的罗马天主教会的法学家最先奠定了地理大发现的法律规则，这些法律背后可倚凭的是当时欧洲"最先进的法律文化"。如果我们带着这样的问题意识再回到中国，那么对"法律移植"问题的研究就应当避开"法律文化"的概念陷阱，关注于"人的具体活动"，尤其是创造性的活动，而不是"抽象的文化"。就中国的法律发展而言，也许我们不应象以前那样过分关注如何移植"先进的法律"，而应当关注我们中国人的所思、所想、所恨和所爱。如何把我们中国人的希望、理想和追求转化成法律，无疑应成为我们法律人当下的任务。

本文仅就苏联国内宪法体制的隐忧和维系苏联统一的意识形态支柱被苏联领导人削弱这两个方面，进行分析苏联这个结构特殊的国家，改旗易帜为何必然导致土崩瓦解。

美国监禁制度与奴隶制的类比，非洲裔青少年的被区别对待，监禁管理私营化、每年狱内多达7万起强奸案等等

朱苏力教授在北大光华新年论坛发言

但要习惯于服从的臣民变成能够为自己立法的公民，并不能依赖自然的过程。如果被压迫和奴役的人们并不是生活在自然状态中，那么他的自由（freedom）只能通过解放（liberation）得来。