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1840年，中国被西方的殖民炮火拖入了近代化的历程。与有着数千年历史的古代社会相比，中国近代化的历史是短暂的，自1840年晚清王朝开始，到1912年国民政府的建立，再到1919年"五·四"新文化运动，中国近代的历史不足七十年。被动进入近代的中国，不只是在物质上受到西方武力的掠夺，更重要的是在文化上也失去了"话语权"。一方面，西方社会以西方法律模式为标准评价中国法律，并迫使中国修改律令。历史不幸验证了法国18世纪伟大思想家伏尔泰的预言："对中国的礼仪地极大误会，产生于我们以我们的习俗为标准来评判他们的习俗，我们要把我们的偏执的门户之见带到世界各地。"[1]另一方面，在亘古未有的变局中，中国的仁人志士为了摆脱民族危机，救亡图存，也努力向西方学习，促使法律尽快地向近代化过度。因此，与西方相比，中国法律近代化的最大特点是制度上的传统模式中断，而法学思想和理论则处在艰难的探索与转变中。一、中国近代社会与法理学（一）中国近代社会的特征史学界一般以1840年作为中国近代历史的开端，因为这一年的鸦片战争使中国开始从一个"天朝"大国沦为割地赔款的半殖民地国家。从中国传统法发展的角度来说，这一划分也不无道理，因为自中英《南京条约》[2]签定后，中国便丧失了司法、关税等独立权。也有人认为中国近代始于1912年清王朝被彻底推翻，中华民国的建立。这一认定同样有它的道理，尤其是从传统法发展的角度上说，1912年以后，无论是制度、还是学理，正统法思想都不再占主导地位。在国际联系日趋密切的背景下，西方法学大量涌入，官方变法亦以西法为模式，传统法呈衰微瓦解之势。1912年孙中山建立的南京临时政府虽仅存三个月，且号令"不出百里"，但其毕竟结束了"王朝"的统治，开辟了历史的纪元。无论是以1840年，还是以1912作为中国近代的开端，"近代"都不是中国社会内部发展的需要，不是像欧洲那样在古代社会的基础上，在传统的连接下顺理成章发展而成的。中国是在外界压力下被动进入"近代"社会的，因此中国近代社会首先是一个殖民社会。马克思说"没有希腊文化和罗马帝国所奠定的基础，也就没有现代的欧洲。"[3]我们从西方启蒙学者的著作中可以感受到他们对古希腊、罗马的神往和"复古"的激情。他们用传统抨击现实的黑暗，并为传统而自豪。孟德斯鸠、伏尔泰、魁奈、梅因这些思想的巨擘，虽然学术观点并非一致，但从他们的著作中，人们可以看到一个连接着传统的未来欧洲，毫无疑问，西方启蒙思想家对未来的信心是建立在对传统的信心之上的。而被西方殖民的民族和国家，传统则远没有西方那样幸运，在国土被侵占、财富被掠夺的同时，它们的历史与传统也被冠以"落后文化"之名遭到破坏，五千年文明从未间断的中国也是如此--尽管中国文明的辉煌在汉唐、在宋明，直至在清代的康雍乾盛世是举世公认的。因为在殖民与被殖民的历史进程中，以国力论文化的优劣不仅成为殖民的借口，而且成为学界的准则。19 世纪中后期，当西方用炮火打开了清王朝紧锁的国门时，中国文明随着西方殖民扩张的节节胜利，在一些学者的论著中成为一种怪异、保守、野蛮、恐怖、没有任何生气的"木乃伊"文化，在西方人的眼中，中国的哲学、宗教、法律、科技、甚至语言都处在幼儿时期。1840年以来中国社会的变化，即由古代向近代转变的动力主要来自外力的胁迫，在这场亘古未有的变局面前，在这场被动的变革中，无论是政治家还是思想家都难以保持往日的从容，因为这涉及到民族的生死存亡。变革之初，中弱西强的局面难免使人们对传统失去了信心，传统成为人们憎恶的对象，而向西方寻求"图存"、"图强"的道路成为时尚--这在当时是必然的现象。被动进入近代的中国，在近代伊始，效法西方成为民族生存的必经之途，在抵御、反击西方武力侵略的同时，又必须学习西方社会的经济、政治和文化，以达到富国强兵，救亡图存的目的。此时的人们无暇考虑到对传统的利用和发掘。因此与欧洲社会比较，中国近代社会的最大特征就在于外力的介入断裂的中国的传统。 （二）西学东渐与中国近代法理学的出现1、西学东渐随着欧风西雨涤荡中国，西学在中国的影响也迅速扩大。林则徐被誉为近代中国"睁眼看世界的第一人"。1839年其奉命到广州查禁鸦片，在频繁地处理外事公务中，林则徐敏锐地认识到"西夷"有"长技"可师，其精心组织翻译人员翻译西方的新闻和学术著作，以了解西方社会。1842年，林则徐的挚友魏源在林则徐的支持下完成了划时代的巨著《海国图志》的编篡。《海国图志》是魏源在广泛地搜集、整理、分析了大量的中西有关资料的基础上，系统地介绍世界各国、地区的历史、地理、文化、风俗、制度的著作，魏源批评了一些人"途知侈张中华，未睹寰瀛之大"的愚昧，提出"师夷长技以制夷"[4]《海国图志》开阔了国人的视野，为国人了解西方提供了渠道。更为重要的是其开启了近代中国学习西方的风气，自此，以仿效西学为主要内容的"新学"逐渐兴起，中国的学术无论是从方法论上说，还是从研究对象上说都进入了一个与以往不同的时代。19世纪末至20世纪初，是新学迅速发展时期，一是中日甲午战争加剧了中国人的危机感，效法西方以拯救中华的迫切性已然成为全社会的共识。二是随着国人对西方社会了解的深入，"比较"自然地成为时尚。国人并不满足于只了解西方社会的"现象"，而更欲知西方社会现象背后的原因和道理，因此西方社会制度和其制度的学理更为中国人所关注。于是有以梁启超等、严复等为领袖的维新改良思想家将西学更广泛的介绍给国人，并率先以西学的研究方式来研究中国的问题。这也就是近现代中国学术的发端和基础。2、近代中国法学中国近代法学随着西学的涌入，新学的发展而产生。林则徐时，为了处理与西方各国间的关系译成《各国律例》一书，《各国律例》作者为瑞士著名国家法学家滑达尔所作，1758年用法文发表，原名为《国家法，或运用在国家和主权行为和事务上的自然法则》，翌年译为英文，该著风靡西方法学界，成为国际法学的经典著作。林则徐的随员袁德辉与美国传教医师伯驾节录其中的有关章节译为中文，名之为《各国律例》，这是中国第一部关于西方法律方面的专门译著。[5]在翻译和整理西学的过程中，不仅西学的方法影响到中国的学界，西方社会的一些思想、价值观也影响到了中国社会。《海国图志》中，魏源对美国的民主政治赞赏有加："二十七部酋，分东西两路，而公举一大酋总摄之，匪惟不及世，且不四载即受代，一变古今官家之局，而人心翕然，可不谓公乎？议事听讼，选官举贤，皆自下始。众可可之，众否否之，众好好之，众恶恶之，三占从二，舍独洵同，即在下预议之人，亦由公举，可不谓周乎？"[6]其实从《海国图志》中我们已经可以看出当时中国的有识之士对西方政治制度所依据的"法理"的关注。对西方法学著作的翻译，戊戌变法前，基本上以实用性为主。因为在鸦片战争后，中国在与各国的交涉中深感熟知"国际法"的重要，1864年同文馆译成美国律师惠顿著作《万国公法》，总理衙门曾依据其中的一些原则、条文与外交涉，获得一些成效，故而将其刊印发给各省督抚和通商口岸的地方官员，以资备用。这期间《公法遍览》、《法国律例》（《拿破仑法典》）等也陆续译成。中日甲午战争，中国的失败加剧了民族的危机，此时的法学研究动向有两点值得我们关注：一是以康有为、梁启超、严复等为首的维新改良思想家，不再满足于对西方法律知识的了解及运用这些知识在一事一案中的小有所获，他们期望通过全面的社会变革拯救中国。对于法律也是如此，他们更渴望了解西方法律的原理并以此为指导，建立在中国建立起西方式的民主政治制度。戊戌变法的失败与清朝廷的立宪修活动更是从不同的方面刺激了中国社会对西方法学的渴求。于是20世纪初，法学译著不仅显著增加，而且学理性的著者远远多于知识性的介绍，《国法学》、《民约论》（《社会契约论》）、《万法精理》（《论法的精神》）、《法学通论》等纷纷译成。1898至1909年，仅严复的译书就有赫胥黎《天演论》(1898)、亚当·斯密《原富》（1902）、斯宾塞《群学肄言》（1903）、约翰·穆勒《群己权界论》（1903）、甄克斯《社会通诠》（1904）、孟德斯鸠《法意》（1904--1909）、约翰·穆勒《名学》（1905）、耶方斯《名学浅说》（1909）八种。这些译著系统的介绍了西方社会政治、经济、法学之"学理"。二是清朝廷下诏"预备立宪"并任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，主持法律的修订。"宪政"为舶来品自不待言，修律的宗旨也是将现行的法律体例、条文"近代化"，律例合一的法律形式通过修订也改为部门法的体系。总之，通过修律，中国法律起码在形式和语言上应该与西法相统一。于是，在沈家本主持的修订法律馆中，考察西方制度、翻译各国的法典、法规成为主要的一项工作。西学传入中国，形成了中国近代的法学，在翻译西方的法学著作时，译者每每有精彩的序言和评述（如严复《法意》按语），其中也有为数不多的学者学习西方的法学方法开始了近代的法学研究，诸如梁启超1896年写成的《论中国宜讲求法律之学》、1898年写成的《立宪法议》、1900年写成的《法理学大家孟德斯鸠之学说》、《近世文明初祖二大家之学说》、1904年写成的《中国法理学发达史论》、《论中国成文法编制之沿革得失》等。但是我们可以看到清朝末年中国近代的法学确实是舶来品，如有的学者所指出的那样："中国近代有法学。但是基本没有自己的法学，即没有中国人用中国语言，以中国的社会为背景，融合中外法理，阐述中国近代的法学。"[7]3、中国近代的法理学即使今日，学界对"法理学"的定义也并非确定，沈宗灵主编的《法理学》教材中认为："法理学，即以前所称的'法学基础理论'，是法学的一门主要理论学科，是法律教育的基础课程之一。它所研究的是法的一般理论，特别是有关我国社会主义法的基本理论。""在西方各国，相应学科或课程一般称为'法律哲学'或'法理学'，也有的称为'法学理论'。在前苏联和某些东欧国家，将国家和法两个现象结合起来研究，称为'国家与法的理论'。"[8]葛洪义主编的《法理学》在叙述了"法理学"一词语源和不同法系对其不同的命名后，总结道："法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度的运行的机制。"作者引用当代英国法学家哈里斯的话深入浅出地介绍了法理学的研究内容："法是干什么的？它要达到什么目的？我们应当尊重法吗？如何对法加以改良？法是可有可无的吗？谁（有权）创制法？我们从何处去寻找法？法与道德、正义、政治、社会实践或者与赤裸裸的暴力之间有什么关系？我们应当遵守法吗？法是为谁服务的？等等，这些都是一般法理学所应包含的内容。"[9]通过对中国近代法学形成的梳理，我们可以发现近代中国法学具有这样几个特点：第一，近代法学的形成发端于与西方各国交涉的需要，所以国际法为其先导。第二，近代法学首重实用，在清末修律过程中，部门法的译著和著书要远远多于法学理论方面的译著和著书。当我们翻阅《中国大百科全书·法学》[10]所收录的近代"人物"时，可以发现国国际法学家、宪法学家、行政法学家、行法学家、民法学家、法律史学家等等，"法学家"的研究中包括了对法理的研究，但却未能专列出"法理学家"。更为引人关注的是1984年出版的《中国大百科全书·法学》在"条目分类目录"中，没有"法理"类，而法的一般理论类的条目以"法"冠名。由此看出，法理学的研究在近代法学研究中实为薄弱之处，即使到了民国时期要寻找近代中国系统的法理学论著也并非易事。沈宗灵主编《法理学(第二版)》这样归纳了近代中国法理学的发展："在1949年以前的旧中国，法学不受重视，法学专业的基础理论尤其不受重视。高等法律院系中开设有'法学通论'、'法理学'之类的课程，多半属于选修课。'法理学'主要讲授一些西方的法律派别，尤其是社会学法学的学说。'法学通论'一般讲授关于法的性质、作用、渊源、分类、效力、适用、权利、义务、制裁等问题的观点。在多数'法学通论'中，除以上问题，还简单的论述宪法、民法、刑法和诉讼法的基本内容。"[11]然而，无论系统的法理学在近代中国发展如何滞后，其都不可能对从西方舶来的法律制度以及这些制度中出现的新名词、新观念置若罔闻，况且经康有为等戊戌变法后，立宪、法治、权利、义务等新名词成为人们标新立异的流行语言，再经孙中山的共和革命，民主、民生、平等、分权等也深入人心，当时的政治家、思想家和学者不能不对已经变化了的法制进行阐释，也不能不对法治的新观念进行探讨。民国时期，中国学者以近代法学研究的方法对法的语源、概念、本质、功能的研究已经较清末以译文为主的状况有所改观，[12]而对西方法学流派和著作的介绍、翻译也有了长足的发展。就法理学的发展而言，近代中国有两个阶段：一是晚清（1840年至1911年）。随着民族危机的加深，维新派力倡变法图强，他们对西方的宪政制度和宪政理念情有独钟，在主张立宪的同时，他们对"法"有了不同于古代的诠释。维新改良失败后，清朝廷也开始了法律的变革，这次变革以西方法律为模式，瓦解了传统法律制度。在变革法律制度过程中，维护传统法理的礼教派与主张西方法理的法理派多有论战，其中"礼法之争"中涉及到的法律与道德问题也是中国近代以来法理研究所关注的基本问题。晚清中国古代法律在十几年间迅速瓦解，仿效西方的法律制度与体系在中国不仅缺乏传统的支持，而且"法理"的准备也明显不足。二是民国时期（1912年至1949年）。随着法律变革与发展，法理滞后的状况逐步改善。随着王朝时代的结束，中西文化由以冲撞为主变为融合，西方法理的影响也日益广泛。民国的缔造者孙中山的"五权宪法"理论充分体现了"法观念"的历史转折，即法从服务于君主到法服务于民众。此时，马克思主义关于法律的理论论述也传入中国，成为指导中国共产党建立的革命根据地政权的法律理论。与晚清时期的法理相比，民国时期的法理对西方法理学有了更深入和全面的理解，对传统法理也有了一定程度的肯定，并努力探索着中西法理的融合之路。 二、晚清时期的法理（一）维新改良派的法理主张维新改良派的领袖人物梁启超、严复并不是专门的法学家，但是他们最先较为彻底地摆脱了传统法理的约束，将法视为独立的学科而加以研究。在引进西方法理学，批判传统法律，开创中国近代法理学研究方面其功不可没。改良思想家的法理集近代以来人们法律观念变革之大成，建立在以西方法理系统地批判传统法观念的基础之上。1、对传统法的批判梁启超曾这样总结过中国近代社会变革的过程。"第一期，先从器物上感觉不足"，"于是，福建船政学堂，上海制造局等等渐次设立起来。""第二期，是从制度上感觉不足"，"所以拿'变法维新'作一面大旗，在社会上开始运动。""第三期，便从文化根本上感觉不足。"[13]这一总结被奉为经典。维新改良派的法理主张也是从认识中国法"不足"开始的。与明末清初启蒙思想家对传统的批判不同，改良思想家对传统的批判是以西学为武器的，他们通过"比较"的方法指出中国法的"缺陷"并主张效仿西法。如果说启蒙思想家对传统的批判是基于对现实的否定，而对未来则处在探索中。那么改良思想家对传统的批判则多是在与西方的比较中产生的，其对未来有着明确的目标。在与西方法律的比较中，梁启超认为中国法律的不足如下：第一、"法律之种类不完备"：而私法部分全付阙如，更是中国法律最大的不幸。因为私法的阙如，民众所应具有的"权利"在法律中无法体现，因此法律对普通的民众而言只有约束，而缺乏保护，由此造成民众对法律的畏惧，而不能像私法发达的西方那样"人民之乐有法律，且尊重法律也。"与西方相比，中国的"公法"也不完善，因为"国家根本组织之宪法，未能成立也。"，而无宪法，则无法进入法治国。第二、"法律之固定性太过"：梁启超认为，无论怎样杰出的思想家和立法者都不可能制定出万世不变并与社会发展完全相符的法律，因此变法是每一个时代的必然之举。西方社会每每及时变法，用心立法，使社会的发展与立法事业相辅相成，所以社会日益进步，"国民幸福，遂以日增"。而中国"法律与社会两者俱成静止之形，殆如僵尸，毫无生气。""法典之复旧，与社会之麻木，两者相递为因，相递为果"。第三、"法典之题材不完善"：梁启超认为，中国法律因缺乏学理的指导而"范围不确立"、"主义不一贯"、"纲目无秩序"。范围不确立表现为主法、助法的界限无严格区分，应入于主法的条款常常入于助法中，因而削弱了法律的效力；应入于助法的条款又常常入于主法中，因而使法律体系凌乱破碎，难以适用。主义不一贯表现为对学理的采用基本处在无意识状态中。而西方法典编纂，必先确定主义。比如宪法，取国家主义，还是君主主义，或民主主义。民法取家族主义，还是个人主义等等。主义不一贯则会造成法条文意矛盾，执法者无所是从的局面。纲目无秩序表现为将法作为"头痛炙头，脚痛炙脚"的工具，而无法体会到法律的"大原则"。第四、"法典之文体不适宜"：梁启超吸纳了英国法学家边沁的思想，认为法律的言辞文体，即法律的术语必须具备"明"（简明易懂）、"确"（表达准确）和"弹性力"（法律条文有可容解释之余地）三要素。与西法相比，中国法律"'明'则有之，而'确'与'弹性力'皆甚缺乏"，而"确"与"弹性力"缺乏的原因是中国律令条文所含学理不丰富造成的。梁启超在对传统法的批判中，强调了"学理"对于立法的重要性，法本身之善恶、其对社会之作用皆在于"理"。从西方法学引进的以"权利"为核心的法在梁启超的法理主张中得到了充分的肯定和赞扬。2、法以"权利"为核心权利，在中国古代意为"权势及财货"。《辞源》引《荀子·君道》、《史记》等为证。中国近代文献中，"权利"一词最早出现于1865年美国传教士丁韪良翻译的美国法学家惠顿的《万国公法》中："国使之权利，皆出于公议"等。《万国公法》中虽然没有对"权利"明确定义，但其显然不是指"权势及财货"，而具有近代的"正当利益"的含义。[14]维新改良思想家接受了"权利"观念的转变，认为无论国家还是个人所具有的正当利益都是天所赋予的，而法的核心和作用正是确认并保护这些"正当利益"。严复言："彼西人之言曰：惟天生民，各具赋予得自由者乃为全受，故人人各得自由，国国各得自由，第勿令相侵损而已。"[15]"刑禁章条"应该是为维护这种天赋的权利而设。梁启超不仅将侵犯损害他人的自由视为犯罪，而且将放弃自由权利也视为不可饶恕的犯罪。因为"苟天下无放弃自由之人，则必无侵人自由之人。"[16]为维护正当利益，维新思想家鼓励人们摒弃"以德报怨"及以"忍让"为美德的传统，指出中国人不懂得珍惜自己的权利，随意放弃自己的正当利益，造成了中国人的"奴性"："遇势力之强于己者，始而让之，继而畏之，终而媚之。"[17]梁启超对以"权利"为核心的"新法律"寄予厚望："权利思想愈发达，则人人务为强者，强与强相遇，权与权相衡，于是平和善美之新法律乃成。"[18]即使统治者"欲为不仁而不可得也，权在我者也。"[19]法以权利为核心，法的概念则有了全新的改变。1904年，梁启超写成《中国法理学发达史论》和《论中国成文法编制之沿革得失》，[20]在这两篇论著中，"法"被赋予了新的含义。梁启超主张全面拓展"法"的含义，使其与西方以"正义"为追求的法相连接。梁启超认为法有七层含义：一为平直、制裁；二为准则；三为均布；四为古训；五为秩序；六为"中正平均为体用"；七为规范。这些含义的中心在于法应是公意的体现。3、"先开制度局而变法律"，而变法律则"抽象的法理最为要也"。维新改良派的变法主张有两点不同于以往，一是对法律的格外重视，将法律的变革视为社会变革的先导，这一点显然是受西方社会崇尚法治的影响所致。二是主张社会的根本变革，即由君主制变为立宪制，再渐次进入民主制。康有为、梁启超在戊戌变法时批判当时清廷洋务派对西方"得其貌，失其真；慕其名，失其实"的所谓仿效，他们主张对传统进行彻底改革，要求"变法"而不仅仅只满足于"变事"。康有为明言："今数十年诸臣所言变法者，率皆略变其一端，而未尝筹及全体。又所谓变法者，须自制度法律先为改定，乃谓之变法。今所言变者是变事耳，非变法也。臣请皇上变法，须先统筹全局而全变之，又请先开制度局而变法律，乃有益也。"[21]统筹全局的变法是康、梁维新所要达到的目的，而"先开制度局变法律"则说明了法律在变法中举足轻重的地位。维新改良派的"变法"有以下内容：第一、用君主立宪制取代君主独裁制。立宪派认为，与西方君主立宪制度相比，中国的君主专制制度犹如黑暗的地狱，"二千年来君臣一伦，尤为黑暗否塞，无复人理。"[22]"直无一法一政，足被记录，徒兹人愤懑而已。"[23]解决专制黑暗的唯一途径是效仿西方实施"君民共治"的君主立宪政体。康有为主张设议院、开国会，行三权分立。戊戌变法不仅震动了政界和学界，而且在国民中普及了宪政观念，启发了民权意识。民权意识的增长是戊戌变法失败后，清朝廷不得不继续变法的原因之一。第二、以现代的平等观取代传统的等级观念。立宪派接受了西方"天赋人权"的学说，并将中国传统的"性相近也，习相远也"的人性观附会于此。与传统的"平等"观不同，立宪派所宣扬的平等并不否定竞争，而是把平等同"鼓民力，开民智，新民德"相联系。在康有为描绘的理想的"大同之世"中仍然有"大富人"的存在。这种以西方理论为指导的平等，破除了中国数千年以礼教为立法指导思想的传统，破除了"三纲五常"的束缚。第三、以西方法取代传统法。立宪派之所以主张变法首先从变法律始，是因为在中西文化的比较中，中西法文化的差异格外引人注目。早期改良派马建忠在给洋务派李鸿章的信中说到：原本以为欧洲之强"专在制造之精，兵纪之严"，后来到了法国"披及律例，考其文事，而知其讲富者以护商为本，求强者以得民心为要。"[24]康有为在游历香港时也敏锐的察觉到西人治国有法度，不可将其视为古代的狄夷。康有为主张改变传统的律典体系，仿效西方的法律制度，分别制定民律、刑律、商法、币则、讼律、军律等等。这些主张为清末的修律奠定了理论基础。改良维新派主张设"制度局"以变革法律，而法律的变革必须有学理可循，在《中国法理学发达史论》中，梁启超言："在诸法樊然淆乱之国，而欲助长立法事业，则非求法理于法文之外。""一理之明，一法之立，必验之物物事事而皆然，而后定之为不易。""居今日之中国而治法学，则抽象的法理其最要也。"（二）、沈家本"会通中西"的法理主张传统的法律体系在世纪初清政府进行的"修律"中瓦解，西方的法律体系被迅速移植。1902年至1911年在日本专家的协助下，清政府制定了《大清新刑律》、《大清民律草案》、《商人通例》、《公司律》、《违警律》、《结社集会律》及《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》、《各级审判厅试办章程》等。清政府甚至预备在中国实行君主立宪政体，颁发了《宣示预备立宪谕》及"宪法大纲"、《宪法重大信条十九条》等。经过19世纪后半叶与西方的冲突及戊戌变法，变君主专制为君主立宪已成为全社会的共识，而清末修律正是这种共识的产物。让我们先来看被学界称为"顽固派"或"保守派"的清朝廷的态度：1900年八国联军攻入北京，慈禧太后率朝臣西逃，逃亡途中以光绪名义颁诏罪己。在诏书中透露出"欲求振作，须议更张"的变革之意，并要求"军机大臣、大学士、六部九卿、出使各国大臣、各省都督各就现在情形，参酌中西要政，举凡朝章国故"而"各举所知，各抒己见。"[25]无论是迫于国际的压力，还是为了平息国内的舆论，此时的清朝廷已经放弃了"宁失祖宗之地，不变祖宗之法"的信条，变法的意向已经十分明确。从后来修律过程来看，清朝廷的"变法"之举也并非敷衍。再来看被人们称为"礼教派"、在"礼法之争"中扮演了保守派角色的张之洞等人的态度：张之洞是洋务运动晚期的主将，他的思想核心是"中学为体，西学为用。"清末修律的发起与他有直接的关系。在著名的《江楚会奏变法》的第二折中，他与刘坤一提出了整顿刑律的九点主张，又提出制定"矿律"、"路律"、"商律"、"交涉律"的建议。建议被采纳后，又联名保举"久在秋曹，刑名精熟"的沈家本和"练习洋务，西律专家"伍廷芳主持修律。朝廷与"礼教派"的态度尚且如此，其他各派主张"变革"的急切心情当然自不待言。然而，"必须变法"的共识并没有弥合人们对"如何变法"不同主张的对立，这就是在修律过程中产生"礼法之争"的原因。被称为"法理派"的沈家本、伍廷芳等人主张不仅要仿效西法的条文体例，而且要吸纳西方法理的学理。而礼教派认为旧律的条文规章可以模仿西方修订，但旧律体现的礼教精神和国情必须于新律中得到再现，而不是消亡。这是一场"主义"之争："新刑律为采取世界最新之学理，与我国旧律统系及所持主义不同，故为我国'礼教派'所反对。"[26]这场争论的一个基本内容是：新律要不要，或怎样体现传统的精神，或在多大的程度吸纳西学。礼教派认为传统有可变与不可变之处，同样西法也有可学与不可学之分。就传统而言："夫不可变者，伦纪也，非法制也；圣道也，非器械也；心术也，非工艺也。"[27]与此相应，有违伦纪、圣道、心术的西方法学原理不可学，而西方分别民法、刑法的部门法体系及监狱制度等则可以模仿。张之洞明言中国"必改用西法"，"孔孟之教乃能久存"；但是"知君臣之纲则民权之说不可行也，知父子之纲则父子同罪免丧废祀之说不可行也，知夫妇之纲则男女平权之说不可行也。"[28]礼教派修律的理想境界是西方的某些制度与中国传统的精神合一。而法理派明言采纳西方"最新之学说"的同时，也一再申明修律的宗旨并不违背中国的传统。法理派的总的构想是运用西方的一些法学理论改造中国法律，以追随世界潮流，以达到融合中西的境界。沈家本对对于中西法律的总结是这样的："大抵中说多出于经验，西学多本于学理。不明学理，则经验者无以会其通，不习经验，则学理无以证其是，经验与学理，正两相需也。"[29]融合中西，始终是沈家本所追求的目标。 三、民国时期的法理（一）、孙中山"五权宪法"的法理基础在立宪派转向传统时，以孙中山为首的民主共和派则从戊戌变法的失败中得出了另外的教训，即中国的变革不能走改良之路，立宪理论不适合中国的国情。所以，共和派对清朝廷的立宪与修律的举动另有一番深刻的见解。他们认为清朝廷的立宪不过是在内外压力下的一场骗局。针对立宪派的"开明专制"和对传统的回归，共和派提出了相反的见解，即通过革命的方式推翻清朝廷的统治，建立民主共和国。但就法理而言，共和派与立宪派并无大的分歧。梁启超在《中国法理学发达史论》中认为法有七种含义，即"平直、制载"；"准则"；"均布"；"古训"；秩序；"中正平均为体用"；规范。这种法的概念不仅被共和派所接受，而且有所发展。但是，共和派的一个突出特点就是在吸收西方法律学说时并不盲从，与戊戌时的立宪派相比，他们更为冷静。孙中山"五权宪法"的构想就是在分析了西方社会三权分立的弊病时提出的。在谈到法律问题时共和派不仅注重到法应该包含怎样的内容，而且注重到法律应该体现怎样的精神和发挥怎样的作用。孙中山明确指出：法律，尤其是宪法应该是民意的体现，权力应当受到法律的制约。在就任南京临时政府大总统短短的三个月的时间中，孙中山下达了一系列保障民权和社会改革的法令并确立了民主共和的政体。在南北议和达成协议，孙中山卸任之前，经参议院决议后颁布了《中华民国临时约法》，对总统权力做了进一步的限制。民主派兴起之时，西方资产阶级社会的黑暗面开始日益暴露：资本主义社会中的贫富差别、资产阶级对殖民地的残酷掠夺、世界性的战争等等。立宪派此时虽然仍坚持君主立宪的主张，但已开始向传统回归。所以立宪派反对在中国实行民主派提倡的民主共和制度。而民主派虽然坚持民主共和的立场，但也开始注意到对传统文化的吸取。孙中山对西方社会的法律、制度、文化进行了比较，并力图寻找出中国落后于西方的原因和中国的出路。孙中山认为，中国要摆脱贫困落后必须追随世界的潮流，实行法治。但在效法西方的同时也必须注意到西方已出现的社会弊病，以避免同样的问题出现于中国。第一、孙中山在改革传统法时注意到对西方理论的深入理解和运用。他认为中国的出路在民主共和制度的确立，而民主共和制度确立的基础是近代化的法治："国与天地，必有与立，民主政治赖以维系不敝者，其根本存于法律，而机枢在于国会。必全国有共同遵守之大法，斯政治之举措有常规；必国会能自由行使其职权，斯法律之效力能永固。所谓民治，所谓法治，其大本要旨在此。"[30]要实行法治，就必须改造传统的人治观念。孙中山认为在民主共和的国家中为了保障人民的权益，必须以法律的是非为是非，"只可以人就法，不可以法就人。"[31]传统的人治思想是为帝王张目的，是古代社会战乱频繁的原因。因为"君主专制国家，因人而治，所谓一正君而天下定。数千年来，只求正君之道，不思长治之方。而君之正，不可数数见，故治常少，而乱常多。"[32]只有民主与法治才能弥补贤人政治的缺陷，才能保证国家长治久安。同时，孙中山认为法治也有局限性，如因受政治影响，法律有时在现实执行中会悖于公理，而且法律无法穷尽世间之事，因此在建立法治国家的同时，国民不能放弃道德的追求。治理国家既要服从法律，也要"风以道德"，[33]而且道德应成为判断法律优劣的标准。但是"风以道德"须在民主法治的原则下实现，而不是在人治中实现。运用西方法学的理论，孙中山重新解释了权势与法律的关系。他认为法治国家的最高目标是保障人民的权利，因而法律是人民意志的体现。权势或权力只是执行法律的一种手段，法治国家中"权"与"法"的关系应该是"法律者，治之体也；权势者，治之用也。"[34]这种法律为体，权势为用的思想颠倒了以往几千年的法与权的关系，从理论上说法律从此成为人们的理想，而不再是皇帝的御用工具。第二、孙中山吸纳西方学说时也注意到了对中国的优良传统的发掘。孙中山认为西方的社会并不是一个完美的社会。他注意到"英国财富多于前代不止数千倍，人民的贫穷，甚于前代也不止数千倍，并且富者极少，贫者极多。"[35]西方出现的社会问题使孙中山认识到西方资本主义的法治理论也存在着缺陷，三权分立的体制缺乏官员选拔的规则，难以保证议员及官吏的素质。而且在行政运作中，政府受议员的挟制，动辄得咎，有形成议员专制的倾向。因此孙中山反对照搬西方制度，认为要建立一个真正的理想的共和国，必须用中国的优良传统弥补西方理论的不足。在此基础上，孙中山提出了"五权宪法"的理论。即立法、司法、行政、考试、监察五权分立，互相制衡。五权宪法的理论显然吸收了中国传统的考试和监察制度。孙中山欲用考试制度保障官吏的素质，以杜绝一些愚昧无知的人通过各种手段当选为议员或成为政府的官员。考试权的独立是防止官场腐败无能的第一步。监察权的独立则是分议会之权，使议员亦不能随心所欲。它可以防止议员贿赂选民，挟公济私，掣肘政府。同时也有利于对官吏的监督，防止官吏利用职权进行非法活动。从立宪派主张三权分立到孙中山提出"五权宪法"，中国的思想家、政治家对西方的学说由崇拜开始逐渐转向甄别。对传统文化也从彻头彻尾的批判开始逐渐转向较为冷静的反思。（二）马克思主义法理与中国共产党对法律的认识1、马克思主义法理马克思主义法学形成于19世纪中叶，法国学者亨利·莱维·布律尔在《法理社会学》中这样介绍了马克思法学："将近19世纪中期，由于两位德国思想家马克思和恩格斯的出现，一种崭新的法律观诞生了。这一法律观彻底区别于以前的所有法理学说。......马克思和恩格斯是两位社会改革家，他们继承的是英法社会主义者的传统，......尽管卡尔·马克思曾攻读于柏林大学法律系，但他们首先是经济学家。马克思同时也是哲学家。他曾一度被黑格尔的学说所吸引，而他（马克思）对于法律的想法在一定程度上这是得到了这位导师（黑格尔）的启发。"[36]马克思主义的法理即吸收了前人法学研究的成果，也深刻地批判了各法学派的偏见并指出了他们的局限性。马克思主义法理主要包含了两个内容：第一、法律与国家政权相辅相成，都是历史发展的产物，其随着人类社会的发展而产生，也必将随着人类社会的发展而消亡。但是，社会主义政党并布放弃法的要求。恩格斯在《法学家社会主义》中说："活动着的社会主义政党，象所有政党一样，没有这种法的要求是不行的。某一阶段为了实现依据共同利益所提出的要求，只有通过夺取政权，并以法律形式使其要求具备普遍约束的效力。"[37]第二、以往的法是统治者意志的体现，而这种意志最终决定于物质生活条件。马克思言："我的研究得出这样一个结论，就是法律关系，如同国家形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能用所谓人类精神的一般发展来解释，恰恰相反，它们是根源于物质生活关系。"[38]马克思、恩格斯关于法的论述，虽然为西方主流学派所排挤，但马克思、恩格斯对法学的贡献却是世所公认的。正如亨利·莱维·布律尔在《法律社会学》中所论述的那样："必须承认，马克思主义法律学说是对法律科学的一大贡献，其贡献不在于该学说的法律观本身--这种法律观似乎是难以接受的，而在于该学说所完成的批判工作，这一工作恰好与历史法学派的批判工作殊途同归，共同推翻它们以前的各种学派所坚信的法律规定的所谓理性基础。马克思主义法律学说的有力贡献还在于剥去了法律的神圣外衣，甚至可以说，破除了法律的神秘力量，使人们得以把它作为社会生活的一项正常内容，人们能够、也必须像考察整个社会其他现象，诸如艺术、语言等现象那样来考察它。从此，道路开辟了，对于法律事实可以有实际的概念，这正是社会法学派所公开主张的概念。"[39]马克思、恩格斯的法学理论，将人们对法的价值的理论论述引向对法的实事的科学考察，这一道路的开辟，不仅丰富了原本就底蕴厚重的西方法学理论，而且通过批判也使西方法理学说产生了实质性的进步。2、马克思主义法学在中国的发展1919年俄国十月革命，马克思列宁主义传播到中国，马克思主义的法学也逐渐传入并为中国共产党所实践。值得注意的是，马克思主义传入中国的时候，中国正面临着巨大的民族危机，马克思对中国遭遇的深切同情和对西方资本主义贪婪与虚伪的揭露，自然在中国社会各个阶层引起强烈的共鸣。1924年，孙中山在国民党第一全国代表大会上作《中国国民党第一次代表大会宣言》，其中有这样一段话："近世所谓各国民权制度，往往为资产阶级所专有，适成为压迫平民之工具。若国民党民权主义，则为一般平民所共有，非少数人所得而私也。"毛泽东非常的赞赏这一"民权"为"平民所共有"的主张，在1940年的《新民主主义论》、《新民主主义的宪政》、1949年《论人民民主专政》中反复引用。[40]毛泽东指出，以蒋介石为首的国民党背叛了这个宣言。毛泽东总结了近代中国学习西方的过程，说："自从1840年鸦片战争失败那时起，先进的中国人，经过千辛万苦，向西方国家寻找真理......帝国主义的侵略打破了中国人学西方的迷梦。很奇怪，为什么先生老师侵略学生呢？中国人向西方学得很不少，但是行不通，理想总是不能实现。多次奋斗，包括辛亥革命那样全国规模的运动，都失败了。国家的情况一天一天坏，环境迫使人们活不下去。怀疑产生了，发展了，增长了。第一次世界大战震动了全世界。俄国人举行了十月革命，创立了世界上第一个社会主义国家......中国人从思想到生活，才出现理论一个崭新的时期。中国人找到了马克思列宁主义这个放之四海而皆准的普遍真理，中国的面貌就起了变化了。""就是这样，西方资产阶级的文明，资产阶级的民主主义，资产阶级共和国的方案，在人们的心目中一起破了产"[41]毛泽东对中国近代史的总结，有两点值得注意，一是历史证明马克思主义是拯救中国的唯一之"主义"；二是中国马克思主义的民权观区别于西方，其吸取了孙中山的"平民所共有"的思想，主张宪法与法律服务于大多数人，即劳苦大众。同时鉴于当时中国共产党发展的艰难而残酷的环境，共产党对法律的"专政"职能格外重视，毛泽东说："军队、警察、法庭等项国家机器，是阶级压迫阶级的工具。对于敌对的阶级，它是压迫的工具，它是暴力，并不是什么'仁慈'的东西。"[42]毛泽东的宪政思想和法律主张成为陕甘宁边区革命根据地抗日民主政权立法的指导思想，也成为1949年中华人民共和国成立后，法理之渊源。   [1] 伏尔泰著《风俗论》，上册，商务印书馆1995年，第221页。[2] 参见《近代史资料》，1957年第1期，第125页。[3] 《马克思恩格斯选集》，第3卷，第220页，人民出版社1972年版。[4] 参见《海国图志·筹海篇》。[5] 参见熊月之著《西学东渐与晚清社会》，第224－225页，上海人民出版社1994年版。[6] 《海国图志》（百卷本）卷五十九《外大西洋墨利加洲总叙》[7] 李贵连著《近代中国法制与法学》，第233页，北京大学出版社2002年版。[8]沈宗灵主编《法理学》（第二版），第20页，北京大学出版社2003年版。[9] 葛洪义主编《法理学》，第9页，中国政法大学出版社1999年版。[10] 中国大百科全书出版社1984年版。[11]沈宗灵主编《法理学》（第二版），第20页，北京大学出版社2003年版。[12] 近代中国法理学研究状况参见张骐《继承与超越--二十世纪前半叶中国法理学回顾论纲》，载《中外法学》2000年1期；孙育玮《中国法理学的世纪回顾》，载《上海师范大学学报（哲社版）》2003年4期；何勤华《中国近代法理学的诞生与成长》，载《中国法学》2005年3期。[13] 参见《五十年中国进化概论》，载《饮冰室合集》，第5册，中华书局1989年版。[14] 关于近代"权利"一词的出现与定义，参见李贵连《话说"权利"》，载《近代中国法制与法学》，北京大学出版社2002年版；俞江著《近代中国民法学中的私权理论》，第83－98页，北京大学出版社2003年版。[15] 《严几道文抄·卷二·论世变之亟》。[16] 《自由书·放弃自由之罪》，载《饮冰室合集》，第6册，中华书局1989年版。[17] 《新民学·第八节·论权利思想》，载《饮冰室合集》，第6册，中华书局1989年版。[18] 《新民学·第八节·论权利思想》，载《饮冰室合集》，第6册，中华书局1989年版。[19] 《严译名著丛刊·孟德斯鸠法意》，（上册），第258页，商务印书馆1981年版。[20] 载《饮冰室合集》第2册，中华书局1989年版。[21] 《康海南自编年谱》，载《戊戌变法》第4册，上海神州国光社1953年版。[22] 《致汪康年》，载蔡尚思、方行编《谭嗣同全书（增订本）》下册，中华书局1990年版。[23] 《仁学》，载蔡尚思、方行编《谭嗣同全书（增订本）》下册，中华书局1990年版。[24] 《适可斋记言记行》。[25] 《德宗景皇帝实录四七六》。[26] 《法政浅说报》第十一期，宣统二年（1910年）。[27] 《张文襄公全集·劝学篇》。[28] 《张文襄公全集·劝学篇》。[29] 沈家本《王穆伯佑新著无冤录序》，载《历代刑法考四》，中华书局1984年版。[30] 《大元帅辞职临行通知》，载《孙中山全集》第4卷，中华书局1985年版。[31] 《接见国会议员代表的讲话》，载《孙中山全集》第4卷，中华书局1985年版。[32] 《元旦布告》，载《孙中山全集》第4卷。中华书局1985年版。[33] 《批林修梅书》，载《孙中山全集》第5卷，中华书局1985年版。[34] 《驳保皇书》，载《孙中山全集》，第1卷，中华书局1981年版。[35] 《三民主义与中国前途》，载《孙中山选集》上卷，人民出版社1981年版。[36] 亨利·莱维·布律尔著《法律社会学》，许钧译，第15页，上海人民出版社1987年版。[37] 《马克思恩格斯论国家和法》，第104页，群众出版社1958年版。[38] 《马克思恩格斯论国家和法》，第1页，群众出版社1958年版。[39] 《法律社会学》，第17页，许钧译，上海人民出版社1987年版。[40] 《毛泽东选集》，第637、691、1414页，人民出版社1966年版，中国人民解放军战士出版社翻印，1967年版。[41] 《论人民主主专政》，载《毛泽东选集》，人民出版社1966年版，中国人民解放军战士出版社翻印，1967年版。[42] 《论人民主主专政》，载《毛泽东选集》，人民出版社1966年版，中国人民解放军战士出版社翻印，1967年版。《论人民主主专政》，载《毛泽东选集》，人民出版社1966年版，中国人民解放军战士出版社翻印，1967年版。《论人民主主专政》，载《毛泽东选集》，人民出版社1966年版，中国人民解放军战士出版社翻印，1967年版。 参考文献：熊月之著《西学东渐与晚清社会》，上海人民出版社1994年版。俞江著《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社2003年版。《法律社会学》，上海人民出版社1987年版。李贵连著《近代中国法制与法学》，北京大学出版社2002年版。沈宗灵主编《法理学》（第二版），北京大学出版社2003年版。葛洪义主编《法理学》，中国政法大学出版社1999年版。 

中国法学界的“法律信仰”命题，是对美国学者伯尔曼有关法与信仰（宗教）之关系论述的误解，这种理论对中国社会影响很深，并导致了法律界的一系列错误观念。因此，有必要从理论上对这一命题进一步进行反思和批判。理论分析与实证研究表明，法律不能被信仰；我国建立法治的途径不能依赖法律信仰，而应是加强法与社会的沟通，增加法的现实性、可行性、合理性与正当性。

1984年12月3日晚上，联合碳化公司(Union Carbide)在印度Madhya Pradesh的博帕尔的化工厂发生毒气泄漏事件，估计导致3,500至7,500人实时死亡。2010年6月7日，博帕尔地方法院宣布，８名被告在２５年前的毒气泄漏灾难中犯有疏忽导致死亡等罪，各自将面临最高两年的有期徒刑。在被宣布有罪的８名被告中，包括当时发生毒气泄漏的美国联合碳化物公司在博帕尔工厂的董事长马欣德拉和其他几名管理人员。其中１名被告已经死亡。

上世纪九十年代以来，伴随着互联网由最初的军事通讯工具变成一种新兴的大众媒体，网上色情、淫秽及其他不良信息也日益增多。在各国网民构成中，青少年甚至未成年人都占有极大比重。无论在哪个国家，如何保护未成年远离这些内容，就成为家长和老师们非常正常而且合理的关切。在美国，来自普通民众和选民的呼声自然会反映到立法和行政机关。 然而，美国国会通过立法管制互联网的方式必然会涉及对言论内容的管制，而针对此类立法合宪性的挑战往往会一路打到最高法院。正如克林顿在声明中所说，言论自由固然是值得珍视的传统，但保护未成年人具有绝不亚于言论自由的价值和意义。在言论自由与保护未成年人这对几乎必然存在紧张、冲突的价值与利益之间如何取得某种平衡？哪些言论应该受到保护而哪些不能？究竟用何种方式去管制言论的内容？--对这些问题的思考和争论始终存在。 互联网管制的立法之路：从内容限制到手段选择 "基于内容的对言论的全面限制"：《1996年传播风化法》 《1996年传播风化法》（以下简称CDA）是《1996年电信法》第五章的一部分。《1996年电信法》是60多年来美国第一次对《1934年电信法》进行"大修"。CDA能加入这次修订，可见美国民众对网上色情、淫秽及低俗内容反对之强烈。这也是美国国会第一次以保护未成年人的名义对互联网进行管制。正如该法案的名字--除了保护未成年人免受色情、淫秽内容的传播之外，它还将目标对准法律的灰色地带--"低俗（indecent）"内容。 在CDA中，以下两条保护未成年免受因特网上"低俗的"和"明显冒犯的（patently offensive）"传播的条款尤为关键。其中一条是第223条a款："禁止任何明知对象未满十八岁，而在因特网上对其进行低俗的传播。"另外一条是223条d款："禁止任何人在明知可能被未满十八岁人士获得的情况下，在因特网上传播'以当前社区标准看来明显冒犯的方式刻画或描述性或排泄的器官以及行为的内容'。"该法的制裁措施也十分强硬，违反以上条款的人将会受到刑事制裁。 尽管CDA在国会得到两党大多数议员的支持，也已被时任总统的克林顿签字批准，但这部法案自通过那一刻起就不断受到批评和攻击。法案于1996年2月1日通过，仅仅过了5个月，费城地区法院的一位法官就宣布《传播风化法》因侵犯成人的言论自由而部分无效。但双方真正的交锋还是体现在一直打到最高法院的Renov. American Civil Liberties Union案中，九位大法官认为CDA无效，斯蒂文斯大法官撰写了多数意见。  由布雷耶法官撰写，伦奎斯特和奥康纳法官加入的异议则认为法院应支持COPA，其论证如下： 第一，COPA施加于受保护言论的负担。布雷耶法官认为COPA所施加的负担是很节制的，与最高法院在Miller案中确立标准相比，COPA仅仅增加了"从未成年人角度"这一因素。而增加这一因素仅仅是稍微扩大了限制言论的范围。而且法案确立标准中对"勾起下流兴趣"和"缺乏文学、美学、政治和科学价值"的要求，也严格限制所管治言论的范围。而且COPA并不是一种审查，而是通过认证等方式使未成年人更难接近那些有害于他们的材料。  CDA不仅对国会而言是全新的立法尝试，最高法院也是第一次对互联网领域保护未成年人与言论自由之间的冲突做出裁决。因此无论撰写多数意见的斯蒂文斯法官还是附议的奥康纳法官，都首先花大量篇幅来讨论因特网。当然，对技术的讨论是服务于法律和政治问题的。斯蒂文斯法官认为因特网最大的特点就在于它从原本是用于军事目的的交流工具，变成了今天"全球范围内人类交流的独特而全新的媒介"。人们在因特网上存在多种传播和检索信息的方式，但斯蒂文斯法官认为其中与本案最为相关的是以下五种：电子邮件、邮件列表服务、新闻组、聊天室和万维网。 在讨论了前四种方式之后，斯蒂文斯法官认为万维网具有十分独特和重要的地位。它存在以下几个特点：首先，万维网上大量信息是贮存在分散于世界各地的电脑之上的，网民可以像打电话一样访问这些不同地址的网站，与作者交流，或者链接到其他网站；其次，万维网的导航是相对直接的，用户可以通过直接输入网址或者搜索链接到获得想得到的信息。在万维网上，除了极少数例外，绝大多数信息接收者和提供者之间是无障碍的。斯蒂文斯法官由此得出结论，因特网不同于传统广播电视领域，这里不存在一个中心的、单向的内容提供者，同时也不存在一个可以控制整个万维网的机构。 因此，斯蒂文斯法官认为尽管因特网上存在着大量"从谨慎地挑逗到硬色情"的有关性的露骨内容，但因为网民很少"偶然地"、"意外地"碰到这些内容。在绝大数时间里，用户都必须采取"比拨电话号码更深思熟虑和直接的一系列主动步骤"才能接触到这些有关性的内容。简单来说，在网上接触到色情和低俗内容的人基本都是自己"主动"找到的。 CDA最富争议的部分就是前面提到过的"低俗"和"明显冒犯"两个条款。在斯蒂芬斯法官看来，"低俗"和"明显冒犯"条款最大的问题就在于其表述的模糊（vague）。而这种模糊对言论自由带来的害处体现在两个方面： 首先，整部立法从头到尾没有对什么是"低俗"和"明显冒犯"进行明确定义。最高法院曾经在1973年的Miller v. California案中对"淫秽（obscenity）"做出如下定义：（1）把作品看作一个整体，适用当前社区标准的普通人是否觉得会勾起下流的兴趣；（2）作品是否以明显冒犯的方式刻画或描述了被可适用的州法所定义的性行为；（3）将作品看作一个整体，其是否缺乏严肃的文学、美学、政治或科学价值。多数意见认为Miller案对于"淫秽"的定义就不属于"模糊"，但是本案所涉及的条款却没有这样具体的定义和限制。而且"低俗"和"明显冒犯"这两个定义之间也容易产生歧义和混淆，从而导致不确定性。模糊的语言加上法案严厉的刑事制裁，很容易产生"寒蝉效应（chill effect）"--当人们严肃地讨论类似计划生育、同性恋以及监狱内强奸的后果等议题时，很容易因担心会违反本法从而导致不敢发言。 其次，法案中如此模糊的语言难以避免地扩大了被限制言论的范围。这种扩大一方面使得某些本不被法律禁止的言论受到限制，另一方面使得原本有权接触低俗内容的成年人的权利受到侵害。宪法禁止淫秽的言论，但是并不禁止"低俗"的言论。由于目前并不存在十分有效的年龄认证手段，因此成年人获取此类信息的宪法权利就遭到侵害。本案与1968年的Ginsberg v. NewYork案存在以下四点不同：第一，Ginsberg案并不禁止父母为自己的孩子购买，而根据CDA，父母的这种行为同样被禁止；第二，Ginsberg案只涉及商业行为，而CDA则将非商业行为也包括进来；第三，Ginsberg案中涉及的作品必须"缺乏对未成年人可弥补的社会重要性（without redeeming social importance for minors）"，而本案中"低俗"这一概念并不允许"可弥补的社会重要性"这一抗辩；第四，Ginsberg案中的立法适用于17岁以下未成年人，而CDA则扩展到了18岁青年。 CDA的支持者还认为，在Renton v. PlaytimeTheatres, Inc案中，最高法院支持了一项让成人影院远离居民区的法令，CDA接近于在互联网上让低俗内容远离未成年人。但斯蒂文斯法官认为这是对Renton案理解的错误，最高法院支持Renton案是出于某种"次要效果（secondary effects）"--比如减少犯罪或者地价下跌，但绝不是出于限制传播某种"冒犯"信息的"首要效果"。而CDA则是为了实现这种限制传播的首要效果，因此它属于"基于内容的对言论的全面限制（content based blanketrestriction on speech）"，应该接受最严格的审查。 奥康纳法官则在附议中表示，她认为设立某种"成人专区（adultzones）"是合宪的，但是CDA 却试图构建某种"分区法律（zoninglaw）"。她认为分区管治的方式需要符合以下两点：第一，不妨碍成人获取该内容；第二，未成年人的确没有权利获取该内容。而CDA却不符合这两点。不过奥康纳法官与多数意见不同之处在于，当成年人向明知的特定未成年传播"低俗"和"明显冒犯"的信息时，法案应该有效。 CDA的目的十分正当和合理，对于这一点最高法院即便在Reno v. American Civil Liberties Union案中以9比0推翻CDA后也予以承认，但它却因在实现目的的手段和方式上的不足而失败。著名网络法学者劳伦斯•莱斯格更是直言CDA是一部"非常愚蠢的法律"。CDA采取非常传统的思路，即直接规定具有某种内容的言论必须与未成年人隔绝，或者如最高法院和莱斯格教授所言国会在此试图进行"分区（zoning）"。但是CDA的问题在于国会用"低俗"和"明显冒犯"这两个模糊的概念画了一个过大的圆圈，很多在美国人看来应受到保护的言论也被画了进来。 直接的管制方式走到了尽头：《儿童在线保护法》 最高法院在1997年的Reno案中推翻CDA之后，国会在第二年卷土重来。《儿童在线保护法》（以下简称COPA）于1998年获得通过，该法案的目的是"限制未成年人在因特网上接近任何对其有害的材料"。从法案的名字就可以看出，国会不再使用"低俗"、"传播"等模糊、宽泛的概念，而是使用了"对未成年人有害（harmful to minors）"将保护儿童这一目的格外突出。与CDA相比，COPA主要进行以下一些修正：第一，COPA只规制商业行为；第二，COPA将CDA中严格的刑事惩罚降为5万美元罚金和6个月监禁；第三，COPA将未成年人定义为17岁以下，而不是CDA中的18岁以下；第四，针对法院对于CDA"低俗"和"明显冒犯"过于模糊的攻击，COPA对什么是"对未成年人有害（harmful to minors）"做出了较为具体、清晰的定义--任何交流、图片、图像、图像文件、文章、录音、文字以及其它形式的淫秽材料，或者（1）一个适用当前社区标准的普通人，将作品视作一个整体并从未成年人的角度来看，是否会勾起或迎合下流的兴趣；（2）从未成年人的角度来看，以明显冒犯的方式刻画、描写或表现了实际或模拟的性交或其他性行为，实际或模拟的正常或变态的性交或性行为，或者低俗地展示生殖器官或发育后的女性乳房；（3）作为整体而言缺乏对未成年人的严肃的文学、美学、政治或科学价值； 第五，根据Reno案中法院指责CDA可能侵犯成年人的权利，COPA设计了更为复杂的区分和认证方式，包括通过信用卡、贷款账户、成人登录密码、个人身份识别号码、电子年龄认证和其他可行的技术手段。 从COPA的内容可以看出，国会这次最大的变化在于不再使用"低俗"和"明显冒犯"这两个含糊的概念，而对什么是"有害于未成年人"做出了具体、清晰的定义，而这种定义方式基本是以最高法院在Miller案中对"淫秽"的审查标准为参照。只不过根据COPA保护未成年人的特殊性，加入了一些类似"从未成年人的角度"的标准。 但COPA还是一开始就被美国公民自由联盟（以下简称ACLU）盯上了，ACLU诉诸的仍旧是第一修正案所保护的言论自由。在Ashcroft v. AmericanCivil Liberties Union案中，最高法院最终还是推翻了COPA，但九位大法官面对是否应该支持联邦法院对COPA的临时禁令（preliminary injunction）已经分裂为5：4。 肯尼迪大法官撰写了多数意见，支持下级法院颁布的禁令。不过本案中的法庭意见与Reno案颇为不同，肯尼迪法官认为多数意见支持针对COPA的禁令只是因为存在一个比COPA"值得称道的、更少限制的选择"--屏蔽和过滤软件（blocking and filtering software）。肯尼迪法官认为，过滤软件与COPA相比，首先在于它是安装在每一个用户端，而不是对整个网络限制；其次，过滤软件可以屏蔽掉来自海外的非法内容；最后，过滤软件比COPA提供的年龄认证方式更难规避。有鉴于此，最高法院支持了下级法院对COPA的临时禁令。肯尼迪大法官还指出制定COPA的儿童在线委员会（Commissionon Child Online）在自己的报告中也承认过滤软件是比COPA年龄认证更有效的方式。肯尼迪大法官的多数意见宣告国会原有的直接管制方式走到了尽头，而过滤软件作为"目前看来限制最少的手段"正式登台。 由布雷耶法官撰写，伦奎斯特和奥康纳法官加入的异议则认为法院应支持COPA，其论证如下： 第一，COPA施加于受保护言论的负担。布雷耶法官认为COPA所施加的负担是很节制的，与最高法院在Miller案中确立标准相比，COPA仅仅增加了"从未成年人角度"这一因素。而增加这一因素仅仅是稍微扩大了限制言论的范围。而且法案确立标准中对"勾起下流兴趣"和"缺乏文学、美学、政治和科学价值"的要求，也严格限制所管治言论的范围。而且COPA并不是一种审查，而是通过认证等方式使未成年人更难接近那些有害于他们的材料。 第二，COPA是否可以促进州压倒性的利益。没人会反对禁止商业性的儿童色情不是一项压倒性利益，因此这里的问题是COPA通过限制成人接入是否可以促进这种利益。针对多数意见认为过滤软件比COPA更好地促进州的利益，布雷耶法官认为这完全是错误的。过滤软件根本不是一种更好的替代性选择，过滤软件正是现状（status quo）的一部分。包括过滤软件在内的现状的诸多不足恰恰是国会立法的目的。声称过滤软件比COPA施加了更少的限制，布雷耶法官认为无所作为的现状当然比有所作为的立法"更少限制"。 第三，是否存在"限制更少的选择"。布雷耶法官认为只有在投入足够的经费后，屏蔽和过滤软件才可能成为更好的选择。但这要求政府为每个家庭、学校、网吧提供安装过滤软件的电脑，并且由联邦职员对父母和老师进行培训，还要花费数以百万计的经费去开发软件。但显然是不可能的。 斯卡里亚法官单独撰写异议，他说无论多数意见还是异议都认为COPA需要通过严格审查。斯卡里亚法官认为这种处心积虑地强调性挑逗方面以迎合某种诲淫倾向的肮脏的商业行为当然是宪法上不受保护的行为，COPA对其全面禁止并不会引起任何第一修正案问题。 COPA的思路和CDA完全一致，仍旧是直接进行分区的努力，只不过COPA画了一个比CDA小得多的区域。尽管COPA仍旧失败了，但是最高法院在Ashcroft案中却第一次点出问题的关键--问题已经不再是画一个多大的区域，而是国会的思路必须改变--因为存在一个比COPA"值得称道的、更少限制的选择"--屏蔽和过滤软件。 确立过滤的正当性：《儿童因特网保护法》 路线问题解决，之后的事情就好办了。1 9 9 9 年， 时任参议员的J o h nMcCain发起《儿童因特网保护法》（Children's Internet ProtectionAct，以下简称CIPA）并于2000年获得通过。 CIPA最大的改变在于美国国会转变了策略，不再试图直接控制地方上的学校和图书馆，而是采用了最高法院多数意见在Ashcroft v. American Civil LibertiesUnion案中所"推荐"的过滤软件。如果学校和图书馆希望获得联邦资助（或折扣）购买电脑或接入网络，那么根据CIPA的要求，学校和图书馆必须具有因特网安全政策和技术保护措施，每一台接入因特网的电脑必须具有相应的过滤软件，可以屏蔽"属于淫秽或儿童色情的图像，并且防止未成年人获取对其有害的材料。" 尽管COPA在Ashcroft v. ACLU案中被宣布无效，但是其中"对未成年人有害"的标准并没有被否决，因此CIPA很大程度上沿用了这一概念。而学校和图书馆获得的资助则有两个来源，一个源于《1996年电信法》中的"E分级（E-Rate）"计划，另一个则来自《图书馆服务与技术法案》（Library Services and TechnologyAct，以下简称LSTA）。如此之外，CIPA要求当一个成年人出于善意研究或其合法目的要求进行连接时，工作人员应该接触锁定或屏蔽。而且，对于不接受"E分级"或LSTA的学校和图书馆，CIPA不做任何要求。 CIPA同样难逃被起诉的命运，美国图书馆协会（American Library Association）在2001年1月就决定起诉CIPA。不过与"前辈们"的命运不同，在2003年的United States v. American Library Association案，最高法院以6比3支持了CIPA的合宪性。 首席大法官伦奎斯特撰写了多数意见，他认为CIPA并不侵犯图书馆和学校等公共场所的成年用户的第一修正案权利，CIPA是国会合法行使其权力来实现其保护未成年人的利益。伦奎斯特针对下级法院认为CIPA是"对进入公共论坛的基于内容的限制"的说法，主张公共图书在社会中的价值在于"利于人们学习和丰富文化"，图书馆要选择性地提供那些"对共同体有直接、重大好处和利益的材料。"因此，图书馆中网络接入是为了帮助实现图书馆的这些主要价值，绝不是"传统上的或被设计出来的公共论坛"。 而且CIPA只为那些安装了过滤软件的图书馆和学校提供资助，并不是对那些拒绝安装此类软件的场所的惩罚。CIPA提供的资助或折扣"并没有拒绝给予任何人好处，只是政府简单地依据其合法权威有目的地使用公共资金。" 至此，从CDA历经COPA到CIPA，最高法院终于在保护未成年人与言论自由这对存在紧张的价值和利益之间取得某种暂时的平衡。可以说，从CIPA的通过和最高法院在2003年的United States v. American LibraryAssociation案中支持CIPA开始，美国互联网管制进入"过滤时代"。在确立过滤的正当性之后，剩下的问题就是采用何种过滤。 过滤时代：言论自由和未成年人保护之间平衡的技术 我们应该清楚，广义上的过滤可以出现在传播链条纵向上的任何一个层面--用户、网络接入公司和网络服务提供商等。但接下来我们将要讨论的过滤将限于安装在用户终端的过滤软件，因为这正是COPA案中最高法院所指明的方式，同时也是CIPA以及今天市场上绝大多数过滤软件所采用的方式。 如何过滤：以V-Chip和PICS为例 简单来说，每种安装在用户终端的过滤软件都可以分为两部分：对内容进行标记或分级和根据标记和分级进行过滤。二者相比，前者显然更为重要，过滤真正的关键和"猫腻"都集中在这里。而后者基本就是一个纯粹的技术过程而已。 接下来笔者将选择在美国国内十分普遍的两款过滤软件（机制）进行介绍，一种是V-Chip，另一种是PICS。V-Chip和PICS当然不是完美的过滤，它们都存在各自的问题。但是在众多过滤软件和机制当中，二者的确经历了时间的考验并得到相当程度的普及。 在讨论互联网过滤软件的前花一些篇幅介绍安装于电视上的V-Chip，出于这么两个原因：首先是V-Chip投入使用远早于同类互联网软件。在《1996年电信法》里，国会在管制互联网这一新事物时却选择非常传统和生硬的手段，但在管制广播电视这一传统媒体时却采取V-Chip这种颇具新意而且灵活的方法。这种区别导致了CDA在通过之后就变成过街老鼠，仅仅存活不到一年就被最高法院推翻，而国会几经挫折才吸取教训。 其次，尽管V-Chip也一直伴随着不少争议，但作为一次影响范围如此之广、力度如此之大的管制行为却绝对算得上成功。其中诸多环节颇值得互联网同类软件借鉴学习。克林顿在CDA被推翻后发表的声明中也指出，目前因特网需要一种像V-Chip之于电视一样有效的过滤工具。 安装在电视机上的芯片，它可以屏蔽那些父母不希望自己孩子观看的节目。根据美国《1996年电信法》，所有于2000年1月1日之后生产的大于13寸的电视都必须安装V-Chip。时任总统的克林顿在签署法案后表示："我们将遥控器还给了家长，这样他们可以传授自己的价值观和保护自己的孩子。" 至于V-Chip中的"V"为何意，有人认为"暴力（violence）"，也有人认为是"观众控制（viewer control）"。 V-Chip是安装在电视机内的芯片，但又不仅仅是芯片。V-Chip除了需要将集成板安装在电视机上，还需要辅以广播电视台的一种电视分级系统。每种节目中都含有一种信号，这种信号激活V-Chip并告诉电视机正在传送某种等级的节目，如果电视机被设定为拒绝接收该节目，这种节目就会被屏蔽掉。简言之，V-Chip需要硬件与分级系统结合才能发挥作用。 前面说过过滤的关键其实是分级标记。根据电信法第551条，广播行业被赋予一次自行制定分级标准的机会，联邦通讯委员会负责监督执行，如果行业的自行分级标准无法令FCC满意，那么FCC有权另行指派人选组成委员会重新制定。身后站着手持尚方宝剑的FCC，包括国家广播者协会、国家有线电视协会和美国电影协会的行业巨头们很快就拿出一份分级标准，这就是"电视家长指导"。节目开始后15秒内，分级标签将出现在屏幕下方，同样的信息也会出现在电视报和节目单上。而且V-Chip还要求除了新闻、体育以及收费有线电视节目外，大多数节目必须根据分级标准标记。这一系统存在两套分级办法，第一种是以年龄为基础，目的在于通知观众特定节目是否适合特定年龄段儿童： 第二种套等级告诉观众按年龄分级的原因，描述性字幕试图概括节目的内容：电视在当今人们生活中的地位和影响不必多言，美国政府此番力推V-Chip所显示的决心和魄力同样非同小可。在《1996年电信法》出台之前，美国对电信和媒体领域的管治一直延续《1934年电信法》确立的框架。该法62年来首次大修，V-Chip能被加入法案并获得通过，是因为它保护未成年人的目的回应社会上绝大多数家长和老师的呼声。通常而言，民主党和自由派更偏爱广泛的言论自由，而共和党和保守派则更看重传统家庭价值，对淫秽、色情乃至低俗内容比较反感。但包含有V-Chip和CDA的《1996年电信法》却能在国会很快获得通过，而民主党副总统戈尔不仅自己上阵亲自为V-Chip做宣传，总统克林顿也在法案通过后马上签字，并且克林顿和戈尔连任竞选时也把V-Chip作为主要政绩大肆宣传。由此可见，尽管一些学者、媒体以及ACLU这样的民权组织对V-Chip大肆批评，但保护未成年人免受不良信息影响的确超越了党派和意识形态，得到广大普通民众支持。 PICS就是因特网内容选择平台，是目前网上普遍使用的一种分级过滤软件。大家只要进入互联网浏览器"属性"中"内容"一栏，就可以在"内容审查"那里见到PICS。PICS是由W3C（World Wide WebConsortium）设计出的一种软件标准，根据这一标准可以对因特网上的内容进行标记。PICS背后的理念是创立一种关于元数据的标准，一种关于信息的信息。比如网页中存在一幅图片，那么元数据则会报告网页中含有某一类型的图片这一信息。而W3C在PICS的首页上就十分清楚地表示，发明PICS的初衷就是为了帮助家长和老师控制未成年人对网络的接触。 严格来说，PICS本身并不是一种分级过滤软件，或者说PICS仅仅是分级过滤软件的一部分。PICS是一种软件标准，一种对网上内容进行标记的标准。PICS只是为标记、分级提供一个平台。如果网站所有者想根据PICS自我标记，那么只需要将一段特殊的命令插入网站的HTML代码，那么浏览器接收到这一信息后就会根据其中包含的分级信息进行识别和过滤。但是HTML代码所包含的分级和标记信息却并不是PICS所决定的，因此，PICS必须与某种内容分级系统相结合才能发挥作用。 目前有很多种基于PICS平台建立的分级系统和标准，其中最为普遍的是ICRA（Internet Content RatingAssociation）创立的分级系统。ICRA的前身就是大名鼎鼎的RSACi（Recreational Software AdvisoryCouncil on the Internet），RSACi后来被并入ICRA，而ICRA是家庭在线安全研究会（Family Online SafetyInstitute）的一部分。而在PICS的网站上，除了ICRA之外，还有Safe For Kids、SafeSurf、Adequate.com、Vancouver Web Pages和Italian Self-rating Service等五种系统可供选择。 下面我们就以ICRA为例，来看看是如何对内容进行分级的。ICRA在网站上反复强调他们并不对内容进行任何分级，是内容提供者自己进行分级，ICRA只不过为他们自行分级提供了某种标准和参照。也就是说，PICS为因特网对内容进行标记和分级设立一个技术标准，然后ICRA在PICS的平台上设计一套分级标准。但这种分级标准并不针对任何具体的内容或内容发布者，ICRA只不过把标准放在那里，让内容提供者根据标准自行"对号入座"。内容提供者如何自行分级呢？ICRA的关键是它的词库，也就是著名的"ICRA问卷"。内容提供者自行登录到这个ICRA问卷，然后回答一系列问题，这些问题基本都是关于你的网站是否含有ICRA词库中的一些元素（关键词）。 在回答完问卷之后，ICRA将根据你的回答出具一份针对内容的分级报告，内容提供者就可以将这一分级信息输入网站的HTML代码中。安装有过滤软件的浏览器在接入你的网站前就会首先读取这一分级信息，然后选择过滤或者进入。 在RASCi时期，这个词库里分有四大类内容，分别是性、裸体、语言和暴力。而对每一具体种类，RASCi又会根据从无到极强进行一个程度的排列。ICRA基本没有改变这一模式，它所做的不过是不断更新、调整这一词库和分类。现在ICRA的网站上，词库中共有七类内容，分别是裸体、与性有关的材料（Sexualmaterial）、暴力、语言、潜在有害行为、用户生成内容和语境。其中新出现的三类内容中，潜在有害行为是指出现吸烟、喝酒、赌博、使用武器等行为，用户生成内容这一种类的出现显然是对YouTube等网站兴起的回应，而语境则是告诉用户某些词汇的出现根据上下文可能是在教育、医学、新闻等语境下出现的，比如"乳房"一词可能是出现在色情和淫秽内容中，也有可能根据上下文分析得出是出现在有关医学讨论之中。 其实PICS除了和ICRA这种分级系统合作外，还有另外一种方式，就是和某些第三方分级机构合作，这些机构的分级和标记有的是通过人工，有的是通过电脑分析，比如CyberPatrol's CyberNOT list就是通过人工，而EvaluWeb就是由电脑分析完成。但这种第三方分级组织源自电影分级制度，但互联网上第三方分级面临最大的问题是有太多网站需要他们去进行分级和标记，这几乎是不可能完成的任务。除此之外，第三方机构的中立、客观性也存在不少争论。种种原因导致ICRA所采用的自行分级机制占了上风。 过滤：最好的方式？ 因此，过滤软件最为关键的就是分级和标记这一部分，而V-Chip和PICS的成功也正在于这一部分，简单来说就是让内容提供者自行分级（self-rate）。而FCC在V-Chip所采取的方式更值得借鉴。FCC并不亲自动手直接进行分级，而是要求业界自行分级，FCC在背后实行强有力的监督。这样做得好处之一是业界显然对于具体业务和技术更加熟悉。FCC这种"统而不治"的方式相当高明，既可以避免因为制定标准不合适而在业界和民众那里"里外不是人"，又有尚方宝剑保证业界能够贯彻自己的意图。 从现实出发，我们会发现如果要设计出某种比较理想的过滤软件，对内容的分级和标记部分也是最为关键的，未来的发展方向应该就是以自我分级标记为基础，设计出一种更加合理、可行的分级标记系统。在这里，耶鲁大学法学院教授Jack Balkin对过滤的研究颇值得关注。Balkin教授对过滤的研究是和他对信息社会的思考是有关的。他认为面对海量信息，过滤必不可少，对信息的过滤而不是信息本身才是最关键的，谁控制了过滤就控制了一切。因此他发出了信息时代"过滤为王"的呼声。 Balkin教授在他所参与的耶鲁大学"信息社会项目"的报告中更是直接将题目取为《过滤因特网：一种最好的方式》。不过Balkin教授对包括V-Chip和PICS在内的过滤的态度并不只是推崇那么简单。他对过滤的推崇有些接近"两害相比取其轻者"的态度，对过滤的认可是建立在与传统管制言论方式对比的基础之上的。 Balkin教授认为之所以要大力推广过滤，是因为有了过滤软件之后，政府就没有什么理由再去采用传统手段限制言论，即政府不能再通过直接立法去限制言论了，政府只能通过间接手段规制过滤，从而影响言论。 从直接变为间接，过滤起码为言论自由多设置了一道屏障。进入过滤时代，类似CIPA那样的斗争和博弈将取代CDA，对于过滤这张王牌的争夺和控制将成为重中之重。在信息时代，是类似过滤软件这样的技术而不是法官创造的判例主导了言论自由的发展。 但是，过滤可能是看起来是出于"选择"而非"审查"，似乎对言论自由限制更少，但通过过滤其自身的隐蔽性和技术性，其对言论的潜在威胁反而有可能更大。毕竟传统方式虽然"简单粗暴"，但毕竟是以公开的方式进行，而通过过滤，言论自由完全有可能在你毫不知情的情况下被剥夺。因此，Balkin对过滤推崇的另一面则是高度警惕和关注。正是在这一背景下，Balkin教授提出他认为理想的过滤软件应该具有的八个特性：1、用户的自主权（一是尊重个人用户的自主选择，相信家长自己孩子利益的最好判断者，也就是克林顿总统在通过V-Chip所说的将遥控器还给了家长。二是过滤软件安装在个人电脑，保证言论自由不会在上游悄无声息地被剥夺）；2、保护内容提供者的表达和思想自由；1）、意识形态的多元性和弹性；2）、自我增长的能力（即新老版本的过滤软件和设施之间彼此兼容）；3)、透明（简单来说就是要求访问被拒绝时，用户必须知道被屏蔽并且知道为什么被屏蔽）；4)、开放源代码；5)、隐私；6)、不同分级系统之间的兼容性；综合以上特性，Balkin教授在他的报告最后设计出一种三层过滤软件，一个更形象的说法就是一个放在盘子上的三层蛋糕。Balkin教授所谓三层蛋糕模型如下图所示：这个盘子就是像PICS、PICSRules、RDF这样的软件规范，而第一层蛋糕就是像ICRA那样可供内容提供者选择的一个词库，但是与ICRA不同的是，这一层词库并不对内容进行0～4的评分，而只是需要内容提供者列出所有的词汇元素。 第二层是一组分级模板，这些模板将由第三方组织开发。原来由ICRA进行的打分工作将交给这些第三方组织完成，而每个组织可以根据第一层的词库选择不同的评分标准，比如某些组织可以将仇恨言论和"F开头的单词"都评为3，也可以认为前者高于后者或相反。第二层评分受限于第一层中当事人自己选择的词汇，这种模板的意义在对内容提供者的尊重和第三方的价值判断之间取得一个平衡，它的多元性和对用户个人选择的尊重胜于ICRA这种单一模式。第三方组织也不用去对海量网站进行评级，它们只需要对第一层中的词库进行评价，工作量大为减少。 第三层蛋糕将是一系列第三方组织对具体网站的分级。现存的黑名单就可以纳入第三层。某些第三方开发的与PICS兼容的分级系统也可以纳入第三层。这种分级系统不同于第二层的模板，因为第三方需要自己设定种类和词汇，如创建"种族主义"这一种类。还有一种被称为补救名单也应该被纳入第三层，补救名单其实就是一种"白名单"，即某些网站即便被归入裸体、与性有关的材料等种类，也可以根据语境判断出其具有美学、科学和教育等价值，从而免受屏蔽。 上述三层蛋糕式的过滤模式当然只是Balkin的一家之言，对于什么是最好的过滤方式必定存在着许多不同意见。但无论是莱斯格"代码就是法律"的论断，还是Balkin所说"过滤为王"，过滤软件因其较易在言论自由和保护未成年人之间取得一个相对的平衡，从而成为目前来看即便不是最好也是最不坏的一种管制方式。互联网管制"过滤时代"的到来似乎已不可避免，但如何去设计和规制过滤软件这一"王器"仍旧任重道远。 

6月初，国家工商总局正式出台了《网络交易以及有关行为管理暂行办法》，确立了个人网上开店的实名制度，这个"办法"开启了中国网络实名制度之先河。网络实名制是针对网络虚拟人格而言的，从法律层面来看，实名制建设是一个系统而浩大的工程，工商总局近期出台的"办法"仅是网络实名制向前迈进的第一步。国务院新闻办对此表示，"我国正积极探索网络实名制，包括在重点新闻网站和主要商业网站推行论坛版主实名制、取消新闻跟帖匿名发言功能"。网络主管部门文化部则在更早的时间曾表示，网络实名制和网络分级管理制度势在必行。由此说明我国政府已经将网络空间的实名制改革提到日程表上。 从网络在社会普及那一天起，是否建立网络实名制一直以来就是一个争论不休的话题，支持者有之，反对者亦有之。支持者认为：网络世界作为现实社会的延伸，如同在现实生活中一样，网民应该为自己在网络上的言行负责。他们担心，在网络实名制缺位的情形下，不法网民可能会利用网络的虚拟性作为侵权责任的"挡箭牌"。这些在虚拟世界里的言行，很多时候不仅会侵害到网络中的利益，而且也常常侵害到现实中的合法权益，这样的网络侵权案例数不胜数，"艾滋女案"便是其中典型的一例，因此，必须加强对网络世界监管力度，实名制势在必行。反对者认为：网络作为第四代媒体，因为其"快捷性"、"普及性"和"草根性"已经成为现代舆论和社会监督的咽喉，近年来很多反腐大案都是通过网络最先曝光出来的，从某种意义上说，网络已经成为社会空气的净化器，成为"民意"通往高层的"直通车"。他们担心，实行了网络实名制，就如同让"蝙蝠侠"和"佐罗"摘下面具一样，没有了面具的掩护，大侠们还"会"，或者说还"敢"仗剑直言吗？以上两种观点基本上代表了对待网络实名制改革的两种不同声音，各有道理，侧重点也不尽相同：支持者主要是从维护公民"私权"角度考虑的，他们要求有关部门必须对公民的隐私权、人格尊严权、肖像权等基本权利在网络上给予足够的重视和保护；而反对者主要是从维护言论自由和确保舆论监督等"公权"角度考虑的，他们认为，舆论的生命在于自由，网络的自由在于网络世界中存在的"虚名面具"，他们担心网络实名制可能会使得网络舆论监督失去意义。 我认为，我国加快建设网络实名制步伐有更深层次考虑--侵权责任法的颁布使网络实名制势在必行。应该说，我国将网络侵权作为一种特殊侵权规定在侵权法中，顺应了新时期侵权法类型化发展的趋势，在世界范围内还属首创，这是非常值得肯定的。从该法第三十六条本身来看，网络责任主要分为两部分：第一款规定了一般侵权者利用网络服务侵权应承担责任，这种责任应该属于过错责任形式，是对网络侵权的一般性规定；第二款和第三款的规定以侵权责任特殊主体--网站为视角，侵权法没有将网站作为第三人对待，而是作为一种特殊侵权主体进行规制，这在很大程度上对维护和保障公民合法权益很有裨益。但问题是，法条本身没有区分网站作为传播者与发布者的责任。一般认为，网站作为发布者的时候，当然要为自己的行为负责，要为上传的讯息承担审查义务；但是，网站作为传播者的时候，没有义务，也没有权利为网民上传的讯息承担审查责任，除非证明网站存在恶意，否则不能要求传播者为网民承担侵权责任。 从侵权责任法第三十六条本身逻辑上讲，第二款实际上规定的是网站作为传播者的责任，第三款规定的是网站作为发布者的责任，但法条本身并没有对此进行区分，这样导致的后果是，网站作为传播者承担了作为发布者的责任，很大程度上加重了网站的法律风险。应尽快出台相关司法解释，对网站作为发布者和传播者的责任进行区分适用，使之承担不同形式的责任。 网站承担过重的责任，从长远角度看，是不利于社会经济发展的。正是因为这个原因，在解读侵权责任法关于网络侵权责任规定之时，考虑到了网站可能会承担的过重责任，衡量利弊之后，在司法解释出台之前，若想使网站摆脱重责，那就要尽快实行网络实名制，以此规范网民的法律风险，从而减少网络侵权的发生，在一定程度上可以避免网站承担过重的连带责任。从这个角度来看，尽快实现网络实名制也是文化部为保护网站权益的权宜之计。 在我看来，除了作为减轻网站责任的权宜之计以外，网络实名制的实施也是网络规范发展的趋势，如果处理的好，不仅会更好地保障公民合法权益、加强知识产权网络保护、减少网络法律风险，而且也不会对舆论自由和"民意直通车"产生负面影响。这是因为： 第一，网络实名制并不要求网民在网络上使用真实姓名。很多网民担心，如果实名制一出来，是不是连网络游戏和QQ昵称都要改做真名呢？答案是否定的。网络实名制只是要求网民在注册之时使用真实姓名和真实资料，在成功注册结束后，虚拟世界中还是可以另外起名字的。 第二，网络实名制并不会影响"民意直通车"阻碍舆论发展。大部分反对者认为，如果网民在网络上使用真名对社会不良面曝光，很可能会招致打击报复。其实这种担心是多虑的：首先，网络实名制只存在注册阶段，网友发帖时不必使用真实姓名；其次，网民的真实身份资料会由相关部门加密保存，严禁泄露，否则，网站将承担相应的民事责任甚至刑事责任；再次，网络实名制并没有增加网民身份泄露的风险，即使没有施行实名制，若想调查网民的真实身份也不是没有可能的，只要对IP分析跟踪就能找到其人，因此，暴露网民真实身份并不全是实名制惹的祸；最后，在实名制下的"民意"往往比在虚拟名下的"民意"更为真实，可信度更高，实名制可以大大减少虚假讯息数量，从而提高监察部门利用网络来源查办社会不良面的效率。 第三，网络实名制是网络和谐的法宝。和谐社会最基本的要求就是法治，和谐网络社会也是如此。面对愈演愈烈的"人肉搜索"、"网络暴力"、"侵害人格尊严"、"侵犯知识产权"等网络侵权来说，实名制就是网络里面的"阳光"，只有阳光普照，善良的人们才可以放心大胆的利用网络，使网络成为增加财富、娱乐和讯息的手段，而不是成为侵害他人权益的手段。实名制对那些善良的人们是一种保护，而对那些妄图利用虚拟世界进行侵权的人来说，是一种震慑力量，时刻提醒他们，网络并非真正的"虚拟世界"。  

文化部于2010年6月22日正式对外出台《网络游戏管理暂行办法》，该《办法》是我国第一部专门针对网络游戏进行管理和规范的部门规章，并首次将网游玩家实名注册提上相关法案，将于同年8月1日正式实施。 《网络游戏管理暂行办法》全文： 中华人民共和国文化部令 第 49 号 《网络游戏管理暂行办法》已经2010年3月17日文化部部务会议审议通过，现予发布，自2010年8月1日起施行。 部 长 蔡 武 二○一○年六月三日 网 络 游 戏 管 理 暂 行 办 法 第一章 总 则 第一条 为加强网络游戏管理，规范网络游戏经营秩序，维护网络游戏行业的健康发展，根据《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》和《互联网信息服务管理办法》以及国家法律法规有关规定，制定本办法。 第二条 从事网络游戏研发生产、网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行、网络游戏虚拟货币交易服务等形式的经营活动，适用本办法。 本办法所称网络游戏是指由软件程序和信息数据构成，通过互联网、移动通信网等信息网络提供的游戏产品和服务。 网络游戏上网运营是指通过信息网络，使用用户系统或者收费系统向公众提供游戏产品和服务的经营行为。 网络游戏虚拟货币是指由网络游戏经营单位发行，网络游戏用户使用法定货币按一定比例直接或者间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于服务器内，并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具。 第三条 国务院文化行政部门是网络游戏的主管部门，县级以上人民政府文化行政部门依照职责分工负责本行政区域内网络游戏的监督管理。 第四条 从事网络游戏经营活动应当遵守宪法、法律、行政法规，坚持社会效益优先，保护未成年人优先，弘扬体现时代发展和社会进步的思想文化和道德规范，遵循有利于保护公众健康及适度游戏的原则，依法维护网络游戏用户的合法权益，促进人的全面发展与社会和谐。 第五条 网络游戏行业协会等社团组织应当接受文化行政部门的指导，依照法律、行政法规及章程制定行业自律规范，加强职业道德教育，指导、监督成员的经营活动，维护成员的合法权益，促进公平竞争。 第二章 经 营 单 位 第六条 从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行和网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的单位，应当具备以下条件，并取得《网络文化经营许可证》： (一)单位的名称、住所、组织机构和章程； (二)确定的网络游戏经营范围； (三)符合国家规定的从业人员； (四)不低于1000万元的注册资金； (五)符合法律、行政法规和国家有关规定的条件。 第七条 申请《网络文化经营许可证》，应当向省、自治区、直辖市文化行政部门提出申请。省、自治区、直辖市文化行政部门自收到申请之日起20日内做出批准或者不批准的决定。批准的，核发《网络文化经营许可证》，并向社会公告；不批准的，应当书面通知申请人并说明理由。 《网络文化经营许可证》有效期为3年。有效期届满，需继续从事经营的，应当于有效期届满30日前申请续办。 第八条 获得《网络文化经营许可证》的网络游戏经营单位变更网站名称、网站域名或者法定代表人、注册地址、经营地址、注册资金、股权结构以及许可经营范围的，应当自变更之日起20日内向原发证机关办理变更手续。 网络游戏经营单位应当在企业网站、产品客户端、用户服务中心等显著位置标示《网络文化经营许可证》等信息；实际经营的网站域名应当与申报信息一致。 第三章 内 容 准 则 第九条 网络游戏不得含有以下内容： (一)违反宪法确定的基本原则的； (二)危害国家统一、主权和领土完整的； (三)泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的； (四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的； (五)宣扬邪教、迷信的； (六)散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的； (七)宣扬淫秽、色情、赌博、暴力，或者教唆犯罪的； (八)侮辱、诽谤他人，侵害他人合法权益的； (九)违背社会公德的； (十)有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。 第十条 国务院文化行政部门负责网络游戏内容审查，并聘请有关专家承担网络游戏内容审查、备案与鉴定的有关咨询和事务性工作。 经有关部门前置审批的网络游戏出版物，国务院文化行政部门不再进行重复审查，允许其上网运营。 第十一条 国务院文化行政部门依法对进口网络游戏进行内容审查。进口网络游戏应当在获得国务院文化行政部门内容审查批准后，方可上网运营。申请进行内容审查需提交下列材料： (一)进口网络游戏内容审查申报表； (二)进口网络游戏内容说明书； (三)中、外文文本的版权贸易或者运营代理协议、原始著作权证明书和授权书的副本或者复印件； (四)申请单位的《网络文化经营许可证》和《营业执照》复印件； (五)内容审查所需的其他文件。 第十二条 申报进口网络游戏内容审查的，应当为依法获得独占性授权的网络游戏运营企业。 批准进口的网络游戏变更运营企业的，由变更后的运营企业，按照本办法第十一条的规定，向国务院文化行政部门重新申报。 经批准的进口网络游戏应当在其运营网站指定位置及游戏内显著位置标明批准文号。 第十三条 国产网络游戏在上网运营之日起30日内应当按规定向国务院文化行政部门履行备案手续。 已备案的国产网络游戏应当在其运营网站指定位置及游戏内显著位置标明备案编号。 第十四条 进口网络游戏内容上网运营后需要进行实质性变动的，网络游戏运营企业应当将拟变更的内容报国务院文化行政部门进行内容审查。 国产网络游戏内容发生实质性变动的，网络游戏运营企业应当自变更之日起30日内向国务院文化行政部门进行备案。 网络游戏内容的实质性变动是指在网络游戏故事背景、情节语言、地名设置、任务设计、经济系统、交易系统、生产建设系统、社交系统、对抗功能、角色形象、声音效果、地图道具、动作呈现、团队系统等方面发生显著变化。 第十五条 网络游戏运营企业应当建立自审制度，明确专门部门，配备专业人员负责网络游戏内容和经营行为的自查与管理，保障网络游戏内容和经营行为的合法性。  第四章 经 营 活 动 第十六条 网络游戏经营单位应当根据网络游戏的内容、功能和适用人群，制定网络游戏用户指引和警示说明，并在网站和网络游戏的显著位置予以标明。 以未成年人为对象的网络游戏不得含有诱发未成年人模仿违反社会公德的行为和违法犯罪的行为的内容，以及恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容。 网络游戏经营单位应当按照国家规定，采取技术措施，禁止未成年人接触不适宜的游戏或者游戏功能，限制未成年人的游戏时间，预防未成年人沉迷网络。 第十七条 网络游戏经营单位不得授权无网络游戏运营资质的单位运营网络游戏。 第十八条 网络游戏经营单位应当遵守以下规定： (一)不得在网络游戏中设置未经网络游戏用户同意的强制对战； (二)网络游戏的推广和宣传不得含有本办法第九条禁止内容； (三)不得以随机抽取等偶然方式，诱导网络游戏用户采取投入法定货币或者网络游戏虚拟货币方式获取网络游戏产品和服务。 第十九条 网络游戏运营企业发行网络游戏虚拟货币的，应当遵守以下规定： (一)网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换自身提供的网络游戏产品和服务，不得用于支付、购买实物或者兑换其它单位的产品和服务； (二)发行网络游戏虚拟货币不得以恶意占用用户预付资金为目的； (三)保存网络游戏用户的购买记录。保存期限自用户最后一次接受服务之日起，不得少于180日； (四)将网络游戏虚拟货币发行种类、价格、总量等情况按规定报送注册地省级文化行政部门备案。 第二十条 网络游戏虚拟货币交易服务企业应当遵守以下规定： (一)不得为未成年人提供交易服务； (二)不得为未经审查或者备案的网络游戏提供交易服务； (三)提供服务时，应保证用户使用有效身份证件进行注册，并绑定与该用户注册信息相一致的银行账户； (四)接到利害关系人、政府部门、司法机关通知后，应当协助核实交易行为的合法性。经核实属于违法交易的，应当立即采取措施终止交易服务并保存有关纪录； (五)保存用户间的交易记录和账务记录等信息不得少于180日。 第二十一条 网络游戏运营企业应当要求网络游戏用户使用有效身份证件进行实名注册，并保存用户注册信息。 第二十二条 网络游戏运营企业终止运营网络游戏，或者网络游戏运营权发生转移的，应当提前60日予以公告。网络游戏用户尚未使用的网络游戏虚拟货币及尚未失效的游戏服务，应当按用户购买时的比例，以法定货币退还用户或者用户接受的其他方式进行退换。 网络游戏因停止服务接入、技术故障等网络游戏运营企业自身原因连续中断服务超过30日的，视为终止。 第二十三条 网络游戏经营单位应当保障网络游戏用户的合法权益，并在提供服务网站的显著位置公布纠纷处理方式。 国务院文化行政部门负责制定《网络游戏服务格式化协议必备条款》。网络游戏运营企业与用户的服务协议应当包括《网络游戏服务格式化协议必备条款》的全部内容，服务协议其他条款不得与《网络游戏服务格式化协议必备条款》相抵触。 第二十四条 网络游戏经营单位根据法律法规或者服务协议停止为网络游戏用户提供服务的，应当提前告知用户并说明理由。 第二十五条 网络游戏经营单位发现网络游戏用户发布违法信息的，应当依照法律规定或者服务协议立即停止为其提供服务，保存有关记录并向有关部门报告。 第二十六条 网络游戏经营单位在网络游戏用户合法权益受到侵害或者与网络游戏用户发生纠纷时，可以要求网络游戏用户出示与所注册的身份信息相一致的个人有效身份证件。审核真实的，应当协助网络游戏用户进行取证。对经审核真实的实名注册用户，网络游戏经营单位负有向其依法举证的责任。 双方出现争议经协商未能解决的，可依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。 第二十七条 任何单位不得为违法网络游戏经营活动提供网上支付服务。为违法网络游戏经营活动提供网上支付服务的，由文化行政部门或者文化市场综合执法机构通报有关部门依法处理。 第二十八条 网络游戏运营企业应当按照国家规定采取技术和管理措施保证网络信息安全，包括防范计算机病毒入侵和攻击破坏，备份重要数据库，保存用户注册信息、运营信息、维护日志等信息，依法保护国家秘密、商业秘密和用户个人信息。 第五章 法 律 责 任 第二十九条 违反本办法第六条的规定，未经批准，擅自从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行或者网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构依据《无照经营查处取缔办法》的规定予以查处。 第三十条 网络游戏经营单位有下列情形之一的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令改正，没收违法所得，并处10000元以上30000元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿直至吊销《网络文化经营许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任： (一)提供含有本办法第九条禁止内容的网络游戏产品和服务的； (二)违反本办法第八条第一款规定的； (三)违反本办法第十一条的规定，上网运营未获得文化部内容审查批准的进口网络游戏的； (四)违反本办法第十二条第二款的规定，进口网络游戏变更运营企业未按照要求重新申报的； (五)违反本办法第十四条第一款的规定，对进口网络游戏内容进行实质性变动未报送审查的。 第三十一条 网络游戏经营单位违反本办法第十六条、第十七条、第十八条规定的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令改正，没收违法所得，并处10000元以上30000元以下罚款。 第三十二条 网络游戏运营企业发行网络游戏虚拟货币违反本办法第十九条第一、二项规定的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令改正，并可根据情节轻重处30000元以下罚款；违反本办法第十九条第三、四项规定的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令改正，并可根据情节轻重处20000元以下罚款。 第三十三条 网络游戏虚拟货币交易服务企业违反本办法第二十条第一项规定的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令改正，并处30000元以下罚款；违反本办法第二十条第二、三项规定的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令改正，并可根据情节轻重处30000元以下罚款；违反本办法第二十条第四、五项规定的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令改正，并可根据情节轻重处20000元以下罚款。 第三十四条 网络游戏运营企业违反本办法第十三条第一款、第十四条第二款、第十五条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第二款规定的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令改正，并可根据情节轻重处20000元以下罚款。 第三十五条 网络游戏经营单位违反本办法第八条第二款、第十二条第三款、第十三条第二款、第二十三条第一款、第二十五条规定的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令改正，并可根据情节轻重处10000元以下罚款。 第六章 附 则 第三十六条 本办法所称文化市场综合执法机构是指依照国家有关法律、法规和规章的规定，相对集中地行使文化领域行政处罚权以及相关监督检查权、行政强制权的行政执法机构。 第三十七条 文化行政部门或者文化市场综合执法机构查处违法经营活动，依照实施违法经营行为的企业注册地或者企业实际经营地进行管辖；企业注册地和实际经营地无法确定的，由从事违法经营活动网站的信息服务许可地或者备案地进行管辖；没有许可或者备案的，由该网站服务器所在地管辖；网站服务器设置在境外的，由违法行为发生地进行管辖。 第三十八条 网络游戏的网上出版前置审批和出版境外著作权人授权的互联网游戏作品的审批，按照《中央编办对文化部、广电总局、新闻出版总署〈“三定”规定〉中有关动漫、网络游戏和文化市场综合执法的部分条文的解释》(中央编办发〔2009〕35号)的规定，由有关部门依据相关法律法规管理。 第三十九条 本办法自二〇一〇年八月一日起施行。 抄送：中共中央办公厅、中宣部、中央编办、中央文明办、中央综治办，国务院办公厅、国务院法制办、国务院新闻办、教育部、工业和信息化部、公安部、监察部、财政部、卫生部、中国人民银行、国家工商行政管理总局、国家广播电影电视总局、国家新闻出版总署，共青团中央。 本部：部领导，各司局、国家文物局。 文化部办公厅 2010年6月9日印发

[提示：建国后的四部宪法中，1954年《宪法》关于公民的权利中没有罢工的规定。首次作出规定是1975年《宪法》，该法规定，"公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由"。1978年修改后的《宪法》也规定："公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用'大鸣、大放、大辩论、大字报'的权利"。1980年9月，全国五届人大三次会议通过修改1978年宪法第45条的决议案，取消了原有的"有运用'大鸣、大放、大辩论、大字报'的权利"的规定，但关于罢工自由的规定没有取消。直到1982年，在这一次修改宪法中，才取消了"罢工自由"的规定。1982年的修宪取消了公民的罢工权利，意味着以经济建设为中心的改革年代开始，但这场经济建设是在劳动者缺乏基本权利保障的情况下进行的，这种状况一开始对于纠正极左影响有作用，但在20多年后的今天，在市场经济的情况下，劳动者权利缺失的状况已无法继续维持。工人们的罢工权已提上议事日程。]罢工权，是劳动基本权的基本构成。劳动者能否享有罢工权，直接关系到劳动基本权是否完整。关于中国的罢工权问题，由于涉及到中国的人权状况评价，又与工人队伍的稳定和社会安定直接相关，因此历来是中国劳动法学研究中的一个敏感的问题，加之有关这一问题的文献与资料也难以搜求，所以，国内外学术界关于中国罢工权的系统研究极为少见。但中国在向市场经济过渡中，由于劳动关系矛盾的尖锐和激化，包括罢工在内的劳动者的集体行动愈来愈普遍，而中国的罢工立法又基本处于空白的状态，这使得罢工与罢工处理，处于一种无法可依的状况中。随着中国加入WTO，中国的劳资矛盾将更加突出，如何通过法制手段来规范和调整劳动关系，已成为中国市场经济改革的一个必须要完成的任务。而罢工权的立法，则是劳动立法中无法回避的一个问题。在经济全球化的背景下，罢工权的确立和实施，是劳动者权益保障的一个重要内容。罢工权是市场经济下劳动者的基本权利，是劳动权的自然延伸。罢工权也是市场经济国家普遍承认的公民权利。这一权利对于平衡和协调劳资关系、促进经济和社会的稳定发展具有积极的意义。因而，加快中国的罢工权立法的步伐，也是中国建设法制经济的急迫需要。本文对于中国罢工权立法的历史发展、罢工权的一般法律特征、当前中国集体争议行为及罢工的状况和特点、以及完善中国罢工权立法的思考等问题，作一分析和论述。一、中国××党对罢工的政策和中国宪法关于罢工权的规定研究中国的罢工权问题，应从社会主义国家罢工的存在和中国××党（以下简称"党"）对罢工的政策入手。罢工，并不是资本主义社会特有的现象，社会主义国家也会发生罢工。新中国建立后，罢工的现象一直存在。其中工潮比较集中的有三次，一次是在建国初的1952年，另一次是在所有制社会主义改造完成前后的1956一1957年，再一次是城市经济体制改革以来的80年代末到现在。社会主义国家为什么会存在罢工？这应该从罢工的社会性质来解释。谈到罢工，人们总是将它与政治联系起来。当然，引发罢工有政治因素，有些罢工也有政治目的。但是，就罢工的实质来讲，是一种经济行为和经济手段，从更严格的意义上讲，罢工属于劳动关系的范畴，是劳动关系中的劳动者维护自己利益的武器，是劳动者自助自卫的最后的手段。社会主义国家发生罢工的基本原因，主要是由于劳动关系中仍然存在着争议和纠纷。在这种争议或纠纷不能完全通过其它正常的渠道来解决，或解决劳动争议的方法还不规范时，劳动者群众在不得已的情况下，为了为了维护自己的权益，只好诉诸于这种工人斗争最终的和最高的手段。对于社会主义的国家罢工存在的必然性和必要性，马克思主义经典作家曾有过专门论述。列宁认为：在苏维埃政权下，维护工人的利益，"主要不是靠罢工（但决不是一概不采用这种手段），而是用向工人阶级国家机关申诉的方法去维护"。[1]列宁的意思很清楚，罢工不是维护工人利益的主要手段，但在用其它方法无效时，也是可以采用的。需要注意的是，列宁这里是指苏维埃的国营企业，而对于私营企业，列宁则认为，这类企业的工会为调节劳资关系和维护工人阶级的利益，"应当着手设立调解委员会，筹集罢工基金和互助基金等等"。[2]列宁的态度非常明确，即在私营企业中，必须用市场经济的一般的解决劳资纠纷的程序和手段，首先对于劳资矛盾通过调解委员会进行调解，但同时，劳动者必须有自己独特的斗争手段罢工，为此，在平时工会即应该着手罢工基金和互助基金的筹集。列宁的这一思想，对于社会主义国家处理罢工问题和罢工立法具有重要的意义。毛泽×对于我国出现的罢工，也有过明确的意见。1956年，我国在基本完成所有制的社会主义改造以后，由于经济制度和企业管理制度的不完善，一些企业与工人之间的矛盾尖锐，个别甚至激化，在全国各地都发生了一些工人罢工的事件。但当时我国的宪法只规定人民群众有游×示威的权利，并未规定工人有罢工的权利。毛泽×认为："要允许工人罢工，允许群众示威。游×示威在宪法上是有根据的。以后修改宪法，我主张加一个罢工自由，要允许工人罢工。这样，有利于解决国家、厂长同群众的矛盾。"[3]毛泽×的这一认识，是在党的"八大"闭幕不久时提出的。这是中国××党关于我国社会主义理论的一个重要思想，是在列宁思想的原则上，对于我国的罢工现象经过认真分析研究后形成的一种深思熟虑的认识。由于各种原因，我国宪法的修改一拖就是二十年，毛泽×关于修宪时加上"罢工自由"的主张，直到1975年才得以实现。尽管在五十年代我国《宪法》上没有规定罢工权，但在毛泽×这一思想的指导下，中国××党对于正确处理社会主义时期的罢工问题，提出一套比较完整的理论和政策。这一理论和政策的基本精神，集中地表现在××中央1957年发出的《关于处理罢工罢课问题的指示》中。这是一篇充满了社会主义民×与法制精神的政策性文件。在这篇文件中，具体地论述了社会主义时期罢工发生的原因、防止发生罢工的办法以及党对于罢工问题的态度和解决罢工的方针。其主要内容为：[4]关于罢工发生的原因。由于社会主义社会客观上存在着人民群众和领导者之间的矛盾，当领导者脱离群众，有官僚主义作风，不解决或不正确解决人民群众中的问题时，矛盾就会扩大，就会出现此类事件。这当中虽然存在着群众过于注重局部利益和目前利益等原因，但"官僚主义和工作中的错误是造成这些事件的主要原因。"中华全国总工会在对于当时工人的罢工请愿状况进行了广泛深入的调查后，向中央送交的报告也指出："罢工请愿事件的发生，大部分是由于工人和行政之间的劳动争议没有得到及时的解决而发展起来的。"[5]关于防止发生罢工的办法。"根本办法是随时注意调整社会主义社会内部关系中存在的问题。"为此，首先要克服官僚主义，及时解决群众中的迫切问题，扩大民×。再是要加强对于群众的思想政治教育。关于党对罢工的基本态度。党的基本态度是：不提倡，而且力求防止这类事件的发生，但在某些特殊情形下，"如果领导者的官僚主义极端严重，群众几乎没有任何民×权利，因而无法通过'团结 批评 团结'的正常方式解决问题，那么，群众采取罢工罢课游行请愿等类非常方式就会成为不可避免的，甚至是必要的"。关于处理罢工事件的方针。在发生这类事件的时候，党的方针是："允许群众这样作，而不是禁止群众这样作。因为第一，群众这样作并不违反宪法，没有理由加以禁止；第二，用禁止的办法不能解决问题。"因此，对于群众的罢工罢课事件，不要强迫中止，但要劝告群众不要采取违法行动，如果发生违法行为，应该采取适当的方法加以制止，防止扩大。对于群众在事件中提出的要求，应该同群众按正常方式提出的要求同样对待，即接受其中正确可行的部分，对目前做不到的要求进行解释，对不正确的要求加以抵制。不要因为群众闹事就不承认他们的合理要求，使闹事的原因持续存在。也不要因为群众压力就接受不应该接受和不可实现的要求。在事件平息之后，要一面加强民×生活，一面提高群众觉悟。历史证明，中国××党在处理当时的罢工问题时，能以比较客观和实事求是的态度来分析问题和制定政策，总体而言当时关于罢工问题的处理方针是成功的。运用这一方针处理罢工问题时，一般都取得了比较好的效果。不仅有利于官僚主义的克服和群众觉悟的提高，而且提高了党和政府的威望，密切了与广大工人群众的联系。另外还需要指出的是，中央在处理工人罢工问题的方针上是始终如一的，并没有出现象反"右"时对于知识分子的"引蛇出洞"和"秋后算账"。这表明了当时的中国××党对于工人群众的信任，以及党在这一问题上的自信心。这份文件，是建国以来党关于罢工问题的惟一的文件。尽管已经过去了45年的光阴，但这一文件的基本精神，对于目前认识和处理中国的罢工问题以及罢工立法，仍然具有原则和方针的意义。中国宪法关于罢工的规定则有一个变化的过程，对此，需要作具体的分析。建国后的四部宪法中，1954年《宪法》关于公民的权利中没有罢工的规定。首次作出规定是1975年《宪法》，该法规定，"公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由"。[6]1978年《宪法》也规定："公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用'大鸣、大放、大辩论、大字报'的权利。"[7]1980年9月全国五届人大三次会议通过修改1978年宪法第45条的决议案，取消了原有的"有运用'大鸣、大放、大辩论、大字报'的权利"的规定，但关于罢工自由的规定没有取消。直到1982年通过的新宪法中，才取消了"罢工自由"的规定。对于我国《宪法》中关于罢工权的规定，有的学者认为："一九七五年宪法规定的'罢工自由'是极左思想的产物，是不符合社会主义发展的利益的，是不符合我们国家的具体情况的。我们国家的企业属于人民......罢工后停止生产，是对包括工人阶级在内的全体人民利益的一种破坏。有人说这是对官僚主义的惩罚。不对。对付官僚主义的办法，可以通过正常的途径，如揭发检举、控告、申诉等去求得解决，而不应该采用罢工的方式。"[8]笔者认为，简单地将宪法写上罢工自由认定为是极左思想的产物，是不妥当的。这种论述割断了历史，只是就事论事。尽管1975年是"左"的年代，但中国××党关于罢工立法是有思想基础和理论基础的。罢工对于反对官僚主义的作用，已经在××1957年处理罢工事件中显示出来。而能将这一点写入宪法，也显示了立法者的政治胸怀和气度。罢工权作为劳动者的基本权利，属于社会经济权利范畴，但罢工权作为一种公民自由权，还属于社会政治权利的范畴。为此，罢工权的立法，还必须以社会民×政治的发展为基础。因此，宪法中两次写入了罢工权，也为今后我国的罢工权立法提供了政治基础。尽管我国两次在《宪法》中写入罢工的权利，正如有些学者所言，这种立法的意义，更在于一种"宣言的作用"，[9]因为这种立法既没有规定罢工的主体和范围，又没有《罢工实施法》可以具体操作，所以，并没有体现出规定罢工权是为了赋予劳工大众在自身权益受到雇主或其它用工者极度侵害时以自卫斗争武器的立法宗旨。计划经济时期以国有企业为对象的的罢工立法，其意义也只能停留在政治上，而不可能具体实施到社会生活中，因为在国营企业的利益一体化的经济格局下，在正常的情况下，一般不会产生大规模的利益受损群体，劳资关系的矛盾也不会激化。出现劳动关系矛盾激化的情况，一般是在社会体制或经济体制的变动时期。对于这一点，在研究中国的罢工权立法史时，也必须注意到。由于1982年《宪法》取消了关于"罢工自由"的规定，有人据此认为，在我国罢工属于非法，而且，在这一看法在海外广为流行。这种认识是不确切也是不正确的。所谓"非法"是指违反法律，即从事法律所禁止的行为。但我国现行法律虽然没有规定罢工是公民的基本权利，但法律也从来没有过禁止公民罢工的规定。根据一般的法律原则，对于公民而言，凡是法律所未禁止者都是可为的。[10]如1954年《宪法》也没有规定罢工权，但当时××中央对于罢工的态度是："群众这样作并不违反宪法，没有理由加以禁止。"[11]所以，在中国罢工并不违法，中国没有罢工罪。八十年代以后，由于劳资关系冲突加剧，各种所有制企业里都发生过由劳动争议引发的怠工、罢工、集体上访事件。对此，政府总的处理原则是慎重地加以调解处理，避免不当的行政干预或司法介入。[12]虽然在中国罢工不属违法，但是中国法律是不提倡罢工和不保护罢工的。这主要表现在我国的现行的《宪法》、《劳动法》、《工会法》等都明确没有将罢工作为职工和工会的权利，其实际意义不仅表现为国家不鼓励罢工，而且还表现为国家是用一种消极的方法来制止或避免发生罢工。既然罢工不属于职工和工会的法定权利，那么，罢工的行为就不被法律所保护或保障，国家也不承担保障职工或工会罢工的义务，这主要表现为罢工不享有刑事免责和民事免责。二、罢工权的法律性质和特征研究罢工权立法，需要对于罢工权的法律性质和特征作一探讨。首先需要明确的，由于中国的劳动立法是以市场经济为价值取向，所以我们也将罢工权定位于市场经济的劳动法上的权利。 [13]劳动法上的罢工权，一般是指以维持改善劳动条件为目的集体停止工作的权利。作为市场经济下劳动者的基本权利。罢工权的法的依据，是劳动者的劳动权的自然延伸。劳动者的劳动权利，其含义是指劳动者在劳动和工作问题上，有作为或不作为的选择，即劳动者可以选择工作，也可以选择不工作。罢工行为，即是劳动者集体停止工作的行为。但是，劳动者的这种停止工作的行为，不得随意而为，而必须具备基本的要件：其一，罢工权的实施，必须是在雇主已经侵害了劳动者一方的利益或劳动者的利益将要被侵害，并且已经无法通过集体谈判的途径解决的；其二，罢工必须要经过大多数劳动者的同意并进行一致的集体行动。　[14]罢工是市场经济条件下工资劳动者对抗雇主以维护切身利益的主要的抗争手段之一。作为工人阶级集体反抗资产阶级经济剥削和政治压迫的主要斗争手段，罢工是随着工会的出现而出现的。工人的这一斗争，在其最初阶段遭到了资产阶级法律的严格禁止。1799年英国的《结社禁止法》、1792年法国的《霞不列法》等，都宣布工人的集会、结社和罢工均为非法，违者将被处于刑罚。但随着工人运动的发展，特别是欧洲三大工人运动的兴起，工人在斗争中逐步争得了罢工权。最早承认工会罢工权的是1824年英国议会通过的一项法律，这项法律宣布废除1799年实行的禁止工人罢工和组织工会的法律。法国于1864年解除了罢工的禁令。此后，其它资本主义国家也相继承认工会具有罢工权。[15]到第二次世界大战以后，罢工权成为市场经济国家普遍承认的公民权利。罢工权在大多数国家是作为宪法权利规定的。[16]有些国家除宪法规定了罢工权外，还在劳动法中加以罢工权行使的具体规定，有的国家虽然宪法没有规定罢工权，但在劳动法中明确规定予以规定。[17]不管是在宪法中还是在劳动法中，关于罢工的权利性规定，在绝大多数的市场经济国家都已经成为一种普遍的社会经济权利被法律所承认。罢工权在市场经济国家被普遍认可，是工人阶级斗争的结果，也是市场经济的社会制度发展的客观要求。罢工权的存在，对于经济和社会的稳定和发展，具有直接的积极意义。罢工权立法也是国际公约中的一个重要内容。《欧洲社会宪章》规定："在权利冲突的情况下，工人和雇主只要遵守由以前所达成的集体协议所派生出来的义务，就享有采取集体行动的权利，包括罢工的权利"。[18]这是规定罢工权最早的国际文件。《经济、社会和文化权利国际公约》规定："有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。"[19]最近通过的《欧盟公民的基本权利宪章》也明确规定："工人和雇主，或工人组织和雇主组织，按照欧盟法律、国家法规和惯例，有在适当级别进行集体谈判、签订集体协议的权利。在利益冲突不可调节的情况下，有采取集体行动，包括罢工的权利。"[20]但在国际劳工组织通过的的近370项公约、建议书和宣言中，却关于罢工权规定的具体条款。有人据此认为国际劳工组织不主张罢工权。这种认识并不确切。从理论上讲，在市场经济条件下，罢工权与集体谈判权是不可分割的。集体谈判是罢工的直接目的，罢工则是保证集体谈判的主要手段。没有罢工权，集体谈判权也难以实施。可以认为，第98号《国际劳工公约》中关于组织权利和集体谈判可权利的规定，已经隐含着罢工的权利。在国际劳工组织关于劳工实务处理中，罢工权是以判例法的形式出现的。在提交给国际劳工组织审议的指控中，涉及罢工权的案件属于最常见的案件之列。负责处理这类案件的国际劳工组织理事会结社自由委员会认为：在法律规定范围内的罢工行动是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段；罢工行动属于第87号《国际劳工公约》规定的工人组织的权利。[21]就其一般的法律性质而言，罢工权作为公民权或人权的内容之一，这一权利所体现的是具有公权性质的劳动者的自由权。罢工权在民×国家是一项宪法权利，这一权利是公民自由权的构成，所以罢工权又称之为罢工自由权。罢工作为宪法上的自由权，意义主要在于劳动者的罢工行为不由国家或其它公共团体滥为禁止或限制。有的论者认为，罢工权在劳动者和国家的纵的关系中，为一权利行为，但在劳动者与雇主的横的关系中，则非权利行为而属实施行为。[22]笔者则以为，由于罢工行为的实施已将雇主作为具体的对象，雇主对于这一权利的行使，负有不得影响这一权利实施的不作为义务，因而已经形成了一种实际的权利义务关系。[23]这是因为，罢工权作为劳动者权利，就其特定的法律性质而言，更属于兼具公权与私权的特点于一身的社会权的范畴。这一权利所体现的更是与所有权相对应的劳动者的生存权。罢工权的发生和实施，都是与雇主的相应权利共生共存的。与劳动者的罢工权相对应的是雇主的闭厂权。罢工权与闭厂权又统称为集体行动权或工业行动权。这一权利是指劳资双方为在劳动关系中实现自己的主张和要求，依法采用罢工或闭厂等阻碍企业正常运营手段等集体对抗行为的权利。[24]依据劳资对等的原则，集体争议权并非劳动者专有，在一般法律意义上，是指劳资双方共有的权利。但这一权利对于劳动者具有更加直接的意义，所以在现实中更多是指劳方的集体行动，而工人的集体争议行为包括罢工、请愿、集会、示威等形式，但狭义上的工人的集体行动权又专指罢工权。[25]在实际当中，罢工权与闭厂权都是在是在劳资法律关系中实现的。确认罢工权即确认罢工的合法性。合法罢工或罢工的合法性，一般由以下具体要件构成：罢工必须由工会所组织。这是因为，罢工权是团结权的重要内容，是为了保证集体谈判权的手段。[26]罢工权是以劳动者的组织权为基础形成的，罢工权的合法行使，必须由劳动者通过工会来具体实施。罢工权的主体，与谈判权一样，是由劳动者通过工会来享有的。劳动者是权利的意志主体，工会是权利的形式主体。在这一权利的实施过程中，劳动者与工会的结合程度比起谈判权要密切的多，因为谈判可以由工会单独进行而不需要劳动者直接参加，但在罢工中，劳动者是罢工的主体，工会只是罢工的组织者。劳动者与工会是为一个整体，没有谁这一权利都无法实施。在劳动基本权立法比较健全的国家，把那些没有工会领导的、劳动者自发的、无组织的罢工，称作"野猫罢工"。[27]"野猫罢工"是一种侵害团结权和滥用争议权的行为，实际上损害了其它劳动者的权利，因而不符合合法罢工的要件，不受法律保护。[28]这种不受法律保护主要是说该类罢工不具备民事免责和刑事免责的资格罢工必须以缔结集体合同为目的。许多国家的罢工立法都明确规定，合法罢工须以缔结集体合同上可规定之事项为其目的。罢工的基本作用，是以其作为压力手段来促使集体合同的缔结，从而达到劳动关系之和谐。在集体合同履行期间，当事人有和平义务。因而，对于合同已经规定之事项发动罢工则为非法。罢工应当以集体合同未规定或未履行之事项，作为其目的方为合法。在集体谈判中若发生争议，经交涉、调解，如能达成一致，可缔结新的集体合同，若调解不成，即可通过罢工来达此目的。而政治罢工并非以集体合同为目的，而系对国家机关为一定之诉求，所以，大部分国家视其为非法。[29]罢工必须保证社会和经济秩序的稳定和安全。为此，各国罢工立法对于罢工可能影响到社会利益时，便有诸多的限制。这些限制包括：（1）职业的限制。主要是规定国家公务员、国有企业的职员以及其它公职人员，不得举行或参与罢工，并不得举行和参与怠工、静坐等一切集体争议行为。违者将受到免职或解雇的行政处分，严重者追究其刑事责任。但学术界对于这一限制的合理性尚有争论。[30]（2）行业的限制。对于行业的限制主要是对于公用事业以及关系国计民生或国家安全等行业的罢工进行限制，其中包括运输、邮电、煤气、公共交通、医疗、军事工业等。有些限制是对于某些行业的关键部门，如矿山罢工，其发电和通风部门不得参与，以保证矿井和没有参加罢工的人员安全。（3）罢工类型的限制。各国法律一般都禁止政治性罢工。但对因职业利益关系而引发的同情罢工和同盟罢工是否合法，各国规定不一，学理上也有争论。有的论者认为，只要同情罢工和同盟罢工的目的是为争取同一劳动条件即为合法；也有的认为，这些罢工因为不是由于直接关涉本部门的集体合同，所以不具备合法性。[31]合法罢工享有特定的法律保障，这主要表现在合法罢工的民事免责和刑事免责方面。民事免责涉及到罢工在私法上的效力问题。在罢工期间，劳动者与雇主关于劳动合同中的权利义务不能履行，由此必然会给雇主造成一定的经济损失。在罢工权立法之前，劳动者对于罢工行为给雇主造成的损失是要负赔偿责任的。但罢工作为合法行为以后，劳动者得以罢工权这一具有公权性质的权利，来对抗雇主，故私法上不负责任，即劳动者可利用罢工权为依据而不履行具有私法性质的劳动合同上的义务。如日本法律即明确规定："因同盟罢工或其它对抗性行为而造成损失时，凡正当者，雇主不得以此为理由而要求工会或者工会会员赔偿。"[32]罢工权所以具有这种民事免责效力，原因有二：其一，与基本劳动权的其它权利如团结权和集体谈判权一样，罢工权的诉求对象并不是只限定为国家，而具有第三人效力（Drittwirkung），即在劳资私人间也有法律保障效力法律承认工会及其会员在私法领域行使权利，并保护私法上规定的关于侵害行为的权利。[33]其二，由于罢工权自身的特点，即这一权利的存在是为了限制资本权利，以实现劳资间权利对等并形成真正平等的契约关系，工人的罢工和国家社会立法的努力方向一致，故予以保护。[34]在劳动者享有罢工民事免责的同时，参加罢工的劳动者对于雇主的工资请求权也不再发生。但部分不参加罢工的劳动者，由于其它人罢工而不能正常工作，能否继续享有工资请求权，大多数学者的意见是可以保留这一权利，但也有个别学者认为由于其没有从事工作所以也就失去了工资请求权。[35]所谓刑事免责，是指罢工权作为公民权或劳动者的基本权利，只要是合法行使这一权利便不承担任何刑事上之责任。但在罢工立法之前，工人罢工是要承担刑事责任的。如英国1799年颁布的"结社禁止法"，即是以禁止工人组织社团和罢工为目的，违反这一规定，要处以徒刑。罢工权的刑事免责，主要是对于国家而言，即合法罢工，国家不得以危害社会治安、妨害社会经济秩序或骚扰、胁迫等名义提起公诉。但非法罢工不再此列。三、中国的集体争议和罢工行为的状况和特点改革开放以来，中国出现了建国后第三次集体争议和罢工行为的高发期。与建国初和五十年代的罢工潮不同的是，这次高发期连绵延续了十多年，并且有继续发展的趋势。中国的罢工立法，需要分析目前集体争议和罢工的状况特点准确把握。对于劳动者集的请愿、示威、集会、游行、怠工、停工、罢工等集体行动，以前曾被说成是"闹事"。后来，"闹事"这个明显具有贬抑和鄙弃色彩的说法不再被使用，而一般将其统称为"突发事件"或"群体性事件"。"突发事件"或"群体性事件"的概念，仅仅是一种现象的描述，实际上，这些事件一般都是劳动者为争取自己的经济权益而采取的集体抗争行为，在法律的规范意义上，应称为"集体争议行为"或"产业行为"更为妥当。劳动者的集体争议行为，指包括请愿、示威、集会、游行、怠工、停工、罢工等在内的产业行动。罢工只是这些集体争议行为中的一种。目前还没有一个关于在全国的范围内罢工的官方统计指标和统计数字，罢工一般包括在集体争议的统计数字中。所以，关于罢工的研究，只能是依据有关调研人员或工会所提供的地区数字以及个案进行分析。我国近年发生的包括罢工在内的集体争议行为有以下的特点：其一，从发生频率和参与人数来看，有不断上升的趋势。根据最高人民法院的统计分析，从1995年到1999年，全国法院受理的劳动争议案件以平均每年26.9%的速度递增。劳动争议案件已进入多发期，劳动争议受案范围日趋扩大，劳动争议的主体、内容也日益复杂。[36]法院受理的劳动争议案件，多为疑难案件和集体劳动争议案件。而据劳动部专家的分析统计，我国从1990年到1994年五年中参加罢工的人数分别为：24.3万人、28.86万人、26.84万人、31.03万人、49.56万人。五年中增加一倍，是所统计的17个国家和地区中增长率最高的。[37]在这些罢工当中，单件事件延续最长的时间为40天，单件事件参与人数最多的为3900人。[38]而且，还出现了同盟罢工的倾向，如1994年珠海某公司1700人罢工后，邻近的有关企业也蜂起响应，罢工人数迅速增加到4500多人。[39]根据工会统计年鉴的数据，到1999年，全国共受理劳动争议案件12019件，其中集体争议案件为9043件，只占7.5%.但在473957人的劳动者当事人数中，集体争议的劳动者当事人数为319241人，占67.3%.这一数据表明，介入劳动争议中的劳动者，有三分之二以上参与了集体争议。其二，在参与集体争议的319241人的劳动者中，城镇国有和集体企业的职工有99894人，占31.35%；其余基本为非公×制经济中的劳动者，为219347人，占68.7%.这一数据表明，参与集体争议的劳动者，有三分之二以上是非公×制企业的劳动者。[40]其二，从集体争议行为的性质来看，绝大多数是由与劳动者的基本的劳动经济权益被侵害，而又长期得不到解决而致，集体争议行为的直接目的是为了维护劳动者自己的经济权利。这种争议行为虽属集体行动，但并没有以争取新的利益为目标，在性质上仍是一种以劳动权利的实现为基本内容的权利争议，而非利益争议。[41]如1996年第二季度，全国因拖欠工资引起的集体上访和罢工事件有530多起，占事件总数的42.6%，而第三季度因同类原因的事件上升为590多起，占事件总数的42.6%.[42]1999年，欠薪成为引发集体争议的第一位原因。而到了2002年，欠薪更成为全国范围内的"影响社会稳定的重大问题"，[43]在国有企业和集体企业，由于企业的亏损、破产及其政策方面的原因，使得大批的工人得不到最低工资或基本生活费或其它生活保障，引发了工人的大规模的集体抗议。[44]在私营和外商投资企业，则是由于雇主故意用各种方法，包括压低工资水平、拖欠发放甚至欠薪逃匿来克扣工人工资。另外，私营或外资企业雇主违反劳动法律法规，随意解雇劳动者、强行收取"风险抵押金"，对于职工进行殴打、体罚、侮辱、限制人身自由等侵害劳动者的人身权利，也是引起劳动者集体抗争的主要原因。这种集体争议行为一般都与集体谈判和集体合同没有关系，而只是个别劳动权益的维护。争议行为的直接目的是为满足劳动者的一些具体要求，而非要求劳动关系或社会关系的调整规范。所以，尽管集体争议行为不断发生，但由于没有从机制上解决问题，虽然劳动者的境况在短期内会稍许改善，但造成劳资矛盾和冲突的原因并没有改变，过一段时间，情况会依旧故我。另外，广大的劳动者群众参与集体行动，其直接目的是为了争取和保障自己基本的劳动权利。在这些行动中，工人们还特别注意了避免集体行动的政治色彩，如四川某地工人在请愿中打出了"不要民×要工作"、"我们不是动乱"的标语，[45]严辞固然有些极端，但表明自己的行动不具政治背景的用心也算用心良苦。应该说，中国绝大多数的劳动争议行为，都没有特别的政治目的和政治追求，而是一种劳动者维护自己的劳动权益的经济行为。正如在今年第九届全国政协四次会议上，政协社会和法制委员会所指出的："群体性事件主要表现为人民内部经济利益方面的矛盾。"[46]其三，从集体争议行为的组织来看，自发性是其重要的特点。所谓"自发"，有两方面的含义，一个方面的含义是，集体行动的发起，并不是当事人以外的人有组织、有预谋地策划发动的，而是因为当事人共同的利益关系，使他们聚集起来并采取共同的行动。由于造成集体争议行为的原因大都积累已久，不满和压抑的情绪在一些事件的刺激下，很快就汇成了一种需要表达和发泄的抗争行为。如深圳某台湾鞋业有限公司的管理和保安人员经常殴打体罚工人并克扣工资，结果引发了3000多名工人参与的大罢工，工人并在厂内砸玻璃、烧垃圾、呐喊示威，以示抗议。[47]另一方面的含义，是集体争议行动的进行中没有预先的组织来把握和引导。但这并不是说事件没有工人领袖或核心人物，而且，一些较大规模的集体争议行为中，都有一批能仗义勇为、有组织才能、有号召力的领袖人物作为中坚。否则，不可想象参与几千人，坚持数十天的集体行动能有条不紊地进行下去。如大连某日本独资企业，由于工人工资水平过低，工人多次反映而资方不予理睬，于是，爆发了有6000多任务人参加的罢工，在坚持了两天半后，日本总部急令答应工人的要求，罢工胜利结束。但这次罢工究竟谁是领导，外人至今不得而知。[48] 四、集体争议行为与工会中国目前的集体争议行为，一般都没有工会参与，这是与市场经济国家所不同的。这种情况的造成，一是由于许多私企和外企没有建立工会组织，工人只有自我行动，如深圳发生的怠工、罢工等集体争议行为的企业，90%以上没有工会。再是由于有些企业虽然有工会，但或由于工会维护职工权益不利、或工会为老板所控制而得不到工人的信任，所以发生罢工时一般都是抛开工会进行。从工会来讲，但由于法律并未赋予工会组织罢工的权利，所以当劳动者要求罢工时，工会便处于左右为难的尴尬境地。如若站在工人的对面反对劝阻，会被工人斥为"工贼"，但如站在工人一方支持和领导罢工，则又担心违反原则而被上级查处。工会只能以"局外人"的身份是周旋于劳动者和企业行政之间。而这种处理方法，与劳动法律所规定的"工会代表和维护劳动者的合法权益的"的要求并不相符的。[49]由于大多数工会在劳动者罢工中无所作为，这又直接影响了工会的形象和威信，并进而影响了集体劳动关系的形成和调整。但需要注意的一个动向是，并不是所有的企业工会都在工人罢工时都躲在一边，也有个别的工会主席在关键时刻与工人站在一起，领导工人用罢工手段与雇主斗争。如北京通县中国新加坡合资的麦克菲精密电子工程有限公司所发生的罢工事件。由于该公司新方总经理长期拖延不签劳动合同和集体合同、不发劳保用品致发生工伤事故并经常侮辱中国员工，致使劳资矛盾尖锐。1997年3月，职工要求公司工会采用集体行动来迫使公司进行集体谈判，以争取工人的权益，否则，将自己采取行动。公司工会主席在县总工会的支持下，接受了职工的要求，决定由工会领导职工于3月19日集体停工。停工的同时工会发布《告全体员工书》，要求职工在停工期间：（一）不得损坏公司财产，如果损坏，后果自负；（二）听从工会统一领导，到指定地点集合，不得自由行动；（三）何时复工由全体职工代表大会讨论决定，任何组织和个人无权决定。在停工的几天中，劳资双方在县总工会和劳动局的参与下，展开了艰苦的谈判。谈判中，工会代表列举了资方侵害工人权益的大量事实，并提出四条复工条件：公司应明确答复签订集体合同和劳动合同以及发放劳保用品的时间；公司应制定与现行生产状况相适应的工资制度；新方总经理必须对辱骂职工的行为向全体职工赔礼道歉。在工人停工的压力下，厂方最后全部答应了工会提出的复工条件，承认这次停工的起因主要责任在公司方，停工期间公司同意照发工资，公司不得借故报复和辞退职工，并约定《集体合同》在复工后一周内完成签约等。3月24日下午，劳资双方在《复工协议》上签字，次日，全体职工正式复工。至此，工会领导的停工谈判这一集体争议行为取得了完全的成功。[50]这可能中国工会领导罢工的并获得最终胜利的一个绝无仅有的一个成功案例。成功的主要因素，除工会主席个人的素质外，还由于作为上级工会的县总工会及有关部门的敢于支持和负责，而这种情况在全国是极为少见的。而大多数工会在劳动者罢工中无所作为，这不仅影响了工会的形象和威信，并直接影响了集体劳动关系的形成和调整，因为工会如果没有罢工权，集体谈判便无法保证，团结权也只是具有虚名。并且，劳动关系也缺乏了一种平衡制约的力量和手段。在规范的劳动法制下，劳动者的集体争议权应通过工会来具体行使，但由于中国法律没有明确工人或工会享有罢工权，而罢工问题又是一个无可避免的事实，所以，这才出现了中国的罢工的"自发"和"无序"的特点。而这种自发罢工或其它的自发集体行动，具有突发性和不可控力，一旦处理不当，如政府动用强力压制工人，便会激化矛盾，并将原本为劳资关系的内部事务问题，转化为工人与政府的矛盾，扩大为整个社会的问题，并使之具有了政治性。由此可见，回避罢工权立法，不但不是解决罢工的办法，而且会使矛盾更加复杂。五、完善中国罢工权立法的法律思考中国的集体争议行为特别是罢工的发生，已是一个愈来愈普遍的社会经济现象。中国入世后，随着劳资矛盾冲突的加剧，这一行为上升的趋势还会进一步的发展。如何通过立法来保障并规范劳动者的罢工权，已是中国劳动法制建设的一个非常急迫的任务。但有的论者提出，如果不修改宪法，罢工立法就缺乏法律依据。笔者以为这一理由并不成立，因为并非所有的权利都写入宪法以后，其它法律才可以作具体的规定。写入宪法的权利，表明这一权利是公民的宪法权利，这是一种层次更高和主体范围更加广泛的权利。但只要宪法没有对于这一权利的禁止，其它法律仍然可以对于这一权利进行规定，与宪法有所规定的情况比较，只是这一权利不属宪法权利，而是某一特定群体的特定的权利。实际上，目前在中国实施罢工权立法，已经有了法律依据。2001年2月，中国全国人大常委会批准了《经济、社会及文化权利公约》。这一公约的第八条第一款（丁）项规定："有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。"在我国批准这一公约同时发表的声明中，并没有对这一内容作出特别的说明。这表明，这一国际法的规定在我国具有了国内法的效力。《经济、社会及文化权利公约》第八条第一款（丁）项的规定，对于我国的罢工立法具有双重的意义：其一，"有权罢工"的规定，可以作为我国罢工立法的法律依据；其二，"应按照各个国家的法律行使此项权利"的规定，要求我国必须具有罢工权的具体的法律规定。在国际人权公约中，罢工权是一项基本的人权，也是劳动者在劳资争议中的集体争议权的基本内容。这就涉及到罢工立法中一个重要的问题，即罢工权在我国公民权利体系中的地位问题。笔者认为，人权或宪法权利必须要具体化，否则，便会流于空泛而无法实施。我国的罢工立法应该纳入劳动法律的体系，而不要将这一权利仅仅停留在一般的人权或宪法权利。我国1975年《宪法》和1978年《宪法》虽然也规定有"罢工自由"，但由于没有更加具体的法律实施规定，特别是当时没有《劳动法》及其相关的规定，所以这种宪法权利的意义更多的是将其作为"宣言"，而不是实施。[51]所以，罢工权立法在一般的意义上，是完善人权或公民权的需要，在直接的意义上，则是完善基本劳工权利或劳动基本权，特别是完善组织权和集体谈判权的需要。罢工权立法是劳动立法的重要构成部分，在劳动法律体系中，罢工权并不是一项单独的或孤立的权利，而是劳动者权利体系的一个有机构成部分。罢工权与团结权、集体谈判权共同构成了"劳动基本权"。这些权利是互相联系互相作用的。其中，团结权是基础权利，谈判权是核心的权利，罢工权是保障谈判的权利。罢工权作为劳动者集体争议权的基本构成部分，是劳动者在劳资争议中最后的和最高的斗争手段。[52]罢工作为工人自助自卫的一项权利，其作用更在于"威慑"。只要劳动者握有这一武器，便是对于雇主的一种压力和制约，使得雇主有所畏忌而更加谨慎的处理劳资关系。罢工这一权利的行使是与集体谈判权的行使密切联系的，在一般的情况下，罢工权只能在谈判破裂或集体合同未能履行时，或者劳动者的权益遭到或将要遭到侵害，而通过谈判的方法无法解决的情况下方能行使，而罢工的直接目的是签订或履行集体合同或其它协约。在集体谈判的过程中，罢工是制约雇主的拒绝谈判和不诚实谈判的主要手段。我国集体谈判制度如果没有集体争议权特别是罢工的保障，这一制度就很难实施。因此，中国的罢工权立法，应该将其与集体合同立法结合起来。这样，不仅可以避免罢工权立法的空泛议论，而且，罢工权的性质、作用、地位的界定就比较清楚，权利的实施和限定也就比较容易规范。[53]因此，罢工权作为集体劳权的重要内容，应该将其与集体劳权的其它内容作为一个权利系统或权利束统筹考虑立法规划。同时，考虑到劳资关系的权利对等原则，笔者以为，以集体争议权的立法来包容罢工权更有利于形成一种劳资争议的权利系统。这样作的意义在于：其一，明确罢工权是集体争议权的构成部分，是在集体争议中行使的权利。其二，雇主也相应地享有闭厂权。其三，集体争议权是遵循着集体争议处理的程序来行使的。罢工权立法，不仅涉及到立法理论，而且涉及到立法时机和条件。这主要涉及到两个具体条件：一是罢工立法必须有相应的法律环境和法律条件，特别是相对完善的集体合同制度和劳动争议处理制度。但我国的集体合同制度刚刚建立，还不规范。而我国劳动争议处理制度，在这一制度的整体设定和具体的程序规定中，都没有以工会为主体的集体争议的考虑。有关规章规定，"工会与企业因签订集体合同发生争议，应当协商解决。协商解决不成的，提请上级工会和当地政府劳动行政部门协调处理。"[54]即因签订集体合同发生的争议，不能进入劳动争议处理程序。而因履行集体合同发生的争议，根据有关规定可以进入劳动争议处理程序，但在《劳动争议处理条例》中，又没有关于集体合同争议处理的规定，甚至根据"企业与职工为劳动争议案件当事人"[55]的规定，企业工会都不是劳动争议的当事人，因而连案件受理都存在着问题。所以，罢工立法必须要对于相应的法律法规予以修改或完善。再是罢工立法需要有真正代表工人利益的企业工会为条件。规范的罢工，应该以企业工会为合法的罢工组织者。但目前我国的工会，特别是非公×制企业的工会，由于尚未成为独立于雇主的真正代表劳动者利益的组织，所以能否承担起组织集体争议或罢工行动这一职责，还是一个问题。在享有罢工组织权的工会不愿或不能组织罢工的情况下，工人也不能再举行自发的罢工，因为没有工会组织的自发罢工将是非法罢工。在这种情况下的罢工立法，与其说是赋予了劳动者罢工权，不如说限制了他们的罢工权。在法律回避罢工的"空档"时期，劳动者尚可自发罢工，但罢工立法后则禁止自发罢工。所以罢工立法必须与我国工会的市场化和法制化的改革相适应。集体争议权或罢工权立法，必须从保障劳动者基本权益和维护社会稳定为基本的出发点。要切忌将罢工立法搞成禁止罢工立法或限制罢工立法。根据我国的实际情况，应该采取积极稳妥、法律配套和分步进行的方法进行。应该说，2001年《工会法》有关处理停工、怠工规定，在罢工权立法方面已经向前迈了一大步。该法规定："企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产秩序。"[56]尽管这一规定没有直接使用"罢工"这一概念，但这里所说的"停工、怠工事件"，明确无误是指集体停工、怠工，所谓的集体停工和罢工即是罢工是没有疑义的。这一法条的直接的含义包括：其一，停工、怠工事件是受到工会法保护的，这表现在事件发生后，工会可以代表职工提出要求，企业和事业单位应当解决职工的合理要求。其二，确定了工会在其中的身份是"代表职工"参与事件处理，而1992年《工会法》规定的工会是"会同企业行政"处理事件。以上的规定，既进一步认可了劳动者自发罢工的合法性，又明确了工会代表职工处理罢工的身份。这一规定既符合罢工权立法的原则，又符合我国罢工立法的现实需求。但是，2001年《工会法》的这一规定，显然具有过渡性，与市场经济条件下罢工立法的要求，诸如罢工权由劳动者决定但由工会具体行使、罢工权的行使应以集体谈判相联系等，还存在着相当的距离。而且，这种关于罢工权的这种规定，还只是一种被动的认可，而不是主动的赋予，并未明确规定劳动者或工会享有罢工权，因而也无法依此为依据制定实施细则。在某种意义上，这一规定还是一种不失法律原则的权益之策。但从罢工权立法的意义上，正如有的学者所指出的那样："这一条实际上是在为恢复罢工权铺平道路。"[57]我国的罢工权立法应在此基础上逐步完善。在立法层次上，在国家层面上的罢工立法条件尚不完备的情况下，可以先通过地方立法，对于实际当中存在的罢工现象予以规范和保护，使之纳入法制轨道。有些地区已经作了有益的尝试，并取得了较好的效果。在时机适宜时，再将一些具有普遍意义的规范，上升为国家立法，将罢工权明确规定为劳动法律中劳动者的基本权利，并进一步规定为宪法中公民的基本权利。在法律适用上，可以首先就私营企业和外资企业的罢工作出规定，明确规定罢工是此类企业职工和工会的一项权利。同时，要对罢工的组织、参与人员、罢工的范围与时间、罢工基金、罢工警戒线以及申请和批准罢工的程序等作出严格规定，特别是要明确禁止政治罢工，将罢工限制在一定的程度和范围内。在此基础上取得经验后，再考虑完善健全其它性质企业如股份制、公司制等混合经济的企业的罢工立法问题。国有企业职工的罢工权立法问题比较复杂，需要更加慎重的处理。有论者认为市场经济下罢工权的实施不应当分企业类型，实际上，将企业的国民待遇等同于劳资关系调整方式是一种误解。市场经济国家关于罢工权的适用以及劳动关系的调整，在国有企业和私营企业也是不同的。[58]当然，罢工权的规定必须与《工会组织法》、《集体谈判法》等相关法律配套制定，同时，还特别应考虑到工会的市场化改革和工会的实际作用。最后，还需要说明一点的，就是如何看待罢工立法的社会后果。有些同志担心罢工立法会引发大规模的工人罢工，造成社会不稳定。其实，这是对于罢工立法的一种误解。罢工立法并非鼓励自由罢工，而是要规范罢工。在我国，罢工现象是一种客观存在，这种现象是由劳资矛盾引起的，没有罢工立法，也不会消除这种现象，实施罢工立法，罢工现象则会有所遵循并便于规范处理。目前那种将罢工与游行、示威等不同性质的行为混在一起，统统作为"突发事件"的处理方式，恰恰将将问题搞得更加复杂，增加了问题处理的难度。罢工是企业范围内的劳资矛盾的表现，而游×示威等行动则主要涉及到与政府的关系。而压制罢工或不保护合法罢工，直接的结果是将工人与雇主的矛盾促成为工人与政府的矛盾。结果是政府替雇主承担了责任，并加剧了社会的不稳定。在市场经济下，劳资矛盾的处理原则之一即是劳资自治，政府不再介入劳资关系之中，而是在这一关系之外对其进行监管和协调。从各市场经济国家的经验来看，实施罢工立法，恰恰是正确处理劳资矛盾、有效发挥政府作用、长期稳定经济和社会秩序的有效的法律举措。2001年6月初稿于中国北京大学法学院，2002年7月定稿于日本九州岛大学法学院。注释：[1]《列宁文稿》第四卷，人民出版社1977年11月版，第311页。[2]《列宁选集》第四卷，人民出版社1973年5月版，第583页。[3]毛泽东：《在党第八届中央委员会第二次全体会议上的讲话》，1956年11月15日。[4]见《中央关于处理罢工课问题的指示》，1957年3月。[5]中华全国总工会：《关于职工罢工请愿情况的报告》，1957年2月22日。[6]《中华人民共和国宪法》（1975年）第二十八条。[7]《中华人民共和国宪法》（1978年）第四十五条。[8]张友渔：《关于修改宪法的几个问题》，《宪法论文集》，群众出版社1982年版，第14页。[9]见史探径：《我国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨》，《法学研究》2000年第2期。[10]见刘海年、李林主编《依法治国与法律体系建构》，中国法律出版社2001年3月，第84页。[11]见《中央关于处理罢工课问题的指示》，1957年3月。[12]当然，但并不是各地都能处理好这种事件。如有的雇主在接受罢工工人条件复工后，再分批解雇和开除参加罢工的骨干份子；也有一些地方领导，从保护投资者的目的出发，认为罢工扰乱生产秩序、影响投资环境，要求司法机关比照《刑法》或《治安管理条例》有关条款对于组织者予以处理。这种处理方式并不符合我国的法律规定和法律原则。[13]中国已经初步建构了市场经济的劳动法律的框架，其基本的立法价值取向和立法原则，市按照市场经济的劳动法律体系构建的。但目前中国的劳动法律体系还不健全，特别是在关于劳动基本权的规定上还不够明确和具体。关于中国劳动立法的状况，见常凯《世界经济一体化与中国的劳动立法》，《工会理论研究》1999年第一期。[14]见[日]安枝英绅、西村健一郎着《劳动法》，有斐阁1995年日文版，第286页。[15]见常凯张德荣着《工会法通论》，中央党校出版社，1993年7月版，第41-42页、第301页。[16]如《意大利共和国宪法》（1948年）第一章第40条规定："罢工权应在调整此项权利的法律范围内行使之。"《西班牙宪法》（1978年）第一章第二节第二十八规定，"承认劳动者为保卫自身利益举行罢工的权利。规定行使该权利的法律将制订为维持社会基本服务的明确保障措施。"[16]瑞典王国宪法性文件《瑞典王国政府组织法》（1975年）第二章第五条规定："任何工会、雇主和雇主协会均有权采取罢工、闭厂等类似行动。但法律另有规定或为合同所保证者除外。"《巴西共和国宪法》（1946年）第五篇第158条规定："罢工权应予以承认，其行使方式以法律规定之。"《日本国宪法》（1946年）第三章第二十八条规定："劳动者之团结权利，集体交涉及其它集体行动之权利，应受保障。"[16]《韩国宪法》（1962年）第二章第二十九条规定，"工人为改进其工作条件，有自由组织工会、集体谈判及集体行动的权利。"[17]《美国劳工管理关系法》（1947年）第五章第一条："除本法内专门有规定的情况外，本法内的任何部分都不得被解释为可以以任何方式干涉或妨碍或减少罢工权利，或者影响罢工权利的限度或范围。"而"'罢工'这个名词包括职工举行的任何罢工或其它一致停工的行为以及职工进行的任何一致怠工或其它中断生产活动的行为。"《法国劳动法典》（1973年）第二篇第一章第一节规定："罢工不应使雇佣合同受到破坏，除非受雇者有严重的过失"："产生罢工的事件不能作为雇主在报酬及社会福利方面采取歧视对待措施的根据"。[17]波兰工会法规定："工会有权在本章规定的原则基础上组织罢工"。《俄罗斯联邦关于工会及其权利和活动保障法》（1995年）第二章第十四条规定："工会有权按照法律组织和举行罢工、聚会、集会、游行、示威、组织纠察队以及其它集体行动，以利用这些手段维护劳动者的社会劳动权权益。"《越南社会主义共和国劳动法》（1995年）第一章第七条规定："劳动者有权依法组织罢工"。[18]《欧洲社会宪章》（1961年）第6条（4）。[19]《经济、社会和文化权利国际公约》（1966年）第八条第一款（丁）。[20]《欧盟公民的基本权利宪章》（2000年12月），第四章第28条。[21]见王家宠着《国际劳工公约概要》，我国劳动出版社1991年版，第332页。[22]见史尚宽着《劳动法原论》，1934年上海初版，1978年台湾正大印书馆重刊版，第248页。[23]关于基本劳动权的法律性质，以及国家和雇主在这一权利实施过程中的作用，笔者另有专门论述。详见拙文《论不当劳动行为立法》，《中国社会科学》20002年第五期第73-74页。[24]见[日]竹内昭夫等编《新法律学辞典》，有斐阁平成元年日文版，第952页。又见卫民、许继峰着《劳资关系与争议问题》，台湾国立空中大学1999年8月版，第295页。[25]如日本国宪法规定："保障劳动者的团结权、集体交涉权及其它集体行动的权利。"韩国宪法也规定："工人为改进其工作条件，有自由组织工会、集体谈判及集体行动的权利。"这里所规定的"集体行动的权利"，主要是指罢工的权利。[26]团结权有狭义和广义两种理解，狭义的团结权只指工人组织工会的权利，广义的团结权除包括组织权以外，还包括谈判权和罢工权。见[日]竹内昭夫等编《新法律学辞典》，有斐阁平成元年日文版，第950页。[27]见卫民、许继峰着《劳资关系与争议问题》，台湾国立空中大学1999年8月版，第288页。[28][日]沼田稻次郎等编集《劳动法事典》，劳动旬报社1979年12月日文版，第966页。[29]黄越钦着《劳动法论》，台湾政治大学劳工研究所1994年版，第343页。[30]见[日]安枝英绅、西村健一郎着《劳动法》，有斐阁1995年日文版，第306页。[31]见史探径：《我国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨》，《法学研究》2000年第2期。[32]《日本工会法法》（1945年）第二章第八条。[33]见[日]角田重邦、西谷敏、菊池高志着《劳动法讲义2团体劳动法》，有斐阁1992年日文版，第125页。[34]见史尚宽着《劳动法原论》，1934年上海初版，1978年台湾正大印书馆重刊版，第251 252页。[35]见[日]安枝英绅、西村健一郎着《劳动法》，有斐阁1995年日文版，第296页。[36]见最高人民法院：《〈关于审理劳动争议案件若干问题的解释（征求意见稿）〉的起草说明》，2001年2月14日。[37]中国劳动科学研究所课题组：《劳动关系中突发事件的成因及其对策探讨》，附件5：《部分国家和地区罢工斗争规模》，1997年11月。[38]福建省总工会：《关于福建省职工全体性突发事件情况的调查》，1997年11月。[39]中国劳动科学研究所课题组：《劳动关系中突发事件的成因及其对策探讨主报告》，1997年11月。[40]《中国工会统计年鉴》（2000年），中国统计出版社2001年3月版，第80-81页。[41]市场经济条件下的集体争议，一般可分为权利争议和利益争议两种，权利争议是围绕着已由法律或集体合同而确定的劳动权利的实施而发生的争议，利益争议则是因为确定或变更劳动条件而发生的争议。市场经济国家的集体争议大多为利益争议。见《英国劳资关系法实施规则》（1972年）第126条。[42]见张瑞玲：《劳动关系中突发事件的成因及其对策研究》，中国劳动法研究会秘书处编《劳动法学通讯》，1997年第2期。[43]评论员文章：《欠薪是影响社会稳定的重大问题》，《工人日报》2002年2月7日。[44]2002年春季发生在中国东北大庆、辽阳等城市的大规模的工人上街请愿活动，即是由于上述原因所造成。[45]这一情况是亲历这一事件的某工会主席告诉笔者的。谈到工人们的处境与对策，这位主席颇为感慨。[46]王大明：《正确处理群体性事件》，《人民日报》2001年3月10日。[47]见沙焕玉：《劳动关系中突发事件的成因及其对策》，中国劳动法研究会秘书处编《劳动法学通讯》，1997年第2期。[48]笔者曾在该公司就此事调查，据有关人员讲，这次事件是由一些中层管理人员为核心发动和组织的，但具体是谁，他们也搞不清。[49]见常凯：《工潮问题的调查与分析》，《当代工会文丛》第一辑，工人出版社1988年9月版，第56页。[50]见北京市昌平县总工会：《坚持疏导的方针，旗帜鲜明的依法维护职工的合法权益　　北京麦克菲公司工会领导职工停工与公司老板谈判始末》，1997年4月11日。笔者是在事件发生后即得到了消息，并关注着事件的进程。支持这一罢工事件的昌平县总工会主席王禄是笔者的朋友。罢工结束后，笔者得到了县总工会的这份报告。但有关人士叮咛笔者：关于这一事件的情况不要在讲课或文章中引用。尽管我认为这是一起运用法律维护职工利益的极有意义的成功案例，应该大事宣传。但为了少给当事人添麻烦，我还是遵诺将这一宝贵资料藏至匣底。而今已过五年，随着中国劳动法制的加强，这一资料作为历史文献也该解密了。[51]见史探径：《我国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨》，《法学研究》2000年第2期。[52]在海外的劳动立法和劳动法学著作中，劳动者的集体争议权还包括怠工权和纠察权。见中国劳动科学研究所课题组：《劳动关系中突发事件的成因及其对策探讨》，附件4：《欧洲和北美国家关于产业行为的法律制度》，1997年11月；又见卫民、许继峰着《劳资关系与争议问题》，台湾国立空中大学1999年8月版，第286， 291页。[53]在劳动部主持的《中华人民共和国集体合同法》的起草中，是否引进产业行为的概念以及如何界定、实施和限制这一权利，是专家们反复讨论的一个问题。如1997年4月笔者参加的劳动部主持召开的集体合同立法研讨会上，"产业行为的规范及决策程序，国家对产业行为的干预手段、范围及程序"即是议题之一。[54]劳动部：《集体合同规定》（1994年）第八章第三十九条。[55]《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（1993年）第一章第二条、第三条。[56]《中华人民共和国工会法》（2001年）第三章第二十七条。[57]乔健：《处在改革前沿的中国职工》，汝信、陆学艺、李培林主编《2002年：中国社会形势分析与预测》，社会科学文献出版社2002年1月版，第246页。[58]如日本既制定有《劳动关系调整法》（1946年），又制定有《国营企业劳动关系法》（1948年），后者禁止工人和工会在所限定的国营企业中举行阻碍企业业务正常运营的怠工和罢工。相关文献刘开明 栾志： 组织的困境或力量 中国工人的结社自由和集体谈判权利，刘爱玉： 国有企业制度变革过程中工人的行动选择，曹信邦： 建立我国解雇预告制度的研究，李铒金： 车间政治与下岗名单的确定 以东北的两家国有工厂为例，石秀印： 社会经济制度转型中的工人阶层及其与管理阶层之间的关系，课题组： 转型时期中国劳动关系研究（上），课题组： 转型时期中国劳动关系研究（下） 《新民周刊》： 汉城记录：在韩中国劳工现状调查，石秀印： 中国计划体制下劳动力在市场化进程中的流动与分割，Li Qiang： Nike，Adidas，Reebok and New Balance Made in China谭深： 珠江三角洲外来女工与外资企业、当地政府和社会之间的关系，Pun Ngai： Surveillance and Transgression of Social Body inReform china：Women Workers in the Foreign Capital-owned Workplace余晓敏： 跨越阶级的边界：珠江三角洲伤残农民工"群体意识"的剖白，李静君： 劳工与性别：西方学界对中国的分析，李亚雄： 转型期的社会分层机制与工人阶层的地位变迁，王新梅： 我国工会制度的重建与发达国家工会的特点，Anita Chan 朱晓阳： 职工代表大会：职工利益的制度化表达渠道？《南方周末》： 外来工自治组织初现浙江瑞安，陈峰： 下岗工人的抗议与道义经济学，Anita Chan： The Culture of Survival：Lives of MigrantWorkers through the Prism of Private LettersAnita ChanMeei-shia Chen： China's"Market Economics inCommand"：Footwear Workers'Health in JeopardyAnita Chan： Regimented Workers in China's Free Labour MarketAnita Chan： China and the International Labour MovementAnita Chan： Labor Standards and Human Rights：The Case of ChineseWorkers Under Market Socialism郭保刚： 中国大陆和台湾劳工政策之比较，Ching-kwan Lee： Production Politics and LabourIdentities：Migrant Workers in South China  

在广东南海本田职工罢工事件中以劳工法律顾问身份参与事件解决全过程的中国人民大学劳动关系研究所所长常凯13日表示，集体劳动关系的调整已成为中国当今劳动关系发展最主要的表现。"如果说在西方工人的集体行动和工会发展趋于衰弱的话，中国则正处于一种发展的过程中。"他认为南海罢工事件的解决带来了重要启示：一是罢工的合法性问题，二是理性对待、法制解决，三是工会应支持工人合理要求。在中国高层不断发出"体面劳动"、"有尊严地活着"等声音之时，发生在五六月份的本田南海职工罢工事件与富士康跳楼事件，再次引发中国当局对劳资纠纷和劳动者集体争议问题的高度重视。常凯认为，南海罢工是中国劳动关系发展过程中一个非常具有标志性的事件。"罢工工人开始是通过媒体知道了我的电话，希望我提供法律帮助。但我比较犹豫，因为在中国介入这种事情的话，如果处理不好就会带来麻烦。但我觉得作为一个法律学者，关注和帮助工人解决这种事情是基本职责。所以我说，我可以提供法律帮助，但必须得到书面委托和书面签名。这样，南海罢工工人代表在获得一致意见后，第二天就传来了有所有代表签名的委托书。然后我立即揣了两万块钱，和两名助手直奔机场。"常凯认为，南海罢工事件的解决对当前有几个重要启示：一是罢工在中国的合法性问题。"中国的法律在罢工立法当中处于一种不明确的状态。有人说，在中国罢工是违法的。这是完全没有根据的，中国法律从来没有禁止工人罢工的法律规定。"此外，中国批准的国际公约中，也没有对工人的罢工权有特别的声明和保留，这显示工人罢工在中国并不违法。他强调，将罢工定性为过激行为是不对的，"罢工本身不是过激行为，过激行为是指违反法律的行为，如打砸烧，上街堵交通干道等。"关键解决工人合理要求二是罢工事件的解决。一是政府要理性对待，二是采取法制解决的方式。"政府如何看待罢工？南海区政府开始就有明确的认识，就是罢工事件属于劳资纠纷，解决的办法要让劳资双方通过谈判处理，而政府不用其他力量强制性介入，政府仅仅站在中立立场上协调劳资双方。所以在南海罢工事件中没有动用防暴警察、公安武警等力量介入。这体现了政府对罢工合法性的理解。因为如果罢工是违法的，就不仅仅是谈判的问题了，而是要追究组织罢工或参与罢工人员的问题。""如何进行谈判？企业谈判的诚意就非常重要。以前雇主把重点放在追求利润最大化上，而忽略工人权益和公平。事实上，谁都不愿意罢工，罢工劳资双方的成本都非常高。本田在中国去年利润将近翻番，但工人工资基本没有增长，这是不公正的。罢工的一段时间，广州本田总经理曾庆洪承认，他们一下子就损失了几十个亿。南海罢工最终的结果跟富士康一样，工人工资增加了38%。这给我们的启示是，第一雇主要主动加薪，建立企业人员工资管理制度；其次工会要代表工人与雇主集体谈判、协商；最后是国家提高最低工资。"工会应支持工人合理要求常凯认为，在劳动者集体争议中，工会经常失声、软弱，甚至站在雇主立场上的现象非常不好。"南海罢工事件中，工会的作用非常令人遗憾，工会不仅没有代表工人向雇主提出合理要求，反而与工人发生冲突，这种情况在国际劳工运动史上是罕见的。"他说，工会应该支持工人的合理要求，而这一点在实际工作中并没有法律障碍。《工会法》规定，工会定位就是"代表工人"。"即便罢工不是工会领导的，罢工以后工会也应站在工人代表的立场上积极促使有关问题的解决。""现在的工会为什么得不到工人的承认？就因为有的工会不代表工人。在目前现有工会体制难以改变的情况下，应要求它能发挥更积极的作用，而不是说必须推翻、重选。"对于南海罢工事件会否引发中国大规模的罢工潮，常凯表示，中国其他企业如果出现罢工问题，绝不仅仅是因为南海出现了罢工，更重要的是这些企业存在引发罢工的原因。"我们要解决引发罢工的矛盾，而不是为了一般的稳定采取回避或压制手段。南海事件为我们提供了一个解决类似事件很好的范例，所引发的一系列思考，所涉及的很多法律问题，恰恰是今后需要解决的。"

第一节 是学术批评，还是诬陷？  北京大学社会学教授郑也夫先生在题为 《为涉嫌剽窃担保比抄袭更严重的学术丑闻》的文章中说："为涉嫌剽窃担保，这在西方学术界是闻所未闻的事情。通常读过其书也不敢担保，因为证实与证伪高度不对称，前者难度太大。没看过其书，就来担保，则是悖逆常识。 ...... 汪晖事件沸沸扬扬，但始终聚焦在是否剽窃上面，聚焦在剽窃上面的言论有可能成为攻击吗？大家见过攻击一个人靠诬陷其剽窃进行和展开吗？这是容易澄清很难混淆的领域......" （下划线为作者所加）   郑教授在这篇文章中提出了一个观点：没有人靠诬陷汪晖先生剽窃来对他进行攻击，因为是否剽窃是一个容易澄清、很难混淆的领域。   笔者作为法律界专业人士，阅读和研究了从今年3月至4月南京大学中文系王彬彬先生在《文艺研究》和《南方周末》上分别发表的三篇指责汪晖先生的学术著作存在"抄袭和剽窃"问题的文章。另外，笔者注意到"挺汪派"和"倒汪派"展开了激烈论战。 由于王彬彬先生的系列文章在影响较大的媒体《南方周末》刊出，编者又特意加了编者按语和醒目的小标题，公众得到的印象是汪晖先生一定是抄袭了。但显然，汪晖先生所在的清华大学似乎并不认为是如此，所以到目前为止，清华大学并没有做出任何反应。尽管如此，媒体制造的印象还是汪晖先生抄袭了他人的作品。 然而，笔者查阅了八十年代到现在的相关著作权方面的法律法规，同时核对了汪晖先生本人的《反抗绝望》最初由上海人民出版社出版的一稿及其他版本，本人有如下发现，王彬彬先生的逻辑似乎是："汪晖先生的引文与被引用的原文相同"，所以汪晖先生就是抄袭。对于汪晖先生已经提供了含有"被引用者姓名、作品名称和出处"的注释，王先生的逻辑是：由于汪晖先生写有"参见"二字，因此就等于没有提供注释，而没有提供注释，就等于是抄袭。 笔者认为王彬彬先生的这个逻辑没有法律依据。 l  其中第一到第五个例子以及第九个例子（共六个），均属于汪晖先生提供了注释，而王彬彬先生忽略或省略了注释的存在，或者将所谓的"参见式注释"不视为是注释而认定为"掩耳盗铃式剽窃"。也就是说，并不是汪晖先生没有提供注释，而是王彬彬先生忽略了该注释或者不认可该注释。 l  王先生提出所谓的"参见式注释"不等于是注释的说法，笔者认为王先生的说法没有任何法律根据。因为，当学术著作中在评论和分析某些观点时，如果引用了他人的文字，提供了法定的注释（即提供了被引用者的姓名、被引用的作品名称和出处），是无论如何也构不成剽窃的。王先生称注释含有"参见"、"参阅"等字样就等于没有提供注释的说法，的确有诬陷的嫌疑。 一、   事件的性质是什么？ 笔者理解王彬彬先生对汪晖先生的《反抗绝望》提出的问题，实际上涉及的是著作权方面的法律问题，而不仅仅是学术道德的问题。 一、  汪晖先生的《反抗绝望》一书于1991年8月出版，如果要判断其是否存在抄袭或剽窃，究竟应当根据今天的标准，还是根据九十年代初的标准？ 1990年9月7日颁布、1991年6月1日生效的《中华人民共和国著作权法》第55条第2款规定："本法施行前发生的侵权或者违约行为，依照侵权或者违约行为发生时的有关规定和政策处理"。   也就是说，根据法律没有溯及既往力的原则（后来颁布的法律规定对该法颁布之前的行为没有约束力的原则），笔者认为，如果要判断汪晖先生的1991年8月出版的学术著作是否存在抄袭或剽窃，应当根据当年的法律法规确定的标准来判断。   经查，建国后最早的有关对著作权或版权进行法律保护的法律规定，是1984年6月15日文化部发布的该条例、1985年1月1日生效的《图书、期刊版权保护试行条例》和1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》。   八十年代末著作权保护的根本性的法律依据，是《民法通则》94条的规定(1987年1月1日实施)，该条规定："公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利"。   此外，《图书、期刊版权保护试行条例》作为红头文件，虽然当年并没有向社会公开，作为政府文件，仍然是处理文艺作品(电影戏剧小说等)的版权纠纷的重要依据。   二、   八十年代是否是"学术没有规范"的"自由时代"，是否允许将他人的文字当作自己的文字发表？当时的法律法规是否禁止抄袭和剽窃？ 经查，建国后最早的有关对著作权或版权进行法律保护的法律规定，是1984年6月15日文化部发布的、1985年1月1日生效的《图书、期刊版权保护试行条例》，其中第十九条的规定如下： "第十九条　下列行为是侵犯他人版权的行为： 将他人创作的作品当作自己的作品发表，不论是全部发表还是部分发表，也不论是原样发表还是删节、修改后发表；......"       另外，《中华人民共和国民法通则》第94条规定： "公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。" 也就是说，虽然当时没有使用抄袭或剽窃这样的术语，但将他人的作品当作自己的作品发表，从1984年开始就属于侵犯版权的违法行为。法律禁止抄袭或剽窃，这一法律原则已经在1984年的《图书、期刊版权保护试行条例》中得到确立，并且在1987年1月1日生效的《民法通则》中第94条得到了确认。 三、  在学术著作中引用他人作品中的文字就一定是剽窃吗？当时的法律法规对于引文是否制定有任何标准？     关于在学术著作中引用他人的文字，笔者发现文化部1984年颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》第十五条有如下规定： "第十五条　在下列情况下使用他人已经发表的作品，可不经版权所有者同意，不向其支付报酬，但应说明作者姓名、作品名称和出处，并尊重作者依本条例第五条规定享有的其他权利： （一）为了个人学习或科学研究，摘录、复制或翻译，供我们使用； （二）为了评论或说明某个问题，在作品中适当引用；......" 也就是说，为了学习或研究或评论的目的，一个人完全可以使用他人已经发表的作品，而不需要获得版权所有人的同意或支付报酬，只要引用者说明被引用作者姓名、作品的名称和出处 因此，王彬彬先生将汪晖先生书中的文字与有关的其他学者的作品的文字进行对照，说两者的文字是相同的或相似的， 就得出剽窃的结论，这是完全错误的。因为根据1985年实施的这部条例，如果是为了学术研究，或为了评论或说明某个问题，法律允许一个人在自己的作品中适当引用他人已经发表的作品。因此，仅仅说汪晖先生的引文与他人的原文相同，根本不可以得出剽窃的结论。 据该条例的规定，要判断一个人是否抄袭，一定要看他或她是否提供了法律规定的注释。   四、  法定的注释应当如何写？     根据文化部1984年颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》第十五条的规定： "第十五条　在下列情况下使用他人已经发表的作品，可不经版权所有者同意，不向其支付报酬，但应说明作者姓名、作品名称和出处，并尊重作者依本条例第五条规定享有的其他权利： （一）为了个人学习或科学研究，摘录、复制或翻译，供我们使用； （二）为了评论或说明某个问题，在作品中适当引用；......"   因此，符合法定要求的注释必须有三个方面的要素： 第一：被引用的作者的姓名； 第二：被引用的作品的名称；第三：引文的具体出处（页码）。只要满足这三项要求，就属于合法引用，不会产生所谓的剽窃问题。 五、  根据九十年代初的法律法规，引用他人的文字，是否还有其他的法定要求？ 笔者注意到，作为对文化部1984年颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》的补充，1985年1月1日文化部又颁布了《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》，其中第十五条第一款有如下规定： "'适当引用'指作者在一部作品中引用他人作品的片断。引用非诗词类作品不得超过两千五百字或被引用作品的十分之一，如果多次引用同一部长篇非诗词类作品，总字数不得超过一万字；......凡引用一人或多人的作品，所引用的总量不得超过我们创作作品总量的十分之一，但专题评论文章和古体诗词除外。" 也就是说，根据1985年1月1日文化部颁布的《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》，适当引用除了需要"说明作者姓名、作品的名称和出处"外，还有具体的量化标准，即"非诗词类作品"的适当引用，应当不超过2500字，或被引用作品的十分之一，如果多次引用同一部长篇非诗词类作品，总字数不得超过1万字。（该《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》在1991年《中华人民共和国著作权法》颁布后多年，即到2003年才被废除）。 中华人民共和国的第一部著作权法于1990年9月7日由第七届全国人大常委会通过。1990年颁布的这部《中华人民共和国的著作权法》第一次使用了抄袭和剽窃这两个法律术语（后来法律修订时保留了剽窃这个术语，并认定抄袭的含义与剽窃相同），将抄袭和剽窃明确列为法律所不允许的违法行为。该法第四十六条规定： "第四十六条　有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任： （一）未经著作权人许可，发表其作品的； （二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的； （三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的； （四）歪曲、篡改他人作品的； （五）抄袭、剽窃他人作品的；......" 同时，该法继续保留了"适当引用"原则。 该法第二十二条规定： "在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利： （一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品； （二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；......" 也就是说，根据1990年的《著作权法》，为了学习和研究的目的，个人可以适当引用他人已经发表的作品，但是应当指明作者姓名和作品名称（注：删去了对出处的要求），并且不得侵犯著作权人的其他权利或利益。 1991年5月30日国家版权局又发布了《中华人民共和国著作权法实施条例》作为对《中华人民共和国著作权法》的补充，其中第二十七条规定： "著作权法第二十二条第（二）项规定的适当引用他人已经发表的作品，必须具备下列条件： （一）引用目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题； （二）所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分； （三）不得损害被引用作品著作权人的利益。"（注，下划线为笔者所加） 也就是说，国家版权局发布的《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十七条的规定，被认为是对1985年的《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》提出的具体的量化标准的一个修改，确立了"所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分"的原则（即所谓"非实质性原则"），即无论字数的多少，所引用的部分不能构成引用者作品的主要部分或者实质部分。 笔者理解，人文社会科学与自然科学不同，自然科学可以对其发明创造进行试验，通过试验的检验证明其独创性；而人文社会科学是在人类千年文化积累的基础上，一方面要研究和传承前人的思想，另一方面又要在继承的基础上发扬和发展，因此，在人文社会科学领域对前人已有的学术成果进行介绍、评论和引用，是人文社会科学研究的基本方法。因此，为了对前人的观点进行介绍或评论而需要引用前人的作品中的文字时，应该提供符合法律规定的注释，这样来表明对前人著作权的尊重。  总之，通过笔者对八十年代和九十年代初期的法律法规的研究，有如下发现： (i)        从八十年代中开始，我国法律法规就确定了"剽窃违法"的著作权法原则； (ii)       从八十年代中开始，我国法律法规就确立了为了学术研究等法定目的，可以"适当引用他人作品"的例外原则； (iii)      从八十年代中开始，我国法律法规要求在符合法定目的的情况下引用他人作品，需要"说明被引用的作者的姓名、其作品的名称和出处"； (iv)      从八十年代中开始，我国法律法规要求在符合法定目的的情况下引用他人作品的数量不能超过法定的数量，但九十年代初开始，这一量化标准被"所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分"的原则（即所谓"非实质性原则"）所取代。 而笔者发现上述这些法律原则，到今天为止并没有实质性的改变。 六、  有没有社会科学领域的成文的"学术规范"？ 笔者注意到许多人提到学术规范，但似乎没有人拿出任何一本成文的"学术规范"。 笔者还注意到，教育部社会科学委员会于2004年6月22日第一次全体会议的确讨论通过有《高等学校哲学社会科学研究学术规范（试行）》。该规范是笔者找到的正规的、成文的学术规范。 其中的第三条规定： "三、学术引文规范    （七）引文应以原始文献和第一手资料为原则。凡引用他人观点、方案、资料、数据等，无论曾否发表，无论是纸质或电子版，均应详加注释。凡转引文献资料，应如实说明。     （八）学术论著应合理使用引文。对已有学术成果的介绍、评论、引用和注释，应力求客观、公允、准确。......" 也就是说，根据教育部社会科学委员会2004年6月22日第一次全体会议讨论通过《高等学校哲学社会科学研究学术规范（试行）》，直接引文和转引都是允许的。另外，该学术规范要求合理使用引文，对已有学术成果的介绍、评论、引用所提供的注释，应当要"力求客观、公允、准确"。 七、  引文与原文相同就等于抄袭吗？ 根据对上述法律法规的理解，要判断一个作者的作品是否存在剽窃，仅仅说："看啊，某教授的引文与被引用的作者的原文相同，所以他抄袭了"，这显然是对著作权法的无知。 引文当然应当与被引的原文相同或相似（如果是间接引文），否则怎么叫做引文呢？ 如果一个作者为了学术研究和评论的目的，在其著作中引用了他人著作中的文字，已经写明了"被引用者姓名、被引用者作品名称和出处"，而且引用没有超出合理的度，即引用部分不构成引用人作品的主要部分或实质性部分，就不可能产生所谓剽窃问题。   八、  王彬彬指出的汪晖先生的《反抗绝望》中的引文与原文相同或相似吗？ 笔者对王彬彬先生的文章中提出的《反抗绝望》中存在"抄袭与剽袭"的十个例子逐一进行了详细的调查，发现汪晖在王彬彬列举的这十个例子中的引文的确与原文相同或相似（包括间接引文）。 由于汪晖先生是在进行学术研究和评论，他引用他人的文字并对其进行评论（我注意到他主要是在分析和评论鲁迅的作品，其中有50％ 的注释中提到鲁迅的作品）无可厚非。 引文与原文一致，是应当的，两者一致并不当然等于剽窃。 九、  汪晖先生在《反抗绝望》中引用他人的文字进行研究和评论，他提出注释了吗？ 本文在此侧重讨论王彬彬先生所指的"参见式注释"以及王彬彬先生忽略或者省略汪晖先生原文的注释或者正文说明的例子。 例一、李泽厚《中国现代思想史论》第8页 关于王彬彬提出的第一个例子，笔者查看了汪晖先生的原文，即《反抗绝望》第58到第59页（河北教育出版社，2000年12月版）的这段共六行文字，笔者发现汪晖先生已经在该页的第一和第二个注释中，清楚说明了他所引用的"作者姓名、被引用的作品的名称和出处"。 汪晖先生原文如下（河北教育出版社2000年版，第58-59页）： "其次，五四反传统主义以'西学'（西方资本主义文化）反'中学'（中国封建传统文化），在思维内容上直接承续了谭嗣同对封建纲常的沉痛攻击，严复关于中西文化尖锐对比的精辟分析，以及梁启超所大力提倡的'新民'学说①，但形成对中国传统文化的整体性理解的更为重要的原因，还是中国近代社会变革的历史过程对于中国先进知识分子的启示。②   ①  参见李泽厚：《中国现代思想史论》，东方出版社，1987，第8页。   ② 陈独秀说：'自西洋文明输入吾国，最初促吾人之觉悟者为学术，相形见绌，举国所知矣；其次为政治，年来政象所证明，已有不克守缺抱残之势，继今以往，国人所怀疑莫决者，当为伦理问题。此而不能觉悟，则前之所谓觉悟者非彻底之觉悟，盖犹在惝恍迷离之境。'（《吾人最后之觉悟》，《青年杂志》第1卷第6号，1916年）" 如上所示，汪晖先生已经在引用了李泽厚先生的文字部分标注了清楚的注释，而且他的引用完全符合著作权的要求，即： 第一，    是为了学术研究的目的而引用了他人的一小段文字； 第二，    汪晖先生按照1985年《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》的规定、1991年《著作权法》的规定 ，清楚地注明了"作者姓名、被引用的作品的名称和出处"。 笔者认为正是因为汪晖先生提供了他的引文的清楚的注释，王彬彬先生才可能翻到李泽厚先生的"《中国现代思想史论》，东方出版社，1987，第8页"，找到基本相同的文字。 所以，引文与原文相同并不是问题。由于汪晖先生已经根据法定的要求，提供了符合法定要求的注释，因此王彬彬先生指责说汪晖先生在《反抗绝望》第58页到59页的这段文字中"剽窃"了李泽厚先生的著作，王彬彬先生对汪晖先生的这一指控就显然没有法律依据。 笔者经调查认为，在提供了符合法定要求的注释的前面加有"参见"二字，并不等于没有提供注释。法定的注释需要写明"被引用者姓名、被引用者作品名称和出处"，因此，如果注释中还写有"见"、"参阅"、"参见"等字样，并不影响注释的合法性，换句话说，是否写"见"、"参阅"、"参见"，不是判断是否是构成抄袭或剽窃的法定标准。 例二、李泽厚《中国近代思想史论》第74页 笔者查看了汪晖先生的原文，发现跟王彬彬先生拿出的第一个实例一样，汪晖先生在其著作的第60页，已共有四个注释，其中，王彬彬先生之所以可以将李泽厚先生的《中国近代思想史论》的第74页拿来跟汪的第60页的文字进行对照，就是因为汪晖先生已经在该页的第1个注释中清楚地写明了"被引用的作者姓名、被引用的作品的名称和出处"。 汪晖先生的原文如下： 《反抗绝望》，河北教育出版社，2000年12月版，第59-60页： "如果说龚自珍、魏源、冯桂芬还多少停留于'修身齐家治国平天下'的传统圈子内打转，王韬、马建忠、薛福成、郑观应、陈炽实行资产阶级代议制的政治学术还带着极端狭隘的地主资产阶级自由派的阶级特征，①那么，康、梁、谭、严等后期改良派开始了一整套的资产阶级性质的社会政治理论和哲学观点作为变法思想的巩固和理论基础，显示了对'传统'的更为彻底的批判和西方社会文化的更为彻底的肯定。...... ①以上参见李泽厚：《中国近代思想史论》，第57页、74页。上述资产阶级改良派为了维护地主商人的权利而害怕和反对任何较彻底的资产阶级民主，如宋育仁《采风录》：'举国听于议院，势太偏重愈趋愈远，遂有废国法均贫富之党起于后。'郑观应《盛世危言》：'君主者，权偏于上，民主者，权偏于下，君民共主者，权得其平。'"     对比汪晖先生原文与王彬彬先生引用的文字，可以发现，王彬彬先生并未引用前半句话，而仅仅引用了逗号之后的半句话，而正是在前半句话中包含了一个重要的注释，该注释清楚的标明引用自李泽厚《中国近代思想史论》第57页、第74页。     经查看李泽厚先生原文，笔者发现，逗号之前的半句话引自第57页，而逗号后面的半句话正是引自注释中所标明的第74页。可见，汪晖先生已经清楚地注明了引文的出处。 因此，王彬彬先生这个例子的指控也不能成立，汪晖先生已经提供了符合法律要求的注释。并且，王彬彬先生在引用汪晖先生的文字时并没有遵循客观、公允、完整的原则，没有引用带有注释的前半句话。 例四、勒文森《梁启超与中国近代思想》第46页 经查看原文，笔者发现汪晖先生在此清楚明确地标注了"被引用的作者姓名、被引用的作品的名称和出处"，因此也不存在剽袭问题。 原文如下（河北教育出版社2000年版，第68页）： "鲁迅的著作是将一种文化中所包含的技术结构、价值和精神状态完全或部分地引入另一种文化的文献记载。这种文化引入包括第四部分内容：变更需要、变更榜样、变更思想、变更理由。① ①列文森：《梁启超与中国近代思想》，第46页。" 查看原文，笔者发现汪晖先生已经清楚明确地注明了被引用的作者姓名、作品名称和出处，是王彬彬先生忽略了或隐瞒了注释的存在的这一事实。 总之，笔者发现是王彬彬先生在引用汪晖先生的原文时，没有客观公允准确地引用汪晖先生的注释；而汪晖先生的注释已经清楚地注明了"作者、作品名称和出处"，符合相关法律法规和学术规范的要求。 例五、勒文森《梁启超与中国近代思想》第4页 王彬彬先生在这个例子中说到："再举一个'老老实实式'的例子。汪晖《反抗绝望》第69页（三联版第134页）： ......但是，对于中国近现代知识分子来说，历史与价值的这种内在统一性被无情地撕裂：由于看到其他国度的价值，在理智上疏远了本国的文化传统；由于受历史制约，在感情上仍然与本国传统相联系。 勒文森《梁启超与中国近代思想》第4页：  ......梁启超在十九世纪九十年代作为这样一个人登上文坛：由于看到其他国度的价值，在理智上疏远了本国的文化传统；由于受历史制约，在感情上仍然与本国传统相联系。 两段话中，冒号以后的话，一字不差。这种老老实实的剽袭，是最不让人反感的。......" 当笔者核对原文（河北教育出版社 2000年版，第69页）时，发现王彬彬先生在这里： （1）使用了省略号，将汪晖先生的这段话开始的第一句："按照勒文森的观点"省去了，也就是说，汪晖先生第69页的这一段，是在讨论勒文森的观点，因此，他引用了勒文森的文字，并专门告诉读者："按照勒文森的观点"，但这一句话王彬彬先生没有同时引用； （2）不仅如此，王彬彬先生还将汪晖先生著作中前一句标有的注释也给省略了，即：汪晖先生在注释中告诉读者见"列文森：《梁启超与中国近代思想》，第3－4页"。但王彬彬先生在其批评汪晖先生的文章中完全不提汪晖先生的注释的存在。  笔者认为，引号标有注释的话属于作者直接引用勒文森的话，而引号之后的话间接引用于勒文森，并且在这之前有一句总括的说明"按照勒文森的观点"，该处并不构成抄袭或剽窃，因为作者已经在正文和注释中说明了被引用作者名称、作品名称甚至出处。众所周知，直接引用与间接引用在论述中发挥不同的作用，要求凡是引用就必须与原文一模一样并且用引号圈定，不仅不方便阅读，而且会大大限制作品的创造性。 例九、张汝伦《意义的探究--当代西方释义学》第175、176页 笔者在此再次不能理解王彬彬先生的指控，因为在汪晖先生的著作的第64页，他已经标明了出处，即"张汝伦的《意义的探究》，第175－176页"。 汪晖先生的原文如下（河北教育出版社2000年版，第64页）： "这正如伽达默尔指出的，历史性是人类存在的基本事实，无论是理解者还是文本，都内在地嵌于历史性中，真正的理解不是克服历史的局限，而是去正确地评价和适应这一历史性。我们总是以一种特殊的方式在世，有特殊的家庭和社会的视界，有一个有着悠久历史、先于我们存在的语言，这一切构成了我们无法摆脱的传统，我们必然要在传统中理解，理解的也是我们传统的一部分。理解的历史性具体体现为传统对理解的决定作用。① ①参见张汝伦：《意义的探究》，第175-176页。" 也就是说，调查发现，汪晖先生已经提供了注释，因此不存在王彬彬先生指控的问题。 笔者认为王彬彬先生提出标有"参见"二字的注释不等于是注释的说法完全没有法律依据。笔者调查认为，汪晖先生这里的引注完全符合法律要求的"说明作者姓名、作品名称和出处"，不可能产生所谓的"剽窃"问题。 十、  笔者的部分调查结论 总之，经过笔者仔细的调查核实，通过对王彬彬先生提出的《反抗绝望》中存在的十处"抄袭与剽窃"问题中的六处进行了逐一核查和分析，具体结论可以归结如下： 关于《反抗绝望》一书，王彬彬先生列出的十个例子，笔者的调查结论是： l  王彬彬先生在这五个例子中，第一是说"汪先生的引文与被引用的原文相同"，所以等于是抄袭，这种说法是对著作权法的无知。第二是说汪晖先生已经提供了含有"被引用者姓名、作品名称和出处"的注释，但由于写有参见字样，就等于没有提供注释，王彬彬先生的这种说法没有法律根据。 l  笔者的调查发现，王彬彬列出的第一、二、四、五、九个例子（共五个）中，均有汪晖先生提供的注释以及正文的说明，而王彬彬先生忽略或者省略了该注释或者说明，或者对于注释带有"参见"而不认可。 l  王先生提出所谓的"参见式注释"不等于是注释的说法，笔者认为王先生没有任何法律根据。因为注释中是否含有"参见"、"参阅"等字样，不是判断是否提供了法定的注释的标准。    综上，笔者认为王彬彬先生列举的关于《反抗绝望》一书的10个例子中，至少有5处没有真实、完整、准确的引用汪晖先生的原文，或故意将汪晖先生的注释省略不提、或故意将其在正文中对汪晖先生引述他人观点时提到他人的姓名的介绍性文字省略、或将注释以带有"参见"为由一笔带过，由此给读者造成了汪晖先生的著作中存在严重剽窃问题的印象，王彬彬先生的做法，存在涉嫌侵犯汪晖先生名誉权的法律问题。至于王彬彬先生提供的10个例子中的其余4个例子，以及《中国现代思想兴起》和其他书中被网友提出的其他例子，也同样存在严重的举报不实或夸大其词的问题，请看陆续发表的系列文章之其余部分。本文在开头就引用了郑也夫先生的话："没看过其书，就来担保，则是悖逆常识。"笔者认为确实如此，只要读者查阅了汪晖原文和王彬彬的指责原文，就可以清楚地发现笔者以上所述事实，不知郑教授作为学风严谨的学者是否查阅了汪晖及王彬彬原文，如果查阅了原文又为何未能"澄清"真伪呢？   第二节  "偷意"是否构成法律意义上的剽窃？   笔者在文章之一中说明了王彬彬先生是如何忽略或隐瞒汪晖先生的著作中对被引用作者的姓名的说明或汪晖先生提供的含有被引用作者姓名和作品名称的注释，从而达到了夸张地指称汪晖先生"抄袭或剽窃"的目的，这种指称对于一个在国内外学术界卓有建树的著名学者而言，由于与事实完全不符，已经构成对汪晖先生的构陷。 本节文章将讨论王彬彬先生发明的"偷意"的概念及其法律意义。 一、什么是"偷意"？ 王彬彬先生在《汪晖〈反抗绝望--鲁迅及其文学世界〉的学风问题》中指责汪晖先生的《反抗绝望--鲁迅及其文学世界》存在"抄袭和剽窃"的问题时提出了"偷意"这样一种"剽窃"方式。 什么是"偷意"？王彬彬先生没有给出一个清晰的定义，但是他指出："最让人反感的，搅拌、组合、拼凑等手段一齐用，只偷其意，而在字句上不留痕迹。这种方式的剽袭在《反抗绝望》中是更严重地存在着的。" 王彬彬先生于是举了三个"偷意"的例子（下文将逐一分析），在第一个例子中他总结说："这里，汪晖的话与勒文森的话，并没有多少字句上的相同，但'偷意'则是确定无疑的"；在其第二个例子中，王彬彬先生再次将汪晖先生和勒文森先生的两段文字摆出之后，没有作出任何分析和说明，直接得出了一个结论："这两段话，意思完全相同"；第三个例子他则重复说道："《反抗绝望》对林毓生的剽袭，是以搅拌、组装、拼凑等多种方式进行的。具体字句上的剽袭痕迹不是很明显，但'偷意'的迹象则是十分显眼的。" 从王彬彬先生的文章中可知，他定义的所谓 "偷意"就是：两段"并没有多少字句上的相同"的文字，只要"意思"相同或相似，就构成了"偷意"，就是 "剽窃"。 二、法律分析  "偷意"是否构成法律意义上的"抄袭或剽窃"，即文字不同而"意思"相同或相似是否构成法律意义上的抄袭或剽窃？从法律角度回答这个问题，首先要看《著作权法》以及相关法律法规所保护的对象是什么。 我国第一部《著作权法》于1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，并于1991年6月1日起施行，其第二、三条明确规定了著作权法保护的范围： "第二条 中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。" "第三条 本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品： （一）文字作品； （二）口述作品； （三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品； （四）美术、建筑作品； （五）摄影作品； （六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品； （七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品； （八）计算机软件； （九）法律、行政法规规定的其他作品。" 对于作品的法律定义，2002年国务院颁布的《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定： "第二条 著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。 " 也就是说，著作权保护的是特定形式的作品，即某种思想或意思转换为"能以某种有形形式复制"的表达（如文字）。 如上所述，《著作权法》保护的是具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，即思想或者意思的表达，而非思想或意思本身。 此说法有如下法律依据： 中国1994年加入的《与贸易有关的知识产权协议》第九条第二款的规定： "版权的保护仅延伸至表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身。" 中国于1996年加入的《世界知识产权组织版权条约》第二条也有同样的规定： "版权保护延及表达、而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。" 我国2001年《计算机软件保护条例》采纳了国际条约中的此项原则，在第六条规定： "本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。" 根据上述法律规定可知，法律保护的是思想或者意思的表达，而非思想或者意思本身。同样的思想、意思、观点或结论，只要表达的文字不同，都是法律所允许的，即"英雄所见略同"是完全合法的。 上述 "思想表达二分"原则得到了中国法院的认可，在司法实践中得到了采纳。列举三个案子： （1）黄井文诉北京图书大厦有限责任公司等侵犯著作权纠纷案 该案原告黄井文向北京市第一中级人民法院提起诉讼，主张被告图书大厦有限责任公司、冯延飞、吉林人民出版社发表、出版及销售的《美丽的田野》一书抄袭了原告所著的《荒原人》一书的主题思想，人物性格命运，人物关系，故事框架，故事情节和文字，已构成对原告著作权的侵犯。 北京市一中院在该案（2006）一中民初字第14484号民事判决书中的分析部分首先指明原则：著作权所保护的是作品的表达形式，而作品的思想内容本身不受著作权法的保护。对于被控侵权作品而言，只有在该作品与权利人的作品在表达形式上存在相同或实质性相似之处，且这种相同或实质性相似达到一定程度，并可能影响权利人的人身权和财产利益实现的情况下，才构成对权利人著作权的侵犯。 在原告诉称抄袭的具体内容中有几首打油诗，原告认为两部作品中的打油诗内容不同但中心思想相同，存在抄袭。法院认为："如第2处的打油诗，原告认可其内容不同但中心思想相同。由于著作权法并不保护思想，仅保护表达形式，在此即为语言本身，因此原告指控的这一相同点并不存在。" 该案经过北京市高级人民法院的二审以及最高人民法院的再审，均支持了初审法院的判决。 （2）李建平诉万卷出版有限责任公司等侵犯著作权纠纷案 原告李建平向北京市西城区人民法院起诉被告万卷出版有限责任公司、北京图书大厦有限责任公司，主张被告出版及销售的《为什么富有的人越富有，贫穷的人越贫穷》一书中有大量核心文字抄袭了原告享有著作权的《穷人缺什么》、《你为什么是穷人》、《他为什么是富人》和《在商言商》四书中的内容。 法院在（2009）西民初字第3356号民事判决书中全面分析了原告的主张，其中第三点涉及原告主张抄袭的部分为原告作品的核心观点，从图书结构上剽窃了原告的构思。对此，法院的分析如下： "本院认为，著作权法保护的是对于思想观念的原创性表述，不保护思想观念本身。原告作品中的观点、构思应属思想观念，对于同样的思想、观点，他人可以利用或进行原创性的再表述，因此不应认定为抄袭。" （3）刘宗意与卢海鸣著作权侵权纠纷上诉案 本案中，原告向江苏省南京市中级人民法院起诉被告，主张被告在其《六朝都城》一书中关于"龙盘虎踞"、"金陵王气"、"石头城"、"北郊坛"的相关论述抄袭了原告在《玄武湖命名新说》、《"龙盘虎踞"的来源和龙虎文化现象》、《"金陵王气"之谜》、《"金陵王气"解》、《石头城新考》、《南京六朝"北郊坛"寻踪》、《六朝地坛寻踪》等文章中关于的相关论述，构成了著作权侵权。南京市中级人民法院认为原告的诉讼请求缺乏充分的事实和法律依据，因而没有支持。 原告不服，向江苏省高级人民法院上诉，江苏省高级人民法院在（2004）苏民三终字第114号民事判决书中有如下分析： "根据我国著作权法的有关规定，受著作权法保护的客体应是作者思想的表达方式，而非作者的思想本身。具体而言，文字作品受到法律保护的，应是文字的具体表述。反之，作者的思想、观点、作品的结构、论证过程、研究成果的学术价值等均不属于著作权法保护范畴。本案中，上诉人刘宗意始终强调其作品需要保护的是作品的框架编排、古籍史料的具体选择使用、独特的论证思路及判断、文章的分析鉴别过程以及考证目的，而对文章具体的文字表述，则没有提出具体对比的内容。因此，上诉人刘宗意的主张缺乏法律依据，其上诉请求依法不能成立。" 根据上述三个案例可知，在司法实践中，学术作品抄袭的认定一般都限于狭义的表达形式相同或实质性相似的情形，而不延及思想和观点本身。这是由于学术研究活动本身就具有延续性和承继性，后来学者对之前学者就同一领域、同一主题的研究活动产生相同或者近似的观点和主张属于正常情形，即便在同时期学者之间发生上述情形也不足为怪。 而在小说、剧本等文艺作品的著作权纠纷案中，著作权的权利边界则可能延及作品的故事梗概、主要情节和人物的设定等方面。这是因为小说、剧本等文艺作品，其创造性较高，发生重复的可能性较低。 总之，法律只保护思想或者意思的表达，而非思想或者意思本身，只有思想或者意思的表达形式存在相同或者实质性相似才有可能构成剽窃（还要进一步考虑有无主观故意以及相同或者相似部分是否构成作品主要或实质部分）。 三、王彬彬先生关于汪晖先生《反抗绝望》中存在"偷意"而构成抄袭和剽窃的指责是否成立？ 在原则明确之后，再回过头来看王彬彬先生的指责，就清晰简单了。如上所述，从王彬彬先生文中可知，所谓 "偷意"就是：两段"并没有多少字句上的相同"的文字，只要"意思"相同或相似，就构成了"偷意"，就是 "剽窃"。上文已经反复提到法律法规和司法实践中确立的原则--法律只保护思想或者意思的表达，而非思想或者意思本身，王彬彬先生也承认"并没有多少字句上的相同"，说明该两段文字在表达上并不相同，既然表达上不相同，所谓"意"的相同也不构成抄袭或剽窃，更何况"意"相不相同并非仅凭王彬彬先生一家之言。 笔者将逐一分析这三个关于"偷意"的例子： （1）勒文森《梁启超与中国近代思想》第10、54页 两段文字的原文如下： 汪晖先生《反抗绝望》，河北教育出版社 2000年版，第70页： "追求民族的独立与平等的意识深藏于鲁迅日本时期的文化理论中。" 同上第74页： "由于这样一种内在的文化/心理需要，鲁迅在接受西方价值和批判中国传统的过程中形成了两种分析方式：其一，他将欧洲的生机与欧洲的危机进行比较，从而不是简单地把欧洲的生机与中国的危机加以比较。他把欧洲历史视为一个接一个的'偏至'的社会形态，把他所推崇的'新思神宗'视为对欧洲的'偏至'的一种校正和改革，于是，当'改革'不再仅仅被解释为适合于中国时，中国就不再是一种唯一需要变革的落后文明，而是人类各种文明中的一个平等的文明，因而也就能坦然地承受吸纳变革的思想。同时，既然欧洲文明并不等于先进的文明，先进的价值是对现存欧洲文明的反叛，那么，中国也就能够在与欧洲平等的前提下接受这些来自西方的价值。这也就是以文化发展形式的类似（变革作为文化发展的普遍形式而既适合于中国也适合于西方）来缓解由历史与价值的冲突造成的心理紧张。'" 勒文森先生《梁启超与中国近代思想》，四川人民出版社，1986年版，第10页： "如果说追求中国与西方平等的观念深藏于梁启超的思想中，那么它也会深藏于每一个近代中国人的--从最保守的到最激进的--文化理论中。" 第54-55页： "梁启超的推论中包含着内在的逻辑矛盾，这种逻辑矛盾来自他尊重传统又欲变更传统的含糊的思维方式。梁启超时刻关心的是匡正中国文化信誉扫地的名声。因此，从西方引进的文化必须被转变为民族传统文化的天然要素。根据进化的'三世'说原则，梁将这些要素视为未来的中国文化的重要组成部分；在梁启超看来，这种新文化是可依赖的、孔夫子所期望的文化。我们称这种改造西方文化的过程为使中西方'文化发展形式类似'的过程。实际上是使已经按照孔夫子指引的路线发展过来的中国历史向西方业已达到的历史水平看齐。 但有的时候，梁启超又用中西方'文化价值类似'的观点为中国的文化辩护，这种辩护与前面的辩护差别很大。他认为，没有绝对相同的历史过程，而只有本质上相同的思想；并且中国人希望引进的新事物并不真正新，因为他们已经在中国的历史上存在过。他在自己学术生涯的黄金时代，谈到要恢复中国的传统。我们已经在本章最初部分的引证中接触到这个观念（见《西学书目表序例》）；读者会回忆起他关于中国古代反对世袭观念的记载和关于传统的思想方式有效力--但这种有效力后来被学生糟粕窒息了--的记载。" 王彬彬先生关于此例总结到："这里，汪晖的话与勒文森的话，并没有多少字句上的相同，但'偷意'则是确定无疑的。所谓'文化发展形式的类似'，是勒文森分析梁启超思想的一个较为重要的概念，也被汪晖原原本本地用于对鲁迅思想的分析。" 通读以上两段文字，相信大部分读者和笔者一样的感受--两者的文字并不相同。王彬彬先生也是一样的感受，他说："这里，汪晖的话与勒文森的话，并没有多少字句上的相同"。但是王彬彬紧接着下了一个结论："但'偷意'则是确定无疑的"。意思怎么就相同了？怎么就"偷"了？怎么就"确定无疑"了？王彬彬先生没有给出任何解释和说明。如果按照这样的逻辑，我们可以随便拿出两段"并没有多少字句上的相同"的文字，不用给出任何解释，直接说"偷意是确定无疑的"就可以说别人构成"抄袭和剽窃"了--无怪乎有人认为这是在兴"文字狱"或"文革做法"。 汪晖先生在相关段落中明确地引用过勒文森的著作，这在正常引述的范围之内；但上述汪晖先生《反抗绝望》第74页的论述，与勒文森先生《梁启超与中国近代思想》第54-55页的论述意思并不一样。勒文森先生此处论述的是梁启超的"尊重传统又欲变更传统"的思维方式带来的"逻辑矛盾"，而梁启超关心的是"匡正中国文化信誉扫地的名声"。一方面梁启超将西方引进的文化转化为"未来的"中国文化的重要组成部分，另一方面，梁启超又认为西方引进的文化"并不真正新"，已经在中国的历史上存在过。勒文森先生此处关注的是梁启超如何比较中国文化与西方文化，如何看待两者之间的位置关系。而汪晖先生此处则指出，鲁迅并不是简单地把"欧洲的生机"与"中国的危机"加以比较，而是将"欧洲的生机"与"欧洲的危机"进行比较，认为欧洲的"新神思宗"是对欧洲以往的"偏至"的一种校正和改革，从而"中国不再是一种唯一需要变革的落后文明"。 王彬彬先生的另一举例，认为汪晖先生《反抗绝望》"追求民族的独立与平等的意识深藏于鲁迅日本时期的文化理论中"一句"偷意"勒文森先生《梁启超与中国近代思想》"如果说追求中国与西方平等的观念深藏于梁启超的思想中，那么它也会深藏于每一个近代中国人的--从最保守的到最激进的--文化理论中"一句。追求民族独立与平等是多数近代中国人的共同文化意识，乃是一个政治文化常识。况且汪晖在紧接其后的分析中明确指出，"然而，鲁迅似乎没有从这两大社会背景（引者注：五四运动与第一次世界大战）中寻找民族'平等'或文化'平等'的依据"（《反抗绝望》，河北教育出版社 2000年10月版76页），只要不刻意断章取义，自然不会认为汪晖所论鲁迅思想与勒文森所论梁启超思想相雷同。 正如上文所述，"偷意"不是一个法律认可的概念。如上文所述，著作权保护的是学术思想的表达形式，学术思想本身、分析问题的方法、观念或结论相同，并不构成"剽窃"。何况此处汪晖先生和勒文森先生论述的对象和意思都并不一样。因此，无论是从法律的角度，还是从学术思想的角度，汪晖先生的文字都没有构成对勒文森的"剽窃"。   （2）勒文森《梁启超与中国近代思想》第124、145、168页 王彬彬先生在第二个例子关于"偷意"的例子中说： "在《反抗绝望》第二章第二节中，汪晖总结了鲁迅'在接受西方社会的价值观以改造和批判中国文化传统过程中耐人寻味的思维特点'。这种特点有两个。而这两个鲁迅的思维特点，都能在勒文森书中找到，换句话说，都是勒文森归纳的梁启超思维特点。 汪晖总结的鲁迅的第一个思维特点是： 鲁迅把民族、国家与文化区别开来，在承认西方现代文明优越性的前提下接受科学、理性、进化、个人等价值观，从而对中国的文化传统予以掊击扫荡；但在精神归趋上又忠于民族（而不是文化），坚守着民族的平等与独立的原则。（p70-71/p137） 勒文森书第四章详细地论述了梁启超如何把'文化'与'国家'区别开来的。 勒文森说： 那么，中国将怎样面对世界呢？我们已经提出了一个答案--以国家对国家，用一种新的生活方式而不是用那些中国的绀绀蜜蜜的东西，因为生存的手段正是基本的民族价值，梁启超打通了从文化主义通向国家主义的道路。（p145） 这意味着要以一个国家，而不是以一种文化来面对西方。梁启超不再在具体的价值中去竭力需求平等......而只是在理论的可能性中坚持平等。（p168）...... 汪晖这样总结鲁迅的第二个思维特点（p72）： 第二，在鲁迅的叙事中，中国的悲剧命运不是来自传统文化的断裂，不是来自对经典著作权威的抵制，而正是来自中国的文化传统，因此，变革首先是对自身历史文化的变革。 勒文森《梁启超与中国近代思想》第124页： 他（梁启超）终于走进一个新的境界。中国的灾难并非来自对中国传统文化之精华的背叛，也并非来自对经典著作权威性的抵制，而正是来自于坚持这种权威。必须从那些'伪经'、从那些'真经'、从那些过去的死亡之手的控制中解放出来。 这两段话，意思完全相同。可以说，汪晖是将勒文森在不同章节、不同语境中对梁启超思想状况的论述拢到一处，贴上了'鲁迅思维特点'的标签。" 如上所述，王彬彬先生在这一处也并没有指责汪晖先生的文字与勒文森先生相同，相反，他是在指责汪晖先生的文字所表达的意思与勒文森先生相同。 笔者的观点与上例相同。首先意思并不相同。其一，必须指出，王彬彬先生在转述汪晖先生观点的时候偷换了概念。汪晖先生说的是鲁迅"在接受西方社会的价值观以改造和批判中国文化传统过程中耐人寻味的思维特点"，而王彬彬先生将这句话的意思扩大为"两个鲁迅的思维特点"。《反抗绝望》"重新诠释'历史∕价值'的两分法"整个一节都没有讨论鲁迅的"两个思维特点"。其实，此节讨论鲁迅不同于梁启超以及其他思想家的特别之处，在于"鲁迅思考问题的方式是否定性的"，"把民族作为价值理想的对立物而加以否定"，"通过对历史的否定来重建自己的文明"，进而，"较之他人，鲁迅对现代价值体系的追求如此坚韧执着，以至不惜以自我否定（个人的和民族的）来表达献身于价值理想的深刻的距离，与'历史'的不可分解的联系。"（《反抗绝望》，河北教育2000年12月版，77-83页） 其二，汪晖先生指出的鲁迅"在接受西方社会的价值观以改造和批判中国文化传统过程中耐人寻味的思维特点"，与王彬彬先生所引述的勒文森先生的相应论述也并不相同。 ●      汪晖先生论鲁迅"在接受西方社会的价值观以改造和批判中国文化传统过程中"的第一个思维特点，不仅指出"坚守着民族的平等与独立的原则"，而且指出民族文化演进的内部运动的方面，即"在承认西方现代文明优越性的前提下接受科学、理性、进化、个人等价值观，从而对中国的文化传统予以掊击扫荡"。而勒文森先生论梁启超，重点是中西之争，即中国相对于西方的平等问题。 ●      汪晖先生论鲁迅"在接受西方社会的价值观以改造和批判中国文化传统过程中"的第二个思维特点，鲁迅"对自身历史文化的变革"与勒文森所论梁启超"必须从那些'伪经'、从那些'真经'、从那些过去的死亡之手的控制中解放出来"，有着很不一样的内涵。例如，鲁迅"对自身历史文化的变革"，包含了把民族作为价值理想的对立物而加以否定，这是勒文森所论梁启超思想没有的内容。 综上所述，该例中，无论是从法律的角度，还是从学术思想的角度，汪晖先生的文字同样都没有构成对勒文森的"剽窃"。   （3）林毓生《中国意识的危机》第49、50页 王彬彬先生主张"《反抗绝望》对林毓生先生的剽袭，是以搅拌、组装、拼凑等多种方式进行的。具体字句上的剽袭痕迹不是很明显，但'偷意'的迹象则是十分显眼的"。 关于所谓的"偷意"问题，笔者已经提出了研究结论，请见上文。 经调查，笔者发现汪晖先生的此段文字，与林毓生先生的文字的确不同： 根据汪晖先生的注释（见《反抗绝望》初版，上海人民出版社，1991年版，第77页），笔者找到林毓生先生著作的相关段落，该段共407个字，其原文如下： "辛亥革命以后，借思想文化以解决问题的途径的确演变成了一个整体观的思想模式，从而使它变成了一个全盘性反传统主义的工具，它将中国传统看作是一个其性质是受中国传统思想痼疾感染的有机式整体而加以抨击。这种借思想文化以解决问题的潜在的整体观，是在各种不同因素相互作用的影响下才形成的。这些因素是：五四反传统主义者对中国社会、中国文化和道德所采取的怀疑和否定的态度；对辛亥革命失败的激愤；他们的强烈的民族主义的情操，对社会政治和文化进行根本改造的迫切要求；即对建立一个基于新的自由、民主和科学价值的新中国的渴望；由于袁世凯的无耻篡权和夭折的帝制运动和张勋的复辟（这两者增强了他们要求变革的迫切感）而使他们产生的对整个社会旧邪恶势力的深刻认识；以及他们对中国传统的中心价值体系的极度疏远。总之，普遍王权崩溃后所遗留的社会和文化力量，将五四反传统主义者认为溯源于传统的整体观思想模式发展成一种整体观的分析范畴，反传统主义者正是通过这种分析范畴才形成他们的全盘性反传统主义的。" 此处，汪晖先生《反抗绝望》初版，上海人民出版社，1991年版，第77页相关段落有543个字，其文字如下： "《新青年》开始出版正是在袁世凯极力巩固其卖国统治，准备扮演帝制丑剧的时候。辛亥革命在人们心里点燃的短暂的虚妄的希望已经幻灭了，建立了四年的'中华民国'不仅没有真正走上富强之道，连'民国'的招牌都岌岌可危。于是，《新青年》的第一个结论是辛亥革命并没有在中国建立起民主政治，还需要大张旗鼓地宣传资产阶级民主思想，争取实现名副其实的民主共和国。这种政治性结论直接引导了'五四'知识者对思想文化的重视。袁世凯称帝前便已在提倡祭天祀孔，以便从思想体系上为帝制作张本；《新青年》在袁世凯称帝时发表的文章中也便开始具体地反对儒家的'三纲'和'忠、孝、节'等奴隶道德③。1916年秋，保皇党康有为上书黎元洪、段其瑞，主张定孔教为'国教'，列入'宪法'，《新青年》便陆续发表了许多文章，从反对康有为扩大到对整个封建伦理道德的批判④。这一方面是因为这个复古逆流确与帝制复辟的阴谋有关，而更重要的是当时进步的思想界有一种比较普遍的认识，即认为要想在中国实现民主政治，便必须有一个思想革命，或者如当时所说的'国民性'改造，从而断言'伦理之觉悟为最后之觉悟'①--从'中体西用'到'托古改制'，从政治革命到文化批判，'传统'的各个层面至此被想象为一种具有必然联系的整体而遭到彻底的否定，其标志便是普遍皇权与社会文化传统的内在关联得到深刻的揭示，而'中庸'的思想模式，'折中'、'公允' 的生活态度被激烈的 、否定性的、整体观的思维模式所代替。② ③陈独秀：《一九一六年》，《青年杂志》第1卷第5号。 ④《新青年》2卷2号《驳康有为致总统总理书》，3号《宪法与孔教》，4号《孔子之道与现代生活》，《袁世凯复活》，5号《再论孔教问题》、4卷3号《驳康有为共和评议》，6号《尊孔与复辟》诸文。 ①陈独秀：《吾人最后之觉悟》，《青年杂志》第1卷第6号。 ②鲁迅对'中庸'的批判可参见邱存平《关于鲁迅对中庸思想的批判》一文。见《鲁迅研究动态》1987年第10期。" 笔者将汪晖先生与林毓生先生的这两段文字的上下文进行了查阅，发现两位学者在此讨论的题目似乎相近。但具体到文字，林毓生先生的这407个字中，与汪晖先生的543个字中，仅仅有若干词语相同，比如，"辛亥革命"、"袁世凯"、"五四"、"思想"、"思想模式"、"帝制"、"复辟"等词语，其他的文字均完全不相同。而王彬彬先生也承认此处不存在文字相同的问题，相反，他提出存在的汪晖先生的所谓"偷意"问题。 汪晖先生的这一段话恰恰是要批评林毓生先生"全盘性反传统主义"的论断，紧接着所引《反抗绝望》该段的下一段开头，汪晖先生即有分析，"因此，从梁启超到孙中山都没有在思想方法上形成'反传统'的整体观，而采取了一种传统的'中庸'的思维方式"。汪晖先生与林毓生先生的差异在此一目了然。 与此条有关的其他相关问题请见文章之三。   五、结论 综上所述，笔者认为王彬彬先生关于汪晖先生《反抗绝望》存在"偷意"的问题从而构成"抄袭和剽窃"的指控完全没有事实和法律的依据。王彬彬先生恣意发明的所谓"偷意"的概念，由于没有法律根据的支持，不应当被允许用来当做公开打击学者学术研究的武器，他发明的这个概念没有任何认定标准：两段文字不同的表述，究竟要含义相似或相近到什么程度就算是"偷"了意了？谁有权做出这样的判断？社会科学的研究，需要讨论、评价前人的观点，难道只要一提到前人的观点，就"偷"意了？"偷意"的概念可以休矣！   第三节 技术性"脱注"是否属于"剽窃"？   笔者已经在系列文章之一和之二中分析了王彬彬先生所列举的10个例子中的8个，包括"参见式注释"和"偷意"的问题，并指出王彬彬先生在指责汪晖先生的时候，多处并没有如实、完整、公允地援引原文，有意无意地省略或者忽略了汪晖先生原文中说明被引用作者名称、作品名称以及出处的注释或正文说明。本文笔者将继续分析王彬彬先生提出的其中两个例子，看看王彬彬先生所述是否有道理。 例三、李泽厚《中国近代思想史论》第38、39、57页 此处王彬彬先生认为，汪晖先生的《反抗绝望》第59页的一段文字抄袭了李泽厚教授《中国近代思想史论》第38、39、57页。 查阅汪晖先生这部著作的初版（上海人民出版社，1991年版）的第72页，笔者发现，河北教育出版社版的这一自然段与其上一自然段，以及之后的四个自然段，六个自然段在初版中原本是一个很长的自然段，因此，汪晖先生在该自然段的下面的在第60页的注释中说："以上参见李泽厚《中国近代思想史论》，第57页，74页"。 该段的另一个注释是引用马克思的话，因此该页的第二个注释是："马克思：《政治经济学批判序言》，《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社，1972，第83页。" 原文如下（上海人民出版社，1991年版，第72页）： "......从上个世纪四十年代起，魏源在他的《海国图志》中就提出了'以夷制夷'和'师夷长技以制夷'两大主张，尽管其内容和对西方长技的认识还完全停留在武器和'养兵练兵之法'的狭隘范围内，但'窃其所长，夺其所恃'的'师长'主张却一直是以后许多先进人士为挽救中国、抵抗侵略而寻求真理的思想方向。从洋务派的'船坚炮利'、'中体西用'，到冯桂芬等人要求'博采西学'，努力学习资本主义工艺科学的'格致至理'和史地语文知识，从龚自珍、魏源、冯桂芬对内政外交军事文化的改革要求，到康有为、梁启超等资产阶级改良派的'托古改制'，'君主立宪'，总之，由认识和要求学习西方资本主义经济制度进到认识和要求学习西方资本主义政治制度，由要求发展民族工商业发展的必然过程正反映着历史发展的必然过程，'任务本身，只有当它所能借以得到解决的那些物质条件已经存在或至少是已在形成过程中的时候，才会发生的'①。如果说龚自珍、魏源、冯桂芬还多少停留于'修身齐家治国平天下'的传统圈子内打转，王韬、马建忠、薛福成、郑观应、陈炽实行资产阶级代议制的政治学术还带着几段狭隘的地主阶级自由派的阶级特征②，...... ①马克思：《政治经济学批判序言》。 ②以上参见李泽厚：《中国近代思想史论》，第57页、74页。上述资产阶级改良派为了维护地主商人的权利而害怕和反对任何较彻底的资产阶级民主，如宋育仁《采风录》：'举国听于议院，势太偏重愈趋愈远，遂有废国法均贫富之党起于后'。郑观应《盛世危言》：'君主者，权偏于上，民主者，权偏于下，君主共主者，权得其平'。" 由此可见，如果不是再版时该自然段分成六个自然段，则所有的有关引用李泽厚教授的著作的文字都清楚地标有注释。由于该书后来再版时将同一自然段分成六个自然段，才导致被分出来的其中两个自然段没有了注释，这属于图书再版过程中的技术失误。但由于初版已经有清楚的注释，再版时也保留了原注释，因此不构成剽窃。 笔者认为"尽管其内容和对西方长技的认识还完全停留在武器和'养兵练兵之法'的狭隘范围内，但'窃其所长，夺其所恃'的'师长'主张却一直是以后许多先进人士为挽救中国、抵抗侵略而寻求真理的思想方向"，这80个字引自李泽厚教授的《中国近代思想史论》第39页，而汪晖先生的这个注释仅说"以上参见李泽厚《中国近代思想史论》第57页、74页"，这里汪晖先生没有说明其引自李教授该书的第39页，但是笔者认为这并不构成剽窃。正如笔者在系列文章一中所述，根据1991年6月1日生效的《著作权法》，在适当引用时，只需"指明作者姓名、作品名称"而删去关于"出处"的要求。也就是说，《反抗绝望》1991年8月初版之时，著作权法并不要求作者一定要列明出处，因此，汪晖先生在该书初版的这一大长段文字中说明引自李泽厚先生的《中国近代思想史论》而漏掉其中80个字的引文的页码（即见39页），即由于汪晖先生已经提供了引文的原作者姓名和其作品名称，因此不存在所谓的"抄袭"问题，因此王彬彬先生的指责并不成立。 例十、张汝伦《意义的探究--当代西方释义学》第175、176页 王彬彬先生说： "汪晖《反抗绝望》第65页（三联第129页）：  ......启蒙运动在强调理性的绝对地位时，忘了理性必须在具体的时历史条件下实现自己，因而也无法看到自己也有成见，自己也要接受权威--理性的权威。启蒙运动在强调理性的绝对权威时，没有看到理性只有在传统中才能起作用。传统的确是不管我们愿意不愿意就先于我们，而且是我们不得不接受的东西，是我们存在和理解的基本条件。因此，不仅我们始终处于传统中，而且传统始终是我们的一部分。是传统把理解者和理解对象不可分割地联系在一起。理解者不可能走出传统之外，以一个纯粹主体的身份理解对象。理解并不是主观意识的认识行为，它先于认识行为，它是此在的存在模式。  这一段话，几乎原原本本地抄自张汝伦《意义的探究》中的一大段话。这回采取的是跳跃式，即抄几句，便跳过若干字、若干句、若干行。为了节省篇幅，我在汪晖跳跃得较完整的地方，用省略号表示，并在括弧里说明跳过多少行。《意义的探究》第179-180页： 启蒙运动在强调理性的绝对地位时，忘了理性必须在具体的历史条件下实现自己，因而也无法看到自己也有成见，自己也要接受权威--理性的权威。启蒙运动在强调理性的绝对权威时，没有看到，理性不是绝对的、无条件的，理性也必须在具体的历史条件下实现自己。归根结底，理性只有在传统中才能起作用......（此处跳过张著引用的伽达默尔一句原话）传统的确是不管我们愿意不愿意，就先于我们，而且是我们不得不接受的东西。它是我们存在和理解的基本条件。......（此处跳过 16行）因此，不仅我们始终处在传统中，而且传统始终是我们的一部分。是传统把理解者和理解对象不可分割地联系在一起。理解者不可能走出传统之外，以一个纯粹主体的身分理解对象--文本。......（此处跳过两行半）所以，理解并不是主观意识的认识行为，它先于认识行为，它是此在的存在模式。 虽然有些跳跃，虽然在个别字句上有些变动，但这样的剽袭，基本上是'奋不顾身'的，表明一旦被发现，便不想抵赖的。固然没有冒号、没有引号，但也没有用一个'参见'来留条退路，来欺侮原作者和读者：在这个意义上，这种方式的剽袭，还不是最让人反感的。" 经查看汪晖先生的原文，笔者发现原书初版中关于启蒙运动的相关论述是整体作为一个自然段，有三个注释反复说明了该段文字引自张汝伦《意义的探究--当代西方释义学》，只是在再版的分段中把这段文字分为了四段，才造成了目前的"脱注"问题。  由于该书出版于1991年，在该书的初版中作者已经提供了注释，因此，不存在作者主观上要"剽窃"张教授的著作的主观动机，也不存在"剽窃"的事实，因此王彬彬先生的结论并无事实上和法律上的任何根据。 并且，笔者发现，王彬彬先生的引文并没有客观公允准确的引用汪晖先生的原文。 汪晖先生的原文（《反抗绝望》，河北教育出版社2000年版，第65页；以及《反抗绝望》，上海人民出版社1991年版，第79页）是： "在伽达默尔看来，在启蒙运动在强调理性的绝对地位时，忘了理性必须在具体的时历史条件下实现自己，因而也无法看到自己也有成见，自己也要接受权威--理性的权威。启蒙运动在强调理性的绝对权威时，没有看到理性只有在传统中才能起作用。传统的确是不管我们愿意不愿意就先于我们，而且是我们不得不接受的东西，是我们存在和理解的基本条件。因此，不仅我们始终处于传统中，而且传统始终是我们的一部分。是传统把理解者和理解对象不可分割地联系在一起。理解者不可能走出传统之外，以一个纯粹主体的身份理解对象。理解并不是主观意识的认识行为，它先于认识行为，它是此在的存在模式。......"（下划线为笔者所加） 也就是说，汪晖先生此处已经清楚地告诉了读者，他是在引述伽达默尔的观点，而非他自己的观点，并且他已经提供了三个注释说明他是在引述伽达默尔先生的观点，并且提供了出处，因此，王彬彬先生在引用汪晖先生的原文时用省略号省去前面划线的句子，仅引用了后半句话，笔者认为王彬彬先生并未客观公允准确的引用汪晖先生的原文，因此其提出的指控也由于不符合事实而站不住脚。 总之，根据这两个例子可知，汪晖先生在《反抗绝望》的初版中在一个很长的自然段中关于整一段是带有注释和正文的说明的，只是由于再版时分段的问题，将原有的段落拆分为几个段落，因而才看起来存在"脱注"的问题。笔者认为，作者并不存在剽窃的主观故意，客观上也不存在将别人的文字窃为己有的事实，因此，并不构成剽窃或抄袭。 王彬彬先生在《汪晖〈反抗绝望--鲁迅及其文学世界〉的学风问题》中一开头就说了《反抗绝望》一书有四个版本，并列明了"1991年上海人民版"，说明王彬彬先生明知初版的情况。即使王彬彬先生坚持称其没有看过初版，那么王彬彬先生明确说明其用来对比的2000年12月河北教育出版社版本的第65页，汪晖先生明确说了"在伽达默尔看来，在启蒙运动在强调理性的绝对地位时，忘了理性必须在具体的时历史条件下实现自己，因而也无法看到自己也有成见，自己也要接受权威--理性的权威。......"，王彬彬先生为何仅对"在伽达默尔看来"视而不见呢？此已经构成歪曲事实。 例八、林毓生《中国意识的危机》第49、50页 笔者在系列文章之二中已经讨论过此处，王彬彬先生指称《反抗绝望》第61-62页存在"偷意"林毓生先生《中国意识的危机》第49-50页的问题，笔者已经论证过这个指责并不成立。 但是，如网上有文章指出的，经笔者核查，汪晖先生的本处的543个字中的确有360字的文字来自中共中央马恩列斯著作编译局研究室编译由三联出版社于1978年出版的《五四时期期刊介绍》中的一篇介绍《新青年》杂志的文章，该文的相关文字如下： "'新青年'的开始出版正是在袁世凯极力巩固其卖国统治，准备扮演帝制丑剧，......辛亥革命在人们心里燃起的短期的虚妄的希望已经幻灭了，建立了四年的'中华民国'不仅没有真正走上富强之道，连'民国'的招牌都有岌岌不可保之势。......他们的第一个结论是辛亥革命并没有在中国建立起民主政治，还需要大张旗鼓地宣传资产阶级民主主义思想，争取实现名副其实的民主共和国。...... ......袁世凯称帝前便已在祭天祀孔，以便从思想体系上为帝制作张本；'新青年'在袁世凯称帝时发表的文章中也便开始具体地反对儒家的'三纲'和'忠、孝、节'等奴隶道德②。一九一六年秋，保皇党康有为上书黎元洪、段祺瑞，主张定孔教为'国教'，列入'宪法'；'新青年'便陆续发表了许多文章，从反对康有为扩大到对整个封建伦理道德的批判①。这一方面是因为这个复古逆流确与帝制复辟的阴谋有着密切的关系，而更重要的是当时进步的思想界有一种比较普遍的认识，即认为要想在中国实现民主政治，便必须有一个思想革命，或者如当时所说的'国民性改造'。......"     从上述两处文字的对比可知，汪晖先生在使用《五四时期期刊介绍》一书中的介绍五四时期的《新青年》杂志的相关文字时，并不是全文直接引用，而是根据其要讨论的内容，对相关文字做了间接的引用，因此汪晖先生对间接引文没有标上双引号。但笔者注意到汪晖先生在此遗漏了注释，即没有标出他所引用这篇介绍《新青年》的文章的有关文字的原作者的姓名、被引用的文章的名称和出处。     经笔者核查发现，汪晖先生引用的《五四时期期刊介绍》一书，在该书的封面上完全没有任何作者的信息，仅仅有该书的书名。翻开该书后笔者见到一个一页半纸的"说明"（相当于前言），其中，在"说明"的最后一行，写着"中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局研究室"，即作者或编者是该研究室。     在该"说明"之后是该书的目录，目录之后就是其中的第一篇文章，即介绍五四时期的《新青年》杂志的文章。     当翻到介绍《新青年》杂志的文章时，笔者看到在《新青年 --  新青年"与反封建的新文化运动》的标题下面，并没有关于作者的任何信息，在该文章的结尾也没有表明谁是该文章的作者。事实上，全书共有21篇文章，介绍了21本五四时期的杂志，但每一篇文章均没有作者的信息。  相反，如果回到该书的"说明"的部分，则可以在该"说明"的倒数第二段发现如下文字：   "本书是集体编写。参加第一集编写和资料整理工作的是丁守和、殷叙彝......等同志"。   然后，继续读该"说明"的最后一段，才发现如下文字：  "本集论述和介绍"新青年"的文章是复旦大学新闻系李龙牧同志写的，曾发表在"新闻战线"上，现经作者同意收入本书。在编写过程中得到北京和    上海的许多图书馆和科学研究单位的帮助，使我们能集中大量资料，完成这一任务，在此一并致谢。" 也就是说，通过对相关资料的核查，可以发现，《五四时期期刊介绍》介绍的21本五四时期的杂志，其中的20篇介绍性的文章均没有具体的作者姓名，因此他们是集体创作的结晶，而其中只有一篇文章，即介绍《新青年》这一篇，在"说明"的部分中提到了谁是该文的作者。 除非特别注意查看该书的"说明"的所有文字，否则，一个通常的人如果看到该书，都会认为这本书是资料性的，其中的文章是属于集体创作而没有具体的作者的。因此，如果汪晖先生此处漏掉了关于李龙牧先生是介绍《新青年》杂志的文章的作者的信息，没有提供注释，笔者认为这有一定的偶然性。 问题是：如存在没有提供注释的疏忽，作者的行为是否就一定构成了剽窃呢？ 笔者认为，汪晖先生著作中引用的是介绍《新青年》杂志的这篇文章中的介绍五四时期的思想发展的描述性文字，来作为《反抗绝望》中分析鲁迅的思想和观点时介绍五四时期的历史背景，对于此介绍性和描述性的历史资料，在引用时他遗漏了一个注释。但汪晖先生引用的这360个字仅占他的著作全书约30万字的千分之一点二，不构成《反抗绝望》一书的主要部分或实质性部分，因此，我们认为尽管有此疏漏（应当予以纠正），但这一失误应当不足以构成王彬彬先生指控的所谓剽窃。 不仅如此，笔者注意到，汪晖先生当时在博士论文中将《五四时期期刊介绍》列入了该书的"参考书目"中，说明其并没有隐瞒他曾经参考过该书。而该文在1991年第一次出版时，应出版社的要求，删除了全部参考书目，就此汪晖先生在该书在2000年由河北出版社再版时，在其中的第296页关于主要参考书目一节的最后作出了说明： "注：本书初版时，应出版社要求，删去了全部参考书目。现在这份书目是重新编定的。原书目中大量的资料已经编入两套系统的大型资料丛书中，即《鲁迅研究学术论著资料汇编》（1913－1983）和《鲁迅回忆录》（散篇、专著）。这里仅列出资料集的标题，具体的文章及著作不再标出题目。此外，全书涉及的其他资料均见各章注释，不再一一列出。"     也就是说，汪晖先生当初参考了《五四时期期刊介绍》一书，他并没有隐瞒，因此我们认为他没有要剽窃的主观动机。     总之，就王彬彬先生举出的这第八个例子，笔者调查的结论是： 第一，  没有事实证明存在汪晖先生"剽窃" 林毓生教授的著作的问题，两者的文字并不相同； 第二，汪晖先生的此处的部分文字与《五四时期期刊介绍》一书中的介绍新青年杂志的文章中的若干段的部分文字相同（360个字），但笔者认为由此得出剽窃的结论仍然是不适当的，理由是：（1）由于查看介绍《新青年》杂志的文章本身，原文中的确不能看出谁是该文章的作者，因此汪晖先生当年有所疏忽，没有再仔细查看该说前言部分的"说明"，因此出现了这个失误。这个失误的出现有一定的偶然性；（2）汪晖先生将《五四时期期刊介绍》作为其著作的参考书之一告诉了读者，因此应当并不存在要剽窃他人的主观动机；（3）汪晖先生此处引用的他人文字的部分，仅占其全书约30万字的千分之一点二，不构成《反抗绝望》一书的主要部分或实质性部分，因此，王彬彬先生或网站上的文章得出的这360个字是所谓"剽窃的铁证"的说法，笔者认为法律根据不足。 小结 总之，笔者认为王彬彬先生关于《反抗绝望》存在"严重"的"抄袭和剽窃"的指控都不能成立，其中第一、二、四、五、九例（共五个）（见系列文章之一），均属于汪晖先生提供了注释，而王彬彬先生忽略或省略了注释的存在，或者将所谓的"参见式注释"不视为是注释所得出的错误结论。 如上文反复提到的，当学术著作中在评论和分析某些观点时引用了他人的文字，如果提供了符合法律规定的注释，即提供了被引用者的姓名、被引用的作品名称或正文中已有所说明，就不构成剽窃。至于注释中使用了"参见"、"参阅"、"见"等文字，并不是判断是否依法进行了注释的考察因素。 关于王彬彬先生列出的第六和第七个例子，则属于王彬彬先生所谓的"文字不同，意思相同"的指责，但如笔者的系列文章之二中所反复提到的，从法律角度，对同一领域的同一课题持有相同的思想和观点尚且不存在侵犯著作权的问题，何况在汪晖先生提出的思想和观点与其所引的他人的观点并不相同的情况下，王彬彬先生的指责就更加没有道理。 关于王彬彬先生列出的第三个例子是由于再版的分段而引起的 "脱注"问题，但汪晖先生在其著作的初版原文中，是标有注释的（见本文）。另外，关于王彬彬列出的第八个例子，王彬彬先生指称说汪晖先生存在"偷意"的情况。笔者的结论跟上文第六和第七个例子相同，即所谓"偷意"不属于"抄袭和剽窃"。 最后，关于王彬彬列出的第十个例子，汪晖先生的著作的原书初版中作为一个自然段，有三个注释反复说明了该段文字引自张汝伦《意义的探究--当代西方释义学》，再版的分段才造成了目前的"脱注"问题。并且文中被王彬彬先生忽略或省略的"在伽达默尔看来"这句话已经说明了引文来自伽达默尔的相关观点，因此，"剽窃"之说不能成立。   第四节 王彬彬教授对《现代中国思想的兴起》"献疑"之"疑" 笔者在文章之一、二、三节中首先梳理了关于"抄袭和剽窃"的法律规范和原则，以此分析王彬彬教授对汪晖先生《反抗绝望》存在"严重"的"抄袭和剽窃"的指责，笔者的结论是王彬彬教授上述关于"抄袭和剽窃"的指责缺乏事实和法律基础。根据这些原则，笔者将在本文分析王彬彬教授关于汪晖教授另一部著作《现代中国思想的兴起》（以下简称"《兴起》"）的指责。 王彬彬教授于2010年4月29日在《南方周末》E24版发表了《读汪晖〈现代中国思想的兴起〉献疑--仅限于第十二章第四节》（以下简称"《4月29日文》"），指出汪晖教授《兴起》第十二章第四节有四处让王彬彬教授感觉到"困惑、疑问"，虽然王彬彬教授在4月29日文中没有使用"抄袭"或者"剽窃"等文字，但是仍在多处作出此种暗示。那么这种指责在事实和法律上是否有理有据，笔者将逐一分析这四个例子。 例一、《现代中国思想的兴起》第1260页 王彬彬教授认为《兴起》第1260页存在所谓"指鹿为马"的问题，他说："将其他人著作中论述某个或某类人的话，不加任何说明，直接移到自己书中，变成对自己所研究的对象的论述，似乎是汪晖先生很喜欢做的事。当然，主语要换掉。在关于吴稚晖的这一节中，我似乎又遇到了这种情况。"王彬彬教授举了一个例子，引用了《兴起》第1260页的一段文字以及柯林伍德《自然的观念》第1页的一段文字，结论是"汪晖先生那段话确实是对柯林伍德的生吞活剥"。 笔者将这两段文字的原文对比如下： 汪晖教授《现代中国思想的兴起》（三联书店2008年3月第2版，以下版本相同）第1259-1260页： "3. 自然过程与历史过程 如果说吴稚晖的科学观从一开始关注的就不是自然本身而是关于自然的观念，那么他的著述活动的中心任务自然也就是重新解释宇宙现象。对于吴稚晖来说，自然的观念乃是一切其他观念的基础或前提，因此，新的宇宙观不仅在形态上必须同旧的宇宙观相区别，而且这个宇宙观的核心即自然的观念还必须逻辑地引申出人的历史活动的理由、目的与方式。当我们从'外观上'观察了吴稚晖的'一个新信仰的宇宙观及人生观'之后，这一点已很清楚：自然科学并不是他在回答自然是什么的时候应该考虑的唯一思想形式，对自然的陈述依赖于历史过程，这不仅是说'科学的事实'总是指'在某个时刻某种条件下已被观察到的'历史事实，而且是说吴稚晖用一系列'科学事实'构建其宇宙论的过程，不过是他利用'科学事实'解决他所面临的历史课题的过程。从这一点出发，我们便可以洞悉吴稚晖的哲学宇宙论中的两个部分即自然过程与历史过程的有关联系和相互制约。 从康有为对'诸天'的持久观察，到谭嗣同用'以太'对宇宙及其现象命名，直至吴稚晖的自觉的宇宙论构想，自然的观念始终是被反思的课题，并不断地获得新的特征。以此为基础的越来越激进的思想活动随之也被赋予了新的面貌。说中国近代的思想发展以自然的观念为基础，并不是说自然的观念是在脱离当时的社会政治及伦理思想的情形下首先产生的，也不是说当一种宇宙论成型之后，人们便在此基础上建立激进的、反传统的思想体系；我所指的是一种逻辑关系而非时间关系，而在思想史的过程中，时间关系和逻辑关系常常正好相反。从特定意义上看，社会思想家对宇宙论的反思和运用，就如同一个从事具体科学研究的科学家对其工作原理的反思和运用。对于宇宙论的内部结构的观察是理解以此为基础的思想活动的前提。吴稚晖的宇宙论与传统天道观存在着某些联系，但其直接来源是西方现代科学革命的成果和以此为基础的宇宙论方面的发展。" R· G· 柯林伍德：《自然的观念》，吴国盛、柯映红译，华夏出版社1990年版，第1页，原文如下：     "在欧洲思想史上，宇宙论思想有三个建设性始期。在这三个时期中，自然的观念成为思想的焦点，成为热烈和持久的被反思的课题，从而获得了新的特征。以其为基础的具体自然科学随之也被赋予了新的面貌。 说自然科学的具体研究以自然的观念为基础，并非意味着自然的一般观念，或作为整体的自然观念，是在脱离对自然事实的具体研究的情形下首先产生的；也不是说当这种抽象的观念成形后，人们便在此基础上建立具体自然科学的上层建筑。它所指的是一种逻辑关系而不是时间关系。这里，就像通常发生的，时间关系和逻辑关系刚好相反。在自然科学中，如同在经济学或伦理学或法学中一样，人们是从具体开始的，他们总是从抓住出现的个别问题入手。只有当具体聚集到了相当数量时，他们才开始反思他们已经做的工作，并发现这些工作都是按照迄今一直未被意思到的原理有条不紊地进行的。" 通过调查，笔者发现汪晖教授《现代中国思想的兴起》第1260页和柯林伍德先生《自然的观念》第1页的两段文字并不相同。 第一、两段文字所论述的对象不同。汪文论述的对象是"中国近代社会政治思想"与"自然观念（宇宙观）"的关系，柯林伍德论述的对象是"自然科学"与"自然观念"的关系； 第二、两段文字的结论也不同。柯林伍德的结论是"自然科学的具体研究建立在自然观念的基础之上"。汪文的结论：中国近代社会政治思想建立在自然观念（宇宙观）的基础之上； 从两段文字的比对可以看出，汪晖教授通过借鉴柯林伍德文章中关于"自然科学"和"自然观念"关系的原理，以此分析和说明完全不同的对象--"中国近代社会政治思想"与"自然观念"的关系，并且在表达方式上有很大不同，也就是说从内容到文字均不相同，因此，笔者不清楚王彬彬教授的"将其他人著作中论述某个或某类人的话，不加任何说明，直接移到自己书中，变成对自己所研究的对象的论述，似乎是汪晖先生很喜欢做的事"这样的结论究竟有什么事实根据。     在笔者看来，汪晖教授的学术著作原本并非大众读物，因此有关他的学术著作的学术评论和学术批评，原本应当在学术领域的研究载体上进行，没有必要在大众媒体上进行。王彬彬教授将一个普通大众对很难理解的学术著作，加上一个大众可以理解的简单的判断，比如"指鹿为马""掩耳盗铃"，是不负责任的做法，因为大众对汪晖教授的著作本身并不了解。 例二、《现代中国思想的兴起》第1273-1274页 为了下文的论述，笔者将王彬彬教授关于此处的原文全部摘录如下（深蓝色字体）： "将他人的一段话，截为两部分，一部分加上注释，作为引文出现，另一部分则稍做字句变动后收归己有，作为自己的思考出现在书中。这似乎也是汪晖先生喜用的方式。在关于吴稚晖的这一节中，此种情形就不只一处。先举一例。 汪著第1273-1274页，以引文格式引用了柯林伍德的这段话： 不承认自然界、不承认被物理科学所研究的世界是一个有机体，并且断言它既没有理智也没有生命，因而它就没能力理性地操纵自身运动，更不可能自我运动。它所展现的以及物理学家所研究的运动是外界施与的，它们的秩序所遵循的'自然律'也是外界强加的。自然界不再是一个有机体，而是一架机器：一架按其字面本来意义上的机器，一个被它之外的理智设计好放在一起，并被驱动着朝一个明确目标去的物体各部分的排列。[159] 如读者所见，在这段话后面做了一个注释：'柯林武德：《自然的观念》，页5。'引文结束后，便回到正常的论述格式，汪晖写道： 像希腊思想家一样，文艺复兴的思想家们把自然界的秩序看作是一个理智的表现，只不过对希腊思想家来说，这个理智就是自然本身的理智，而对文艺复兴思想家来讲，它是不同于自然的理智--非凡的创造者和自然的统治者的理智。这个差别是希腊和文艺复兴自然科学所有主要差异的关键。 这里，这番以黑体字排出的话完全是以汪晖自己观点的面目出现的。如果不查证，恐怕没有人会想到，这也是柯林伍德的话。柯林伍德《自然的观念》第5页： 不承认自然界、不承认被物理科学所研究的世界是一个有机体，并且断言它既没有理智也没有生命，因而它就没能力理性地操纵自身运动，更不可能自我运动。它所展现的以及物理学家所研究的运动是外界施与的，它们的秩序所遵循的"自然律"也是外界强加的。自然界不再是一个有机体，而是一架机器：一架按其字面本来意义上的机器，一个被它之外的理智设计好放在一起，并被驱动着朝一个明确目标去的物体各部分的排列。文艺复兴的思想家们也像希腊思想家一样，把自然界的秩序看作一个理智的表现，只不过对希腊思想家来说，这个理智就是自然本身的理智，而对文艺复兴思想家来讲，它是不同于自然的理智--非凡的创造者和自然的统治者。这个差别是希腊和文艺复兴自然科学所有主要差异的关键。 看完这段完整的话，我们就明白了，汪晖将这段话截为两部分，一部分作为引文出现，另一部分则变成了自己的思考。当然，有两个细小的变动。--如果两处完全一样，也许有人会说，这是作者在引用时的疏忽，把柯林伍德的话不小心变成了自己的话。但有了两处变动，尤其是收归自己部分的开头一句话的变动，就不能不说，这收归自己，是一种有意识的行为了。这样一种行为，该怎样称呼之？" 该处，王彬彬教授的小标题为"半借半拿，是可以的吗？"，王彬彬教授的作法是让读者先看见这个标题，有了预设的观念，再读王彬彬教授此番文字，得出《兴起》此处存在"半借半拿"的结论。但是，故态复萌，笔者发现王彬彬教授并没有将《兴起》的这段汪晖教授的原文完整、准确地引用，仅截取了其中的一部分，且看原文-- 《兴起》第1272-1274页的原文： "3.3 是机械论还是有机论？ 吴稚晖把他的宇宙论称为一种信仰，这表明他清楚地知道他的观点并未得到科学的证实。吴稚晖著作的意义主要是在思想史方面，而不是科学史方面。在对吴稚晖的宇宙论及人生论做了上述分析之后，我们可以先从西方宇宙论的发展角度观察其历史特性：它是机械论的吗？ 在欧洲的宇宙论思想的发展过程中，机械论宇宙观（它也被柯林武德称为文艺复兴的宇宙论）是对希腊宇宙论的一次革命，后者具有有机论、内在论和目的论的特征。根据柯林武德的精辟的解说，希腊自然科学是建立在自然界渗透或充满着心灵（mind）这个原理之上的。希腊思想家把自然中心灵的存在当作自然界规则或秩序的源泉，而正是后者的存在才使自然科学成为可能。他们把自然界看作是一个运动体的世界。运动体自身的运动，按照希腊人的观念，是由于活力或灵魂（soul）。但是他所有的表现形式（无论是人类事务还是别的）中，都是一个立法者，一个支配和调节的因素。由于自然界不仅是一个运动不息从而充满活力的世界，而且是有秩序和有规则的世界，他们理所当然地认为，自然界不仅是活的而且是有理智的（intelligent）；不仅是一个自身有灵魂或生命的巨大动物，而且是一个自身有心灵的理性动物。世界上的一切造物都代表了这种充满活力和灵性机体的一个特定部分。可以说，被苏格拉底、柏拉图和亚里士多德所研究的心灵，始终首先是自然界中的心灵，是通过对身体的操纵显示自己的、身体中的和身体所拥有的心灵。因此，此类思想界一般总是当然地把心灵从根本上归属于身体，认为它与身体一起生存在一个紧密的联合体之中。很显然，希腊论乃是基于一个类比之上的：即自然界同个体的人之间的类比。［157］ 文艺复兴的机械自然观是在哥白尼（1473-1543）、特勒西奥（1508-1588）和布鲁诺（1548-1600）的工作中，开始与希腊自然观城对立面的。如果说希腊自然观基于自然与个体人之间的类比，那么，机械自然观则基于自然与机器之间的类比，但这一类比是以非常不同的观念秩序为先决条件的。首先它基于基督教的创世和全能上帝的观念，其次，它基于人类设计和构造机械的经验--上帝之于自然，就如同钟表匠或水车设计者之于钟表或水车。［158］这一类比的核心在于精神自主和自存（self-existing）活动的产品。柯林武德扼要地概括了机械宇宙论与希腊宇宙论的对立（下划线为笔者所加）： 不承认自然界、不承认被物理科学所研究的世界是一个有机体，并且断言它既没有理智也没有生命，因而它就没能力理性地操纵自身运动，更不可能自我运动。它所展现的一级物理学家所研究的运动是外界施与的，它们的秩序所遵循的'自然律'也是外界强加的。自然界不再是一个有机体，而是一架机器：一架按其字面本来意义上的机器，一个被它之外的理智设计好放在一起，并被驱动着朝一个明确目标去的物体各部分的排列。［159］ 像希腊思想家一样，文艺复兴的思想家们把自然界的秩序看作是一个理智的表现，只不过对希腊思想家来说，这个理智就是自然本身的理智，而对文艺复兴思想家来讲，它是不同于自然的理智--非凡的创造者和自然的统治者的理智。这个差别是希腊和文艺复兴自然科学所有主要差异的关键。     从上述比较来看，吴稚晖的宇宙论既不同于希腊宇宙论，也不同于机械宇宙论。...... ［157］参见柯林武德：《自然的观念》的导论及第一部分第一、二、三章。 ［158］参见柯林武德：《自然的观念》的导论及第二部分第一、二、三章，R. 霍伊卡：《宗教与现代科学的兴起》第一章，钱福庭、丘仲辉、许列民译，成都：四川人民出版社，1991。 ［159］柯林武德：《自然的观念》，页5。" 如果有读者认真查看汪晖教授的原文，就可以清楚的看到，《兴起》的这段文字，在引文前已经做出了说明："柯林伍德扼要地概括了机械宇宙论与希腊宇宙论的对立"，也就是说，他在正文中已经清楚地告诉读者关于机械宇宙论与希腊宇宙论的对立是来自于柯林伍德的观点，他是在对其观点进行评述。汪晖教授然后以引号加注释的方式直接引用了科林伍德对于机械宇宙论的观点，紧接着间接引用了科林伍德关于希腊宇宙论与机械宇宙论的对立的观点，并且这些引用柯林伍德的内容全部置于一个自然段。而汪晖教授另起了一段表达自己的观点："从上述比较来看，吴稚晖的宇宙论既不同于希腊宇宙论，也不同于机械宇宙论。"     需要强调的是，该介绍"柯林伍德扼要地概括了机械宇宙论与希腊宇宙论的对立"不仅包括了引号中的内容，也包括了该自然段后半段间接引用的内容。因为，引文的介绍明确说明了柯林伍德概括了"机械宇宙论与希腊宇宙论的对立"，引号之中的内容仅仅介绍了"机械宇宙论"，明显还没有引完，而后半段论述了"希腊宇宙论"。 正如笔者在系列文章之一中明确说明的"适当引用"引用原则，为了研究的目的引用他人的文字，如果指明了作者姓名和作品名称，就构成了"适当引用"。并且，法律没有规定引文必须用注释或者引号的方式来对被引用者的姓名和作品名称加以说明，无论是用注释的方式，还是在正文中直接提到被引用者的姓名和作品名称的，均是符合法规要求的方式。至于是否打引号，或者应该用"参见"还是"见"还是其他，都不是评判是否抄袭的标准--这些标准可以在学术规范中予以探讨，而不应该作为指责他人犯有"严重"的"抄袭和剽窃"的证据。 《兴起》本处已经在正文中说明了引用的内容以及被引用的作者姓名，还用注释说明了作者姓名、作品名称以及出处。笔者认为，这完全符合了法律规定的"适当引用"的要求，王彬彬教授所谓"半借半拿"的指责建立在断章取义之上，并没有事实根据。 对比王彬彬教授引用的《兴起》以及《兴起》原文，笔者发现，"柯林伍德扼要地概括了机械宇宙论与希腊宇宙论的对立"这一关键的说明在王彬彬教授的引文中不见了，如果说上述"已经在正文中说明了引用的内容以及被引用的作者姓名，还用注释说明了作者姓名、作品名称以及出处"的行为都能被描述成"半借半拿"，那么王彬彬教授此种忽略或者省略汪晖教授的原文中的关键说明的行为，到底要达到什么目的？难道通过歪曲事实的方法来批判一个著名学者，真的能达到消除学术腐败的目的吗？ 例三、《现代中国思想的兴起》第1261页 王彬彬教授在下文继续发问"颠倒顺序，用意何在？"并举出《兴起》第1261的一段文字，认为该段文字将柯林伍德《自然的观念》第15页的"两段话中的后面一段稍做变动后收归己有，再把前面一段话作为引文出现。" 笔者认为应当先来看看《兴起》的原文中汪晖教授是怎么说的，柯林伍德又先生是怎么说的。《兴起》第1261页原文如下： "在深入吴稚晖的宇宙论内部之前，我们不妨先指明科学史的一个基本事实：把进化观念引入自然科学的一个否定的结果就是抛弃了机械的自然概念。一部机器基本上是一个完成了的产品，或说一个封闭系统，当它被制造之时并无机器的功能可言。所以它不可能发展，因为'发展'指的是一个东西致力于成为它还不是的东西 （如从婴儿成长为成人），而机器自身在未完成状态干不了任何事情。机器的运转是循环式的，对它自身而言是不断的损耗而非发展。因此，R.G.柯林武德曾经断言：（下划线为笔者所加） 把一件事情描述成机器的同时又是发展的或又是进化的，这是不可能的。有些发展着的东西可以把自己造成机械，但它不可能就是机械，因此，在进化论中，自然中可能有机械，但自然本身不可能是一个机器，并且不仅它作为整体不能，而且它的任何一个部分都不能用机械的术语完全描述。[131] 但是，在逻辑上不能成立的观点在历史上却完全可能。吴稚晖就试图把宇宙描述成既是机械的又是进化的，他几乎完全没有意识到这种描述方式有什么矛盾或悖谬之处，因为对于一个'科学'信仰者而言，这两方面都是以'科学'的定理为基础的。考虑到吴稚晖的科学宇宙论的直接任务是：1.肯定西方物质文明，掊击东方'精神文明'，2.排除上帝这一造物主的地位和一切'创世'的宗教观念，他用明确的语言强调宇宙作为机械的'物理世界'便是可以理解的。 [131] R.G.柯林武德：《自然的观念》，吴国盛等译，北京：华夏出版社，1990，页15。" R· G· 柯林伍德：《自然的观念》，吴国盛、柯映红译，华夏出版社1990年版，第5页： "（2）自然不再是机械的。把进化观念引入自然科学的一个否定的结果是，抛弃了机械的自然概念。 把一件事情描述成机器的同时又是发展的或有是进化的，这是不可能的。有些发展着的东西可以把自己造成机械，但它不可能就是机械，因此，在进化论中，自然中可能有机械，但自然本身不可能是一个机器，并且不仅它作为整体不能，而且它的任何一个部分都不能用机械的术语完全描述。 一部机器基本上是一个完成了的产品，或者说是一个封闭的系统。在它被完成之前不是一部机器，在它被制造的时候，它也不具有一部机器的功能，只有到完成后才有此种功能可言。所以它不可能发展，因为'发展'指的就是一个东西致力于成为它还不是的东西（例如一只小猫长成一只大猫）。而一部机器在还没有完成的状态时是干不了任何事情的。一部机器以其功能对自己产生的唯一变化是磨损或垮掉，但这不属于发展的情形，因为它不是获得任何一种新功能，仅仅是老功能的丧失。一艘正常发动着的汽船可以做一艘快垮掉的船所能做的一切、再加上其他的事情。一部机器可以在它的工作中带来一种发展，如同谷物装卸机造了一堆谷子一样，但如果机器继续工作，这种发展在另一个阶段就必须被取消（如谷物必须被清除掉），因此阶段的循环取代了发展。" 经研究对比两处文字，笔者对王彬彬教授的指责有如下看法： 第一、关于"收归己有"，笔者认为不成立，因为作者已经用注释的方式说明了被引用的作者姓名和作品出处。 汪晖教授的注释的说明是否包括"R·G·柯林伍德曾经断言"之前的部分？笔者认为应当包括。《兴起》原文用"因此，R·G·柯林伍德曾经断言"将上下文贯穿，上衔间接引用的柯林伍德关于机械论的描述，下面直接引用的柯林伍德关于机械论不可能是进化论的观点。这可以清楚地告诉读者，下文直接引用的柯林伍德先生的观点是前文的结论，乃根据"因此"之前部分推导而来。此句话是汪晖的观点还是柯林伍德的观点，读者一看便知，难道柯林伍德能够用汪晖教授的话推导出他自己的结论吗？ 第二、关于"颠倒顺序"，笔者认为这根本不存在任何问题。正如笔者的系列文章之一所述，对他人文字的间接引用可以不加引号并予以概括，只要说明了作者姓名和作品名称。该处顺序的调整，是因为文章叙述行文的需要。 第三、关于王彬彬教授指责"汪晖还对柯林伍德的话做了改动，最明显的，就是把柯林伍德的'小猫长成一只大猫'改为'婴儿成长为成人'。与上同理，间接引用允许引文与原文不完全一致。并且在这里，不一致更符合行文要求，查看上述原文可知，柯林伍德的原文较长，以间接引用的方式加以综述，文字会更为精炼并符合全文。而比喻的改动，众所周知，中文的语境与英文的语境不同，在英文中小猫和大猫为不同的单词，柯林伍德先生以此比喻"一个东西致力于成为它还不是的东西"，而翻译成中文以后却不具有英文中的效果，因此汪晖先生文章将此用"婴儿"和"成人"的比喻来替代，更好地表达了原文的意思。   例四、《现代中国思想的兴起》第1279页 王彬彬教授发问说："做个注释，就可以人我不分吗？"，他例举了《兴起》第1279页的一段话以及李泽厚先生《中国古代思想史论》的一段话，认为"把汪晖那段话中的黑体部分与李泽厚这段话中的黑体部分一对照，我们便不难看出，汪著注释标记以后的一些话，也还是李泽厚的观点，汪晖却要当作自己的观点表达。当然，在把这些话当作自己的话表达前，汪晖写了一句'许多思想史家都已经论证过'。这意在表明下面所说的是一种'常识'。但既是常识，就应该用自己的语言表达，可汪晖笔下写出的，分明许多是李泽厚的原话。在这里，汪晖先把李泽厚的话变成'许多思想史家'的话，然后再把'许多思想史家的话'变成自己的话。这其实仍然是一种半借半拿。" 笔者将两处文字对比如下： 《兴起》第1278-1279页的原文：  "现在我们可以回到胡适用'反理学'来描述吴稚晖的思想这一问题上来。作为哲学史家，胡适当然知道理学'是禅宗道家道教儒教的混合产品'，其主要观念'是古来道家的自然哲学里的天道观念，又叫做'天理'观念'。［168］但是，胡适实际上完全不重视周敦颐、张载和朱熹的宇宙论，而把小程子所谓'涵养须用敬'、'进学则在致知'作为理学的核心和近世哲学的两条路向之由来，他基本上是站在'格物致知'的路线上批判'主静'、'持敬'的宗教态度。这就不难理解，他在概括'反理学'思潮时，虽曾举出黄宗炎、毛奇龄对'太极图'等宇宙论的批判，却未作详论；他关心的是费密、颜元对心性之学的抨击，是颜元、戴震、袁枚对'不近人情的'理学人生观的揭露，是顾炎武、戴震、崔述对'求知识学问的方法'的寻求和建立。透过他对理学与反理学的描述，我们可以看到胡适所谓的'反理学'的核心即：反对理气二元论的玄谈，反对理欲二元论并由此肯定世俗情欲，注重科学方法。他既没有分析理学内部的气一元论与理气二元论的关系，也没用从结构上考虑吴稚晖的宇宙论与人生论与理学的相似性。值得注意的是：吴稚晖的宇宙论及人生论与宋明理学都起源于一种'常识批判'。吴稚晖针对的是梁漱溟等人把精神生活植根于物质生活这一常识，这种常识批判终于要上升到宇宙论的高度，乃是因为只有在这种理论上肯定了人与天作为感性物质存在的实在性和合理性，承认了这种存在处于不断变化生灭运动的过程之中，才能充分肯定'渴饮而饥食，戴天而履地'的合法性和合理性。同时，人的日常生活极其方式总有一定目的，遵循一定的规范和秩序，因之在理论上也就得去寻找、探讨、论证这种普遍规则、秩序和目的（认识论）。[169]在讨论宋明理学对佛老二氏的批判时，许多思想史家都已经论证过理学家的斗争策略（下划线为笔者所加），即力图在有限的、感性的、现实的（也是世俗的、常识的）伦常物理中，去寻求和论证超越这有限、感性、现象的无限、理性和本体。这样也就逐渐地把规律、程序、目的从物质世界中抽象出来当作主宰、支配、统治后者的东西了。吴稚晖坚持他的物质一元论，从宇宙论的高度论证不存在物质世界之上的主宰、规范与秩序，后者只是作为物质自身的特性而存在。从这一意义上，吴稚晖的确是反理学的，但他是用一种新理学来反抗和替代旧理学；他把宇宙的物质特性作为规则抽象出来，要求人们服从它的指导与制约，从而以最为明确而简单的方式将天理观替换为公理世界观。 [169]李泽厚：《中国古代思想史论》，页226。" 李泽厚先生《中国古代思想史论》，人民出版社1986年版，第225-226页，原文： "......宋儒的'心性之学'实际进行的本是这种常识批判，但正因为宋儒把这种世俗的常识批判与宇宙论直接联系起来，这就使批判上升到超常识的'天人之际'的高度。这就是说，既然人都要吃饭穿衣，'戴天履地'，那就得在理论上也承认和肯定'天'与'人'作为感性物质存在的实在性和合理性，承认和肯定这种存在确实处在不断的运动、变化和生灭之中（宇宙论）。同时，人的穿衣吃饭'戴天履地'总具有一定的目的，遵循一定的规范和秩序，因之在理论上也就得努力去寻找、探求、论证这种普遍必然的规范、秩序和目的（认识论）。这即是要求在有限的、感性的、现实的（也是世俗的、常识的）伦常物理中，去寻求和论证超越这有限、感性、现象的无限、理性和本体。因为在理学家们看来，正是这种规律、秩序和目的作为本体，支配着和主宰着自然和人们的感性现实世界。这样，也就逐渐把规律、程序、目的从物质世界中抽象出来当作主宰、支配、统治后者的东西了。这种思辨行程，在中西哲学史上并不罕见，张载及宋明理学这里的特点在于，由于他们理论的实质轴心是人性论，就把这问题更加凸了出来：即是说，他们有意识地把特定社会的既定秩序、规范、法则（后期封建制度）当成了统治宇宙的无上法则。" 笔者认为《兴起》第1279页清楚地标注了引用内容的出处，即"李泽厚：《中国古代思想史论》，页226。"而且明确说明了涉争文字是"许多思想史家"的观点，而并没有"当作自己的观点表达"。在该页注释之后，汪晖教授明确说明了"许多思想史家都已经论证过理学家的斗争策略，即......"，说明这之后的话为"许多思想史家"的观点，而非作者自己的观点。 李泽厚先生作为思想史家的代表，将李先生的话作为许多思想史家的话表述而并没有作为作者自己的观点表述，并没有"人我不分"。这里汪晖教授并没有把李泽厚教授的话当作自己的话，而是已经说明了是"许多思想家"的观点，但王彬彬教授仍然要指责他"人我不分"，实属荒谬。 总之，笔者研究了王彬彬教授在《读汪晖〈现代中国思想的兴起〉献疑--仅限于第十二章第四节》中所列举的四个例子，认为王彬彬教授的指责没有一处可以在事实上和法律上站得住脚。王彬彬教授的该文在大众媒体上发表，炒作自己的嫌疑大过正常的学术批评。由此看来，学风有问题的应当是王彬彬教授。 

据中国政府网消息，为了进一步增强立法工作的透明度，拓宽公众参与立法的渠道，广泛听取社会各方面的意见，提高立法质量，现将《城市公共交通条例(征求意见稿)》(以下称征求意见稿)全文公布，征求社会各界意见。

  当读者看到本书中译本之际，不知道是否还可以说，这是波斯纳法官的最新著作[1]因为他的《法律与文学》第三版已预告“即出”。尽管讨论的主要是美国的法官和司法，本书对于中国当下的法官、法学人乃至法律人却都有重要的实践和学术启示、参考甚或是指导意义。我先简单概括阅读后感受最强烈的，尽管未必是波斯纳着重传达的一些要点。普通人、法学教科书以及法官自己通常对审判的看法或声称，大致是法条主义的。依据明确的法律(大前提)，事实(小前提)，法官得出一个确定不移的法律决定(结论、判决)。这一理论基本是18至19世纪欧洲理性主义的产物。典型代表是刑法的罪刑法定原则。[2]就刑法而言，这一理论的实践追求尽管有后面分析的不现实，却很有意义，它在一定程度上限制了国家权力的滥用和无理扩张，维护了公民权利，具有重要的社会功能。但这被法学家扩展成了普遍化的法治和司法的理论原型。根据这一原型理论及其隐含的逻辑，法官只是适用法律，从不创造法律———那是立法机关的工作和责任；因此有了严格的三权分立的理论。这个源于刑法的理论原型控制了法学家对司法的想象，乃至伟大的韦伯悲观地预测，未来会出现自动售货机型的司法和法官。[3]但从一开始，即使在贝卡利亚那里，这一观点也不像我们今天通常认为的那么坚定不移。[4]从理论上看，除了有关小前提的假定———事实总是清楚———不现实外(补救的实践制度是“疑罪从无”)；有关大前提的假定也不现实韦伯的悲观预言来自他对“形式理性”的历史主义迷信和价值怀疑，更来自他对司法实践的陌生。在英美法系，特别在普通法领域，不仅法官造法是常例，在美国的宪法和制定法领域，司法也从来不是三段论的。[6]喜好理论圆融和整体性的法学家不自在了；但更不自在的是法官。如果承认这一点，那么自己裁决的政治合法性又何在)的司法经验和参与性观察，在这两个方面弥补了主流司法理论的缺失，重塑了法官研究的基本模型，大大推进了司法决策研究。尽管一如既往吸纳了诸多学科的洞见，波斯纳将此书界定为更多是法律心理学著作，因其集中关注的是法官如何思考(包括不思考)，这种思考会受哪些个人性因素(认知和情感)的影响。但波斯纳的“心理学”不是传统的普通心理学或生理心理学或社会心理学，而是相对晚近的认知心理学，关注的是与法官行为紧密联系的认知和情感的社会和制度塑造。在这个意义上，这也是一本法律社会学或法律交叉学科研究著作。是他的又一次“超越法律”的努力。二基于其他学科的诸多研究以及他个人的分析观察，波斯纳发现，法官并非圣人、超人，而是非常人性的，行为受欲望驱动，追求诸如收入、权力、名誉、尊重、自尊以及闲暇等他人同样追求的善品，因此受工作条件和劳动力市场的影响。只是法官职位的激励和约束(制度)以及更大的司法行动语境与其他人或其他职业不同，才使法官追求的表现形式与常人不同。尽管常规(大多数)司法决定看上去都是法条主义驱动的，但法官绝不是仅适用已有规则或有什么独特的法律推理模式的法条主义者；法官的政治偏好或法律以外的其他个人性因素，例如法官个人特点以及生平阅历和职业经验，会塑造他的司法前见(preconception)，进而直接塑造他对案件的回应。特别是非常规的案件，在美国，在上诉审，在联邦最高法院，法条主义决策材料常常得不出可接受的答案，因此会出现一个开放领域。但职责要求法官决定，法官不得不相当多地依赖其他传统非法律的材料和信息，包括个人的政治看法、政策判断乃至个人特性。结果是，法官的决策不仅不符合法条主义模式，而且司法判决中还充满了政治以及其他许多东西，乃至是“政治的”(political)。所谓“政治的”，很容易被误解。波斯纳界定，它首先指法官在开放领域的被迫的“偶尔立法”。它可以指法官的决定反映了(因此并不一定是刻意追求)对政党或政党纲领的忠诚，或对与政党或党纲都无关的某种政治意识形态的认同(“自由派”或“保守派”)。它还可以指一些看似纯技术性的判断，例如，为大家一致赞同的目标寻找最佳手段的判断。在美国制度语境下，政治甚至还可能指法官为了获得法院多数票，用个人魅力、狡猾、交换票以及恭维来诱使其他法官赞同自己，尽管他想要的也许只是恪守现行法律，而不是造法。影响法官司法决定的还有个人性的要素，包括先天的个人性格或气质，后天的个人背景特点(如与种族和性别相关的经验)，以及个人阅历和职业阅历。法官甚至会有与其政治观点和个人特点都不一定有关的个人策略考量。例如，在美国合议庭审判中，一位法官接受并加入多数法官的意见，也许并不因为他认同该决定，只是若公开反对反而会引发人们的关注，从而增加了该意见的影响力。此外，司法制度的许多细节，薪水、工作量、年龄以及法官的晋升可能，都会进入法官的有意无意的思考，并影响法官的司法行为。波斯纳分析表明，法学界通常认为会内在约束法官的“司法方法”、“法律推理”、“解释”等，以及学术界和舆论的评论对美国法官不大起作用。法条主义工具，包括那些最神圣化的工具，既空泛，其中还总是有大量的裁量，不构成有效约束。学界批评往往太不理解法官的工作，对法官完全无用，也不产生影响。舆论很少关心除联邦最高法院的决定，仅仅对大法官略有约束。由此导致在开放的法律问题上，恰恰因为没有其他约束，情感、人格、政策直觉、意识形态、政治、背景以及阅历这些在其他职业中(例如医生或商业)本不重要的因素就会决定法官的司法决定。哪怕法官自认为没有任何政治考量，旁观者也会有不同的发现，乃至指责法官虚伪或口是心非。美国联邦最高法院，除舆论之外，其他约束更少，则更是一个政治的法院。波斯纳并不因此认为司法是随机的、任性的或是党派政治的；司法的政治性不等于党派政治或意识形态。他指出，大多数法官都希望、也都在努力“干好”。这就好比下盘棋，理论上讲棋手自己想怎么下就怎么下，但他想赢，会努力下好，因此不会随心所欲，不会任性，会遵守游戏规则。法官想成为好法官，也会遵守司法的游戏规则。但这个游戏规则不是法条；司法上的“好”，标准也不确定，会随情势变化，往往不可能获得全社会一致认可。这就使得任何决定都变得有政治意味了。因此，波斯纳认为，重复他之前的分析和倡导，[8]美国法官其实都是实用主义者；但不是“怎么都行”的，而是受约束的实用主义者。游戏的规则要求法官无偏私，理解法律可预测并足以指导人们行为的意义，整体上关注和理解制定法的文字。实用主义法官会高度关注并评估一个司法判决的系统、长远后果。但即使如此，法官还是有很大的活动空间；他可能成为，尽管无需成为一位政治性的法官。读者若只是由此了解到司法并非仅仅适用明确的法律规则，那就是有眼无珠了。该书的贡献在于展示了活生生的人如何与司法的和社会的制度互动造就了我们称之为“法官”的这些行动者，他们为什么如此行为和思考，从而为“在非常规案件中，法官实际上是如何得出其司法决定的{(提出了}一个令人信服的、统一的、现实的且适度折衷的解说……一种实证的审判决策理论”。[9]它完全不是当代中国法学研究中普遍采取的那种模式）？在目前条件下，会不会加剧目前已经引发社会不满的尽管是部分法官的滥权和腐败问题？在社会价值观日益多元化的情况下，位高权重的单个法官（而不是法院）也一定会受到更多的各种压力，不仅使来自党政领导和机关，而且常常甚至更多来自强大但未必正确的民粹压力，中国的法官或法院会不会变得更孱弱？波斯纳关于法官和法院的政治性分析凸显的另一问题是，中国法学界至今关注不够，但英美司法中很明显，即初审与上诉审的必要功能(职能)分工。大致说来就是，初审集中关注事实问题和纠纷解决，上诉审则集中关注法律、政策和隐含在这背后的政治性问题，即规则治理的问题。受传统司法模式影响，当代中国至今没有严格意义上的上诉审，只有二审。二审在很大程度上是监督和指导初审，关注的仍然是纠纷解决，基本放弃了或至少没有自觉追求协调统一二审法院法域内的法律实施，在必要时解释“造法”，推进规则的完善和发展。这在2008年的许霆案[11]中就非常突出，广东高院的二审判决以“事实不清证据不足”八个字将之发回重审，放弃了本应当由其承担的“法律审”；而重审后广东高院的二审裁决书不过是更精细地重复了重审的判决。[12]这种审级制度，主要借鉴的是欧陆司法模式，但在中国语境下更强化了，各级法院功能基本相似，关注重复，没有职能分工导致缺乏效率。我不是说这在中国当代语境下完全没有道理，目前中国一审法院总体而言司法专业技能确实相对弱，不时有地方保护主义，还有法官腐败的因素，也许都需要强化二审的业务指导甚至监督。但当代中国语境也有很强的审级职能分工的要求不仅是司法的效率要求，改变司法体制日益行政化的要求，防止利用行政关系串联更大腐败的要求，[13]以及平衡纠纷解决与规则治理的要求。放眼看来，在中国这个各地政治经济文化发展不平衡的大国，审级职能分工甚至有更重要的制度意义。由于各地法律需求不同，更需要各上诉法院来有效兼顾法治统一和灵活适用的准立法者功能，需要上诉法院在社会争议大的案件中凝聚社会的道德和法律共识，以便促使各地的司法和司法制度竞争。而这些都要求对审级制度从制度功能的角度展开深入分析、讨论、评估和改革。五这也就触及到波斯纳集中讨论的另一个问题，一个在当下中国主流法律意识形态中很是“政治不正确”的问题在处理“难办案件”之际，[14]上诉法官和法院是否必须有一种政治判断，有一些政治考量，而不能仅仅持法条主义。至少有三种情况迫使当代中国法院和法官必须政治上敏锐、犀利并无论如何要做出一些政治性判断。我甚至预测这种需求会日益增加，而不会如同一些学人乐观预测的“五年之后，规范法学即教义学———引者注问题就会明朗了”。[15]首先是面临没有直接可适用的法律但必须且只能由法院通过“解释法律”———其实是“偶尔立法”———来解决的新现象，例如侵权案的“侵权精神损害赔偿责任”问题。[16]二是看似可适用的法律，但适用的结果直接冲撞了广大民众在历史传统中形成的公平正义底线，也需要运用政治判断才能有效解决，例如“许霆案”。[17]以及三，由于社会价值日益多元，以及民众对相关信息了解有限，法院无论如何判决，都可能引发很多争议，但法院只能也必须基于社会的核心价值(即罗尔斯的“重叠共识”[18]做出一种显然有政治意味的选择，例如所谓的“二奶继承案”。[19]因此需要政治判断和考量并不是“后现代”的。政治敏锐、政治判断和政治考量当然不等于直接套用和搬用执政党方针、纲领或政策。这种做法应当反对；它可能会破坏改革开放以来法学界有效区分政治和法律、政策的真诚努力，结果既不利于政治，也不利于法治。但至少在上面提及的这三种情况下，法院和法官则必须以规则治理的方式承担起无法推卸的政治责任。否则，法院的司法合法性和权威性就会受侵蚀；短期的民粹一定会转换成为媒体的舆论压力，党、政、人大等机关会对司法机关施加强大、直接的压力，而这会极大冲击司法独立的发展。刘涌案就是一个典型的例子。[20]换言之，政治性判断不是应当不应当的问题，而是不可避免的。必须认真面对，而不能采取鸵鸟政策。这要求法官和法院在处理这类难办案件之际，除了考虑法律之外，必须考虑系统的后果———对社会，对整个政治制度，以及对司法体制。法官当然首先必须依法，但他还必须考虑“治国”和“办事”。法条主义说这种考量不对，只应当考虑法律。但问题是，如果司法结果直接与社会的基本道德和法律共识或当代中国人的公平正义观相抵触，这样的法条主义的判决在社会中一定会被视为并最终会变成是政治的。有政治考量或政治判断并不必定是追求司法政治化，而恰恰是为了避免司法政治化。注意，我说的主要还是上诉法院和法官，不是每个法官，也并非各层级法院。因为，即使要求，也不大可能做得到。如同上一节所分析的，不同层级的法院和法官的制度功能必须不同，司法所需的政治考量、敏锐和判断因此应当随着审级不同和法院层级不同而不同。波斯纳在书中对此有过细致的分析，也正因此，他才专章讨论了为什么美国联邦“最高法院是一个政治性法院”，不是每个层级的法院，甚至不是每个州的最高法院，尽管这些上诉法院的判决也需要一些政治性判断和考量。他也才不遗余力地揭示了法条主义、原旨主义、文本主义以及其他种种司法理论中立原则、过程学派、“生动宪法”等在美国社会中的政治寓意，以及这些主义或理论倡导者不愿摆在桌面上的政治议事日程。波斯纳开玩笑说，原来甚至打算本书题名《法官思考吗？》或《哪些法官思考？》。[21]暂不考虑这里可能具有的对法官和司法的反讽，也可以看出，波斯纳认为至少有些层级的法官必须思考。而思考在波斯纳那里，从来就不是发现立法原意或教义分析，而是对后果的系统的实用主义考量。六波斯纳此书对我以及对中国司法、法律和法学界的启发应远不止这些。此书第一章概括性介绍了9种研究司法的理论。这足以大大丰富当代中国法学界讨论司法和法官问题的理论资源和视角，从不同层面摆脱那种我戏称为“动物吃植物”[22]的、基于高度抽象因此不着边际的学术研究模式和话语方式。不仅如此，与这些理论视角相伴随，它也提醒我们可能用来分析中国司法制度和法官行为的潜在的中国资料，以及可能参与或邀请参与司法和法官研究的其他学科。他对司法和法官的外在和内在制约的细致经验分析，也丰富了我们对司法独立的经验性理解。司法独立不是一个理念，而是一系列具体的、体贴入微的制度，甚至不仅仅是政治制度。他对法官职任(tenture)和薪水的分析（第6章）指出了制度改革的复杂利弊。尽管数据显示美国联邦法官薪水一直因通胀等因素下降了，但他指出，如果大幅提高法官的薪水，并不一定会引来更多能干并喜欢司法的法律人进入法院，而可能引来贪图高薪却不一定喜欢司法的法律人进入法院。有人抱怨法官工作负荷太重，因此要减负；波斯纳指出，闲暇较多，就会引来更多看重闲暇的法律人加入法院。这些分析都是一两句话就令人恍然大悟，调动了我们沉睡的经验。难道不是吗，在深圳和广州这些城市，许多法院大部分法官都是女性，男性法官辞职当律师的数量大大高于女性法官？为什么？一个也许有待经验材料验证但大致可以成立的假说是一般说来，女性更“风险厌恶”，更珍惜法官职位，尽管收入(相对于律师)较低、工作繁重，但职业风险较小，收入稳定；而那些“风险偏好”更强的、或“风险中性”但在法院晋升中希望不大的男性法官更可能选择离开法院。这甚至可以解说为什么近年来评选出来的“全国优秀法官”大多是女性，这还不包括之前的尚秀云法官、宋鱼水法官。这给人启发，让人警醒，让人慎重改革。这种基于经验、缜密思考并负责任的学术精神恰恰是近年来中国司法改革的呼喊中非常缺乏的。这也就再一次提醒了学术研究联系司法实际的重要性。在第8章“法官不是法律教授”以及第11章“全面的宪法理论”以及第12章“司法世界主义”，波斯纳以不同方式触及了这个问题。他指出当法官独立之际，出色的法学批评本应最能影响法官。但由于精英法学院的教授们往往过分关注话语，不关心能否做成事，站着说话不腰疼，这让要做事的人只能不管说嘴的人了。在美国以法官为中心的体制中，“势利”的法学人都盯着最高法院（但最高法院大法官因其地位特殊又最无所谓学术批评），不关心下层级法院和法官，或爱用联邦最高法院和大法官为典型教训下层级法院和法官，不了解这些法院和法官的具体问题，因此法官也就不搭理这些学术著作了。中国目前不是这样，法学人在不少法官心目中还有点地位。但这也许是假象。也许法院和法官遇到麻烦案件之际还想从法学人那里获得某种学理的支持，或法学人可以协助抵抗一下或至少不参与民粹主义大合唱，或需要法学人为其改革措施摇旗呐喊，或希望能在法学院里兼职教授甚或“博导”因此有一件“学者型法官”的行头。注意，这都不是法学人以学术获得的法官的关注和尊重。波斯纳指出的美国法学界的问题在中国同样存在，并有可能愈演愈烈都表明他学术视野的开阔和开放。他的批评是，一国的法律反映了一国的政治共识或妥协，是回应特定社会具体问题的，因此司法是政治性的，也因此法学是地方性的；以枚举替代论证，以枚举作为根据，并不是一种智识开放，而恰恰是一种思想的封闭———以外国的权威替代对问题的分析和对后果的考察。而这种思维习惯在中国法学界实在太普遍了。还有一点启发是波斯纳对自身职业的研究，甚至是犀利的批判。他充分利用了他27年联邦法官不仅是上诉法官，而且是初审法官)的经验，通过他也许并未事先计划的参与性观察，撰写了这本研究法官和法院的著作，力求把它提高到理论高度这就是他的“本土资源”。身在这个行当，他不是简单地为美国司法或法官辩护，相反，他犀利剖析了法官的思维和行为，提出了许多外人不可能发现的问题、理论命题和论点。尽管进入法律这个行当已50年了，波斯纳说“我还是没有完全被法律职业同化……大多数人进了法学院两周后就适应了的，而我就是不能理解，律师滔滔不绝一些他们并不相信的东西。如果某人显然有罪，你哪来那么多鬼话呢？”[24]“成功者罕有挑战使他成功的那个架构”，一位美国学者评论说，而波斯纳是这罕有之一。[25]除了对自身职业作为利益集团以及对自身的警醒外，这与波斯纳始终如一的学术追求、基于社会责任感的广泛社会参与有关除了全职担任法官，在上诉和初审法院审判，撰写了所有联邦上诉法官中最多的并被其他法官引证最多的判决书，[26]他还在芝加哥法学院每年开一门新课，指导博士生眼下其中一位还是北大法学院的本科毕业生，调解案件微软案件，担任过7年第七巡回区法院“院长”，大量学术写作(每年一到两本学术著作，近10篇学术论文)、以及更大量的报刊时评、书评文章，甚至每周一篇博客[27]等。这种求知和批判精神在当代中国法学人中，其实在各行各业中，都非常缺乏。时下，中国法学界太多仅仅围绕法律、法学、法学教育、法官、律师甚至部门法的利益的“研究”论证了，很少有人能真正从整个社会的利益出发，立足于法学之外，运用法学和多学科的知识和手段以反思的眼光看自己投身的事业和行当，予以体贴入微且有理有节的分析。小家子气注定不可能成就或不断开拓真正坚实的法学。“敢嘲笑哲学者，方为真哲学家”。[28]七本文部分是概括，部分是随想。概括就是省略，随想更可能漫无边际；结果必然是某种程度的篡改。读者还是阅读全书吧。一如波斯纳的其他著作，除了因为学术传统和社会背景可能令读者有陌生甚至生涩感外，该书给人启发、出人意料之处比比皆是，读者会获得智识的愉悦、思想的开阔和坦诚，以及我无法有效传递的那种明快、犀利的文风。曾经说过不翻译了，为的是集中有限的时间和精力研究和写些有关中国的东西。但看到这本4月才出版的波斯纳的新作后，读了几页，就架不住先是法律出版社的高山编辑然后是北大出版社的蒋浩、杨剑虹编辑的劝说，接下了这本书的翻译。之后就是蒋浩先生和杨剑虹女士联系版权和其他方面的准备工作。6月，去康奈尔开会，我顺访了芝加哥法学院；在院长勒夫摩(Paul Levmore)和在该院任教的陈若英老师的安排下，同波斯纳法官见面午餐，谈到了本书的翻译。所有这些，促使我暑假一开始就投入了夜以继日的翻译。和波斯纳笔下的法官一样，人架不住诱惑，而智识的诱惑也是诱惑！也还有其他庸俗和卑微的考虑。这就是，鉴于中国目前法学界的学术状况，任何问题，中国人出来讨论，可能都不如找个外国人更好；有名最好，无名也行，管他有无真才实学。这其实是中国法学人的悲剧，也是我的悲剧，甚至是波斯纳的悲剧。当然由于种种原因，包括翻译的追求，也包括奥运期间专业看电视、业余翻译，最后拉出的这个大旗，因为我的种种差错，可能不大像一张虎皮，也许更像一张猫皮。那么我只能首先请波斯纳法官，然后请中国读者原谅。在此也欢迎读者和朋友指正，以便在适当时修订。希望不仅仅是拉大旗，也是一个自我激励。 【作者简介】苏力，北京大学法学院，教授。【注释】[1]Richard A. Posner，How Judges Think，Harvard University Press， 2008.[2]贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国大百科全书出版社1993年版，第11页只有法律才能为犯罪规定刑罚。[3]Max Weber，On Law in Economy and Society，ed. by Max Rheinstein， trans. by Edward Shils and Max Rheinstein， Harvard Uni-versity Press， 1954， p.354.[4]注意，贝卡利亚只是认为“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者”着重号为引者添加；认为若允许解释，“法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被侵害者的关系；取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。”(前引[2]，第12—13页)。但这不意味着他认为立法可以做到让法官在司法中不解释法律或让法律无需解释。事实上，他承认法律的含混性使人们不得不进行这种解释，尽管他认定这是一个弊端。[5]例如，《法国民法典》第4条的规定“法官不得以法律没有规定或法律不明确不完备而拒绝审理”；特别是《瑞士民法典》第1条第2款的规定“如果不能从法律条文引出规则，法官应按照如果自己是立法者可能颁布的规则来决定案件”。[6]“……道德或政治理论……直觉甚至……偏见……所起的作用远远大于三段论。”参见Oliver Wendell Holmes， Jr.，The CommonLaw，Little， Brown， and Company， 1948， pp. 1—2.[7]自1981年担任第7巡回区上诉法院法官以来，在完成本职工作和额外的教学、研究和社会服务工作外，波斯纳每年还主动“深入基层”，到联邦地区法院担任初审法官，审理一定数量的案件，以积累初审法官的经验。参见Stephen J. Choi and Mitu Gulati，Mr.Justice Posner？ Unpacking the Statistics，61 N.Y.U. Annual Survey of American Law 1， (2005)， p.26 n.23.[8]Richard A. Posner，Problems of Jurisprudence，Harvard University Press， 1990；以及Law， Pragmatism， and Democracy，Har-vard University Press， 2003.[9]前引[1]，p.19.[10]李慧娟是河南省洛阳市中级人民法院法官。她在2003年一宗代繁种子纠纷案件审理判决书中称“《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效……”判决一出，首先在河南、继而在全国引发轩然大波。[11]因自动柜员机系统升级出现异常，许霆以自己余额为176.97元的银行卡连续取款170余次，金额达174000余元。广州中院一审认定许霆犯有盗窃金融机构罪，量刑时，虽选择最低法定刑，仍然为无期徒刑。一审判决引发了社会公众、媒体以及法律界和法学界的广泛激烈争议。后重审并经广东高院和最高院核准判许霆有期徒刑5年。[12]参见苏力《法条主义、民意与难办案件———从许霆案切入》，载《中外法学》2009年第1期。[13]最近被撤职的最高人民法院原副院长黄松有所涉及的案件就是一个典型例证。据媒体透露，黄松有被怀疑涉及其潮汕同乡、广东省高级法院原执行局局长杨贤才的贪污舞弊案，涉案金额高达4亿元人民币。参见politics.people.com.cn/GB/41223/8247606.html，发布时间2008年10月29日。[14]关于难办案件的界定，参见前引[12]。[15]黄卉《一切意外都源于各就各位———从立法主义到法律适用主义》，载《读书》2008年第11期，第35页。[16]参见《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(2001年2月26日最高人民法院审判委员会第1161次会议通过，法释〔2001〕7号)，特别是第4条“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”[17]我曾对此案的诸多广义的法条主义处理方案有细致的分析，指出其背后实用主义的、具有立法性因此也具有政治性的判断。参见前引[12]。[18]John Rawls，Political Liberalism，Columbia University Press， 1993.[19]四川省黄某和蒋某结婚后多年未有生育。1994年黄某认识了张姓女子并同居。2001年2—4月在黄患肝癌期间，张一直以妻子的身份守候。黄死前立下遗嘱并公证，将相关部分钱财和住房售价的一半遗赠张某。张根据遗嘱向蒋索要遭拒绝，遂向人民法院起诉。此案经媒体报道后引发全国广泛争论。法院于2001年宣判认为尽管继承法中有明确法律条文，本案遗赠也真实，但黄将遗产赠送给“第三者”的行为违反了民法通则第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，驳回了原告的诉讼请求。[20]刘涌是辽宁省一位民营企业集团老总。他以集团为依托，采取暴力、威胁等手段聚敛钱财，称霸一方，先后致死、致伤的达42人。2002年，铁岭市中级法院以组织、领导黑社会性质组织等罪一审判处刘涌、宋健飞死刑。辽宁省高院在三次非正式请示了最高人民法院后，改判死缓。舆论哗然。2003年最高法院以原二审判决对刘涌的判决不当为由，依照审判监督程序提审本案，再审判处刘涌死刑。[21]Paul Wachter，How Judges Think， U.S. Appellate Judge and Prolific Author Richard Posner Explains the View from theBench，http//www.law.columbia.edu/media_inquiries/news_events/2008/march2008/Posner_talk.[22]这来自一则有哲学意味的笑话。某学人下乡，见牲口吃庄稼，想赶，未果；想呼吁他人参与，但不知是何牲口、何庄稼；于是高呼“快来人呀，动物吃植物了！”这是对中国学界人士的一个极好提醒。[23]例如，Richard A. Posner，Law and Legal theory in England and America，Clarendon Press， 1996；以及Law， Pragmatism， and Democracy，Harvard University Press， 2003.[24]Larissa MacFarquhar，The Bench Burner， An Interview with Richard Posner，The New Yorker， Dec. 10， 2001， at 78.[25]Robert A. Ferguson，Tribute to Judge Richard A. Posner，61 N.Y.U. Annual Survey of American Law 1，2 (2005).[26]Choi and Gulati，前引[7]。[27]http//www.becker-posner-blog.com/.[28]Blaise Pascal，Pensees， trans. by W. F. Trotter， E. P. Dutton & Co.， 1931， sec. 1，§4.

在当代中国语境中，所谓能动司法，大致是指，法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律；在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂地纠纷和案件，努力做到“案结事了”，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。

传统中国人真的在大多数情况下都不愿或不敢去撕破脸面、直面冲突吗？忍耐和掩饰矛盾真的是传统中国人之间惯常的相处之道吗？

鉴于中国法律教育日益增长的职业导向，中国法学院的技能教育看来不令人满意。中国精英法学院的毕业生，即使在智力和潜能上毫不逊色，但在职业技能掌握上，虽然很难跨国比较而且也没有相关的实证研究，但在我看来，却很难同美国精英法学院毕业生相比。

对于一种相对长期存在、据此可以认定获得了特定时代人们之认可的法律制度或法律规则，应如何理解？应如何考查其历史的意义以及更重要的是如何恰当地审视这些制度或规则与我们当下生活世界的相关性？这个问题是当代转型时期中国法学研究中一个具有重要理论意义和实践意义的一般性问题。它涉及的问题不仅是应如何理解和考察我们的历史，更重要的是我们今天应以及能如何进行法律制度上的创新和改革；它也还涉及到如何理解外国的法律制度，其中包括我们正试图借鉴的工业上先进的国家（这是我们目前比较关注的），以及在我们看来那些发展中乃至最不发达国家的法律制度（尽管这往往进入不了当代中国法学家的视野）。 法条主义无法承担这一任务，尽管法条主义（或概念法学或形式主义）的进路对法律的专业化和职业化训练并对常规时期法律的运作具有重要的、几乎是不可替代的意义。[注释1：这三者在某种程度上实际是一个东西，只是在中国一般称其为“法条主义”或“概念法学”，而在美国，至少是在波斯纳那里被归结为形式主义。波斯纳曾对形式主义法学以及——更广阔地——对一般的形式主义进行了细致地讲道理的分析，指出了其弊端以及优点。见Richard A.Posner,Problems of Jurisprudence, Harvard University Press,1990]其中最主要的原因在于，法条主义将法条作为不可质疑的权威，要求社会生活都服从法条。这种方法往往适于一个相对稳定的时代；而当代中国正处于变革时期，无论是社会生活还是规制社会生活的法律制度都处于——有时是急剧的——变动之中，并且作为社会生活系统内部一个组成部分的法治也必须同社会生活的其他部分相互协调。当代中国的法律制度研究必须在一定程度上超越法条主义，这并非学术本身的逻辑要求，而是学术所附着的生活世界使然。同时，中国法学如果要想真正形成学术研究的传统，也必须超越法条主义，因为学术发展本身不可能来自学术资料本身。事实上，自近代以来，中国法学界一直在进行着这种超越法条主义的努力，特别是近20年来，中国发生的巨大变革和社会变迁，已使得许多法学家不再满意法条主义，都在以不同的方式寻求一种新的研究法律制度的进路和方法。 但是，现有的中外传统的法理学著作对法律研究方法一直缺乏足够的系统关注和理论分析。传统的法理学著作很少提及方法问题（更不用说讨论了），偶尔提及，也往往非常粗略和概括；既没有结合具体实例的细致分析，也未能提出一种具有方法论意义的系统表述，只是笼统地提一些方法甚或是命题。[注释2：博登海默的《法理学》著作副标题虽为“法律哲学和法律方法”，但是打开书一看，几乎没有任何方法论的讨论；而中国目前通用的名为《法理学》或《法学基础理论》的教材或著作虽然常常有一节讨论法学的研究方法，但是其中除了提及一些“方法”的名号和原则外，对读者既无方法论上的思维训练，也无法作为方法予以应用。参见博登海默：《法理学：法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1998年；沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社，1994年。]近年来，在美国，新制度经济学的方法论为基础，法律经济学分析实际上已经形成了比较系统、规范且卓有成效的方法论论述，但是法律经济学分析对数据要求的标准很高，对经济学素养要求也很高，其方法难以在传统的法律研究中普遍沿用，特别是在当代中国的法律界。广义的法律社会学实际是由多个交叉学科构成的，无法形成或尚未形成统一的、便利法官和其它法律人运用的研究进路和方法。而狭义上的法律社会学（sociology of law）更多借助了社会学、人类学的实证调查方法，尽管有助于理解特定社会中的法律和制度，可供法学家参考，但对于大批受传统法学教育的、强调操作的法律人来说，出于学科传统和研究时间的限制，实证研究的方法似乎也缺乏足够的相关性。要寻求一种与法律人有更多相关性的研究进路和方法，因此，在放开眼界的同时，又不能不重视法律界已经形成的、哪怕是有明显弊端的学科传统。 本文就是这样的一个努力，它试图提出一种我暂且称为“语境论”的进路。这一进路坚持以法律制度和规则为中心关注（在这个意义上，它与职业法律人偏好的法律形式主义有许多一致之处），力求语境化地（设身处地地、历史地）理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性（因此它又与法律社会学、哲学阐释学具有一致之处）。就态度而言，这种语境化一方面拥有法条主义一般说来容易表现出来的尊重既定具体法律制度的特点，同时又要求或至少是隐含了对任何具体法律制度的学术的而不仅仅是政治的批判态度；并且，也正是由于这种对于学术的强调，这种进路在一定意义上也隐含了某种建构的因素，而并非完全是批判法学的“怀疑一切”、“打倒一切”的战略。就总体而言，这一进路反对以抽象的、所谓代表了永恒价值的大词来评价法律制度和规则，而是切实注重特定社会中人的生物性禀赋的以及生产力（科学技术）发展水平的限制，把法律制度和规则都视为在诸多相对稳定的制约条件下对于常规社会问题做出的一种比较经济且常规化的回应。在这个意义上，特别是当从宏观上考察时，这种语境论与历史唯物主义的方法论是一致的，但它不是对历史唯物主义概念、命题或原则的简单搬用或重复；它有哲学的因素，但它本身不是哲学，也不强调哲学，而是强调细致、具体地考查和发现社会生产方式以及受社会生产方式制约的社会生活各个方面对法律制度的塑造和制约。 必须对本文标题中的一些关键词加以强调和说明。首先，本文强调的是法律制度层面的研究进路，在这一层面上，法律往往是相对长期稳定的社会规范，与法律条文并不等同，有时甚至完全没有或无需正式条文的规定（习惯）。因此，这一研究进路关注的不是具体的法律条文，也不是个别的司法活动，而是一个社会制度化处置社会常规性问题的方式。其次，希望读者注意，本文强调语境论是法律制度研究的一种进路，而不是唯一的或最佳的进路。因此，这一进路并不意味着对其它研究进路（包括法条主义进路）的否定和排斥，相反，它欢迎法律研究的其它进路和视角，只要能有效地说明和解决问题。但这并不因此意味着本文作者采取的是一种简单到没有原则的“兼容并蓄”的态度，笼统地谈“兼容并蓄”，如果不是因为言者缺乏智识能力（分不清理论之是非），就是因为媚俗、没有强烈的事业心和责任感。也正是基于此，本文将在对目前中国法学界比较流行的、同样旨在超越法条主义的两种主要法学研究进路提出理论上的分析批评。第三，尽管有种种危险，本文还是试图对语境论的进路提出一种略为“公式化”或“程式化”的表述，以求这一进路不停留于一般命题，使之有可能更操作化、程序化或具体化，成为一种方法或类似于方法的东西。但我必须承认，这种努力不仅有可能失败，这种公式化的表述也有完全可能成为一种新教条。因此，我提醒读者，本文对这一进路所作的方法论概括，只是试图帮助读者在其它法律制度问题研究上运用这一进路，是为了获取这种研究能力的一种联系或训练，而并非获得恰当或真确结论的保证；它更多是一种入门指南，而不是一种操作手册。在人文社会科学研究上，真正有洞见的研究成果，至少是很难（如果不是完全不能的话）严格依据某一操作规则而获得。因此，读者只应把这种方法论表述作为获得“语境论”和思考问题方式的一个或许有但不必定有帮助的过程；做人过河拆桥是不道德的，做学问过河拆桥则是提升自己能力之必须。 为避免方法论的讨论“玄学化”或过分“概念化”（这常常是难免的），讨论必须有所附着。为此，本文特别以分析中国传统社会的婚姻制度作为展示这种研究进路和方法的范例。通过分析中国传统社会中在婚姻家庭问题上的那些在今天看来具有法律意味的制度，我希望展现这种分析进路和方法的有效性和解说力。但是，由于本文的中心论题是法律制度研究的进路和方法，因此我又必须提醒读者，不要过分注重本文对中国传统婚姻制度的分析结论，而是这种分析的“路数”；有关婚姻制度的分析结论仍然是一座过后就可以拆的“桥”。但是这并不意味本文对中国传统婚姻制度的分析完全是虚构的，没有经验材料支持，因此是没有意义的。的确，本文中谈及的中国传统婚姻制度是“理想型”的构建，即它不等于某个朝代或某个地区的具体的婚姻制度，但是，它是有一定的经验材料支撑的。读者完全可以根据自己掌握的史料对这一“理想型”的某些细节提出质疑，但是一般说来，这既不影响这一理想型的构建，因此并不影响本文的方法论讨论的意义。 本文的结构如下：附着于理想型的中国传统的婚姻家庭制度，我将首先对法律制度研究的“价值论”进路和“文化论”进路进行分析，指出其理论解释力的弱点（本文将不对法条主义的进路展开讨论）。然后，我展开本文主张的“语境论”进路对这一制度的分析和理解，力求比较细致展示这一制度的历史正当性。第三节将对这一进路作进一步的理论解说，回答人们可能对这一进路提出的批评。第四节试图根据上两节的分析提出一种显然很不完善但有必要予以追求的理论化、公式化的表述，力求它可能作为一种制度研究的方法或指南。第五节，我将进一步展示这种进路和方法对于理解西方法律制度的适用性以及对我们今天法治建设的部分相关性。最后是一个小结。 一、 大致说来，在中国传统社会婚姻家庭制度的诸多特点中，具有法律意义的[注释3：由于中国古代法制的特点，因此婚姻制度中究竟有那些是具有法律意义的制度，这是一个可以争论的问题。如果从法条主义的视角出发，中国古代婚姻制度很少有法律制度的因素，因此过窄；如果从国家行为说，则可能将一些具体官员非规范性行为都视为法律，因此过宽。因此，关键在于如何界定“法律”。我在确定这些“具有法律意义”的制度特点时，主要考虑了两方面的因素。一是中国学者习惯作为法律制度来处理的婚姻常规，例如同性不婚、婚龄、七出三不去等，另一方面，我考虑了我认为比较恰当的哈特的独特的功能性法律界定，“法律的存在指的是某些人类行为不再是选择性的，而是在某些意义上是义务性的”。H.L.A.Hart,The Concept of Law,2nd ed., Clarendon Press,1994,p.6.因此，同性不婚、父母包办、媒妁之言这种在中国传统社会对于当时的人们具有义务性的习惯或常规就被视为法律的特点，相反，一般的重男轻女则在本文不作为法律来处理。]大致有早婚、父母包办、媒妁之言、同性不婚、七出三不去等。[注释4：有关中国传统社会的婚姻制度，可参见，瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年，特别是第2章；陈顾远：《中国婚姻史》，上海书店，1992年；郭建等：《中国文化通志·法律志》，上海人民出版社，1998年，特别是第3章。]对于这种传统的婚姻制度应如何理解和分析，就与当下法律的相关性而言，目前大致有两种进路，我分别称其为“价值论”进路和“文化论”进路。[注释5：当然，这里的概括并不涵盖一切。至少在法律制度史的研究上，还有一种“史实”的进路，这种进路特别强调发现和引证法律制度和规则的本来面目，不追求对制度或规则本身做出解释，力求保持一种“价值无涉”的立场。但是，这种研究进路和本文的关切相关性较少，我将在其他地方对这一进路做出分析和评价。] 从“价值论”的进路切入，大致说来，对上述婚姻制度的种种特点（也许“同性不婚”除外）都采取了一种强烈的批判态度，认为这些特点都反映了一种家族主义的、父权主义的价值，反映了对妇女以及其它弱者（子女）的歧视和压迫，反映了传统小农经济社会或中国封建社会无视人权、压制个人自由的主流价值取向，因而传统法律制度是必须批判、彻底废弃的；在这一话语中，传统婚姻制度的全部作用只是证明我们（特别是作者）的伟大、我们祖先的愚昧。 作为一个现代的个体来说，我当然赞同对传统婚姻制度的批判，并且认为传统婚姻制度的这些特点在现代条件下是应当并可以废弃的（事实上也正在被废弃）。但是，法律的学术研究并不是要对中国传统婚姻制度表示一种不共戴天的革命态度，更重要的是要解说为什么这些制度会在中国传统社会中得以产生并长期延续，并进而理解我们的今天的制度。如果传统的婚姻制度真的是那样完全没有道理，我们就只能——如果激进一点——从一种非常简单化的“阶级斗争”观点出发，将这种制度归结为统治阶级的意志，即统治阶级或体力更强的男子或父亲利用自己的强力有意欺压弱小者，并制度化地巩固自己的特权；或者——如果缓和一点——可以说中国社会由于种种原因（比方说容格说的集体无意识，或者简单公式化地将之归结为小农经济的影响）选择了一种父权主义、男权主义的价值，由于这种价值选择的错误，因此造成了中国传统婚姻制度的落后、残酷和荒谬。 这两种解说都很难成立。第一种激进的说法看来似乎与马克思主义的阶级斗争历史观相一致，但实际上由于它完全没有考查统治阶级的意志得以发生的经济生产方式，实际上完全违背了马克思主义，落入了历史唯心主义的范畴。[注释6：马克思：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”《马克思恩格斯选集》，卷1，人民出版社1972年版，页268。]而一旦进入实证的层面，我们就发现，这种解说实际必定要基于一个几乎无人可能接受的假设，即所有的男子和父亲（也许还要加上包办婚姻和重男轻女中的母亲）都是天生的极端自我中心的恶人，他/她们不惜牺牲自己亲人的利益，甚至会有意剥夺自己亲人的利益来巩固自己的地位和既得利益；而且由于所有的人只要不是“英年早逝”，都大致会成为父母亲，因此，这种论述的结果只能是“打倒一切”。我并不打算否认世界上确实连窝边草都不放过的人，但是，如果从我们的生活周围（我再次假定人的生物性特征是长期稳定的，尽管不是永久不变的）乃至历史路上看，这种人如果有，也很少；否则，我们如何面对孟子所概括的并得到广泛认同的“人皆有之”的“恻隐之心”呢？大量的历史记述和故事告诉的是“可怜天下父母心”；男子至少在其恋爱期间对其钟爱者的万般柔情；在古代的（这种状况如今日益减少）所有社会中，一旦面临灾难，为了保护儿童和女人，男子不仅会奋不顾身，而且这常常是一种法定的（尽管不一定形成文字）义务。如果读者不否认这些，那么我们就面临着无论怎样都无法调和、又不可能同时为真的两个关于人的一般命题：所有的男子或父母亲都会为了自我的利益剥夺女子或子女的幸福，以及，（至少有一些）男女之情和亲子之爱往往是最动人无私的。 价值选择论的说法会缓和一点，但同样无法成立。这种说法的最大问题在于，它把一个社会的价值视为与该社会各种生产生活条件都无关的东西，似乎人们在价值选择时完全不受社会、人类生活和个人利益的影响，完全是一种集体的随机和随意的选择，并且，一旦选择之后，选择者本人及其后人就会“只埋头拉车，不抬头看路”的一条道上走到黑，直到由于某种以外的原因引入了某种新的价值。这不仅不符合历史的事实）（我将在后面的分析中仔细论及）以及人们普遍存在的机会主义倾向，而且这实际已从根本上剥夺了“价值”这个词的意义（这是发生在为维特根斯坦所批评并认为不可能存在的“私人语言”了）。价值本身就是相对于人（人类、阶级、群体或个人）而言的，没有人的存在，不与人发生某种关系（效用或反效用），任何东西都不具有价值。当我们说某个东西有价值时，那就是说，我们认为这是我或者你应当追求的东西。 这种价值选择论的说法还进一步低估了人们的变通能力。表面上看，这种说法似乎强调了特定社会的人们在价值选择特别是初始选择时享有绝对的和无条件的（因此，今天我们对某种价值之选择也可以是无条件的）自由，而就在同时，它又完全否认了这一社会的人们或后代对价值重新选择的可能性和条件。似乎一旦价值选定后，只要没有新的价值的引入（似乎不可能内发产生新的价值），那么，某个特定社会的人们就会永远将错就错下去。此外，这种观点还隐含了一种极其危险的种族主义因素（包括所谓的“亚洲价值论”）。 第三，这种价值选择论也实际上把我们今天认可的某些做法和倾向视为一种永恒的、无条件的“价值”，不仅将之神话、终结化了，而且把这些做法或偏好视为与时间空间无关的一种实体，是脱离社会的某种东西，这就很容易把价值视为一种天才人物的忽然发现，视为某种知识分子的独家产品。这种倾向不仅有太重的自我吹捧的嫌疑，更重要的是隐含了很危险的话语霸权，隐含了一种历史虚无主义和无视民众的观点。实践起来，更可能导致暴政。而我将在后面有关程序正义的语境论分析指出，即使是我们今天认可的价值也是这个时代的社会生活的产物。 不仅从理论上，这种价值论进路的两种说法都难以成立，而且从实践上看，这两种进路都势必导致当代中心主义，自我中心主义，很容易把过去的历史仅仅视为谬误，导致历史虚无主义、法律虚无主义和全盘否定。当然，在一个社会需要变革时，有时这种虚无主义和全盘否定也许会具有革命的社会意义和政治意义，甚至也不无促使学术传统更新的作用（但这仍然是社会的意义），但如果从知识上看，它无法满足智识的要求。 “文化论”的进路与温和的价值论进路有许多相似之处。就其一般表述而言，最典型的是经常被引用的梁漱溟先生的一段话：我可以断言假使西方化不同我们接触，中国是完全闭关与外间不通风的，就是在走三百年，五百年，一千年也断不会有这些轮船，火车，飞行艇，科学方法和“德莫克拉西”精神产生出来。这句话就是说：中国人不是同西方人走一条路线因为走的慢，比人家慢了几十里路。若是同一路线而少走了些路，那么，慢慢的走终究有一天赶的上；若是各自走到别的路线上去，另一方向上去，那么，无论走好久，也不会走到西方人所达到的路线上去，别一方向上去，那么，无论走好久，也不会走到西方人所达到的地点上去的！[注释7：《梁漱溟学术论著自选集》，北京师范学院出版社，1992年版，页43] 这段话按照通常的解释，被认为是指出了中西文化的差别是根本的类型的差别，[注释8：例如，梁治平编：《法律的文化解释》，1994年，页35以下]尽管它并不是不可以作其它解释。[注释9：显然梁漱溟先生的话是一种比喻，我基本赞同他的结论，但如何得出这一结论则可能有不同的论证；因此对他的话如何解释涉及到如何理解文化的不同，如果将中国的文化形态主要视为一种心态、一种态度的外射，则我不能赞同他的论证，但是如果将这种文化形态视为诸多社会制约与人互动的产物，则我赞同。但似乎梁漱溟先生偏重于前一种解释]如果按照通常的解释，这种文化论的进路与温和的价值论进路的相似之处在于它们都比较强调文化、观念、心态或抽象的民族精神对于社会制度包括法律制度的样式具有决定性的影响，并且这种文化更多是集体下意识选择的产物。但是两者的最大差别也许在于，价值论侧重于从单线进化论的理论框架对两种价值的评判，但文化论则侧重于从文化多元的理论框架强调对不同文化的同情理解。[注释10：必须注意，我在本文中将予以阐述的“语境论”进路同样也强调同情理解，但是，这两种进路的同情理解仍然有许多不同。文化论的同情理解更多是从符号和意义的角度上进行的，试图重构一个文化的“意义之网”，而就中国传统法律制度的研究而言，从这一进路研究的典型是梁治平。对中国传统法律制度的系统的文化论进路的解说，请看，梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社，1995年。有关对这一进路的理论性阐述，请看，梁治平编：《法律的文化解释》，同上。] 我曾在其它地方曾经对这种文化论的进路进行过比较细致的分析。[注释11：苏力：“法律文化类型学研究的一个评析”，贺照田、赵汀阳编：《学术思想评论》第2辑，辽宁大学出版社，1997年。]一方面我高度评价了这一进路的理论化努力和贡献，而另一方面，我也指出了这一进路可能隐含的问题。就问题而言，我认为这种文化论研究进路具有很强的“唯心”（不带贬义和政治色彩）的色彩，即强调人（复数）的观念、价值、思维方式、意义赋予对法律制度的构成性和限制性作用，人们因此可能难以从这一进路看出法律文化是否以及如何受制于社会生活的物质性的一面，例如人口、自然地理、耕作方式。在我看来，文化既是选择的，也是被选择的；意义和安排秩序的观念的形成、确立和变化既是文化的、也是功能主义的。此外，文化论进路的法律研究由于强调文化的根本区别及其重视“差异最大化”，以至于容易将法律文化这个本来是构建出来的研究对象实体化，并根据这种实体化的差别势必从学理逻辑上得出中西法律文化完全无法沟通的结论，它也因此也势必难以回答法律文化的历史流变和变迁以及地域的差异。最后，尽管文化论的研究进路也似乎高度强调了人的主观态度对法律制度的构成作用，但从另一面看，它似乎又具有强烈地反个体的特征，因为在这一进路中，文化成了一个决定个体立场、态度和观念，决定他如何解释世界的一个强大的无法抗拒的结构。在这个似乎是强调复数的人的主观因素的研究模式中实际上消灭了作为个体的人的解释力以及与之伴随的创造力。这种文化的解释因此在另一层面上又可能成为一种反文化的解释。[注释13：苏力：“法律文化类型学研究的一个评析”，页175-180 title='跳转到该注释' name='注释12：梁治平：《法律的文化解释》，页38。>以至于容易将法律文化这个本来是构建出来的研究对象实体化，并根据这种实体化的差别势必从学理逻辑上得出中西法律文化完全无法沟通的结论，它也因此也势必难以回答法律文化的历史流变和变迁以及地域的差异。最后，尽管文化论的研究进路也似乎高度强调了人的主观态度对法律制度的构成作用，但从另一面看，它似乎又具有强烈地反个体的特征，因为在这一进路中，文化成了一个决定个体立场、态度和观念，决定他如何解释世界的一个强大的无法抗拒的结构。在这个似乎是强调复数的人的主观因素的研究模式中实际上消灭了作为个体的人的解释力以及与之伴随的创造力。这种文化的解释因此在另一层面上又可能成为一种反文化的解释。[注释13：苏力：“法律文化类型学研究的一个评析”，页175-180'>[注释12：梁治平：《法律的文化解释》，页38。>以至于容易将法律文化这个本来是构建出来的研究对象实体化，并根据这种实体化的差别势必从学理逻辑上得出中西法律文化完全无法沟通的结论，它也因此也势必难以回答法律文化的历史流变和变迁以及地域的差异。最后，尽管文化论的研究进路也似乎高度强调了人的主观态度对法律制度的构成作用，但从另一面看，它似乎又具有强烈地反个体的特征，因为在这一进路中，文化成了一个决定个体立场、态度和观念，决定他如何解释世界的一个强大的无法抗拒的结构。在这个似乎是强调复数的人的主观因素的研究模式中实际上消灭了作为个体的人的解释力以及与之伴随的创造力。这种文化的解释因此在另一层面上又可能成为一种反文化的解释。[注释13：苏力：“法律文化类型学研究的一个评析”，页175-180] 我至今仍然坚持这些质疑（尽管我并不排斥这种文化论的进路）。并且认为，这一进路仍然难以用来考察回答具体的法律制度或规定问题。比方说，我们就很难用文化论的进路来解说中国传统社会中婚姻制度的上述特点，即使做出解释，也几乎等于没有解释（为什么古代中国人“早婚”？如果你回答，这是中国的文化类型决定的。这几乎等于没有给予回答）。显然，对于这些具体的制度性特点，我们必须寻找其它的解说进路）。 二、 基于上述两种进路的弱点，我主张，在考察任何具体的法律制度或规则时，要坚持一种语境论的研究进路。就上述中国传统婚姻制度的一系列特点而言，我认为，它们都是与小农经济的生产方式以及以这一生产方式为基础的或与这一生产方式相伴随的诸多社会条件相联系的，是为了回应人类如何在这一社会历史条件下繁衍生存问题的。 我们可以从传统社会中人的预期寿命来进入这个问题。在小农经济条件下，社会的生产力水平很低，科学技术水平很低，交通不便，信息流通不畅，医疗水平也很低。在这样的社会条件下，人的平均寿命很低，“人生七十”就算是“古来稀”了。在新中国建立之际，中国人的平均寿命预期是35岁左右。而据刘翠溶对长江中下游地区一些家族的家谱研究，在1400-1900年间，中国人出生的预期寿命约在35-40岁之间波动。[注释14：Liu,Tsui-jung,TheDemographic dynamics of Some Clans in the Lower Yang Tze Area,Ca 14001940,Academic Economic Papers,Vol.9,No.1,1981,p. 152-156。同时人口学研究，中国人在1949年前后的平均生命预期也仅仅是35岁左右。]显然，在没有现代科学发展起来或大量传播并进入人们的日常生活之前，由于食物、医疗卫生条件的限制，由于农业耕作的劳累，由于种种天灾人祸，人的寿命不会太长。 也正是这个生命周期的问题，为了生命的繁衍、延续，人们就必须早婚。假定人的平均寿命只有40岁，那么如果当时人们结婚年龄如同当今城市人结婚的年龄，那么该社会的绝大多数人在去世时，其头一个子女才10岁出头，这样大的一个孩子在农业社会中虽然可以参加劳动，但尚不足以独自谋生，而其最小的弟妹则可能还在襁褓之中。显然，这种婚龄是无法保证人类的种族延续的。在这种社会条件下，早婚几乎是一种必然，一种最佳选择。如果16岁结婚，40岁去世时，长子或长女已经20多岁了，完全可以独自谋生，成立家庭了；下面的弟妹一般也可以独自谋生了；即使最小的弟妹还小，长子也可以承担起抚育的责任（在传统的中国社会里，更一直都有“长嫂如母”“长兄如父”的说法和实践）。因此，在中国古代，至少是就有确证的法律规定婚龄而言，大致在男20，女15，甚至更早。[注释15：关于法定婚龄的历史考查和辨析，可参见，陈顾远：《中国婚姻史》，页125-129；而“乡野陋俗，早婚（早于当时的法定婚龄。——引者注）仍所不免，而犹以男子方面早婚为甚。虽在今日（指民国时期。——引者注）亦恒然也。”]并且要注意，同样是婚龄，古代与现代的意义是完全不同的，古代的婚龄往往是（特别是在早期）强制性的，即到这个年龄必须结婚，而如今规定的婚龄是授权性的。[注释16：陈顾远先生在其著作中曾对中国远古时期规定的高婚龄表示不可信，原因就在于他是用现代人的允婚婚龄理解古代的必婚婚龄。]规定的不同表现出，同样是婚龄，其针对的常规性问题是完全不同的，一般而言，前者要是维系人类繁衍和国家人口数量，后者则声称要保护青少年的身心健康。 一旦承认早婚早育的合理性，媒妁之言与包办婚姻就几乎不可避免。由于交通和信息流通不便，人们的生活世界很小，孩子们往往是在一个村庄长大的，同村的同龄异性往往是近亲属，可以接触到并可以成为配偶的异性很少。与别村的适婚异性也很难交往，一般说来，当没有确定的可能性之际，你不大可能在辛勤劳作一天之后，翻山越岭跋涉几十里地去寻偶；即使是有这个干劲，由于没有事先的约定，也不可能有什么结果（因此，我们在古代小说或戏剧中，常常有一见钟情的男女相约来年在某地再次相见之类的说法，这实在不是偶然的）。在这种社会条件下，以今天习以为常的自由恋爱方式婚配，交易费用会极高。为了扩大择偶的可能性和成功率，媒妁之言就不可避免；媒妁之言实际是一种择偶的信息渠道，在乡土社会中总体说来（尽管并不总是）具有正面的功能。[注释17：另一种增加择偶信息交往的方式是赶集，或者在中国某些、特别是居住在山区的少数民族那里，则是各种类型的山歌会、赛马会之类的临时性交往；这些在我们今天看来似乎仅仅是文化因素的民俗习惯因此都具有某种功利的（utilitarian）因素。] 与此同时，包办婚姻也就很容易发生。首先，由于结婚要早，婚姻者也许还不懂儿女私情，还不留意异性（例如，戏剧中梁山伯对祝英台同窗三年尚不知对方是女性），很自然，婚姻就成为父母为儿女操办的一件大事。应当说，这种包办一般还不会造成什么悲剧；重要的是，在某些情况下，青年男女也许会自己相爱，而这时由于交往对象的局限，所爱的人往往是长期经验累积起来的习惯法不能允许成婚的近亲，在这种情况下，父母包办婚姻就会酿成个人的悲剧。当然，促成包办婚姻发生还有其它一些因素。首先，对异性的爱慕是青春期性冲动是一种生物性本能，往往“当局者”会不考虑其它任何因素。但是婚姻却是一种制度。[注释18：关于性爱与婚姻的分别，请看，费孝通：《生育制度》，《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社，1998年。]它涉及到诸多的社会性因素，最起码要考虑到后代的健康、养家糊口。因此虽然性爱以生物性本能为基础，而婚姻则必定是涉及利害的选择。父母为了儿女着想，往往选择儿女不熟悉不了解的人，选择富裕一些的人家，至少是同等殷实人家。前一选择是保证后代健康的要求。而后一选择标准也并不简单的是嫌贫爱富，而是一种因生活需要而必须做出的选择。在没有其它标志证明婚姻对象的潜在生活能力之际，以现有的家庭财富作为一个择偶标准，对于那些为子女择偶的父母亲来说，一般说来，也许是最实在的、最可见的、最经济的标准。只要设想一下，即使当今的父母，又有几个人会完全不考虑儿女婚后家境呢？尽管如今可能会看重一些学历之类的东西，但在某种程度上，如今的学历也大致是另一个衡量未来收入状况的标志。但是青春期的孩子并不一定考虑这些，而可能更多考虑相貌或其他性特征是否吸引人。还有一个因素是，有些儿子在婚后往往会同父母一起居住，父母一般不愿家里出现一个自己完全不了解底细、性格上有冲突的陌生人，因此，他们自然也会要求对儿女的婚姻做主。因此，子女的婚姻选择和父母为孩子做出的选择之间就必然隐含了某种冲突乃至悲剧的可能。当然，父母由于其控制经济，由于其成熟，由于其交际面的广泛，由于其长期形成的地位都使得他们在这一问题上更占据主导，因此，包办婚姻就成为一种婚姻的制度，一种事实上的法律。 同姓不婚，与前几点相关，也是在社会生活中长期形成的、为回答乡土社会中甄别可结婚对象的一个简单且有效的规则。首先，通过长期的实践，人们发现，如果近亲结婚，更可能出现畸形、痴呆的后代，这种状况将造成极大的社会负担，是对有限资源的极大浪费；而且，这种孩子往往还无法承担起赡养老人的社会责任。其次，在一个人口流动不大的乡土社会中，同姓者确实更有可能是近亲。第三，由于缺少文字记录，乡土社会也往往没有其它更为有效且便利的甄别是否是近亲的制度。因此，在乡土社会，同姓不婚就是防止近亲结婚的一个最为有效的制度，它节省了人们细致考察哪些同姓可以哪些不能结婚所需要的、有时可能是巨大的费用。只有当有充分且显然的证据表明同姓者不可能是近亲时，这一规则才不再适用。[注释19：有关中国古代社会允许同性结婚的一些个案，可参见瞿同祖，同前。] 最后，我们可以考察一下有关离婚的规定。中国传统社会中，有“和离”，即双方自愿离婚，对这种离婚历来并不禁止，尽管事实上并不多。一种最主要的、在今天也最引起道德谴责的离婚制度是“休妻”，长达数千年。[注释20：最早的记载见于《大戴礼记》，这据考证至少是秦汉时期的作品。而这一制度则肯定更早。]根据这项制度，如果有以下七种情况丈夫可以单方面的将妻子赶走：这七种情况是：无子、不抚养丈夫父母、淫乱、乱说话、偷窃、嫉妒和恶疾。但是如果细致考察一下，就会发现，这七种情况都在一定程度上与小农经济生产方式以及以此为基础的社会组织结构相联系的。无子，其实，这一规则的主要关注并不在于某个个体能否生育，它的主要关注是一个有无后代，有没有养老保险的问题。在一家一户的小农经济时代，如果谁没有后代，他或她老了，就很难生存下去，就有可能成为社会的负担，因此，有儿子对于一个人对于这个社会都很重要。不赡养公婆，这也不仅是一个不孝顺或破坏了家庭的和睦，而在于这种行为是对农耕社会的老人保险制度的破坏，有可能增加了社会的负担，其后果和无子是一样的。淫乱，这也会造成社会关系的紊乱，造成家庭的不和，甚至可能导致血缘的混乱；这个问题在一个乡土社会中所带来的影响会非常大。乱说话，同样，不只是会惹事生非，重要的是会造成家庭、家族或社区的冲突。盗窃也是会造成秩序的混乱。这里面可能最有道德争议的是恶疾和嫉妒。问题在于“恶疾”是有特指的，并非一般的疾病，而往往是长期的且具有强烈传染之可能。这种疾病的问题并不在于使夫妻关系名存实亡，更重要的是在古代医学不发达的情况下，这有可能会长期耗费家庭的大量财产，造成其他家庭成员难以生存，甚至疾病会传染，造成整个家庭、家族乃至村庄的毁灭。在这种情况下，休妻确实非常残忍，但这也许相比起来是最为现实的选择，这就如同，在爱斯基摩人中，有这样一种习惯，每当冬季食品奇缺之际，老人会自己离开部落，将食品留给年轻人和孩子的做法一样。在许多情况下，仁慈是奢侈的，需要以某种程度的富裕为基础的。最后是妒嫉，这里的嫉妒也是特指的，往往是与无子相联系的，本来妻如果没有儿子，是可以通过娶妾予以补救，但是妻子嫉妒不许丈夫纳妾，这就会造成无子的问题，因此可以休妻。所有这七条当然都是以男性为中心的，因为，在农业社会中，男子是主要的生活资料的创造者，由此导致男女的不平等。但这恰恰反映出小农经济社会的制约，而不是由于人们当初选择了男女不平等的“价值”。 但是，即使在这种制度下，也并非完全不保护女性，与七出的同时，又有三种情况不能休妻。这就是，同更三年丧、丈夫家先贫穷后富裕，以及无家可归。这三种情况都是为了保护或客观上保护了妇女利益。同更三年丧，并不是因为妻子贤淑，更重要的表明妻子对丈夫一家做出了贡献（丧事不仅对丈夫家是一个重大的花费，而且父母死后三年也往往是丈夫最需要扶持的时期），先贫穷后富贵同样是为了保护妻子共同参与创造的家庭财富不被剥夺，无家可归则是为了防止增加社会负担。因此，虽然表面上有种种休妻的许可，但是只要有了这三种情况之一，就不允许休妻（淫乱至少在唐以后一直不能援用三不去，这是对妇女的一种震慑）。此外，“无子”也并不是休妻的绝对条件。依照唐律的规定，妻子只有到了50岁以上（也就是绝育期以后）还没有儿子方能休妻，而妻子到了50岁时，在一个人们预期寿命35岁甚至更低的年代，她如果还没有“同更三年丧”，那么家中父母也已去世因此“有所取无所归”，属于三不去的范围了。而且古代是允许纳妾或过继，因此，无子对于妇女一般说来并不是一个现实的威胁。正是以这种方式，妻子的利益得到了适当的保护，制止了丈夫在另有所爱时遗弃妻子。这在小农经济条件下，尤为重要，妇女没有经济上的独立，因此，如果遭到遗弃，妇女就没有生路，或者会加重社会的负担。当然这种“保护”当然很不充分，妻子可能日子还是不好过，但是，对于当时的大多数妇女来说，她们无法诉诸政府的保护，因为当时的政府，由于种种财政上的限制，无法建立和支持一个强大的司法执行体系，它可能为妇女提供的保护最多也就是这一点了；因此，对于绝大多数妇女而言，首先是活下去，而不是其他的什么权利，权利永远都受到一个社会各种条件的限制。 将我国古代的婚姻制度放在受当时生产力和生产方式制约下的社会条件中看，我们可以看到这个婚姻制度的基本特点都不是某个圣人、天才人物凭着头脑想出来的，也不是某个恶人有意要欺压妇女，而是我们的祖先在长期社会生活中形成的实践的智慧，是经过考验的，只要是“天（社会条件）不变”，这个“道”也就很难变；其次，如果从历史的角度看，它也具有很大的合理性，在当时的严酷的社会条件下，甚至可以说是公正的，因为它尽可能地平衡了各方面都必须考虑的利益。当然，也正是在从这种历史和社会语境中，我们也可以理解与这一婚姻制度的基本特点相违的许多司法特例，例如，一些允许同姓结婚或无需媒妁之言父母包办的特例是在什么条件下发生的。[注释21：事实上，瞿同祖先生的研究（《中国法律与中国社会》，同前）发现的情况一般都比较晚近，同姓已布局由原来的意义了。其次，这些案件都可以比较容易甄别是否亲属的。第三，这些案件往往是发生在城市或城镇，这里的同姓已不像在乡村中的同姓，后者明显是近亲属的痕迹。]这种制度确实是一种文化，但是，这种文化，至少在这一进路和理论框架中，是一个具体社会的诸多制约条件，其中包括自然、气候、资源、生产方式、生产力水平、人的相对恒定的自然属性等共同塑造的。我在这里坚持了一种同情的理解，但是另一种意义上的同情理解。 三、 这样一种分析进路，显然具有更大的解释力。但是，在一些急于中国现代化和建立现代法治的法学或其他的学者看来，这样一种进路会令他们很不顺心。首先，这样的语境论进路以及其中隐含的同情理解会大大削弱对旧制度的批判，赋予了旧制度过多的正当性和合法性，因此不利于推进中国的改革，不利于现代法治的建立。因此，处于一种“价值”的判断，他们会仍然坚持对传统法律制度的批判。其次，如果理论思维更精细一点，他们可能认为，这种分析也许忽视了“现代”价值、观念、制度对生产关系的反作用。 这两种怀疑和批评都有道理，但未必精当。这一进路其实并没有赋予——仍然以中国传统的婚姻制度为例——这一制度某种超越时空或一切社会条件的正当性；恰恰相反，由于总是将一个制度的正当性同该制度所针对的社会常规问题以及其他社会、自然条件联系起来，这一进路本身隐含着对任何制度强烈的批判精神：只要某个制度所针对的问题变化了，或者是其他社会、自然条件发生了变化，原先具有正当性的制度，即使是如同持续了几千年的中国传统婚姻制度，也会失去其存在的正当性，就需要有新的、更有效的制度予以替代；如果某个制度所针对的问题由于其他社会条件的变化消失了，那么这个制度就有废除的必要；如果由于社会的变化出现了新的问题，就需要并且也一定会建立或形成新的制度来解决。在这一进路中，任何具体的制度本身都不具有超越一切的合法性，都必须服务人类的、特别是当代人的需要，这才是任何法律制度合法性的根据。它反对用一种自我中心的、上帝式的、历史在我这里或在我们这一代终结的眼光来考察和评价任何制度，而主张并力求进入适当的语境，移情地、体贴地、具体地予以考查和评价制度。正如卡多佐所言：“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的法律规则不可能永久性地证明其存在是合理的”。[注释22：卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年，第39页] 如果用这种观点来看待中国近代以来的诸多制度变革和改革，因此我们就可以看到这些变革都具有正当性，这种正当性并不是因为这些制度是从发达国家来的，而在于它们是中国当代社会生活的变化的要求，是生活在这个时代的我们的要求。这岂不是更强化了这种变革的正当性吗？！其实，仅仅因为别人或别国如何如何这并不能赋予某种做法或制度本身任何规范性或正当化的力量，[注释23：这个问题实际就是实然与应然的关系，早已为休谟论证了（见，《人性论》，关文运译，郑之骧校，商务印书馆，1980年）并且是许多中国学者熟悉的；问题在于，我们的许多学者并没有在其研究中真正理解并坚持这种分析。]我们总不能因为国外有某些同性恋家庭的家庭关系很好而认定那些夫妻关系不太好的人都必须组建同性恋家庭（或者相反），或者因为西洋人从不听京剧就认定中国应该废除京剧吧！制度变革的合法性和正当性之真正根基必定要扎根于（而不就是）我们的感受。 因此，这一进路和价值论进路在求变上具有相同之处。不同之处仅在于，它更深入一些；它不像价值论那样容易或总是从道德善恶的角度来考察问题。在语境论的进路看来，用善恶的语言来考察制度这不是法律的进路，其最终往往只能借助暴力来解决问题。语境论要求，你不仅要提出目标，而且考虑船和桥的关系问题；它在坚持法律制度变革时还强调要细致分析考查法律制度形成和确立所必须具备的种种条件。它不以“变”作为一切，[注释24：这种思路恰恰是与法律之要求完全相悖的，法律的最基本特点就是“普遍性”以及其中隐含的“稳定性”，因此不能强调“变”。]而是隐含地以是否“变得好了”“变得有效了”“变得更为人们普遍接受了”（这三者在实践上是同一的）作为衡量的标准。因此，如果变得结果必定更糟，它也反对变，仅仅在这个意义上，它才又可能是保守的。它也重视法律的移植和模仿，但并不以移植和模仿本身为目的（如同那位学步邯郸而忘记如何走路的古人），而是以模仿和移植作为理解并进而解决自己面临的具体问题的途径。因此，语境论的进路不是宣传鼓动家的事业，也不是一般的思辨家、学问家、评论家的事业，它属于实践者和行动者。它懂得“重要的问题在于改造世界”，在于在种种制约条件下推进这种改造；它不是大连金山体育场那令人回肠荡气、热血沸腾的“冲出亚洲，走向世界”的呐喊或体育评论员的赛后评点，而属于（因此并不等于）尽管一次次以失败告终但并不只能或只应以失败告终的一代中国足球教练员的战略计划。它拒绝“天桥的把式”，而欣赏“是骡子是马，拉出来溜溜”。 由于是行动者、实践者的进路，因此，这一进路也并不只是要求人们消极等待社会条件的变化和成熟，它非常欣赏王进喜的格言：“有条件要上，没有条件创造条件也要上”。但它首先会去创造条件，它懂得我们的目的是要过河，但首先要解决船和/或桥的问题。而且，它承认人们的社会活动本身就是这种条件之一。 因此，这一进路其实也并不看轻观念、制度乃至信仰、意志的作用，它只是从不把这些因素从具体语境中脱离出来，以它们代替基督教中的那个上帝，作为世界一切活动的第一推动力。它坚持任何观念、制度和信仰都必须要附着于人或其他物质性的存在物，而不可能凭空存在，最起码它们要附着于我们这些有着无法摆脱的“沉重之肉身”的普通人。因此，在这一进路看来，早婚或晚婚完全不是由于古人和今人的抽象价值不同，而是由于社会条件变化引发了生物特性大致稳定的个体的机会成本改变，以及由此而来的行为方式的改变；我们今天所谓的价值不过是对这种社会基本格局的一种简单便利的表述而已，这里的价值仅仅是一个“名”，而不是一个独立的“实体”。这一进路坚持，任何话语的机制都要依附于非话语机制才能得以运转，才能发生效果。[注释25：福柯：《知识考古学》，谢强、马月译，三联书店，1998年。]它当然相信“法律必须被信仰，否则会形同虚设”，[注释26：伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店，1991年。]但是，它强调即使信仰的发生并不是一个完全无所依傍的自由意志的决定或直觉的判断，而是一个依附于种种社会实践的历史过程的产物。[注释27：苏力：“法律如何信仰？”，《四川大学法学评论》，1999年增刊，页30-32。]它甚至会认为即使是情感、爱、恻隐之心、本能、人性也不是一成不变的，它会——如同福柯所言——从这些人们通常认为最没有指望发现历史的地方来发现历史。[注释28：福柯：《尼采、谱系学、历史学》，苏力译，《学术思想评论》第4辑，1998年，页380。]例如，它不会把曾在传统中国中相当普遍存在的溺婴特别是溺女婴仅仅视为人性的丧失、人权观念的缺乏或天性的重男轻女，也不会把“生男慎莫举，生女哺用脯”或“信知生男恶，反是生女好”视为人权观念或女权主义的忽然发现或最早“萌芽”，而是把这种状况看作是“边城多健少，内舍多寡妇”、“生女犹得嫁比邻，生男埋没随百草”的结果。[注释29：分别为陈琳《饮马长城窟》和杜甫《兵车行》的诗句。]它既不会如同某些卫道士把现代城市生活中的婚外恋现象增加归结为人性的背离，也不像某些理论家将之归结为人性的发现，而是认为这更多是人口流动增加、交往对象增加以及其他制约条件变化带来的结果，因此，即使是性爱这种似乎完全是由基因或生物本能决定的东西，其具体的表现方式也仍然是历史的、语境的。 因此，这一进路也就根本不是决定论。它承认历史是人创造的，只是它又认为人总是在一定的社会条件下创造历史；它承认法律制度也是人创造的，但是由众人而不是由某个天才在具体的社会历史条件下共同创造的，法律制度不是一章法条，可以由某一个学者起草某个机关颁布的。它承认，即使针对的是同样社会常规问题，也未必要以同样的制度来回应，或一定要以某种制度来回应，因此，它不相信有放之四海而皆准或无需对症就可下药且能包治百病的灵丹妙药。相反，从这一进路看来，恰恰是价值论或文化论可能隐含了更多的决定论或反文化论的因素，恰恰是那种强调不惜一切代价也要坚持某一原则或制度，认为坚持某个原则就必定会如何如何的思路更具决定论的因素。依据这一进路，当必要时，它甚至会乃至必须界定和考查那些不在场的或未能实现的可能性乃至随机因素（比方说，中国如果没有孔子，或者孔子不是死于73岁，而是死于37岁，中国传统的文化表述又会如何？）。[注释30：福柯：《尼采》，同上。] 这一进路，因此，与抽象的价值完全无关，它要求聆听，要求一种充满博爱之心的理解，要求细致的调查、对大量相关细节的辨识和把握，它要求耐心，“要求无情的渊博学识”。[注释31：福柯：《尼采》，同上。]它要求人们想“事”和想“问题”，而不是想“语词”或“概念”[注释32：Oliver Wendell Holmes,Law in Science and Science in Law,12 Harvard Law Review,443(1889)p.460.]——尽管人们无法脱离语词和概念想事。它甚至不反对价值判断，只是认为，这种判断是应当在了解、斟酌问题和诸多条件之后，而不是在此之前；并且不要将这种判断神话，不容讨论。 对法学家来说，这一进路因此还隐含着要求法学家集中关心法学的问题，但它并不以专业化的名义要求法学家仅仅关注被一个社会的学科建制标记为法学的研究成果和话语，相反，它要求法学家尽可能了解其他学科的研究成果和知识。它要求法学家有法律职业者的眼光和切入问题的角度，同时又要求他们注意常识，注意“常人”（reasonable man）的标准。它相信并坚持在学科建构上法学是而且应当是（为了学术分工的效率以及司法独立）一个独立的（independent）学科，但不相信一个真正具有活力和能解决问题能力的法学有可能是一个自给自足的学科，不相信一个满足于自斟自饮的法学有可能是一个具有生命力和合法性的学科。[注释33：Richard A.Posner,The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press,1990.] 四、 由于需要大量有关真实世界的信息，因此，这一进路严格说来几乎完全无法表述为一种公式化的方法。但是，依据上一节有关中国传统社会婚姻制度的分析，我还是试图对这一进路做某种更为细致的公式化概括，也许这种概括很是拙劣，但是至少会比一般的哲学命题“具体问题具体分析”、“实事求是”更为具体一些，至少可以给有兴趣继续研究这类问题的人们某种略微细致的提示或警示。 当考查一个具体的法律制度或规则时，这一进路的第一步是善意地力求重构这一制度或规则所针对的社会常规问题。这里必须对几个词作一点解释。首先是善意。一般说来，当一个制度或规则能够在历史上或某一特定时期内比较长期地存在，应当说，这一制度和规则都必定满足了接受这一制度或规则的人们的特定需要，否则这一制度就不可能比较长期的存在和延续，除非是长期地运用暴力强制人们接受；而这几乎是不可能的，因为即使是使用暴力也是需要代价的。因此，即使是奴隶制在人类历史上的出现比起初民社会的杀戮战俘的做法也是一个进步；而奴隶制的崩溃并不是由于人们理解了正义和人权，[注释34：相反，古希腊的民主和法治都是建立在奴隶制基础之上的，并且许多并非激进的学者在考察后都认定，当时也只有在奴隶制基础上才有可能建立这种民主制；而主张“人生来平等”的美国国父们制定的世界近代第一部成文宪法就曾在人类宪法史上第一次并且也许是唯一的一次规定了黑人不是人，这些事实都绝对不能用“瑕不掩瑜”来打马虎眼混过去的，这种套话不是学者的语言，而是政客的伎俩或一种学术上的“黔驴技穷”。]而是由于奴隶制的效率。[注释35：见巴泽尔：“奴隶制”，《产权的经济分析》，费方域、段毅才译，上海三联书店、上海人民出版社，1997年，页105-118。]当然，这里的善意并不是假定制度创造者本人怀有善意，而是指研究者不要急于（因此并不是完全排除）从道德上来指责、解释历史上的“恶行”，而是努力将制度视为对常规性社会问题的回应，即使这种回应可能是错误的、恶劣的。从认识论上看，这种善意也是今天的研究者理解的前提条件。[36：伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社，1995年]其次是“社会常规问题”。法律制度和规则所针对的并不是某一个具体问题或少数特例，而是要解决比较具有一般性的问题，尽管提出这一社会常规问题的事件有可能是一个历史上不再或很难重复的特例。例如司法审查制度是来自马伯利诉麦迪逊案件，甚至与此案中的主要当事人马歇尔个人的许多具体的想法有关；但是作为一个制度，司法审查并不是为了解决这个案例中发生的争议。如果仅仅局限于此案争议，就不会有作为制度和规则的司法审查，而只有作为一个事件的司法审查。[37：参见苏力：“制度是如何形成的”，《比较法研究》，1998年第1期]因此，当针对常规社会问题的制度在某些特例上出了毛病，我们不应简单否定这一制度的有限合理性；正如O.J.辛普森审判不能否定美国的司法制度或刑事司法制度一样。第三是重构。必须指出，完全的重构是不可能的，这种重构只能是而且事实上也必定是力求。因此，重构的结果有时可能会有多个，因此一定要将重构作为一种假说，而不是一种定然的事实。研究者必须对这种重构有一定准备，一方面，在强有力的证据否证这一重构之前，要有坚持这一重构的坚定性；另一方面，当强有力证据出现之后，又要有放弃这一重构的坚定性。 第二步，当重构了问题之后，研究者必须再考查人们的自然禀赋、自然环境、社会生产力和科技发展水平以及资源等相对稳定的因素，以及这些因素对于之在解决这一常规社会问题的制度和规则选择的基本制约。当然，首先要考查人的自然禀赋（即所谓“人性”）的限制，这些限制有当时社会中常人的或履行特定社会工作的某一类人（例如法官、警察、医生）的常规生理能力、认识能力、专业能力以及其他一般特点或弱点（例如有限的理性思维能力、遗忘、有时会缺少反思、有限的利他心、爱有差等等）。这里要注意的是运用“常人”的规则，而不是强调具体案件中的某个具体人的特点，防止不切实际地提出过高的或理想化的要求。必须注意，尽管人的自然禀赋一般说来相当稳定，甚至长期稳定，但它并非一成不变，从长期来看，这些特点都有可能（至少不应简单地排除这种可能）要随着具体的自然环境、社会的生产力和科技发展水平发生变化，例如，我们今天拥有的语言能力、记忆力等，甚至人的“自然”情感，在一定意义上，都不完全是“自然”的产物，而是有社会的因素参与塑造的。此外，还要了解当时当地社会生产力和科技水平，以及往往与此相伴的资源。这些对法律制度往往具有重要的制约。 比方说，中国古代婚姻制度中的早婚早育所要解决的就是如何在当时历史水平下保证人类种群的延续问题。这个问题在很大程度上是人的自然禀赋决定的，每个物种都“力求”自己种群的延续，或者说，那些不具有这种自然禀赋的物种在长期的生存竞争中都逐渐被淘汰了，不管这一种群有什么样的在我们看来“好的”或“坏的”价值，剩下的都是那些具有这种自然禀赋的种群。人类同样如此。但是由于当时的生产力水平、科技和医药发展水平，一般人的预期寿命要大大短于现代一般人的预期寿命。正是在这一条件下，早婚得以成为制度，仅仅可能因为这是一个最简单的、最有效率的维系人类延续的法律制度，而与人们的价值选择无涉。我们同样可以用这一思路来分析媒妁之言、包办婚姻，发现在早婚且社会信息流通不畅、交易对象有限的社会条件下，这也许是防止近亲繁殖保证子孙繁衍的一个可以普遍适用的简单且便利的制度。当然，在这一考查过程中，人们实际上不可能考查一切相关因素，因此，应当集中关注最主要的一个或几个制约条件，从此去理解、发掘制度或规则的正当性。 第三步，不应当简单地将这种构建起来的正当化予以固化。必须认识到这种正当性只是一种“构建”，而未必是历史的真实，因此，在考察其他条件的同时，还要看看有无其他制度或规则可以更为恰当地解决我们今天善意重构的那个社会问题。如果没有，可以继续下一步；而如果有，则要追问为什么这些今天在我们看来显然更为合理和有效的制度没有得以确立，由此有可能发现为我们忽略的或尚未认识到的其他制约因素甚或是人为因素。当然，这种探索并不一定会有结果。此外，在探讨任何正当性之际，都必须保持一种非决定论的态度，即承认制度创立者们的自然禀赋和信息都是有限的，以及我们自己的理性力量和信息同样是有限的。承认第一个有限是因为制度创立者们不可能如同我们今天这样可以很方便地拥有大量信息，可以从容地进行比较和选择。承认第二个有限是因为我们也有可能完全无法重构和理解制度创立者的所面临的问题和制约。此外，还应当考虑制度和规则发生的某些随机因素或选择领域，一定不能将某一种选择视为非此即彼的定然。 由于除了纯粹的历史考查外，任何对历史上的或外国的法律制度或规则的考查往往都伴随了当下的关怀，历史的正当性往往与当下的正当性以某种方式相关，因此，第四步，法学研究者必须以类似的方式考查与某个法律制度或规则相关的当代的社会问题，考查支撑先前某法律制度或规则的诸多社会制约条件是否有重大到必须改变这一制度或规则的变化。必须指出，这种考查并不可能总是得出一致的结论和判断，甚至常常会得出不一致的结论和判断，因此，这种考查也并不应当是决定论的，而必须允许对一种制度和规则有多种正当性之判断，正如在一定范围内法官做出几种判决（在特定情况下，甚至是完全相反的判决）都是正当的一样。只要对事实没有争议，那么这些不同的判断或结论是可以竞争性并存的。并没有高下之分。如果争议出自对某个或某些事实的判断，那么，这种争议就是可以辩驳的，有可能通过对事实深入调查而获得进一步沟通；而不是如同纯粹参照个人感受而发生的“价值”判断或“道德”判断只有黑白对错的对立，没有沟通妥协的可能。还必须指出，以这一方式来考察制度并不要求一旦发现社会条件有变化制度和规则就必须有所变化；对一个珍重法治的法律人而言，只有当社会的变化已足够大，制度和规则之变化带来的社会利益已足以弥补这一变化必然带来的社会损失之际，才要求制度的变化，因为保持制度和规则的稳定本身就是法治的最基本的形式价值之一（法律面前人人平等、法律不溯及既往、法律的稳定性、保护被依赖的利益等）。 基于同样的思想脉络，即使发现社会条件已经有了相当的变化，第五步，一个负责任的法律研究者还有必要提出具体的制度和规则变化，并基于当下已发生的或有根据预期其即将发生的社会条件变化来说明新制度或规则的正当性。法律是天下之公器，因此，任何人都完全可以表达自己的偏好或理想，但是如果他/她要作为一个法律制度的研究者，而不是作为一般的号召改革的政治宣传家或社会活动家，他/她就不应仅仅用自己的偏好或抽象的价值作为支持某种变化的根据，不能笼统地用一种热烈的言词表述一种“价值”或“方向”的选择，他或她必须有更为坚实的事实支撑其主张；而利益相关的人们也完全有理由要求他/她做出更为细致的利弊分析和盘算。 必须指出，这五个步骤的区分并不严格，在分析具体问题时，它们有可能相互交错。例如，第一步的问题构建就很难完全脱离对制度发生和运作之时代的社会条件的初步了解。此外，也并不是只要经过了这五个步骤就一定能得出一个令人信服的答案或判断。在实际生活中，有些步骤有可能要重复多次。因此，这一方法的实际运用肯定不会像这里的介绍那么齐整和利落。但是，在我看来，一个认真的法律制度研究，都不能不考虑这几个方面的问题。 五、 这种语境论的进路和方法，并不仅限于分析诸如中国传统社会中的法律制度。它的适用面要广泛得多。我自己就曾在一些论文中对一些法律规则和制度进行过并非自觉的简要分析，其中既包括宏观的制度（例如对中国近代以来法律制度的历史变迁），[注38：“现代化视野中的中国法治”，《学问中国》，江西教育出版社，1998年。]也包括一系列具体的法律规定（例如对基层法院的审判委员会制度，[注释39：“基层法院审判委员会制度的考察与思考，《北律评论》，第1卷第2辑，法律出版社，1999年]，例如对成文合同的分析，关于刑讯逼供的分析等[注释40：见于“科技与法律问题的法理学重构”，《中国社会科学》，1999年5期，页64-65。]但是，一些学者完全可能认为这种进路分析不适用于分析西方的法律制度，在他们看来，至少是西方的某些法律制度已经通过迄今为止的历史证明其体现了一种人类的共同的终极价值。因此，要例证语境论的正当性，我就不得不以语境论的进路对一些源自西方的法律制度进行一些分析。在这一节，我将分析两个例子。一个是西方法律文化之源头古希腊的制度，一个是今天许多学者强调的源自西方的“程序正义”。当然头一个例子还希望表明“语境论”的进路并非一种独创，而是一切认真的法律研究有意无意都必须遵循的，本文的概括只是一种法理学的总结。而后一个例子则试图进一步表明，语境论在一定条件下，也具有有限的预测未来制度的力量，而不总是只能扮演事后诸葛亮的角色。 在孟德斯鸠的名著《论法的精神》中，曾提及古希腊著名的法学家、政治家梭伦的立法中有这样一个乍看起来非常无理、压迫人且荒谬的法律规定，大致是，当一个国家出现动乱，人们分裂为两派时，所有的人都必须加入到两派中的任何一派中去，否则就是丑恶无耻的人。[注释41：参见，孟德斯鸠：《论法的精神》下卷，张雁深译，商务印书馆，1961年版，页287。本文的引文均出自该页，不再另注。]梭伦时代被认为是雅典的黄金时期，受到后代学者的广泛赞赏，被认为是西方民主与政治的典范，梭伦立法也一直受到法学家的广泛赞赏。[注释42：参见，由荣主编：《外国法制史》，北京大学出版社，1993年版，页52-54。]但是，如果仅仅从子面上（即法条主义的）考查这一法律规定，如果我们不是盲目崇拜古希腊，似乎很令人非常怀疑梭伦以及梭伦立法是否值得这种赞美。这种法律规定可以说完全剥夺了人的自由选择：它不论纷争中的两派究竟谁是谁非，而仅仅谴责和惩罚那些“逍遥派”。对于如今超过40岁以上的人，这种法律规定甚至比“文革”还要惨烈，因为“文革”时期至少还允许“逍遥派”的存在。 一些善良的人门或当代的“言必称希腊”的学者也许会说，这种法律规定只是一个例外，人难免犯错误，这种规定无妨雅典和梭伦的伟大，有缺点的战士仍然是战士，完美的苍蝇不过是苍蝇等等。这种辩解当然可以成立，也可以令人接受，其修辞甚至颇为打动人。但是，问题在于，这种辩解是无力的，这与其说是辩解，倒不如说是一种帮倒忙。 相比之下，孟德斯鸠的分析则充分展示了一个学者的真正的洞察力和理论解说力。孟德斯鸠首先指出，在理解这一规定时“我们应该看看希腊当时所处的情况”。指出这一方向很重要；随即，他分析指出，希腊“当时分为许多小国家”，以及“在一个为内讧所苦的共和国里，最是小心谨慎、智虑明达的人将隐避起来，以致事态被推向极端。”孟德斯鸠还指出，“在这些小国家发生变乱的时候，大多数公民都参与了争吵或制造了争吵”，在这种情况下，自然“就应当让那些少数明智、安静的人参加到叛乱者里头去。这样，一种发酵了的酒可以仅仅放进一滴另一种酒而停止发酵。” 而这种情况是否今天或在大国同样适用呢？孟德斯鸠没有简单地予以肯定或否定，而是同样分析了支撑制度或法律规定的一些社会条件。他指出“在我们的大君主国里，党派是少数人组成的，老百姓则愿意安静无为地生活着。”由于这种社会基本条件发生了变化，孟德斯鸠认为，这时，“就要号召[这些党派争论者]回到广大国民中去，而不是号召广大的国民[加入]到叛乱者那里去”。 孟德斯鸠的解说是非常令人信服的。尽管他分析的程序似乎与我在上面概括的程序不完全相同，但基本进路是一致的。首先，孟德斯鸠不是简单将这个在他看来也是“非常特别”的规定予以拒斥，而是善意地理解并重构了这个法律所要解决的问题：是要使得社会中因明智而逍遥于党派纷争之外的人加入到激烈的党派中去，以他们的明智至少是降低党派之争的热度。其次，孟德斯鸠又指出了这个问题发生的社会条件，小国内党派之争的特点，指出了人的不同禀赋和才华使得他们对党派之争可能采取的不同态度，因此这就支持了这一法律的正当性。第三，孟德斯鸠实际上还提问了，是否可以以其他的法律规定来解决激烈的党派之争；他做出的回答是否定的，原因是这时小国内的大多数人都参加了党派之争，强迫少数人（不论他们的本来选择是否正当合理）加入多数人（不论多数人加入的纷争是否荒谬）的争论，就现实性而言，更为可行。第四，孟德斯鸠还进一步分析了大国的特点以及大国(实际是孟德斯鸠时期的英法等国)发生政治纷争的特点，由此隐含地得出了这些大国的法律对纷争者有不同要求的正当性和合理性。孟德斯鸠的分析中没有使用抽象的价值判断或文化解说。他没有说雅典是崇尚自由的国家，是民主国家，因此，不能强迫个人从事他自己不喜欢的事务，没有批评这一法律中隐含了对多数人智慧的不信任，而相信少数精英，因此违背了古雅典的民主精神等等。孟德斯鸠完全没有用我们今天许多学者最习惯使用的体现了“价值判断”的“大词”来评判梭伦的法律，他也没有简单地用真理（两派中的那一派更正确或少数人的判断是否比多数人的判断更为正确）作为判断法律规定的标准；而且，他也没有把古希腊的这种特定时空中的制度性智慧作为当时英法等大国的制度的基础。他只是从如何以制度化方式（因此这一法律并不关系某个具体纠纷的是是非非）的便利（因此强迫少数智者加入多数暴民，而不是相反）且不过分不公正（虽然时期强迫了少数人，但并不构成对生命或一些根本价值的剥夺）地防止社会纠纷激烈化，如何使人们冷静处理争议这一非常实用主义的角度出发，确认了法律制度的正当性。这就是一种“语境论”的进路和方法。这种进路不仅比那种“错误难免”或“战士之缺点”的辩解更有说服力，而且这种解说保持了一种理论的融贯性和自洽性。[注43：必须指出，在孟德斯鸠那里，这种对法律制度的解说包括批判是大量的，我这里的例子仅仅是其中的一个。还值得记一笔的是，最早是大学时期我的同学邹斌同志使我注意到了孟德斯鸠的这个例子；但是，他已经不幸因病于99年夏天去世了；这一笔也算是对影响我学业的一位最重要的朋友的追思吧。] 这种进路不仅可以理解古代西方的法律，我们还可以用它来理解近年来从西方国家引进、时下在中国法学界颇为流行的“程序正义”的说法。近年来，许多法律论文都开始讨论“程序正义”在现代法治中的重要性。许多论者都强调这是一种价值的选择，把程序正义视为比实质正义更高的正义和价值。但是，这并不是一种论证（而只是一种判断），至少是这种论证方式不能令人信服；因为，即使是所有的外国著名学者都以这样的方式论述，它也不具有学理上的说服力，而只是表明他们“人多势众”，而强权毕竟不能成为真理。但，这种论说又并不意味着，我拒绝“程序正义”。事实上，我完全同意程序正义在现代社会是非常重要的。然而，我更要思考的是，是什么因素促使外国法律制度在实践上更重视“程序正义”，是什么因素促使外国的法学家获得了他们的判断。我得出的结论并不是通过程序正义与实质正义的价值的抽象比较（这实在是无法比较地），而是从语境论的进路，认为程序正义在近代社会生活和技术条件下具有一种历史的必然性。下面，我将对此作出一个学理上的简单勾勒，展开则至少需要一篇单独的论文或专著。 在我看来，如果可能，司法就既应当实现正义，即各得其所。但是，问题在于，由于种种现实的制约，这个问题在任何时候都很难圆满解决。因此，选择一个现实的司法制度都必须在其制约条件下做出某种选择；这里说是选择，实际更多是被选择。因为在不同的社会历史条件下，司法制度解决问题的能力是不一样的。近代以前的司法制度基本运作在一个熟人社会，因此，不仅纠纷相对少，案情相对简单，同时裁决者往往是社区的一员或者对社区的人员比较熟悉，他[注释44：这里只使用了“他”并非疏忽，而是因为在传统社会中，扮演这种裁决者角色的都是成年男子。]可以甚或只能用这些“地方性知识”（对当事人品性的了解或人之常情）来决断纠纷，他一般说来不仅缺乏专业性知识，更缺乏财力和信息以及其他专业机构来发展这些专业知识和运用这些专业知识，有时甚至根本就不需要专业知识（想一想中国人的“情理”以及英美法中的“常人”标准）。在这样一个社会中的司法或纠纷决断，很难谈及程序（程序是要有技术和机构保障的）。事实上，在古代，世界各国的法律传统和文化都更强调和看重杰出法官个人的慧眼独具和非凡魅力。[注释45：韦伯认为人类法律史的第一阶段总是“通过法律先知获得具有魅力的法律启示”。见On law in Economy and Society,ed. By Marx Rheinstein, trans. By Edward Shils and Max Rheinstein,Harvard University Press,1954,p.303.例如，所罗门国王在确认孩子亲生母亲问题上体现出的非凡智慧被记入了圣经，几乎完全没有程序，见，The Old Statement,1 Kings 3:16-18;又如中国戏曲中的包拯、况钟等司法者的司法实践（见，李行道：《包侍制智赚灰栏记》，朱素臣：《十五贯》，两剧均集于王起主编：《中国戏曲选》上册和下册，人民文学出版社，1985年版，页239以下和页903以下）并且包拯的故事与所罗门国王的故事几乎完全相同。]这其实反映了在一个缺乏现代法律专业知识和科学技术的时代，人们只能将获得公正司法结果的希望更多寄托于法官个人的能力、才华、智慧上，司法断案在古代世界各地都更多是一种裁判者个人魅力和智慧的展现。他所面对的合法性要求主要是社区的认同。 而到了现代社会，问题就发生了变化。首先，在许多社会中，特别是发达国家中，由于市场经济的发展，劳动力流动性越来越大，社会经历了一种从熟人社会向陌生人社会的转变，陌生人社会造成了犯罪违法的机会的增加以及受惩罚的机会降低。[注释46：参见苏力：“市场经济形成中的违法犯罪现象”，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年]与此同时，国家的权力也逐渐扩大了，纠纷解决日益为国家（通过司法制度实现的）垄断，而不是如同在传统的熟人社会中，常常由社区中的智者、长者来解决；纠纷解决日益成为一个专业职业集团的活动。这种专业化的结果是两方面的，一方面，这个职业团体中的个体日益与案件当事人陌生化，他们无法像以前的智者或熟人那样了解案件真相，他们无法而且也不愿通过自己的长期同当事人的直接交往而获得的其他相关的具体的地方性知识[注释47：有关司法对于地方性知识之依赖的非系统考察和讨论，可参见，苏力：“为什么‘送法上门’？”《社会学研究》，1998年2期，以及“农村基层法院的纠纷解决与规则之治”，《北律评论》，第2卷第1辑，1999年。]来对案件真相进行比较准确的判断，这就意味着，传统的熟人社会中的司法已逐渐失去了其正当性。而另一方面，由于纠纷解决之垄断，这个专业职业集团逐渐累积起了更好的法律专业知识，[注释48：有关这一点，可以参见Richard A.Posner, Overcoming Law,Harvard University Press,1995.特别是第一编。]而且科学技术的发展也使得司法机构拥有了更多侦破案件发现案件真相的技术能力。在这种条件下，过分强调依据案件真相来判定案件不仅很难，而且往往导致对法官律师这一职业集团的法律职业技术的轻视和贬低，这对这一利益集团的发展和声称权利、社会地位乃至经济利益之主张都是不利的；[注释49：因此，我们可以预料，越是拥有这种职业技能的人一般说来就越是强调程序正义；而在当代中国，实际情况就是如此，律师、法学教授要比法官、检察官更强调程序正义，而法官和检察官又比普通人更强调程序。]因此，这个专业化集团也更愿意在司法上发挥自己的知识上的比较优势。这就导致了程序在推卸自己的道德法律义务，从而有效地保护自己。第三，在现代人员日益陌生化的社会条件下，要发现案件真相，往往需要投入更多的人力物力和时间，而在现代社会中，这些资源的机会成本都已大大提高了，而这种个案方式也不利于司法活动的“规模经济”，无法更有效率地格式化处理现代社会大量出现的纠纷，相比之下，程序正义则具有种种优点。第四，现代社会的种种发展也使得通过程序实现司法正义的条件大致具备，或者可以通过法律促使这种条件的形成和完善。例如，纸张价格的降低和文化的日益普及事的文字契约日益普遍，使得书证的获得更为容易，合同法对文字契约的要求也更进一步使得人们几乎把书面合同当成了合同的同义语，已经忘记了合同只是一种合意，未必需要文字的记录；又如其他方面的技术发展都使得其他类型的物证更容易获得和通过技术予以确认，因此，这些非话语的机制都使得“程序”的话语机制更有可能，同时也更有效率，更适应现代社会的条件，同时也大致实现了公正的解决纠纷。正是由于这些社会历史条件的变化，程序已经从总体上看更有效率、更为公正的纠纷解决问题的一种方式，尽管以这种方式对某些具体纠纷的解决未必更为公正（例如一个遗失了借据的放贷人就可能在这种程序正义中败诉恶，而赖帐者可能从这种程序正义中获利）。从上面的简单分析中，我们就可以看到，现代司法制度所要回答的主要问题是，在一个日益陌生化的社会中，有了日益专业化的法官或其他司法活动参与人，社会如何利用这些专业化的知识和机构扬长避短地对一个个裁判者基本不了解事实真相的案件作出一个常规上看来更为合理、更可能真确并因此更可能为整个社会（而未必是当事人的任何一方）接受的判决。也正是在现代，司法制度变得日益程序化了，官僚化了，司法意见已变得日益形式化了。[注释50：美国现实主义法学家卢埃林曾评论，美国最高法院的判决在美国工业化之后已经从先前的“宏大风格”转向“形式化的风格”，见，Karl N.Llewellyn,The Common Law Tradition:Deciding Appeals,Little,Brown and Co.,1960,pp.35-39。]在美国，甚至正当程序在30年代末40年代初也经历了从“实质性正当程序”到“程序性正当程序”的转变，这种听起来繁琐累赘的术语表明了程序正义本身也在进一步程序化。 如果依据这一进路分析理解程序正义，我们就可以发现强调程序是一种为了有效且基本公正地回应现代社会纠纷解决的制度装置，而不是因为程序正义本身比实质正义更为正义（在英语中，正义是一个无法用比较级修饰的概念）。在这个意义上，我们甚至可以看出，程序正义只是在现代社会条件下的一种“无奈”，它成为现代司法制度之首选仅仅因为现代的司法制度已经无法基于“实质正义”运作。这种分析，不仅对实质正义提出了批判，而且对“程序正义”保持了一种警醒；从而，保持了一个学者永远警醒的批判的同时也是求实的精神。 六、 上述分析，是否意味着“语境论”是一种放之四海皆为准的法学研究方法呢？非也。确实，细心的学者很容易提出这样的疑问：语境论强调真理的相对性和语境化，但同时又把语境论作为一种具有普遍解释力的方法，这本身就是非语境化，就是违背语境论的。但这只是一种误解。其实，语境论更多是一种思考分析问题的方式，它并不能代替对具体材料的收集和分析，任何研究仅仅贴上“语境论”的标签仍然不能解决或回答任何问题。同时，语境论也并不否认其它法律的研究方法，例如，法条主义的研究方法，在特定条件下的有效性和有用性。这也就意味着，语境论了解自己作为法学研究方法的局限性。 当然，这一进路并不是没有弱点，而且我必须在这里明确指出其弱点。其最根本的弱点就在于适于这一进路研究的对象往往是一些比较长期存在且稳定的制度或规则。因此，它或许不那么适于对当下制度的研究的或未来制度的精细设计，尽管并不必然或总是如此。例如，从上面关于程序正义发生之分析，就有可能对当代中国司法的总体走向做出某种初步的估计，并据此可以做出某些制度性的调整。因此，这一进路并不彻底排除对未来做出某种预测和计划。同时，即使承认这种方法的局限，我们也还必须看到，这一局限实际是实践检验真理标准必然隐含的局限性。在一定意义上，这就是人的一种“宿命”——人不能事先确定的知晓未来、掌握未来；但这又是一种反宿命——正是未来的不确定性才为人类提供了创造未来的诸多可能。如果真正意识到这一进路的局限性，并真正重视这种局限性，那么研究者也许应更重视人们的社会实践，他人（包括外国人的）实践，而对人类本身的或当代的理性力量少一点独断论，多一些谦卑，多一些允许试验的宽容。 这一进路的另一学术弱点在于它对于其他学科乃至社会的知识的高度依赖，它要求“无情的渊博学识”，而这对任何时代的任何人都是一个太高的要求，因此，它实际是一个无法彻底贯彻的方法，尤其对于从事实务的律师而言。但是，话说回来，这个问题几乎是所有学科（数学、逻辑、几何可能除外）都存在的基本问题，是阐释学上的因此也是人类存在方式的一个基本问题。[注释51：伽达默尔：《真理与方法》，同上]正是这一难题，因此更多的人们才喜欢法条主义、形式主义的研究方法，那可以省略对许多几乎很难获得一致的“为什么”的探讨，省略对前提问题的探讨。[注释52：对此，波斯纳曾有过初步的分析，见，The Problems of Jurisprudence,特别是第1和15章]但是，存在这个弱点并不是放弃这一进路的理由，而只是对我们运用它时的一个警示。而且这个问题更多是一个理论上的麻烦，在实践上，人们经常运用这一种不那么地道或纯粹的语境论的方法。 这种进路的另一个可能具有政治性意蕴的弱点是，如果不恰当的使用，它有可能忽略某种法律制度在实践中扮演的多重角色，将制度的实际角色简单化。因为，如同尼采所指出的，制度总是会被人们为了新的目标或利益而做出新的解释，一次次在具体的运作中被篡改，被人们“挪作它用”。制度的实际运用并不为其初始针对的问题所决定（而不是制约或影响），也不为制度初始设计者意图的决定。福柯对19世纪刑罚制度变迁之研究，对精神病学在刑罚制度中角色之研究都证明了这一点。[注释53：福柯：《规训与惩罚》，刘北城、杨远婴译，三联书店，1999年。福柯：“危险个人”概念的产生，《社会理论论坛》，苏力译，1998年5期。]]例如，上述的有关中国传统婚姻制度的分析就把这一制度主要视为对人类繁衍延续问题的回应；而事实上，“七出”完全可能而且确实曾被一些人用来压迫妇女，并在某些条件下被用作维系这种压迫的正当化的理由。也正是由于这一点，制度才能发生在我们看来可欲的或不可欲的蜕变和变异。对这一点，我们必须有足够的警醒，并保持一种对于事实或实证材料的高度敏感和开放。但是，即使出现了这个问题，换一个角度，我们也可以看到，这恰恰是未能坚持语境论产生的，是没有将一个具体的制度放进其运作的具体环境中进行细致考察而产生的。因此，从这个角度看，这个弱点未必是拒绝语境论的论点，相反，可能是强化这一方法的论点。 一旦理解了语境论作为方法和进路的这些以及其他一些我不可能在此一一明列的弱点，我们也许就不能指望有一种包治百病的进路和方法。我们都是凡人，凡人只能做可能会出错的事情，不出错的事是上帝的事业。也正如此，法学研究才需要其他学科的研究进路以及法学的其他研究方法的补充；毕竟，语境论只是法律制度研究的一种进路和方法。也正因此，从语境论得出的观点将同从其他进路获得的观点在一个思想和学术的市场中竞争，最终的裁判者将会是社会和历史。 最后，我还必须重复，因为值得重复，本文所概括的方法仅仅是一种指南，可能对学习研究法律者有所用处，但并不一定管用，你可以借助这一指南，多多练习，或许能有所收获。但是，真正的出色的、有深刻见解的成果从来不可能仅仅或主要来自方法或进路。坦白的说，真正具有原创性的问题从来不是靠某种方法提出或解决的，天才也从不会把方法问题当成一个单独的问题来考虑，他或她只会考虑这样研究是否漂亮，是否足以令自己和他人信服，是否必须如此；而只有追随者才总是以先驱者的研究为范本构建起一套套所谓的方法。因此，在这个意义上，本文倡导的“过河拆桥”还是不能忘记的。 本文初稿于1999年9-10北大蔚秀园，二稿于11月2日美国坎布里奇

土地管理是关系到公共利益的最基础的管理之一。中国经济学界关于土地所有权有诸多争论，很多学者认为土地私有化可以实现“产权清晰”，“不但能使农民增收，而且有利于土地利用效率，并且能减少因为土地征用而引起的群体性事件”等。这些学者常常以美国保护土地私有财产为例来进行论证，但是忽略了美国政府对于私有财产，尤其是关于土地占有、使用和处置等的种种法律限制。本文通过大量具体案例，介绍了美国联邦最高法院关于私有财产和公共利益关系的争论，探讨了美国如何通过国家权力和各种行政法规对土地进行有效管理。作者附上一篇讨论美国警察及其权威的短文，有助于进一步说明美国国家执法权力的运作方式。

来源于：《21世纪经济报道》本报记者吴铭《21世纪》：此次金融危机在全球化中心美国的爆发以及在全球的扩散，以及美国政府背离"华盛顿共识"的危机处理方式，与很多人对美国的想象大不一样，似乎此前理解的完美模式正在瓦解。这次金融危机会在多大程度改变美国和它一直声称的原则和价值？如何从理论意义上看待目前危机？    崔之元：诺贝尔经济学奖得主、哥伦比亚大学教授斯蒂格利茨（Joseph Stiglitz）曾一针见血地指出， "华盛顿共识"给发展中国家开的药方等于说："按我们说的去做，但不按我们做的去做"("do as we say, not as we do")。实际上，西方的经济早已经不是"看不见的手"范式所描绘的那样了。早在《"看不见的手"范式的悖论》（经济科学出版社，1999）一书中，我就认为在现代西方市场经济中广泛存在着制度性的与政策性的"软预算约束"。制度性的"软预算约束"是指有限责任公司，中央银行和"重组"破产法，政策性的"软预算约束"是指资产证券化（见原书第97页）。    《21世纪》：匈牙利经济学家科尔内认为"软预算约束"是传统社会主义经济体制的特点和病根。你的观点是向他挑战吗？    崔之元：今年是改革开放30周年，我也在回顾自己的思想历程。1986 年，我和钱铭今合作翻译了匈牙利经济学家科尔内的《增长，短缺与效率》一书，由在思想解放运动中颇有影响的"走向未来"丛书出版。当时，我也和大多数中青年知识分子一样，对科尔内的理论十分赞同，认为"软预算约束"是传统社会主义经济体制的病根。我后来赴美国学习和教书的经历，使我日益认识到"软预算约束"在西方经济中的广泛存在。当然，科尔内也承认西方市场经济中有"软预算约束"，但他认为那只是局部的或临时的现象。我则区分制度性的与政策性的"软预算约束"。有限责任公司，中央银行和"重组"破产法这三项制度所带来的"软预算约束"悖论，是现代市场经济的"质"的特征，不是科尔内的"量的"分析（即着眼于"软预算约束"的多少）所能包含的。  《21世纪》：最近美国政府处理金融危机的干预力度接连加码，从国有化"两房"（Fannie Mae和Freddie Mac），到准国有化美国国际集团（A.I.G.），以及雷曼沿用美国《破产法》第11章破产重组，到美国证监会（SEC）暂时禁止卖空799家金融公司的股票，再到美国财长保尔森提出7000亿美元金融市场救援计划，这些步步提升的措施很难让人们再怀疑"软预算约束"在西方经济中的存在。    崔之元：的确如此。但是，人们还没有充分认识和区分制度性的与政策性的"软预算约束"。国内外不少媒体在评论此次金融危机时，认为雷曼沿用美国《破产法》第11章破产重组不是"救市"，只有美国财长保尔森提出7000亿美元金融市场救援计划才是"救市"。但实际上，美国《破产法》第11章的存在本身，已经是和"看不见的手"范式相矛盾的了。在《"看不见的手"范式的悖论》一书中，我考察了破产法的历史发展，即从不自愿破产到自愿破产，再到策略性破产。在开始时，破产法是为了惩罚采用欺骗手段的债务人。罗马的"十二铜表法"授权"债权人，作为可采取的最后的手段，可以把债务人的身体砍为数段"。由于破产是一种惩罚，它只能是不自愿的，通常是债权人来发动的清算。但重组和清算非常不同。根据美国国会1978年的破产改革法案，企业可自愿地选择申请第7章的清算或是申请在第11章之下的重组。根据破产法第7章，破产法院指定委托人来关闭企业，出卖其资产然后把向债权人赔付的程序移交给法院；而根据第11章，现存的企业经理们则可以保留对企业的控制权并继续经营六个月。重要的是，依据第11章进行重组的企业有权终止养老金计划，余下的养老金费用由政府承担。并且，他们对债权人支付利息的义务也中止了。更有甚者，重组中的企业可以把逐渐增多的税收缺额向后结转，保护企业在一段时间不交公司所得税。  《21世纪》："重组"破产法的存在为什么和"看不见的手"范式相矛盾？    崔之元："看不见的手"范式的理论论证之一是"适者生存"。但那些支持"适者生存"观点的人，比如阿默·阿尔钦，并没有证明，而只是想当然地假设在市场经济中只有"坏的"企业才会破产。这是"看不见的手的范式"作为"应用神学"的一个证据。事实上，美国的破产立法的整个历史都清楚表明，"适者生存"式的观点无法解释系统性经济金融危机给"好"企业造成的困境。如果认识不到在"市场"经济中许多"好的"企业会破产，那么就不会理解从不自愿破产到自愿破产，再到策略性破产的发展。"好企业破产"的现象对"看不见的手的范式"提出了严峻的挑战。本该被清算的"坏"企业冒充"好"企业申请"重组"，就成了一种"软预算约束"的悖论。    《21世纪》：美联储向危机中的美国国际集团（A.I.G.）提供过桥贷款并以此换取80％的政府股权，这是制度性的还是政策性的"软预算约束"？    崔之元：亚当·斯密和哈耶克是根本否定美联储这类中央银行存在的必要性的。仅有部分准备的银行充当货币创造者，这一现象构成了关于银行制度的核心问题。"看不见的手"能够操纵银行业吗？没有集中起来的准备金、没有监管，众多的银行通过票据发行中的自由竞争能实现社会的最优效率吗？不会引起混乱吗？对这一连串的问题，亚当·斯密的"实物票据论"和哈耶克的"自由银行论"给予了肯定的答复。对于仅有部分准备的银行来说，基本的任务是：持有足够的准备金，紧急之时可以保全自己；另一方面，作为需要偿付成本的企业按照传统的经营又要求以最少的准备金、追求最大的收益。这种对准备金的管理是该留给银行自己呢，还是集中于一个中心，即中央银行？这一核心问题始终都困扰着银行业经营的和理论的历史。巴格霍特（Walter Bagehot，《经济学家》杂志的创办者，于1873年发表货币理论经典著作《隆巴德街》一书的作者），将这一问题归结为一元准备体系与多元准备体系的问题。斯密认为，只要银行严格依照他所说的"真实票据论"行事，多元准备体系就能有效运转，中央银行制度就无需存在。这次美联储向危机中的美国国际集团（AIG）提供过桥贷款并以此换取80％的政府股权，大大扩展了中央银行的功能，因为AIG不是商业银行，而是世界最大的保险公司，本不在中央银行的传统监管范围之内。这是根本否定美联储这类中央银行存在的必要性的亚当·斯密和哈耶克所无法理解的。   《21世纪》：最新《纽约客》杂志强调，投资银行不应在1990年代"上市"（高盛1999年IPO, 雷曼1995年IPO）, 之前它们是"合伙制"，其中合伙人承担"无限责任"。    崔之元：在现代公司刚出现的时候，亚当·斯密就已经在反对有限责任制了。他指出由于股东们在企业倒闭时不必倾其全部财产偿还债权人的债，他们就并不承担经营中的全部风险。在《国富论》的第五卷中，斯密指出股份公司与其他的商业组织形式相比有两个基本不同的特权：股份可以不经公司的其他所有者事先同意而出卖；企业享有有限责任的优惠。斯密认为，在股份公司中所有权与管理的分离以及由于有限责任所导致的所有者监督管理者的动因的降低，必然会导致管理者在其控制内部成本和寻找市场的职责上的偷懒，因此，他对这些企业在高度竞争性的市场经济中能否生存表示悲观。在１８４４年以前英国的法律明确地对合伙企业以及非公司企业中的投资者施以无限责任的法律义务。    但是，无限责任使中产阶级办企业和工人合作社陷入不利境地。为什么是这样的呢？因为无限责任制不能允许那些，"安静的合伙者"，即那些只希望分享企业的利润但并不想参与决策的投资者摆脱无限财务责任的负担。这一点在工人合作社可获得的财务要求权上就显得更为直接。工人合作社必然要采用那种只分享利润而不参与决策的金融工具来筹资。由于法律不让那些愿意放弃决策权以避免无限责任的负担的人这样做，"安静的投资者"们不得不让其财富处于风险之中，对风险的控制保障仅仅是靠工人合作社成员的声誉。换句话说，即使工人合作社的外部投资者愿意放弃决策权但在法律上他们却不能放弃财务的责任，因此，无限责任制使工人合作社负担了更高的资本成本 正是由于对与他同时代的工人合作社的发展的关注，"自由社会主义者"穆勒（John S. Mill）才开始研究有限责任的问题。他首先分析了一种被称作"encommandite"形式的合伙制，这种特殊的合伙制在英格兰有许多支持者，其中最突出的要算是那些"基督教社会主义者"。在这种组织里那些"活跃的"合伙人要受无限责任约束，按照责任与任务统一（tying  liability  to  responsibility) 观念行事，而"睡着的"（sleeping）合伙人则只负有限责任，因为他们并没有经营企业的任务，穆勒拥护这种合伙制的形式，因为这可使工人们组织起来"从事他们所熟悉的经济活动"。 1850年，穆勒在英国国会为中产及劳动阶级的储蓄投资委员会作证，论证了这种合伙制的合理性。他进一步认为，授予有限责任的公司资格的条件应该比亚当·斯密所要求的松一点，并且这种组织形式的缺点也被斯密夸大了几分。实际上，他建议采用一般化的有限责任制的公司体制，不需特许。穆勒指出，这种一般化的能力能够限制已投入资本的责任，因而会导致富者会更自由地支持穷人的项目，穷人也会因有机会把储蓄投资到生产者或消费者合作社而获利。    有限责任的这种起源几乎已经被当代的公司法学者们所遗忘了。但在当前美国金融危机中，我们有必要回顾这段历史。"自由社会主义者"穆勒强调，有限责任使所有者在企业亏损时不承担全部责任，逻辑上要求企业在盈利时也和工人和全社会分享利润。当前美国公民和国会议员质疑美国财长保尔森提出7000亿美元金融市场救援计划的主要论据，就是A.I.G等企业亏损社会化，盈利私人化。一种非常有意义的论述正在美国形成舆论：7000亿美元救援计划的"临时国有化"（即政府买下金融机构坏帐），应该长期坚持下去。这样才能"风险社会化"和"盈利社会化"对称。查韦斯总统近日在中国开玩笑说，"美国政府的国有化规模令我自愧不如"。而美国著名经济学家克鲁格曼在"纽约时报"的进一步国有化呼吁，则不是开玩笑："如果联邦政府提供资金给金融公司，它就应得到金主该得的股权；如此一来，救援计划成功之后得到的收益，才不会流进捅出这次纰漏的那些人口袋"。    《21世纪》：保尔森不是说救市计划只有两年？"暂时国有化"的意义究竟有多大？      崔之元：美国政府将建立的收购私营金融机构不良资产的机构模仿的是1932年大萧条时期的"重建金融公司"(Reconstruction Finance Corporation, 简称RFC)。RFC最初也说只"暂时国有化" 两年，结果持续了13年，到1945年才结束使命。这次危机的程度极为深广。虽然这次商业银行没有像大萧条时期那样通过罗斯福9天的强制停业（"银行假日"法案）来防止兑提，但目前危机中金融衍生品的层出不穷的花样所带来的链式反应是1930年代大萧条时所没有的。例如，AIG给欧洲各银行的信用保险就高达3000亿美元。两星期前AIG向美国政府紧急求援的直接原因就是它购买了大量的信用违约互换。    所谓信用违约互换，即Credit Default Swap, CDS, 是一种可供信用提供者（放款人或公司债持有人）规避信用风险的契约， 是常见的信用衍生性金融商品。交易主体包含违约风险保护买方（Protection Buyer），主要是银行，以及违约风险保护卖方（Protection Seller）。买方因持有风险敏感性资产如债券或放款，希望将此违约风险转嫁给卖方，因此定期支付固定成本来获得违约风险保护。与此相对应，卖方虽然可以固定获得买方定期付给的收益，但同时负有义务当违约事件（Credit Event）发生时，将给付买方因市场波动造成的损失。举例来说，甲持有一张面额100万元5年后到期的公司债，为规避该公司债的信用风险，甲与乙承作一笔5年期的CDS，CDS的名目本金100万元，假定信用违约保险的溢价（Premium）为0.8％。依据契约内容，甲每年要支付8000元给乙，如果债券到期时没有发生违约事件，甲将不会得到任何赔付金额。反之，当公司债发生违约时，乙就须支付给甲以补偿其损失。假设，当100万元债券到期时，剩余价值仅为40％，若采用现金结算，乙就须支付给甲60万元【100万×（1－40％）】。AIG购买了大量的CDS，即是违约风险保护卖方。由于次贷危机的出现，违约事件层出不穷，AIG需赔付的金额很大，这导致信用评级机构降低了AIG的信用等级，而信用等级的降低又迫使AIG必须提供150亿美元的抵押以证明自己有能力赔付。由于AIG给欧洲各银行的信用保险就高达3000亿美元，除了美联储，没有任何私人机构能够有动机和能力援救AIG。而欧洲诸银行之所以要买AIG的信用保险，也是为了绕开欧洲各国政府要求的银行资本充足率。因此，当前整个西方，包括美国和欧洲，都面临着严重的对坏账缠身的金融机构的注资问题，而大萧条时期的"重建金融公司"(Reconstruction Finance Corporation，简称RFC)救市的核心就是注入公共资金，获得公有 "优先股"。我认为这个过程绝对不会如保尔森计划所说的只有两年。  《21世纪》：如何评估中国这次所受的影响？对中国思考未来的改革发展道路有何启示？    崔之元：温家宝总理在纽约联合国大会上表示雷曼破产已波及中国，中国将准备参与救市。如果中国主权基金"中投"公司慎重决策，当前不失为一个使中国公有资产在全球市场经济中大显身手的良机。复杂性在于"中投"将用什么价格来买美国金融机构的不良资产。保尔森交给国会讨论的救市计划使用了"逆向拍卖"一词来刻画"暂时国有化"的方法，也就是由买家列出想买的清单，卖家来出价，因为普通的拍卖是由买家来出价，而逆向拍卖是由卖家来出价。英格兰银行货币委员会前委员、伦敦经济学院教授Willem Buiter说，这些拍卖可能会逼迫卖家掀出底牌，透露他们真实的保底价。"中投"公司可以参考这个方法。    这次金融危机对中国思考未来的改革发展道路有重大的启示。美国金融危机爆发后，中国国资委支持中央企业根据自身发展需要增持其所控股上市公司股份，支持中央企业控股上市公司回购股份。这说明我国的国有资产是资本市场上的积极稳定力量。我国改革开放30年的最大成绩是初步建立了"社会主义市场经济"的体系，这里"社会主义市场经济"8个字要做完整理解，不能把8个字化约为4个字。最近，和国际金融危机同时，还有一件大事，即欧洲原子核研究中心的"宇宙大爆炸"实验，它的重大意义是将会对人类认识世界的基本概念进行创新，如我们往往不假思索的"质量"概念。我相信，这次国际金融危机将促使我们对西方经济制度的流行观念进行深刻反思，将我们总结改革开放30周年的经验教训的活动提高到新的水平。    崔之元，清华大学公共管理学院教授、博士生导师。1995年获美国芝加哥大学政治学博士学位，曾任教于美国麻省理工学院政治学系，并曾在德国柏林高等研究中心、哈佛大学法学院从事研究。主要研究兴趣在政治经济学、法律与经济和政治哲学领域。著有《看不见的手的范式的悖论》、《制度创新与第二次思想解放》等中英文著作。

从 清华“打的”进城，堵在半道是常事。后来按友人建议，改乘地铁，时间就好掌握了。北京的地铁，我还是八十年代初大学生胸前戴校徽那时候的印象。如今整个儿 鸟枪换炮，而且真便宜，两块钱，随便坐多远。站台够宽敞亮堂——不像纽约那地铁，高峰过后，暗地里耗子比人多，横冲直撞的——而且跟回到波士顿似的，好些 乘客把头埋在书报里，要不就“煲”手机、填字谜，气氛蛮homey。当然，没考虑周全的地方也有， 少数几个站，换车“贼”锻炼身体，跟着人流七拐八拐打地道战，足足走了一刻钟，有点和穿高跟鞋的女士们过不去。还有一样，英语报站名——我不否认，那是 “国际大都市”必不可少的一项硬指标——做到了女生字正腔圆，不知是社科院语言所还是谁的人工合成，能跟香港地铁的伦敦腔媲美；可是站名中的一个，让人听 了起鸡皮疙瘩：下一站，Renmin University。什么大学？ 记得从前的译法，叫People’s University， 人民（的）大学，全称中国人民大学。同“人民政府”“人民公安”“人民法院”“人民医院”一个意思，名正言顺，一目了然。干吗要改呢？怕刺激了友邦人士， 引起贵宾误解，还是自己心虚？倘若以为中文“人民”的含义要比英文或别的国际语言丰富，翻译不了，也是说不通的。这两个字其实是洋人的老传统，亦即主权在 民的“民主”（democracy < 希腊语demokratia = 人民[掌]权）传统。人家西方民主国家，人民这个、人民那个的东西太多了。美国宪法开宗明义第一句话，怎么说的？We the People of the United States， 我们人民……依照十八世纪的正字习惯，那“人民”还得大写呢。先贤向西方学习的先进思想，民主是其中一条。国家机关及公立机构冠以“人民”二字，乃是宣告 新社会人民当家作主，一切为了人民的利益。所以国号“中华人民共和国”，最高权力机关“全国人民代表大会”，武装力量“中国人民解放军”，党的权威喉舌 “人民日报”，这些名称，“人民”一律译作People’s。从来没听说，“人民”尤其是“中国人民”一旦挨着大学，就会产生哪样特殊意味，叫英文或任何外语表达不成，必须放弃标准译法。 也可能，是中国人民大学这所公立学府变了。出入校门的，早已不是人民干部与“又红又专”“把青春献给祖国”的积极分子。当家人放下身段，学了别处一些大学，滋养几个“高眉”（highbrow）精英，或者官场和市场的弄潮儿。这种人是连把“人民”挂嘴角上，装装样子都不愿意的。“人民”于是成了累赘，又不好意思对老外解释，便拿六个字母拼个音，刻上校徽，换了新名：renmin。 高考状元 以 前高考在七月，考场里汗流浃背；现在提前到六月初，好多了。但这一考三天，牵动全社会，有时候也折腾得够呛。比如新闻报道，这儿那儿封路，警力出动若干， 某市某区下令关闭网吧，免得影响孩子们考试。网吧，大概名声不好，家长不喜欢。可是仅仅因为高考就不让老百姓做生意，似乎法律上说不过去，最好还有旁的理 由，并给予合理补偿。 将 近发榜，大伙儿忙了起来。负责招生的老师早几天就走了，原来是去联系各省市自治区的状元同家长，做签约录取的工作。据说，这份荣誉一向是清华北大两家争， 近年来港大也插一杠子，搞面试，挺红火。几十位小状元的去向，就成了高考过后各地教育部门、重点中学和大众媒体共同关注宣传的一桩大事。 再 后来，小状元们便由家长陪伴，一批批应邀来实地体验了。我参加接待了两回，一块儿吃饭，聊聊法学院的专业跟事业选择，谈谈香港和美国的“重点”大学。我的 理解，状元如有选择港大而放弃清华的，多半是以为香港的教育比较国际化，因而将来出国深造，在香港申请可能更具优势。但这想法实际是错的。就优秀学生而 言，从香港的大学申请欧美一流大学，要比从内地有国际知名度的大学申请困难得多。道理很简单，西方大国的大学，特别是一流大学，历来十分重视中国，招收研 究生给中国大陆学生的名额，总是大大多于香港（和台湾）学生。港大、中文大学或香港科大再怎么努力，哪怕在《泰晤士报》排行榜上名列亚洲前茅，也改变不了 这一西方学界的“偏见”与地缘政治格局——除非停止实行“一国两制”，让香港的大学完全溶入内地体制，服务中国并代表中国。 状元好像女生居多，符合发达国家的潮流；不论“裸分”“加分”，都是值得录取培养的好苗苗。自从发榜，他们不知听了多少夸张的褒辞，照片传遍各大媒体。有的地方还现金奖励，商家则打产品代言的主意。但愿他们经受得起名利的诱惑，保持平常心；入学以后从零开始，莫背包袱。 高 考第一名，也就比第二名超出一分吧，多少是碰运气撞上的。举国上下，如此大张旗鼓地表彰少数考生的运气，不是好事，不太健康。但是，政府教育部门带着媒体 高调宣传，以现行体制即中学应试教育的策略观之，自有其特殊的社会功用。这些年来，应试教育屡遭诟病，几乎到了人人喊打的地步。然而却无力改革，为什么？ 因为，整个教育体制和监管部门皆已失去了信誉。以至于离开“裸分”一步，不论“奥数”加分还是校长推荐，在百姓眼里，一概有猫腻或不公之嫌。而高考，却是 支撑着庞大的应试教育产业链，包括寄生其中的商业性作弊服务的那一块基石。所谓状元，实为一弊病丛生的教育体制的名牌产品。传媒炒作、政府奖励、名校争 夺，无形中扶持且赋予合法性的，正是应试教育。 可见，改革教育的关键，在重拾信誉，即建设职业伦理。听说，也有个别省区不公布状元姓名，拒绝炒作。这是一种对考生和教育负责的伦理立场。哪一天全国都能如此，就有一点希望了。 中国第一考 都 说大学生负担重，忙。我问了几个学生，答：必修课虽多，但阅读跟作业的份量一般不大，考试亦容易对付。忙什么呢？课外社团活动呗。还有政府机关、法院与律 所的实习，各种资质考试，比如英语、电脑、驾照、公务员，毕业前再加上用人单位的面试笔试。他们也真是能考。没听说哪个考不过的。某日又来报喜，通过了司 法考试；那也是法学院学生必考的。 比 起高考见不得阳光的作弊丑闻，这号称“中国第一考”的司法考试，就坦率可爱得多了。腐败既是明码标价的权利，“公平交易”就不必隐藏。季节一到，便雨后春 笋似的冒出各色各样的报考培训班来，从“基础班”“冲刺班”到“猜题班”“包过班”，再到“出题老师”亲临辅导，八仙过海，各显神通。不过，友人告诉，考 生也不是听任宰割的傻帽。几个人凑钱交学费，送一人进去，偷偷录音整理了，放在网上设置密码，供交不起或不愿交学费的广大网友付费下载——嘿嘿，还没当上 法律职业人士，先练会钻空子违法的道道。 您 如果觉得这个乱法叫“中国特色”，那可太不懂行了。作弊哪能是天朝的土产，民主大国兄弟邻邦例如印度，不也照样腐败？可以说，有过之而无不及。那“中国第 一考”真正拿得出手的一盘“特色”，却是考生无须受过任何法律教育。换言之，考试内容虽然涵盖了十四部法律，报考资格却并无专业要求，只消出具本科或本科 以上学历证明即可（另据司法部规定，部分地区可放宽至专科）。而且，更有意思的是，考试结果，正规的法学本科未必优于别的考生，状元也往往不是法律专业。 周 末上友人家“蹭饭”，沙发上拿起一张报纸，恰是满满一版关于上海“司考状元”的采访文章。那状元是学计算机技术专业的，谈到备考经验，她的心得颇说明问 题：“司法考试和法学素养关系不大，所以没有法律基础的人也不必紧张。复习司考，最重要的还是效率和技巧” （《文汇报》2010.6.25）。她自己的复习备考，“满打满算”不过三个月。九十天吃透两本教材，“《指南针攻略》和《考纲》”，就这样，一遍又一遍死记硬背消化法条，终于点了状元。 一方面，铆足了劲“普法”宣传法治，强调法律人职业化，审判员改名叫法官，给他披法袍买法槌，花钱培训拔高学历；另一方面，又降低职业门槛，开放执业资格考试，走了一条“民粹主义”的路。这么搞，是否自相矛盾？ 国家理性 此是章润兄组织研讨会点的题目。国家理性，过去英文著作里常借法语表达，以示文雅：raison d’etat。在西方政治思想史上，大概是马基雅维里（1469~1527）开的先河，之后渐次形成意、法、德诸国的“霸术”或工具主义的“现实政治”（Realpolitik）传统，拿这术语做了一种说辞。不过，那一段历史我纯属外行，只能作为读者，谈谈感想——承志勇君热心帮助，找来时殷弘先生译的迈内克《马基雅维里主义》，翻阅一遍，颇受教益。 Raison d’etat， 时先生译作“国家理由”，《读书》今年四月号有篇文章提出商榷，认为从西方的社会历史语境来看，正确的译法应是“国家理性”。我想，“理性”、“理由”都 有道理，两者的差异，在视角不同。“理性”是个大词儿，抽象悦耳，可以让中文读者联想西方思想史和当下的意识形态宣传（例如普法）；但不如“理由”有劲， 直指马基雅维里式的工具主义。其实，译得灵活点也行，两个词换着用，互训互明，贴近读者的生活感受——让我扯开去说。 还是友人请客，到国家大剧院潜入“蛋壳”见世面，看了一场“主旋律”话剧《这是最后的斗争》。故事挺“尖锐”，剧名取自《国际歌》的副歌：c’est la lutte finale， 毫不回避“社会基本矛盾”。一高干家庭，老爷子不知受过什么刺激，常有幻觉，动辄回到革命战争年代，冲呀杀呀，要把名字刻在烈士墓上。家人遵循医生嘱咐， 在他面前绝对不可提及任何涉及党和政府、改革开放的事儿，例如老二喜欢发牢骚，嘀咕些讽刺干部作风的笑话段子，老爷子听见，准保犯病。可是除了老两口儿， 周围一帮人全在进步，上上下下，拼了命捞钱捞人。我边看边胡思乱想：有朝一日，会不会这伙硕鼠建成一国，“团结起来到明天”，他们依法腐败的那一万条“理 由”，不就是一门精深的“国家理性”？ 而 且，如果“理由”统让国家栋梁给占了，唤作“理性”，大写了又名法治，那么缺乏理性，不会理智，浑浑噩噩还守着传统道德、责任伦理的，不就是芸芸百姓了 么？于是乎，国家必然与公民对立，“理性”则理应属于“高眉”精英，而民众的愿望诉求，每一次挣扎，无非是说明“民粹”等于无知——这，便是当今法治意识 形态下通俗文艺和主流媒体的基本政治立场。 《斗》 剧却在这一点上出了格：不但描绘了精英栋梁的腐败勾当，而且推翻成见，把被剥夺的理性还给了替“理性们”打工，进城扛活的乡下人。是的，连上班吊儿郎当， 被国企老总（老三）炒了鱿鱼的那个农民工小伙儿，也晓得算计，运用理性编造理由。表面上对老板低声下气，暗地里却在给他的对头当“间谍”，查他挪用公款的 黑账。这个猥琐的灵魂，农村人的好品德丢个一干二净，看到老板贪污案发，企图潜逃美国，就趁机上门敲诈，甚而图谋老板父亲即革命老干部的房产；恨不得老爷 子老奶奶一伸腿送去八宝山，儿子女儿一总“双规”蹲大狱——好一名手狠心毒、玩得转法治的农民工！ 如此，《斗》剧虽是“主旋律”文艺，却一反春晚式的逗乐和插科打诨，回归了严肃的现实主义，让观众直面那标举“理性”的法治化的社会腐败。 也 许，这批判的现实主义，预示着一番新的气象，仿佛暴风雨到来前，一只迎着乌云低飞的燕子。至少，在理论上，它可以提醒我们：冷冰冰的工具主义理性，不必是 精英集团的专利；以农民工为符号的劳动阶级，也早已不是死抱传统道德、任人欺侮的一群。因为，在资本复辟的市场条件下，法治不光是“理性者”营造“国家理 性”的核心策略，同时也侵蚀着普通百姓，诱惑他们接受腐败的“理由”。可以说，唯有腐蚀了他们的道德意识或“伦理共同体”（civitas），将之改造成一个个庸庸碌碌、奉行“市民理性”（ragione civile）的小市民，名曰公民，腐败才可能做成合法权利，即“理性者”实行统治的特权。 现实主义文艺在现代中国，曾有辉煌的成就；其勃兴于晚清，才俊辈出，至上世纪下半叶，方见凋零。今天，当旧的社会关系与社会控制策略以“理性”的面目再临九州，可否期待现实主义更新我们的文艺，进而，“让思想冲破牢笼”—— Pour que le voleur rende gorge, Pour tirer l’esprit du cachot.

在英美法系语境中，"Jury"一词,为陪审或陪审团；"Juror"，则指陪审团的成员，即"陪审 员"。[1]《牛津法律大辞典》对"陪审团"的解释是，"被召集起来，在审理证据的基础上，通过对有争议的事实问题作出裁定来协助法庭审理的一群非法律专 业人员"[2]。陪审制度是国家司法机关吸收普通公民参加司法审判的一项诉讼制度，是一个国家政治民主和司法民主的重要表现。这一制度经过后来的演变，在 英美法系国家表现为陪审团制度，在大陆法系国家表现为参审制度[3]。 "陪审"、"陪审员"等并不是中文的固有词 汇，而是西学东渐背景下之"舶来品"。粗略统计表明，19世纪10年代至20世纪10年代，约有近20种著作、报纸或法律文献提及"陪审"、"陪审员" [4]。那么，"陪审"、"陪审员"这类名词是何时舶来又如何表达的，其中译过程中又怎样演变及传播，本文着意作些知识性的疏理，并对当今中国法律学术史 上对这些问题存在的误解略作辨正，以求教于方家。 一、中译名混乱时期：鸦片战争前传教士的知识性介绍 从现在发现的资料来看，对西方陪审制度的知识性介绍始于19世纪初期。 最早将"陪审"、"陪审员"这两个西方词汇 传入到中国的应归功于西方传教士。这一现象，几乎是19世纪前期中西法律文化交流中的常态。 第一个用中文向华人世界介绍"juror" 的是英国传教士麦都思(Walter Henry Medhurst,1796～1857)。 1819年，他在马六甲出版《地理便童略传》一书,这原是一本用汉字写的地理学通论,但有不少篇幅通过问答形式较为具体地介绍英国政治制度、司法制度。在 书中，麦都思将"juror"译作"有名声的百姓"[5]： "四十五问:其国内如何审事? "答曰:在其国有人犯罪，......要审之时，则 必先招几个有名声的百姓来衙门听候，官府选出六个，又犯罪者选出六个，此十二人必坐下，听作证者之言，又听犯罪者之言，彼此比较、查察、深问、商议其事， 既合意，则十二人之首，可说其被告之人有罪否，若真有罪，则审司可宣刑罚;若该人无罪，则审司可放释他也。" 经查证，该段文字中的"有名声的百姓"对应 的英文词汇为"juror"，今译"陪审员"。麦都思通过意译的方式，侧重强调陪审团成员的素质要求，即品行良好、受人赞誉。《地理便童略传》可能是中国 读者最早得悉西方陪审制信息的著作，但麦都思的书不是中国境内出版的，他也未曾来华。 来华传教士中，英国人马礼逊(Robert Morrison,1782～1834)是 第一个向中国读者介绍关于"jury"、"juror"的知识的。1822年，马礼逊编订出版了三卷本《华英字典》。在第三卷中，作者按照英文字母顺序排 列的单词后列出了对应的中文字词。马氏解释说，"jury"、"juror"在汉语里缺乏与之对应的语词。他认为，中文"乡绅"(Country Gentlemen)一词有时候具有与 "jury"类似的功能。[6] 1833～1838年,普鲁士传教士郭实腊 (Karl Friedrich August Gtzlaff,1803～1851)等在 广州编纂出版《东西洋考每月统记传》。这是在中国境内出版的第一份近代中文期刊。1838年,郭实腊在该刊三月号上刊出《自主之理》一文,介绍英国 jury制度时,将"juror"译作"副审良民": 其审问案必众人属目之地,不可徇私情焉。臬 司细加诘讯,搜根寻衅,不擅自定案,而将所犯之例、委曲详明昭示,解送与副审良民,此人即退和厢商量妥议,明示所行之事,有罪无罪,按此议定批判。" [7] 将英文"juror"译为"副审良民"，从 汉字训诂上自有一定道理。"副"，有"助"、"赞助"、"襄助"之意。《素问·疏五过论》杨上善注:"副，助也。""陪"，乃"辅佐"、"陪同"之义。 《玉篇·阜部》:"陪，助也。"《增韵·灰韵》:"陪，伴也。"可见，"副"与"陪"同义，"副审良民"即"陪审良民"。郭氏这一意译已十分接近 "juror"的现代译文--"陪审员"。 但该译法在该刊只出现了这一次,不久就被郭 实腊本人放弃。1838年,郭氏在《东西洋考每月统记传》八月号上发表《批判士》一文,将"jury"、"juror"改译为"批判士": "按察使案例缘由汇款通详察核......然自不定 罪,却招笃实之士数位,称谓批判士发誓云:谓真而不出假言焉。此等人侍台前,闻了案情,避厢会议其罪犯有罪无罪否。议定了就出来,明说其判决之案焉。据所 定拟者,亦罚罪人,终不宽贷。设使批判士斟酌票拟不同,再回厢商量、察夺。未定又未容之出也。英吉利、亚墨理加北合邦各国操自主之理,亦选等批判士致定 案。由是观之,宪不定罪而民定拟之。......批判士不俸禄,并无供职,亦不趋炎附势、指望做官。"[8] 郭氏的《批判士》一文，强调"jury"、 "juror"制度具有防止、监督和制约审判官的徇私枉法等腐败行为的功能，以凸现西方陪审制的主旨和价值[9]。然而从翻译的信和达角度考量，"批判 士"还不如"副审良民"更接近"juror"原意。 1830年，美国第一个来华的传教士--稗 治文(1501一1861，原名Elijah Coleman Bridgman)来到中国，于1838年 刊刻《美理哥合省国志略》，对美国的陪审制度作了介绍： "......凡原告、被告，或有愚而讷于言者，则 有识例善言者，助他作状，并同上堂代诉。人犯既齐,察院则在本犯地方择衿耆以助审。衿耆则以十二人至二十四人为额,多则二十五人,少亦十一人。如是犯之亲 戚兄弟朋友固不能为,即先知有此事者,亦不能为。审时衿耆听原告、被告之词,照察院之例,出而会议,遂定曲直。众衿耆将情由写明,交于察院,各散回家,察 院观何是何非,即照例定罪。"[1] 衿耆，指有声望的士人和耆老。清林则徐《札 发编查保甲告示条款转发拎省查照办理》:"兹本大臣明定章程，悉由地方官敦请邑中公正绅士为之总理，再由绅士公举各乡公正衿耆分理本乡事宜。" [2]1846年梁廷相《海国四说》随文对"衿耆"作了解释:"新地旧俗，凡出自省学馆(双行小字:士子有进士、举人，皆称曰衿)及耆者，沿中国故事，合 称衿耆。有事则先集其人于公使会议而官定之。"[3]用"衿耆"对应英文"juror"，倒不失为一种中国化的译法，但"衿耆"显然过于拘泥于士绅和德召 年长者的身份，而难以表达陪审员的平民性和民主性的那一方面。 从1819年到1838年，不过短短的20 年，"juror"的意译，从"有名声的百姓"、"乡绅"，到"副审良民"、"批判士"，再进而拈出中国文言文的"衿耆"两字，西方传教士对他们陪审制的 推介真可谓殚精竭力。他们以这些方块字为载体，将陪审制的译解愈来愈具体，尤其到稗治文那里，陪审制的轮廓已勾勒得十分清晰。 中西文化的交流从来是双向的。这一时期，也 不乏中国人向西方寻求真理的努力。就陪审这一具体制度而言，或许以为其过于细末，国人的关注度不高，故迄今为止，只找到一则资料。它是有中国"马可波罗" 之称的清代旅行家、航海家谢清高提供的。1820年(嘉庆二十五年)，谢氏在澳门遇其同乡、举人杨炳南，讲述海外见闻，由杨炳南整理成书，名为《海录》， 其中有这样一段记载： "首长有三，其大者称唧有士第，其次为呢 哩，又次为集景，皆命于其王数年则代。国有大政、大讼、大狱，必三人会议，小事则听属吏处分。"[4] "唧有士第"是英文"justice"的音 译，意为法官。"呢哩"为英文"jury"的音译，意为陪审团。"集景"则是对英文"juror"的音译，意为陪审员。 如果说，西来传教士向中国人宣传西方政制 时，尽量寻找中文中合适词汇加以意译的话，那么中国人介绍西方文化时则有所不同，较多采取音译的办法。学者认为，中国译者对于陌生的西方概念偏重于音译方 式，原因之一是由于不解其意，或者认为只要将其读音以汉字记录下来，让人知道其大概的意向就可以了[5]。但这样的音译真有使人仗二金刚摸不着头脑之感， 一篇译文读起来诘屈赘牙，不知所云，全无信达雅的韵味。 二、中译名模仿时期：鸦片战争后志士仁人的 寻求 鸦片战争失败后，以忧国忧民的知识分子和开 明官僚为主体的志士仁人急切向西方寻求真理以救亡图存，开始关注不同于中土传统的法律制度及其司法审判制度。其中如梁梃枏、魏源、徐继畬等，曾发愤著书， 介绍西学西制，以警国人。 梁梃枏著就《海国四说》，广泛传诵。书中的 《合省国说》和《兰仑偶说》分别介绍美国和英国。他的《合省国说》定稿于1844年，是中国人撰写的第一部系统的美国通志。该书仍稗治文之旧，将 "jury"、"juror"译作"衿耆"： "......每届审期,必择其地衿耆先未知此事者 二十四人或半之,多不越二十五人,少亦必得十一人。就所见,以例权其曲直,所见合,则笔于爰书,呈察院,令先散出,而后察院采以定断焉。......"[6] 魏源于1852年完成《海国图志》巨著，书 中也用"衿耆"一词介绍有西方陪审制： "人犯既齐,察院兼择本地衿耆以助审。衿耆 少则十二人,多则二十四人。除本犯亲友兄弟外,即先知有此事者,亦不能预。既审后,出而会议,遂定曲直。众衿耆将情由写明,呈察院而退。察院观其是非,照 例定罪。"[7] 看来，梁梃枏和魏源受稗治文的影响很大，这 不但表现在他们都用"衿耆"来指代陪审员，而且对陪审制的理解，都未超出稗治文介绍的范围。据王立新先生考证，魏源的《海国图志》中辑入了裨治文《美理哥 合省国志略》的全部内容。[8] 徐继畬的《瀛寰志略》完成于1846 年，1848年正式出版。他是这样介绍西方的陪审制度的： "英国听讼之制,有证据则拿解到官,将讯, 先于齐民重选派有声望者六人,又令犯罪者自选六人,此十二人会同讯问,辨其曲直,然后闻之于官,官乃审讯而行法焉。"[9] 徐氏在介绍到英国的陪审制度时，将陪审团、 陪审员译为"有声望者"，至于对陪审团的活动规则与职能介绍与前述相同。 19世纪40年代，梁梃枏、魏源、徐继畬的 著作开拓了中国人向西方寻求先进的政治法律制度之路。但此后近30年间，未见介绍陪审制的继起言论。当时思潮，学习西方尚停留于器物阶段，朝野的认识只是 "师夷之长技以制夷"。这就难怪《瀛寰志略》出版后，官方和士绅批评其内容"颇张大英夷"，甚属不当[1]。1851年，徐继畬还因此丢了福建巡抚的乌纱 帽。时势所迫，知识界于西制只能噤若寒蝉。这种情形，直到19世纪70年代初才有转机，官方与民间的观念稍稍有所变动，言论尺度放宽。风气所及，徐继畬重 新起用，《瀛寰志略》不仅获得肯定，而且成为同文馆教本。 梁梃枏、魏源、徐继畬用"衿耆"、"有声望 者"等译名介绍西方陪审制度虽无多大新意，但从他们笔下写出来的与此前从洋教士口中说出来的却大有不同，这只少表明中国先进分子学习西制的积极态度，表明 中国有识之士心仪陪审制度。 三、中译名定型时期：甲午前后政制改革的推 动 鸦片战争以后，朝野维新之声己不绝于耳。清 廷迫于大势，先于1861年成立总理各国事务衙门，后又派遣使臣驻节西方，政制改革稍然启动，从而又一次引发了陪审制话题，来华外国人和传教士继续充当中 英政制、法制之间的媒介。 香港割让，英帝国在这个岛上实施殖民统治， 推行英国化的司法制度。与之相应，绍介英国法律和司法制度的文字陆续出现。香港在某种程度上成为转运英国政治、法律理念和制度的中介站。1856年,在香 港出版由英人编译的英汉对译教科书--《智环启蒙》第一百四十六课，介绍英国陪审制度，译者首次将英文"jury"翻译成中文"陪审"、"陪坐听审"。英 文原文为： "lesson 146.Trial By Jury-Trial By Jury is an excellent institution of Britain. According to it,twelve of the people attend at the court with the judge,to determine whether prisoners are or are not guilty of crime. It is their business to hear the accusation,to lesson to the witness,to attend to the defence,and to bring in the verdict,upon which the judge passes sentence according to the law." 其对译中文为："第一百四十六课，陪审听讼 论--陪审听讼，乃不列颠之良法也。其例乃审思坐堂判事时，则有民间十二人，陪坐听审，以断被告之有罪与否。其十二人，宜听讼辞，辩证据，察诉供，然后定 拟其罪之有无，上告审司，于是审司照法断案."[2] 这是迄今为止，笔者所能找到的最早用中文叙 述陪审和陪审制度的资料。即便在当时的交通条件下，香港的中文资料影响上海等地也是很容易的。 与30年前大不相同的是，传教士们在上海建 立了自己的舆论阵地，不再只是单枪匹马地写写文章。1868年9月5日，美国传教士林乐知(Young John Allen,1836-1907)等创办于 沪上《万国公报》。广学会成立之后，《万国公报》成为传教士的言论机关，有组织成系统地向中国宣传西方国家的政治法律和社会制度，一定程度上已具有某种参 政议政的影响力。 1881年6月4日,德国传教士花之安 （Ernst Faber,1839～1899)在《万国 公报》上发表《国政要论·省刑罚》一文,将"jury"、"juror"译作"陪审人员": "前者泰西刑罚与中国无异。今日行新法之 后,酷刑俱已省除,故审事不用严刑拷打,亦无徇情。其法,凡审讯之期,刑官之外另有陪审人员,且国家状师、民间绅耆俱在,请录口供,采访证据,公断是 非。"[3] 这里的"陪审人员"与"刑官"（即司法人 员）相对，在职能上相互配合又互相监督，向陪审团的本义进一步靠近。 1881年6月11日,林乐知在《万国公 报》连载《环游地球略述》一文,详细介绍了美国联邦宪法修正案,并对美国的陪审制进行了介绍： "五、凡有犯法之事,官署审问当依律例。除 水陆两兵之外,则可不待告发,会审绅董查明详禀,即可审问。审结后不得再行审判......。六、凡有犯法株连官员等事,立即审问,不可耽延时日,在何地、犯罪, 即在该地之绅董秉公审问,毋得偏枯徇情。七、凡因钱财涉论等事,倘其数在二十元以上,邀请绅董会议,除律法所定之外,毋庸再问。"[4] "绅董"，就是绅士和董事，泛指地方上有势 力有地位的人。将"jury"译作"绅董"，一如"衿耆"、"有声望者"等，虽无新意，但林乐知对美国陪审制的介绍远比前人详尽具体。 1885年，傅兰雅口译、应祖锡笔述的《佐 治刍言》首次出版。这是戊戌变法前，国内介绍西方政治和经济思想最为系统的一部书。在该书第九十三节对英国和法国实行的陪审制度作了简要介绍，将 ""jury"、"juror"译为"绅士"： "其审问时，必另派本处绅士十二人，与问官 会审，其人有罪、无罪，必由十二人拟有定断，然后官可照办，但被告者若于十二人内指明何人与有仇隙，则问官必另派一人，盖必十二人俱为被告所佩服，方能会 审。此律法已经行之数百余年，故国中从无冤抑不伸之事。后法国等处知其立法之善，亦欲令国中仿照英律办理。惜各处向无此风俗，人皆以为不便，其法卒不能 行。"[5] 将"陪审"译作"绅士"与前述一样，并无创 新，但字里行间，洋溢着对"陪审"制的肯定及本国不能采纳的惋惜之情。 1892年,英国来华传教士李提摩太 (Timothy Richard,1845～1919)将英 国在华人士哲美森(Sir George Jamieson)的《华英谳案定章考》译 成中文,由上海广学会刊印单行本。[6]李氏将"jury"、"juror"译作"陪审、陪审人、陪审人员、陪审官": "既而由官请定著名公正之12人,作为陪审 官(按陪审之法,创之于英,历年已久。今欧洲诸国,大半仿照办理),示期复审。至日,问官与陪审官会同升堂,细听口供,12人退至他室,彼此只知口供,不 知情面。该被告有罪,不能为之营救,无罪亦不能使之故坐。于是去其偏私之意,参以见证之言,并细考各证人有无疑窦,是否符合,一一斟酌尽善,然后以有罪无 罪二语,分别申复问官。假使以为无罪,问官即将该被告立予省释,以免拖累。以为有罪,问官乃定其罪名。⋯⋯" 英律陪审人定被告之有罪,无论该被告承认与 否,即使被告不承认,亦必治以应得之罪。 英律陪审人员若断定被告为无罪,此案即行注 销,断不准问官再行提鞫。纵使有新见证人重行投案,案亦不能再问。又被告所犯之罪,不论是何案情,但使业已由陪审人员审结者,万万不准翻异。 英国以保护良民为重,其设立陪审人员之初 意,因恐原问官一人,以爱憎为是非。徇情则故出人罪,抱怨则故入人罪也。故视陪审一事,为决狱之第一关头。[7] 这是继《智环启蒙》和花之安之后又一次用汉 字概念"陪审"、"陪审人员"译解"jury"、"juror"，起到了将这一译法固化的作用。 李提摩太以娴熟的中文将哲美森用英文母语写 的文字通俗易懂地呈现于中国读者面前，全面地介绍了陪审官的组成、陪审团的运作规则、陪审团裁决的效力以及设置陪审团的初衷。 1894年同文馆出版《各国交涉便法论》， 计6卷48章，这是晚清翻译的第一本专门论述国际私法的著作。原著者为英国人费利摩·罗巴德，傅兰雅译，钱国样校。书中再度将"jury"、 "juror"译作"陪审"、"陪审官"： "英刑律有陪审之法，其治外国人也，亦 然。"(卷六第980款) "审外国之案，其陪审官，必有一半外国之 人。后以此法不便，改废不用，故审外国人，与英国本地人无异。"(卷六第981款) 这说明，"陪审"、"陪审员"已占据 "jury"、"juror"一词中译名的主流，趋于定型。 不过，一个或一组外语译名能否定型，外国传 教士们的趋同还只是个基础，更关键的在于中国学界的认同，尤其是中国官方的认可与运用。 在这一点上，张荫桓算得上一个关健人物。张 荫桓，总理衙门行走，1885-1889年（光绪十一至十五年）驻美、日、秘公使，是我国早期外交家。在任驻美公使期间，张留意考察合众国的立法司（立法 机构）、行法司（行政机构）和定法司(司法机构)。在1886年12月15日（光绪十二年二十日乙酉）日记第三章（定法司）中，他是这样介绍美国陪审制度 的： 凡审问一切罪案，除官吏被劾外，须有陪审人 员，又必在起草之邦审办，如起事不在各邦辖内，应于何处审办，由国会议定照行（张氏小字注释：按陪审人员以十二人为额，择民间之殷实诚朴者当之，遇审罪 案，令陪审者到听审，审司执法判案仍须陪审十二人公议允行，方得定罪。）[1] 张荫桓熟悉西方政情，著有《三洲志》，是官 学两栖的人物。他采纳将"juror"、"jury"作"陪审人员"、"陪审者"、"陪审"的译法，可视为当时政、学两界对这组译名认同的标志信号。 早期维新人士郑观应、何启和胡礼垣等都是出 入学、政两界的硕耆。19世纪80-90年代，正是他们思想成熟并积极推动政制革新的活跃时期。他们留下的关于陪审制的言论，承传教士之绪，纷纷以"陪 审"、"陪员"译介"jury"、"juror"。 郑氏在其《盛世危言·吏治上》对泰西之陪审 制表达由衷的赞赏: "听讼之事，派以陪审，而肆威作福之弊祛; 列以见证，而妄指诬陷之弊绝。......[2]" "外国不信问官,而问官于是以陪员判案,不 容犯人之狡展以抗公平,而真情出矣。......[3]" 赞赏之余，他主张： "新政立,宜令各省府县选立秉公人员,或数 十名,或数百名,所谓陪员是也,每遇重案,则此等人轮值传赴司署,少者数人,多者十余人,与审司听讯两造之供词以及律师中辩驳,审毕,审司以其案之情节申 论明白,令陪员判其是非曲直,视陪员之可之者否之者人数多寡以定从违。......[4]" 1895年,何启、胡礼垣发表《新政论议》 一文,也采用"陪员"的译名，表达了与郑观应同样的主张。[5] 甲午战争后的十九世纪之末那几年，是"中西 法文化的激烈碰撞"[6]的时代,也是西方法律文化在中国传播的高峰期，素有"近代中国的百科全书"之称的《申报》对西方法律文化作了较为系统地介绍与宣 传的同时,主张仿行西制,改革中国传统司法制度。《申报》对西方近代陪审制度是这样描述的: "泰西诸国有审事官,必有陪审官。事或不 平,陪审官可以评其曲直,不决,别请人再断之,务使不偏不倚,得其平情然后可以定谳,刑曹不得独擅其权,而在上者徇私之弊可以绝。"[7] 作者主张引进西方的陪审员制度: "今宜选立公正人员数人为陪审员。遇有重 案,分别传审,或本地绅士,或乡间耆老皆可充之。问官听讼,毕将案中情节申论明白,令陪审员判之,是非曲直,视陪审员可否之人数多寡以为定是。"[8] 自张荫桓、郑观应、何启、胡礼垣到《申报》 的作者，不约而同地采取"陪审人员"、"陪审者"、"陪员"、"陪审官"、"陪审员"来意译"jury"、"juror"，表明中国从学界到政界在 "jury"、"juror"中译名上对外国传教士译法的认同。至此，"jury"、"juror"的中文译名基本定型为"陪审"、"陪审员"。 四、中译名进入法律时期：《会审章程》和清 末修律 张荫桓、郑观应、《申报》作者等对陪审制赞 赏，超越了"泰西而论泰西"的知识性介绍，已萌生了学习和移植意念。 辛丑变乱，国势日危，朝野要求立宪变法。内 忧外患的清廷，只好于1905年6月14日（光绪三十一年七月十六日）派遣五大臣出洋考察宪政，戴鸿慈与端方一组，载泽、尚其亨、李盛铎一组，分途出洋。 他们的考察报告就已经使用"陪审""陪审员"等词汇。 1906年3月13日戴鸿慈率团考察普鲁士 裁判所,记录写道: "旁坐陪审员十二人,由于公举。"[9] 与传教士、学界乃至政府官员通过个人言论和 著述的介绍或呼吁不同，承担宪政考察任务的钦差大员对西方陪审制的印象和记录，虽然简单，却代表最高当局的态度，在相当程度上影响着之后立宪和修律的价值 取向。事实真是如此，清末变法对陪审制的移植由是启动。 1906年4月,沈家本、伍廷芳编订《刑事 民事诉讼法》(草案),在关于该《草案》说明的奏折中，沈氏明确指出"宜设陪审员也"[1]。伍氏在其在其奏折中提议："嗣后各省会并通商巨埠及会审公 堂，应延访绅富商民人等，造具陪审员清册，遇有应陪审案件，依本法临时分别试办，如地方僻小，尚无合格之人，准其暂缓，俟教育普被，一体举行。庶裁判悉秉 公理，轻重胥协舆评，自无枉纵深故之虞矣。"伍氏主张在中国实行陪审制度的主要理由在于其可以弥补法官审判之不足，"国家设立刑法，原欲保良善而警凶顽。 然人情涛张为幻，司法者一人，知识有限，，未易周知，宜赖众人为之听察，斯真伪易明。若不肖刑官，或有贿纵曲庇，任情判断及舞文诬陷等弊，尤宜纠察其是 非。"[2] 二位呈奏的《刑事民事诉讼法草案》以第四章 第二节整整一节之文，移植了西方"陪审"制度： "第二百零八条⋯⋯凡陪审员有助公堂秉公行 法于刑事,使无屈抑于民事,使审判公直之责任。 "第二百零九条⋯⋯于未审以前经原告或被告 呈请陪审者,应用陪审员陪审。 "第二百十五条⋯⋯于审讯该案之前二日,用 知单载明开审日期,知会各陪审员到堂陪审。 "第二百十八条⋯⋯开审之日将传到陪审员之 名铳书记官掣出十二名，民事一千元以下案件抽出六名即为陪审该案人员。惟该员等必须经两造均无异词,方能陪审。 "第二百二十五条⋯⋯两造证词及律师诉辩均 已听毕，承审官即向陪审员将案件所有证据再诵一周，并加评论。如有律例问题，务须逐一详解，使陪审员所议决词与例相符。 "第二百二十六条⋯⋯各陪审员然后退堂，同 至静室密议，将全案各情细衡轻重秉公决定，如确信被告委系有犯所控之罪，则须覆曰有罪，如原告证据不足或被告所犯情节间有疑义，则须覆曰无罪。 "第二百二十八条⋯⋯ "如陪审员决词曰有罪,承审官即将被告按律 师定拟;若决词曰无罪,则立即将被告释放。 "第二百三十条⋯⋯无论刑事民事各陪审员决 词从多数而定，但遇有重案关于死罪者必须众议金同方能决定。 "第二百三十四条承审官均按照陪审员之决词 依律定案。"[3] 这是我国历史上最早对陪审制度做出规定的法 律草案文本。法案对陪审员的资格、责任、产生方法以及陪审程序的规定具体详细，试图将陪审制度适用于全国各级审判机关。至此，以中文名"陪审"、"陪审 员"翻译英文的"jury"、"juror"的不但定型，而是进入法案，成为法定译名。 考释至此，我们有必要再把历史倒回去38 年。实际上，"陪审"作为中译名进入法律文献，早在1868年就已经存在了。 用军舰火炮开路杀进中国的列强是不会有耐心 等待中国的政府和法律界认真学习消化西法西制后再来修改自己法律的，他们急切地在所谓的租借地位移母国的法制。于是列强在中国鸦片战争失败后立即攫取领事 裁判权，强迫清政府在各个通商口岸设立半殖民化的司法机构。其中最为典型的要算建于19世纪60年代的 "上海会审公廨"[4]（The Shanghai Mixed Court）。 上海会审公廨的设立有着成文的法律依据-- 《洋泾浜设官会审章程》[5]。它相当于上海会审公廨的组织法、审判程序法与法官权责规范。该章程共十款，其中第六款规定： "华洋互控案件，审断必须两得其平，按约办 理，不得各怀意见，如系有领事管束之洋人，仍须按约办理，倘系无领事管束之洋人，则由委员自行审断，仍邀一外国官员陪审，一面详报上海道查核。倘两造有不 服委员所断者，准赴上海道及领事官处控告复审。" 《会审章程》由上海道台应宝时和英美等领事 在1868年商订，中方于1868年底由清廷各国事务衙门咨行生效；外方在1869年4月20日由英、美、德领事公布修正章程，并于次日起生效。这表明， 清政府在租界中已经接受由外籍陪审员参与的审理模式。《会审章程》是中国丧失独立司法权的产物，与《刑事民事诉讼法草案》不同，它不是中国自主制定、一旦 生效就通行于全国的法律，它的法律位阶不高，只相当于地区性的"单行法"，或具有外事性的"特别法"，但这些并不影响它在推行陪审制上的历史作用。它的第 六款内容，不仅是"陪审"一词在近代中国得以实施的法律明文中第一次出现，而且也是中国在局部地区(租借内)审理特殊案件(无领事管束的洋人案件)中最早 实行由特定陪审员(外国官员)陪审的陪审制度。这种陪审制度是在带血的屠刀威逼下被迫采纳的，烙着深深的被殖民的屈辱印记。它与英国的陪审制度不一样，也 与《刑事民事诉讼法草案》所要在中国普遍建立的陪审制度不相同，但这就是它的开始，这就是它在中国迈出的第一步，这就是我们的法的近代史。 可能正是由于《洋泾浜设官会审章程》中规定 的陪审制度的局部性和特殊性，以致于清政府、朝廷大员，包括《刑事民事诉讼法草案》的起草者和推进者们似乎都对它失去了记忆。然而，《会审章程》毕竟是中 国政府认可的法律文件。包括规定陪审的第六款在内，是上海道台应宝时首先提出草案，并经清廷总理衙门核准的。[6]唯一让人感到遗憾的是，没有资料能够说 明，应宝时为什么能够在《会审章程草案》中如此果敢地写入"陪审"一词？是他自己的主意？还是受了谁的启发？或是英国领事的主张？然而，在法律明文中确定 使用"陪审"一词和实施陪审制度应该在1868年。这一点白纸黑字，勿庸置疑。 《刑事民事诉讼法草案》最终被搁浅废置，其 所欲移植全国的陪审制度也胎死腹中。所以直到辛亥革命，中国在法律意义上的陪审制度仍局限于租界的会审公廨，法律明文使用的"陪审"亦只是《洋泾浜设官会 审章程》。 五、"陪审"译名由来：转自日本乎？国人自 创乎？[7] "陪审"、"陪审员"、"陪审团"这一组词 汇，非汉语固有，均舶自国外，这已是学界共识。共识之下，对于贩自哪里，却有不同认识。学界较为常见的一种观点就认为近代法律体系中的许多名词,绝大多数 都来自日文汉字或经日本转手传播过来的。[8]"陪审"一词也被认为如此，即由日本人先将英文"jury"、"juror"译成日文"陪审"、"陪审 员"，中国人直接从日文引入国内。[9] 清末之际，先进的中国人向西方寻求富国强兵 之策，的确不少通过日本中转。他们以为日本由"脱亚入欧"而强，而其与中国又"同文同种"，学日本，并通过日本学西方，既便捷，又可一举两得。当时一些为 国人所陌生的词汇也确通过日文作筏转舶入华。但要咬定"陪审"、"陪审员"、"陪审团"这一组词汇亦转手于日本，则不能只停留于上述推断，而必须拿出中国 之何人何时何书转述于日本的详细证据。 日本最初对陪审制的介绍开始于幕府末期、明 治初年。1864年，柳河春三翻译的《智环启蒙》一书，将"jury"翻译为"陪坐听审"。[1]两年后，1866年，日本著名的近代思想家福泽諭吉在其 著作《西洋事情》中首次对"jury"做了介绍，称这些参与庭审的非专业人士为"在场人士"（立会ノモノ）。其后，津田真道在1868年出版的《泰西国法 論》中，将"juror"翻译为"断士"、"誓士"。日文著述中首次出现"陪审"一词（たちあひ）是在1873年，它是由中村正直在其《共和政治》中使用 的。此后，"陪审"这一译名很快取代了其他译法，并不久成为法律用语的法定名，在由法国人伯阿索纳起草的日本《刑法草案》（1877年）和《治罪法草 案》（1878年）中正式使用了"陪审"（ばいしん）一词。[2] 根据现有的这些资料，可以作这样的结论：第 一，在学术著述上确定使用"陪审"一词，在日本是1873年，始于中村正直的《共和政治》。在中国是在1856年，是由英人翻译在香港出版的英汉对译教科 书--《智环启蒙》第一百四十六课，这比日本要早17年，并且《智环启蒙》于1864年为日本的柳河春三翻译,柳氏同样将"jury"翻译为"陪坐听 审"，直接采取《智环启蒙》1856年香港版本的译法之一。这说明，日本最初翻译和介绍陪审制度直接取材于中文。第二，"陪审"一词进入法案，成为法定译 名，在中国是1868年，始于《洋泾浜设官会审章程》，在日本是1877年或1878年，始于法国人起草的日本《刑法草案》，或《治罪法草案》。[3]后 者比前者至少晚了9年。 那么，"陪审"一词是否后来又由日本传入中 国，即"出口转内销"的呢？我们至今还未找到支持此种观点的根据。因为，在日本出现"陪审"一词后（1873年），中国再次出现陪审一词是在1881年， 即这年的6月4日花之安在《万国公报》上发表的《国政要论·省刑罚》一文。花之安是德国来华传教士。花氏的译法是自己创制的，还是参考了《智环启蒙》，抑 或借鉴了中村正直？遍搜资料，仍然茫茫无由明证。至少可以这样说，至今找不到证据能够咬定花氏的译法是从日本借来的。况且，花之安将"jury"、 "juror"译作"陪审人员"，与中村正直在《共和政治》中的用词并不完全相同。 近代中日之间的文化交流主要是在1877年 中国向日本派遣使臣以后开始的。[4]从那时起，中文里面关于日本的信息骤然增多，仅就著作而言，就有首任出使日本公使何如璋的《使东述略》（1877 年）、张斯桂的《使东诗录》（1877），王韬的《扶桑游记》（1879年）、黄遵宪的《日本杂事诗》（1879年）和《日本国志》（1887年）、李筱 圃的《东游日记》（1880年）等[5]。而在1877年前，介绍日本情况的著作，唯有1876年赴日游历的李圭写的《环游地球新录·东行日记》。应该 说，这些出版物都在日本将"陪审"作为"jury"的日译名基本定型之后。但是，遍查以上所有著作，没有一字对陪审制作介绍的，更未看到任何以"陪审"为 词干的字眼。 值得一提的是，中国近代第一部深人系统研究 日本的著作--黄遵宪的《日本国志》，采用中国传统典志体例，单列"刑法志"，共五卷。该志简要叙述日本法律沿革后，即详细介绍明治维新后日本法律编纂的 最新成就--1880年日本《刑法》和《治罪法》（即"刑事诉讼法"）的内容，几乎是逐编逐条地将两法译为中文并由黄遵宪亲自详加注解的。黄氏在"凡例" 中称，按照"名从主人"的原则，"官名、地名、事名、物名，皆以日本为主，不假别称"，"即文不雅驯者，亦仍其称，别以小注释之"。透过这两部"一意改用 西律"的法典可以看到，日本创造了许多新词或新的表述，如"共有财产"、"剥夺公权"、"无期徒刑"、"伪证罪"等，然而，查检五卷"刑法志"、二卷"职 官志"，乃至全书，并没有提及"陪审"一词。[6] 还有一个重要情节应当言明的是，在日本首次 使用"陪审"一词的中村正直曾为王韬的《扶桑游记》作序[7]，足见两人关系深厚，但王韬的游记中却找不到"陪审"一词，说明王韬并未受其《共和政治》中 介绍"陪审"制度文字的影响。 综上，"陪审"及以"陪审"为词干的一组名 词，中文的翻译定型有自己独立发展的完整过程，历经了19世纪从初叶到末期几十年的摸索选择，殊为不易。迄今为止，没有确凿的资料可以证明，这一译名是模 仿日本的结果，或者是通过日本的转手才传入中国。"陪审"一词的翻译定型主要应归功于以上海公廨为载体的域外法律制度的位移、来华外籍人士和传教士的传播 西法西制的努力和先进的中国人旨在救亡图存的不懈求索。 综观这一传播历程，可窥见以下几点： 1、"陪审"在中国传播的主要方式，主要是 采用音译或意译的方式。在意译时，往往采用中国传统文化中的固有概念，如用"有名望的百姓"、"乡绅"、"衿耆"、"绅董""三刺之法"等比附"陪审"、 "陪审员"。这是中西法文化交流过程最普遍的现象，即"举泰西之制而证之于古"、"西法之中固有与古法相同者"[1]或"引中国古事以证西政，谓彼之所 长，皆我所有"[2]的"古已有之"之倾向，尽可能建立起中西文化对应关系，以减少对接阻力，使国人便于接受和理解，从而为变法做舆论准备。 2、传播到中国的"陪审制"，与西方的陪审 制有一定的区别：（1）晚清时期，英美国家现代意义的陪审团制度已经确立，即出现大陪审团和小陪审团的分离，但传播到晚清中国的主要是小陪审团，即只参与 案件的审理，而非起诉陪审团。麦都司、郭时腊、梁梃枏、稗治文、花之安等介绍的以及到晚清法律草案中引进都是小陪审团。由于起诉陪审团涉及的程序更为复 杂，涉及的人数之多，在中国这样一个尤其是起诉程序并非被重视的国度，选择小陪审团更为现实。（2）西方陪审团的甄选，有两种模式:一是由律师主导，二是 由法官主导。对陪审员候选人的排除可以通过两种形式:有因回避(cause challenge)和无因回避(peremptory challenge)。 涉及陪审团甄选的几个概念有预先审核(voir dire)、有因回避和无因回避。程序非常复杂和严格。而传播到晚清中国的陪审制度，甄选程序相对比较简 单，"官府选出六个，又犯罪者选出六个"，陪审员的选拔重在德行、地位，回避理由也比较简单，"如是犯之亲戚兄弟朋友固不能为,即先知有此事者,亦不能 为。"总之，西方的陪审团讲究职业化、程序化，而进入到中国后，更多的是呈现出乡土化的特色。但在追求司法民主与公正、遏制司法官专断腐败的价值理念上， 是相通的。 3、陪审制在清末进入法案后，并没有在中国 的土壤中"扎根"，而是伴随着法案的夭折而"昙花一现"。原因比较复杂。从立法者来说，对陪审制的引入，并不是基于对陪审制所承载的司法民主、权力制衡等 价值本身的终极关怀，而是带有强烈的政治功利主义色彩。因而其在中国的推行，是以政治力量为主导的。正如托克维尔在《旧体制与法国革命》中所说的，不管是 出于自愿还是无奈，改革中的政府走在钢丝上，不改不行，但一不小心，就流于革命。因此，陪审制度是一个最受政治因素影响的制度，每当政治局势发生变化，其 命运就要受到牵连。此外，要使陪审制沿着平稳的方向在中国土壤上生根发芽，需要一种有利于培育陪审制的文化，实行陪审制意味着把一部分公民提到和法官同等 重要的地位，并进而对法官的权力进行监督和制约，因而这种文化需要适当的大众参与，是一种民主文化。但是，从陪审制的传播历程可知，社会大众并未受到影响 并影响改革的进程，陪审制虽然为关心国家前途命运的知识分子、政府官员或教育程度较高的人士所青睐，但政治权力最终掌握在极少数满清统治着手中，足以扼制 任何可能触及其既得利益的改革努力。诚然，这些分析本身的合理性以及是否还有别的更适当的解读都需要进一步研讨。 陪审制从西方法系移植过来时已是参天大树, 对气候等环境因素和土壤成份的要求格外高,要想移植成功，不但必须培育包括社会的、政治的、民主的、心态的各种充足的条件，而且还少不了经过浸润着丰厚固 有文化传统的气候、土壤环境的培育训化。这是一个双向化育的过程。这些或许是我们追寻陪审制西来过程中得到的有益体验。 【注释】 [1]《元照英美法词典》对"Jury"一 词的解释是："陪审团或陪审制。'Jury'一词在学理上使用时，往往指'jury system',但'system'往往省 略去不写。"对"Juror"的解释是："陪审员。广义上指被列于陪审员名单上，可充任陪审团的任何人。狭义上指已经宣誓并开始审理案件的陪审团成员。包括特别陪审员[special juror]和候补陪审员 [alternate juror]。"参见《元照英美法词典》， 法律出版社2003年版，第757页。 [2]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社 1988年8月版，第494一496页。 [3] 英美的陪审制,其特点是将陪审员的工作和法 官的工作分开,陪审员决定事实问题,如根据法庭上出示的全部证据决定被告人是否有罪;法官决定法律问题,包括主持庭审并向陪审团解释有关的法律等。大陆法 系的所谓"参审制",专业法官和非专业法官一起审判,共同决定案件的事实和法律问题。（参见龙宗智：《论我国陪审制度模式的选择》，载《四川大学学 报》(哲学社会科学版)，2001年第5期。）对于二者的差异，龙宗智教授在其博士论文《刑事庭审制度研究》从"保障诉讼的民主性"、"诉讼任务分工的合 理性及制度设置的有效性"、"诉讼的效率"以及"诉讼的合法性与反映国家意志的要求"等四个方面进行了十分独到深刻的分析。（参见龙宗智：《刑事庭审制度 研究》，中国政法大学出版社2001年版，第403页及以下）;张培田教授则从"权力"、"地位或职责"、"适用范围"、"裁判后果"、"审理组织"、 "成员比例"、"选任方式"及"任期制"等八个方面进行了较为具体和技术化的考察。(参见张培田：《司法审判民主化选择的理论与实践一陪审制与参审制之比 较》(一)，载《国家检察官学院学报》，2000年第1期;张培田：《司法审判民主化选择的理论与实践-陪审制与参审制之比较》(二)，载《国家检察官学 院学报》2000年第2期)；施鹏鹏博士从结构和功能两个层面全面解析了陪审制与参审制的差异。（参见施鹏鹏：《陪审制研究》，中国人民大学出版社 2008年版，第177-187页。） [4] 见本文末所附详表。 [5] 熊月之：《西学东渐与晚清社会》，上海人民出版社1994年版，第115页。 [6]参见王健：《沟通两个世界的法律意义 --晚清西方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学出版社2001年版，第55页。 [7]参见[清]郭实腊：《自主之理》，载 《东西洋考每月统记传》道光戊戌年,1838年3月号;或参见黄时鉴：《东西洋考每月统记传·影印本导言》，中华书局1997年版，第339-340页。 [8]参见[清]郭实腊：《自主之理》，载 《东西洋考每月统记传》道光戊戌年,1838年3月号;或参见黄时鉴：《东西洋考每月统记传·影印本导言》，中华书局1997年版，第406页。 [9] 王健：《沟通两个世界的法律意义--晚清西 方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学出版社2001年版，第76页。 [10][美]裨治文：《美理哥合省国志 略》，1838年镌，新嘉坡坚夏书院藏板(署名高理文)，载中国社会科学院近代史研究所近代史资料编辑部编：《近代史资料》（总92号），刘路生点校，中 国科学出版社,1997年版，或者[美]裨治文：《美理哥合省国志略》，卷十六。 [11] 汉语大词典编辑委员会、汉语大词典编辑处： 《汉语大词典》，汉语大词典出版社1992年版，第44页。 [12] [清]梁廷枏撰：《海国四说》，骆宝善、刘路生点校，中华书局1993年版，第70页。 [13] [清]谢清高口述，杨炳南笔录，安京校释： 《海录校释》，商务印书馆2002年版，第62页。 [14] 王健：《沟通两个世界的法律意义---晚清 西方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学出版社2001年版，第130-132页。 [15] [清]梁廷枏：《海国四说》，骆宝善、刘路生点校，中华书局1993年版，第75页。 [16] [清]魏源：《海国图志》，李巨澜评注，中州古籍出版社1999年版，第391页。 [17] 参见王立新：《美国传教士与晚清中国现代化》，天津人民出版社1997年版，第314页。 [18] [清]徐继畬：《瀛寰志略》，上海书店出版社2001年版，第235-236页。 [19] 曾国藩评语，转见[清]徐继畬著、田一平点校《《瀛寰志略》，《点校说明》。 [20]该段文字原载阮毅成：《陪审制 度》，世界法政学社出版，世界书局1933年版。由于无法获取本书原版，转引自李启成：《晚清各级审判厅研究》，北京大学出版社2004年版，第200 页。 [21][德]花之安《国政要论·省刑 罚》，载《万国公报》(第642卷),1881年。 [22][美]林乐知：《环游地球略述》， 载《万国公报》(第643卷),1881年。 [23][清]傅兰雅口译、应祖锡笔述: 《佐治刍言》，上海书店出版社2002年版，第37-38页。 [24]英人哲美森（Jamieson）， 系英国驻华领事官。1891年任英国驻上海领事兼"大英按察使司衙门"按察使，后任英国驻上海总领事，中英公司董事，研究中国商法，著有《关于河南省地税 的报告》和《中国的家庭和商业法》，是一位中国通。他的《华英谳案定章考》，将中（清朝）英司法审判制度相对照，是迄今所能看到的第一篇详细比较研究中国 （清朝）与英国司法审判制度异同之作。 [25][英]哲美森著：《华英谳案定章 考》，李提摩太译，载王健编：《西法东渐---外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社2001年版，第338-339页。 [1][清]任青、马忠文整理：《张荫桓日 记》，上海书店出版社2004年版，第90页。 [26][清]郑观应：《盛世危言》，陈志 良选注，辽宁人民出版社1994年版，第84页。 [27][清]郑观应：《盛世危言》，陈志 良选注，辽宁人民出版社1994年版，第178页。 [28]同上。 [29] 笔者考证，何、胡二人对该内容的文字表达完 全相同，因此略述。参见何启，胡礼垣：《新政真诠》，郑大华点校，辽宁人民出版社1994年版，第126页。 [30] 侯强：《社会转型与近代中国法制现代 化:1840-1928》，中国社会科学出版社2005年版，第40页。 [31]《效西法以治讼狱论》，载《申报》 1896年10月18日。 [32]《中国宜参用泰西法律论》，载《申 报》1898年11月8日。 [33] [清]戴鸿慈：《出使九国日记》（1906），湖南人民出版社1982年版，第124页。 [1] 见《修订法律大臣沈家本等奏进呈诉讼法拟请 先行试办折》（光绪三十二年即1906)，载西北政法学院法制史教研室编印：《中国近代法制史资料选辑（1840-1949）》第三辑，1985年2月， 第4-5页。 [34] 《修律大臣伍廷芳等呈刑事民事诉讼法折》。 [35] [清]沈家本、伍廷芳：《大清刑事民事诉讼 法草案》，载尤志安：《清末刑事司法改革研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第208-211页。 [36]上海会审公廨其实有两个公廨，一为 上海公共租界的"上海公共会审公廨"，一般简称"上海会审公廨"。另一则是上海法租界的"上海会审公廨"。并且，在清末民初存在会审公廨者，不止上海一 地，包括厦门、汉口等租界，均设有会审公廨。本文所称的"上海会审公廨"，均指"上海公共会审公廨"。此外，上海会审公廨的前身为"洋泾浜北首理事衙 门"，（1864-1869年）1869年4月20日，《洋泾浜设官会审章程》生效，原洋泾浜北首理事衙门，也从是日起改组为上海会审公廨 （1869-1911），辛亥革命后，上海会审公廨完全由列强掌控，由领事团接管，1927年解体，上海临时法院成立。 [37]1867年，英国领事与上海道台应 宝时会商会审法庭组织，应宝时提出《会审公廨草案》十款，双方曾分别呈请总理衙门与驻华公使核准。但因应宝时所提出的章程草案与中外条约及法租界司法习惯 并不一致，法国遂拒绝参加，于是另设"法租界会审公廨"于法国领事署内。英美公使后来略加修改草案，取消第十款有关公堂讼费的规定，改为"凡原告有诉词诬 控本人之事时，应严行罚办"，故仍为十款。又草案第一款规定谳员（上海会审公廨华籍裁判员的称谓）有按照中国法律公平裁判之权，第五款并规定谳员有权拘捕 逃避租界的中国罪犯，不必用县票亦不必用工部局巡捕。 华洋双方议定章程内容后，中方于1868年 (同治七年)底由清廷总理各国事务衙门咨行；外人方面，1869年4月20日英、美、德领事公布修正章程，并于是日起生效，原洋泾浜北首理事衙门，也从是 日起改组为会审公廨。《洋泾浜设官会审章程》原本仅是为期一年的临时章程，然而其实效却持续至1927年会审公察解体、上海临时法院成立，前后长达近六十 年。(参见杨湘君：《帝国之鞭与寡头之链--上海会审公廨权力关系变迁研究》，北京大学出版社2006年版，第94页。) [38] A.M.Kotenev,Shanghai:Its Mixed Court and Council,Shang hai:North-China Daily News&Herald, Limited, 1925对此有记载，由于无法获取该书原 版，此资料参见杨湘君：《帝国之鞭与寡头之链--上海会审公廨权力关系变迁研究》，北京大学出版社2006年版，第94页。 [39] 本部分的问题意识和写作灵感源于施鹏鹏博士的建议和信息，谨此致谢。 [40] 如王立达先生、高明凯先生和何勤华先生基本 持此观点。参见王立达：《现代汉语中从日语借来的词汇》，载《中国语文》1958年第2期；高名凯、刘正淡：《现代汉语外来词研究》，文字改革出版社 1958年版；何勤华:《<万国公法>与清末国际法》，载《法学研究》2001年第5期。 [41] 如孙长永教授在为施鹏鹏博士的著作《陪审制 研究》（中国人民大学出版社2008年版）所做的"序"--《普通民众参与刑事审判的理念和路径》中认为，"陪审制"不是中文的固有词汇，而是日本人对英 文"jury"的翻译，近代国人看着这仨字都认识，就直接拿回来了，因此可以说是一个"出口转内销"的文字组合。（参见施鹏鹏:《陪审制研究》，中国人民 大学出版社2008年版，第1页。） [1]《智环启蒙》是由英人编译的英汉对译 教科书，于1956年在香港出版时，已将"jury"译作"陪审"、"陪坐听审"。该书于1864年再版，后在日本江户加以翻印。其第一百四十六课，即是 叙述陪审制度。本文第三部分有中英文对照。（参见李启成：《晚清各级审判厅研究》，北京大学出版社2004年版，第200页。） [42]此处资料承蒙丁相顺先生惠助，深表 谢忱。 [43]日本刑法典有新旧两部。1907年 颁布、1908年10月1日起施行的新的《日本刑法典》中并没有规定陪审制度。日本专门对陪审制进行规定是在1924年,日本以美国陪审制度为蓝本制定了 《陪审法》,该法确立的是英美的陪审制,于1928年正式实施。1943年,通过了《关于停止〈陪审法〉的法律》,从而宣告在审判中停止适用《陪审法》。 2004年,日本颁布《关于裁判员参加刑事审判的法律》，改"陪审员"为"裁判员",与府官系统的"裁判官"(法官)相对应。 [44]王晓秋先生认为，在十九世纪七十年 代中日建交之前,中国人对日本的了解研究虽略有进展, 但总的说来还是十分模糊和肤浅的。尤其是缺 乏实地调查考察,至多只到过长崎一地,对日本地理的描述很不正确,对现状更缺乏了解。有的人甚至还在重复日本乃"三神山"那样的无稽之谈。（参见王晓秋： 《黄遵宪<日本国志>初探》，载《近代史研究》1980年第3期。 [45]以上著作或日记均载钟叔河主编： 《走向世界丛书》，岳麓书社1985年3月第1版。 [46] [清]黄遵宪：《日本国志》，天津人民出版社2005年版。 [47] [清]王韬：《扶桑游记. 漫游随录》，陈尚凡、任光亮点校，湖南人民 出版社1982年版，第175-176页。 [48] [清]沈家本：《寄簃文存》，卷六。 [49] [清]梁启超：《与严幼陵先生书》，载《饮 冰室合集:文集之一》，北京:中华书局1989年版，第106-111页。&nbsp;

中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法*&nbsp;赵晓力**&nbsp;ABSTRACT&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; This essay investigates the land transaction customs and contracts that prevailed in the village land market before the 1950s. The author argues that the customs and contracts maintained the frequent land transaction, which was largely resulted from the social structure of the village and the change of labor/land ratio among peasant households. Unfortunately, the effort in modernizing traditional legal system in the first half of the century failed to re-institute the land transaction custom into a new western-style civil code. The author suggests that, in the process of legalizing the current rural land redistribution system, legislators should take into consideration the grass-roots practices accumulated during the rural reform since 1980s.&nbsp;目&nbsp;&nbsp; 录一、导论.................................................................................................................... 1二、村级土地市场...................................................................................................... 4三、土地交易中的契约与习惯..................................................................................... 61、觅买文书........................................................................................................ 62、亲邻先买权.................................................................................................... 73、 上手业主的参与及上手老契的作用.............................................................. 124、活卖、找价、回赎、绝卖.............................................................................. 155、转典............................................................................................................. 206、 过粮与产权重组.......................................................................................... 237、中人和中人费............................................................................................... 24四、地权的分化与交易............................................................................................. 26五、契约、习惯与国家法.......................................................................................... 32六、结论.................................................................................................................. 36参考文献.................................................................................................................. 37&nbsp;一、导论1970年代末到80年代，中国农村广泛实行了以家庭联产承包责任制为核心的改革。改革废除了延续二十多年的"三级所有、队为基础"的公社经济体制，[1]而把农民家庭重新确立为基本生产单元。但是，"队"并没有在体制和观念上消失，它拥有法律规定的土地所有权，[2]并仍然是土地再分配的基本单位，[3]虽然一般情况下它已经不再有动员"社员"劳动力的权力。在中国农业目前的技术条件下，土地和劳动力仍然是最重要的两项生产要素。承包制采取了按家庭人口分配土地的办法，有的还考虑到人口的年龄和性别状况，而对按人头分配加上了劳力的权重，成为按人、劳比例或纯按劳力分配。根据"国务院发展研究中心中国农地制度课题组"对全国253个村庄的抽样调查，69.4%的村庄按人口分田，25%的村庄按某种人劳比例分田，4.37%的村按劳力分田，1.29%的村实行专业队或专业组承包(何道峰，1993) 。[4]这说明，土地的初次分配是根据家内人口规模进行的，结果使各家的人地比例或劳地比例趋向平均。但是，家内人口是动态人口，随时处于变动之中。影响现阶段中国农业人口变动的因素有出生、死亡、娶进、嫁出、户口农转非以及转营非农产业等等。人口变动了引起各家人地比例的变动，人多地少的家庭，劳动的边际产出减小而土地的边际产出增大，人少地多的家庭则劳动的边际产出增大而土地的边际产出减小，从而产生潜在的交易或再分配的动力。但是，与一些经济学家的预期相反，土地使用权在家庭之间的交易并未成为主流，[5]大多数村庄采取了"调整土地"即再分配的办法。何道峰的研究表明，自从实行联产承包责任制以来，有65.2%的村庄对承包地进行过调整，调整土地的村庄，70-80%的首位原因是人口变化，15%左右的村虽然当初没有规定随人口变动调整土地，但在群众的强烈要求下，村委会也不得不采取调整措施。迄今土地调整已不止一次，而多达三次以上。(何道峰，1993)中国目前的这种"村级土地制度"，即土地资源的流转按再分配（政治）方式而不按交易（经济）方式，的确是历史上的新景象。[6]在政策上，有人主张国家和村庄不再拥有土地的再分配权，而让土地在农户之间自由流转(杨小凯等，1994)，[7]有人主张保留目前的制度(罗小鹏，1994)，或鉴于彻底私有化的巨大困难，主张先完成包产制的合法化(周其仁，1994c)。本研究并不必然支持这个或那个政策建议。本文试图证明：在土改之前，中国农村也是家庭经营占主流，但和现在不一样的是，土地交易，而不是土地再分配是应付家庭人口变动带来的土地和劳力边际产出在村庄范围内不均衡的主要手段；而这种交易的完成则需要一系列的支持性制度。本文试图通过对文献的梳理，找出这些支持性制度，并考察它们在中国近代国家法制变革背景下的命运。不管是主张保留目前的"调地"制，还是废除它而代之以市场，不管是准备采取哪一种自上而下的政策和法律措施来贯彻这些主张，本文都强调：对基层和民间的制度实际的考察和剖析都是不可缺少的。&nbsp;本研究所使用的大部分材料来自《中国民事习惯大全》(以下简称《大全》)一书，该书由法政学社编，上海广益书局1924年出版，凡六册，藏北京大学图书馆研究生教师阅览室。《大全》一书的材料又来源于北洋时期北京司法部所组织的民商事习惯调查。后来该部将这一调查汇编为《民商事习惯调查录》(以下简称《调查录》)一书出版，我所见的是台北进学书局1969年影印本。其《凡例》云："本书系就前北京政府司法部修订法律馆及各省区司法机关搜罗所得之民商事习惯调查录，将关于民事部分先行付印。"即全书实际上只包括民事部分。学者们习用的是《调查录》而非《大全》(如居密，1992，梁治平，1996)。我之所以选用《大全》而非《调查录》只是因为《调查录》分类过粗，不便翻检，而《大全》的分类则相对细致些。其物权编分为"不动产之典押习惯"、"不动产买卖之习惯"、"不动产之权限"、"地上权之习惯"、"佃租之习惯"、"抵押权之习惯"、"关于共有权之习惯"、"关于质押之习惯"、"经界识别及田亩计算法"十类，虽然分类错误多有，比如一田两主、田底田面，有的分入"不动产之权限"，有的分入"佃租之习惯"，但相对于本文的目的而言，这种按习惯类别而非地域为主要指标的分类法，检索起来更方便些。不过，《大全》中每条材料下并没有象《调查录》那样附上调查者的职务姓名，故本文中有一个地方还是用到了《调查录》。北京司法部1927年11月-12月间出版的《司法公报》第242期刊载了关于这次民商事习惯调查的一些文件及说明。从这批材料中可以得知：民商事习惯调查肇始于清宣统年间，由当时的修订法律馆拟定调查问题分发各省调查局及各县，选送答复清册，这些调查属于问答体，但不知何故一直未见出版。1917年10月30日，奉天高等审判厅厅长沈家彝呈请司法部创设司法部调查会。其呈文曰："窃查奉省司法衙门受理纠纷案件以民事为最多，而民商法规尚未完备，裁判此项案件于法规无依据者多以地方习惯为准据。职司审判者苟于本地各种习惯不能尽知，则断案即难期允惬。习惯又各地不同，非平日详加调查，不足以期明确。......"，这份呈文的出发点是调查习惯以补法之不足，并透露出当时的司法裁判于习惯多有依赖。沈家彝的呈文于11月2日到部，同年11月9日指令照准。北京司法部参事厅旋通令各省区高等审判厅依照办理，并于1918年1月29日草拟令文呈当时司法总长江庸核定，同年2月1日缮发。民商事习惯调查遂通行全国。从各省民商事习惯调查会的会章来看，会长一般由本省高等审判厅厅长兼任，会员由各级各地审判厅法官、承审官充当，但也吸收各级检察厅检察官、书记官、各县知事、商会会长等入会或担任名誉会员。河南、山东调查会会章规定本省律师公会对于民商事习惯如有意见陈述者得具报告书函送以备参考。由此可见调查会大部为司法专业人员组成。各省的调查规则大同小异。京兆民商事习惯调查会调查规则规定，应调查之习惯包括："一，民商事之习惯业经审判上采用者；二，虽未经审判上之采用而已成为一种习惯者；三，足征民情风俗之一斑者。"并规定其认为不良之习惯或有违反公益者亦应列入报告附加说明。即调查范围不限于审判过程，但在调查中对习惯就已有所臧否，从这一点可以看出这并不是一项中立的学术调查。调查过程中的编目与分类是按照当时的民商律草案进行的。直隶民商事习惯调查会"调查方法"规定："会员应各就经办案件随时留心体察，亦依民商律草案之目次分任编录，若无与商民律草案目次相合之习惯，仅可从阙；其不能归纳于民商律草案目次以内者，亦应分别民商列为别录。"从以上资料和调查形成的《调查录》或《大全》来看，这次民商事习惯调查是为了具体的司法和立法目的、由专业司法人员实施、以西方民商事法律体系为调查大纲的一次调查。这些特点提醒我们，在使用这批材料时，应充分注意材料中由于调查者身份和知识背景，以及方法和程序所带来的偏见或可能的遗漏。&nbsp;本文分为六部分。第一部分为导论；第二部分描述了土改前土地交易的社会经济背景：村级土地市场；第三部分讨论了土地交易的整个过程；第四部分介绍了中国南方一些省份所特有的一种土地产权现象"一田两主"及其交易习惯；第五部分集中讨论了土地交易中民间契约和习惯结成的非正式制度与前现代之国家法以及法制近代化以后国家法的关系，用到了前文里的一些例证，最后评论了近期修订的《中华人民共和国土地管理法》中关于"承包经营权"和"土地调整"的有关内容，指出立法应对农村改革以来的基层实践经验更多地加以考虑。二、村级土地市场上文曾经指出，随着各家人地比例的变动，对超越家庭的资源配置方式的制度需求就出现了。人们对家庭联产承包以后农村并未出现土地使用权市场或土地市场大惑不解。而本文则企图证明，土地产权市场的出现并不是一个呼之即来的过程，它可能需要一系列的支持性制度。透过市场的农业资源配置有多种方式。对于一个无地或少地的农户，他可以选择(1)积累一笔剩余，买进所需的土地；(2)以交租为条件，租赁他人的土地；(3)受雇于人，作为雇工耕作别人的土地。对于有剩余土地的农户，相应地也有三种方式(1)出卖土地；(2)出租土地；(3)雇工经营。[8]显然，以上三种方式只有土地买卖才引起地权的变动，所以我们可以反过来通过地权的变动来估计土地买卖的情况。[9]这当然只有在土地买卖成为地权变动的主流时才适用。国内的经济史家大都同意，清代和明朝一样，地权都经历了一个从平均到不平均，从分散到集中的过程(许涤新、吴承明[主编]，1985：214-220)，但清朝土地买卖对地权变动的影响可能更大。第一是清朝没有明代那么多豪绅地主，以庶民地主居多，他们不可能通过超经济强制来获取土地，这就是所谓地权转移中暴力性因素减少而经济性因素增加(中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所[编]，1988：4)。第二是税制的变化。在明朝后期一条鞭法的税制改革实行之前，沿用的还是唐宋以来的两税制，国家税收主要征收实物和劳役，而且按土地征收的"赋"和按户口征收的"役"又是分别征课，前者是比例税，后者是定额税，两者加在一起，便使总税率出现累退倾向。特权者享有的税收优免又加剧了这种倾向，土地越少，地位越低，负担的赋和役却越重，这就使少量土地所有权在赋役重压之下从权益变成负担，从而出现小民弃产逃亡和带产投献特权地主的现象，弃产逃亡和带产投献显然也能引起地权的变动，但它却不是经济性的，从这种地权变动是看不出土地交易的状况的。从一条鞭法到清代前朝的摊丁入亩基本上改变了这种状况："因投靠及投献而造成土地集中的现象，到了清朝才逐渐缓和下来。......清政府将官吏缙绅优免赋役的特权大为缩小，自一品官至生员吏丞，只免本身丁徭，其余赋课仍须缴纳。这样就基本上消除了献产投靠的客观条件。"(赵冈、陈钟毅，1982：187)。去掉超经济强制和投献田产，还有继承也可能引起地权的变动。中国传统的多子平分继承制常常使得大地产变为平均的几份小地产。[10]但和前两者相反，多子平分继承是使土地分配变得平均的一种力量。如果我们接受清朝初年土地分配还比较平均的说法，而从那时起至本世纪三十年代，这期间并未发生大规模的、持久的影响土地分配的外生事件，但土地的占有已变得相当不均。[11]扣除继承的平均化作用，应该说土地买卖起了相当大的作用。以上纯粹是逻辑推演的结果。究竟土地交易在近代达到了一个怎样的规模，还有赖于对史料的仔细检视。不过，李文治根据明清文人记载的研究(李文治，1993)，章有义根据明清徽州地区的置产簿、租簿等私家文书的研究(章有义，1984，1988)，杨国桢对明清两代鲁皖、江浙、闽台等地土地契约文书的研究(杨国桢，1988)，都认为明清以来土地的立契买卖已成主流。这里我们所说的土地交易的规模指总交易亩数，它等于一定地区一定时间内土地交易的次数与每次交易亩数的乘积。我想指出的是，有清以来中国农村土地交易的一般特点是高频率与小亩数共存，成片大块买进卖出极少。而正是这个特点决定了土地交易只能在村级市场上完成。先看看华北的情况。根据罗崙、景甦的调查，山东章丘县太和堂李姓地主，从乾隆二十六年(1761年)至光绪三十一年(1905年)这145年间，共购进土地515.92亩，立契105张，平均每次买进4.91亩，最大的两笔交易都发生在同治七年，每笔30亩，最小的一笔交易仅0.11亩(据罗崙、景甦，1985：65-68表计算)。再看南方的情况。徽州休宁朱姓地主，从康熙五年(1666年)到道光8年(1829年)164年间分73次购进田、园、地、山共108.099税亩，平均每次1.48税亩，分25次购进田皮、山皮共47.632税亩，平均每次1.91税亩(实际亩数可能比税亩偏大)(据章有义，1984：88-89表计算)。赵冈、陈钟毅的研究表明了同样的状况："遂安县同治元年至十三年的归户推收册，登记了境内这十三年中所有的土地买卖交易，这个推收册大概是境内某部或某区的登录，但没有写明地点。册中记明在这十三年中有三百余户有土地买卖交易。我们随机推选一百笔交易，每笔平均0.59亩。从时间上来看，每年平均有二十余笔交易。另一本遂安县归户推收册包括光绪元年至三十二年这一段时间境内的土地买卖交易，随机抽选一百笔，平均每笔0.91亩，第三本遂安县归户推收册包括光绪元年至三十四年，推选一百笔交易，平均每笔交易1.46亩。......另外还有一本县名不详的归户推收册，包括时间较长，从光绪二年到民国五年，土地交易的笔数也很多。我们随机抽选三百笔，得出平均每笔交易面积1.56亩。"(赵冈、陈钟毅，1982：220-221)这种状况在本世纪中叶土地改革之后仍维持着。据1954-55年调查，河北通县田家府村从1951年1月至1954年底4年间，共发生土地买卖29起，平均每起交易面积3.75亩，典当7起，平均每起3.14亩。大多数交易是在村内或邻村之间完成的。29笔土地买卖中，买方或卖方是外村人的14起，余下15起买卖均在本村人之间进行。7起典当土地事件中交易双方均是同村人(林子力等，1955)。然而用土地交易的小额化与细零化来推断土地交易大多在村级土地市场上完成，仍嫌不够。我们还需要更多的直接的证据。[12]这方面，由日本南满洲铁道株式会社调查部门于三四十年代在华北和长江三角洲地区所做的调查可能会对证实或证伪"村级土地市场"这一论断提供详实的材料。关于这批材料的用法，请参阅黄宗智已出版的两本中文著作(黄宗智，1986，1992)。三、土地交易中的契约与习惯上文指出：近代农村土地交易，尽管总的交易量很大，但因为每笔交易额数都很小，买卖的频率可能很高。上文的第二个结论是，这种高频率、小亩数、细零化的交易，大部分是在村级市场上完成的。村级市场包括和本村人的交易，以及和邻村人的交易。正如上文所说，有清以来，土地交易中暴力因素的减少，使得市场的作用空前地加强了，相信大部分交易都采取了书面契约的形式(杨国桢，1988)。但是，这种村级市场并不等于新古典经济学教科书所描述的那种完全竞争的市场，那里买卖双方只对唯一的市场参数--价格作出反应。在村级土地市场中，交易者本身即处在错综复杂的人际关系之中，"家族关系、互惠原则、礼品、道德以及诸如此类的因素无不起着重要的作用"(黄宗智，1992：94)。关于土地交易中的契约与习惯，前辈学者已做了大量的工作。我的研究特别倚赖杨国桢对明清两代土地契约文书的研究(杨国桢，1988)，以及周远廉、谢肇华根据清代乾隆朝(1736-1795)刑科档案题本所做的土地交易制度的研究(周远廉、谢肇华，1986)。周和谢从大量第一手档案材料中发现，清代前期，"买卖田产的手续，......一般是从业主请托中人，先问亲房原业，然后寻找买主，三方当面议价，书立卖地文契，交纳田价，付给画字银、喜礼银、脱业钱，丈量地亩，并依照法则，报官投税，更写档册，过割银粮，这样算是进行了买地的第一个阶段。嗣后，还要经过找价、回赎、绝卖，才彻底地完成了这块田地的买卖。"(周远廉、谢肇华，1986：34)令人惊异的是，二百年过去，本世纪前期的民商事习惯调查和地政学院学员同时期的调查所呈现的，仍然是这么一套程序，尽管细节上各地的繁简可能有所不同(钱承泽，1977，萧铮[编]，1977：30256-30272)。以下我们对土地交易过程中的主要程序及习惯作一分析。1、觅买文书安徽省：不动产买卖契约未成立之先，由卖主先立草约，谓之水程字。如甲有产业出卖，先将该业坐落、四至、亩数、钱粮及时值价额，开载水程字，托交中证等代觅卖主，以便审查后易于商定价值。(《大全》四：24)&nbsp;这种"觅买文书"在安徽天长县又称为"经帐"(《大全》四：25)，安徽当涂称为"允议字"(《大全》四：22)，湖南临澧县称为"准字"(《大全》三：41)，陕西镇巴县称为"许成"(《大全》四：9)，陕西南郑县、洋县称为"清中字"(《大全》四：10)，它和日后订立的正式契约有区别。例如：&nbsp;河南邓县：凡买卖田地，则以大约为凭，若仅书草约，双方均得声明毁约，至过割钱粮，尚非要件。(《大全》四：6)&nbsp;在有些地方也可转化为正式契约，但需另行注明：&nbsp;直隶定兴县：草契载明出卖价额，交与中人介说，有情愿照价承买以接草契为定，但草契须注明"接契为定"四字。(《大全》四：2)&nbsp;这种草约对双方都有一定的拘束力：&nbsp;湖南临澧县：临澧县民间买卖田产，先由卖主亲书草约，载明某处田亩若干，时价若干，交由中人介绍买主，俗称准字，经买主接受后，即协同中人前往勘明，再议定价。惟该项准字既由卖主书立，并经买主接受，则买卖双方均应受其拘束。如一方或有反悔，即应负相当赔偿之责。(《大全》三：4)&nbsp;--然而如何赔偿，却并不清楚。有些地方，买方接受草契后，还要交付一定数额的定金。有趣的是，1986年《民法通则》89条第3款给付定金者违约不得要求返还定金、接受定金者违约当双倍返还定金的规定，和这里的习惯非常相似：&nbsp;安徽当涂县：当涂不动产卖买约定时，必先凭中由卖主书立允议字交与买主，买主立即付定洋，或数十元，或百元不等。其议字内预订立契日期，如买主翻悔或迟缓期间，将所交之定洋作为罚款，并将允议字退还卖主，或卖主翻悔，除退还定洋外，另照定洋数目加一倍赔罚，方可收回允议字。(《大全》四：22)安徽繁昌县：不动产之买卖，当事人于未成契之前，所有该产业之内容及价值，均由双方凭中议定，由买主先交定金若干，交卖主收执，定期成交，名曰成交字。届期如卖主违约，除返还买主交出定金外，并应依照买主交出定金之额，认罚违约金，且担任酒资等费。若违约出于买主，则其前出之定金及其所用去之杂费等项，即无请求卖主偿还之权，以为违约之罚。(《大全》四：2)&nbsp;所谓"并应依照买主交出定金之额认罚违约金"，这已经是用西方法律术语来叙述中国民间习惯了。更值得注意的是第一条。我们推测，在民间缺乏强有力的第三方执行的情况下，契约和习惯法的实行更多地应倚赖当事人之间的互相牵制。在安徽当涂，如若卖主(接受定金者)反悔，除非双倍返还定金，"方可收回允议字"，那么允议字对他来说可能具备某种意义，或不收回便会有所不便。可惜调查资料并未告诉我们这一点。2、亲邻先买权中国古代的土地、房屋等不动产买卖，长期存在着亲邻先买权的习惯。所谓亲邻先买权，是指出卖田产房屋须先遍问亲邻，由亲邻承买，如亲邻不愿承买，方可径卖他姓和他人。"若卖业不先向亲族尽让，径行卖与他姓，则亲族即可出而告争。"(《大全》四：10，陕西神木县习惯)。清代乾隆朝刑科档案题本记载了不少因亲邻先买不成酿成的命案(中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所[编]，1988)，表明清代前期，亲邻先买权的流行。杨国桢的契约研究也表明，"到了清代，先尽房亲、地邻的习俗依然保存下来，但在文契上的限制有所松驰，可以不必用文字在契内标明。"(杨国桢，1988：235)只是文契内的略写，并不一定表明亲邻先买权的衰落(江太新， 1990)，有时候，文契内的略写或不写恰恰表明，这种习惯已在社会生活和人们的意识中"固化"下来，成为"不言自明"的东西。&nbsp;表1.先买权的顺序&nbsp;&nbsp;地点内容出处福建闽清县业主亲族有先买之权《大全》三：14-15江苏盐城县房屋买卖，先尽亲族，亲族不受，然后转卖他人《大全》三：31湖北汉阳县先尽典主，亲房，次疏房，再次邻里《大全》三：35湖北郧县、兴山县竹溪县先尽亲房，次典主，次抵押主，再次邻里《大全》三：35湖北五峰县先尽本族，由亲及疏，次尽姻戚，亦由亲及疏，如均无人承买，即应由承典人或承租人先买。但各种先买权人，如有故意掯价之事实，即得不拘顺序，径卖他人《大全》三：35&nbsp;湖北麻城县无一定顺序《大全》三：35湖北广济县、潜江县先尽亲房，次及邻里；如地已典出，则先尽亲房，次及典主，再次邻里《大全》三：35-36湖北谷城县先尽亲房，次及典主《大全》三：36湖北巴东县先尽亲房，次及典主，若邻人认为与己有利害关系，或系为收回祖业者，得重价买之，其买得者为最高价人《大全》三：36湖北京山县、通山县先尽典主，次及亲房。各种先买权人，如有故意掯价，得径卖他人《大全》三：36湖南益阳、宁乡、宝庆、泸溪、常德等县卖产先尽亲房《大全》四：1&nbsp;安徽来安县先尽同族或上业主《大全》四：4安徽泗县先尽本族《大全》四：21直隶高阳县先尽去业主、亲族及地邻《大全》四：2绥区卖房尽邻，卖地尽畔《大全》四：5河南中牟县田地出卖，先尽四邻《大全》四：8陕西华阳县、华县、神木县先尽让亲族，由亲及疏，俗有"尽内不尽外"之说《大全》四：10陕西汉中道属二十四县及扶风县先尽亲族，次尽地邻，再尽当主《大全》四：10陕西枸邑县先尽亲族次尽当主《大全》四：11陕西洛南县先尽亲族、地邻，次尽老业主《大全》四：11吉林榆树县族邻有优先留买权《大全》四：25-26&nbsp;&nbsp;&nbsp;表1列举了各地关于亲邻先买权的习惯作法。我们从中可以看出，在土地买卖中：(1)亲房或亲族拥有第一先买权，而在亲族内部，又遵循先亲后疏的原则；(2)如地已典出，典当主一般拥有第二位优先权，在湖北的汉阳、京山、通山，他甚至居于亲房之先；(3)如地未典出，则地邻一般拥有第二优先购买权，但是，地邻的先买权并非如亲族那样普遍，且很不稳定。对于典权人这种他物权人的先买权，各国法律似乎也并不否认。争论的焦点在于亲邻的先买权。关于亲邻先买权，国内的经济史学者异口同声地加以诟病，认为它是"封建的"，妨碍了土地的自由买卖，进而也妨碍了中国"资本主义萌芽"的发展(李文治，1993：508-509)。本文的旨趣与此不同。从亲邻先买权的长期地、广泛地存在我推测，这种制度必定和一定的社会经济基础相联系，并且，它的存在还有助于发挥某种功能，以维护相应的社会经济基础。这个社会经济基础就是我所说的"村级土地市场"。上文的研究表明，中国近代农村的土地交易普遍呈现小额数、高频率、细零化的特征，而且交易的大部分是在村内或邻村之间进行的。城、乡之间的地权交易大概是城居地主兴起之后的事情。土地村级市场的存在，使得我们有必要把注意力转向中国近代的村庄。以往国内外的研究者和调查者往往强调家族在村庄中的作用，实际上把"自然村"等同于"同族集团"(例如，Freedman，1958，延安农村工作调查团，1980)；Skinner，1964基于成都平原田野工作的研究，又过于强调村庄之外的基层商品和服务市场对农民之间人际关系的影响，而不恰当地把基准市场共同体(standard market community)作为中国农民生活的最基本单位。黄宗智则根据满铁和他本人的口述历史调查证明，由于生态环境、村社历史、居住形态的差异，华北平原和长江三角洲的村社形成了各自不同的一些特点。在华北平原，村庄首先由多个同族集团组成，然后在各个同族集团的基础上，形成地缘性的超族村庄。而在长江三角洲，同族集团相对较强，地缘性的村庄则相对较弱或付之阙如(黄宗智，1992：148-155)。我相信，在中国的其它地域，村庄内部的组织可能还存在另外一些不同的特点，但有一点可以肯定，不管是华北的多姓村庄，还是华南的单姓村庄，中国农民首先按血缘关系组织起来，人们首先按照血缘关系相互辩认；地缘关系的存在则是不确定的，或者可以看作是血缘的投影(费孝通，1985：72)。在新垦区第一代移民组成的村庄，地缘关系可能是主要的，因为这时候尚未出现同族集团，但在繁衍几代之后，地缘的重要性却肯定会让位于血缘。在紧密的单姓村庄，或者说在紧密的家族村庄内，由于居住邻近或地块邻近而形成的邻里关系，会被强大的血缘关系所淹没；然而，同样地，在繁衍几代之后，在家族几个支系的末端之间，地缘的重要性较血缘也会上升。[13]以上的论述仅仅说明了，在村庄内部，一般地说血缘关系总是确定地存在着的，并且一般地说血缘的力量总是超过地缘的力量，而地缘关系的存在与强弱则处于不确定状态。这或许能够说明，在土地先买权上，亲族的先买权为什么总是强于地邻的先买权，而地邻的先买权为什么还不一定总是存在。然而，上面的论述是不完全的。村庄内的血缘关系和地缘关系的存在及其强弱，并不当然就意味着在土地的交易中，当事人便必然受到这些关系的影响。毕竟，在Skinner所研究的交换商品和劳务的基层市场上，交易并没有受到村庄内部关系的影响--或者Skinner没有注意到(Skinner，1964)。[14]更进一步，杜赞奇的研究还发现，在华北平原的村庄之中，除了宗族性村庄外，还存在所谓"宗教性的村庄"。除了血缘和地缘，华北平原的农民之间，还弥漫着多种多样在民间信仰和多神崇拜基础上形成的村界以内或超出村界的"文化网络"(杜赞奇，1994)。与我们的兴趣有关的一点是，为什么这种"文化网络"未影响到土地的交易。我想这一切都应向"土地的村级市场"去寻求解释。Skinner的交易商品和服务的基层市场，毕竟存在于村庄之上或村庄之外，黄宗智的研究表明，至少在华北，参与基层市场活动的人们之间并未达到象Skinner所描绘的那种熟悉程度(黄宗智，1986：231)，在这种市场上，每宗货物都同时面临着众多的买者和卖者，交易更接近那种"非人格化的交易"(North， 1984；诺斯，1994：46)，虽然Geertz对Bazaar(集市)的研究也强调"主顾"(clientelization)对减少信息和搜寻成本的重要性(Geertz，1992)。而村级土地市场上的交易却是一项"人格化的交易"(personalized transaction)，即交易双方之间事先就存在某种血缘的或地缘的关系，而这种关系会带入到交易中来。我们还将看到，即使是两个事先不认识的买卖方(比如有时候和外村人的交易)，他们的关系也因中人制度的存在而"人格化"了。在狭小的村级市场上，买卖双方总能找到一个双方都认识的人，而使交易间接人格化。土地的人格化交易意味着，交易双方并不从交易本身或这一次交易中计算得失，交易方之间的关系是多面的(multifaceted)和长期的(Hayami and Kikuchi，1981：14-15)，价格只是影响交易的参数之一，那种认为"先买权"一定对土地出卖人不利的观点是片面的(周远廉和谢肇华就持这种观点，参见周远廉、谢肇华，1986：36)。很难想象，在缺乏强制性力量的习惯和契约体系中，一个对一方不利的制度会如此长期、广泛地存在。如果亲族、地邻的出价和任何其它潜在的购买者出价至少一样多，那么卖方在此次交易中并不受什么损失，相反还会为日后的交往落下一个"人情"；问题出在亲族和邻里往往"滥用"这项权利，而企图以低于第三者出价的价格争买土地，在这种情况下，第三者出价和亲邻以"先买权"压价之间的差额才构成卖方此次交易的"损失"。但是，如果卖方认为，一次交易的损失可以在日后的长期交往中得到弥补，那么让亲邻先买也并非一定是一件不利的事情。可见，亲邻先买等类似制度是和乡村中的种种互惠制度相联系的，或者说，是互惠制度的一种。这些互惠制度并不表现为金钱的即时结算，并且可能超过一个人的生命周期，延续到子孙后代，我们可以从即将谈到的中国村庄人口的"恰亚洛夫"循环中体会到互惠的周期性，即一个人可能作为别人的亲邻在这次土地交易中先买，而轮到他的土地出卖时，别人也可以同样主张亲邻先买，对这一循环的预期会使互惠链进一步拉长。这种互惠关系在陌生人中很难维持，但血缘、地缘关系往往无法 选择和逃避(费孝通，1985：71-77)，它无法轻易进入，也无法轻易退出，形成所谓"社会结构"(social structure)( Hayami and Kikuchi，1981：20-24)，而Skinner的基层市场和杜赞奇的文化网络，都具有比它大得多的流动性而未被结构化；很难想象土地出卖者会允许一个在集市上仅和自己有点头之交的人，或者先天道的道友享有比无法选择的亲邻更优越的先买权，原因很简单：他日后无法在这种偶然的关系中"收获"他所施的恩惠。1930年代，满铁人员所调查的华北村庄，几乎都存在亲族先买制度(杜赞奇，1994：88)。满铁调查员曾询问当时栾城县商会会长：&nbsp;问：如果一个人未征求宗族意见而出售土地，此项买卖会被宣布无效吗?答：是的。开始碍于情面(人情)，后来约定成俗。至于为什么如此，我也并不清楚。如果一个村民不首先征求同族的意见便把土地卖给族外之人，同族人有权阻止。这种风俗出自人性，后来成为族权的一部分。虽然对官府来说，不管将土地卖给谁，只要填写官契(交纳契税)，买卖便算合法，但同族先买权一直被延续下来。(见杜赞奇，1988：88)&nbsp;这位商会会长的回答从一个侧面印证了我们上面的推测，亲族先买权源于"情面"，是乡村"道德经济"(moral economy)的一部分，但是故事并不应当就此结束。我们认为除了从买卖双方的立场来解释"亲邻先买权"的经济逻辑外，还必须注意到它的"约定成俗"的一面，即为什么"亲邻先买权"还会受到交易当事人之外的其他人的共同认可。在已出版的乾隆刑科档案题本中，提到亲族先买的几起人命案，没有一起是由于当事人(包括买卖方和亲邻)对亲邻先买权本身的合法性有所怀疑才引起的，而几乎都是在承认"亲邻先买"的前提下，由于种种主张上、操作上的问题导致的(参见中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所[编]，1988，第105、108、142、162、185、187、190号诸案)。我对于这一问题论点是：亲族先买权反映出中国农村传统中对土地产权的一个重要观念，即实际上占有、耕作土地的个人或家庭并不拥有土地的完整产权，使用权可能是完整的(没有人会指令你在田地上种植什么作物)，但转让权却是残缺的，受到严格的限制。而这一点又是因为，在中国传统农业社会中，个人或家庭的土地往往来自祖遗。但由于同财共居和诸子平分继承制的存在，每个儿子继承的只包括使用权，转让权其实是诸子共同继承的，或者是通过继承着落于整个家族的。这一点可以自购地产转让权比较完整得到证明：&nbsp;福建闽清县：闽清习惯，除手置产业得自由处分外，凡典断祖遗阄分产业，须经阄内兄弟人等署名签字。(《大全》二：14)&nbsp;深入研究这个问题需要对中国传统家庭财产制度和继承制度有更多的了解，我无力继续探讨这个问题[15]，而只想指出，亲邻先买制以赋予某个亲邻以先买权的办法，巧妙地把土地保持在家族或村庄内部(注意它不是通过家族会议或村庄公决等"公共选择"的方法来达到这一点的)，这除了有利于规模经济之发挥，也具有社会整合的功能。规模经济功能是指，随着土地小额出卖和分割继承，中国农村的耕地一直呈现细零化的趋势。有的地块分割之小，已达到不堪使用耕畜的地步，南方则引起田坎系数[16]的持续增加。而且地块的细零分割，也使得相邻关系、地役权、地上权变得日益复杂，容易引发地邻之间的矛盾和纠纷。亲族或地邻的地块本来就挨在一起，先买权的存在可以有效地防止土地细零化的趋势(黄宗智，1986：270)。绥区"卖房尽邻、卖地尽畔"的谚语(《大全》四：5)背后隐含的也是这个道理。社会整合的功能则是指，土地的亲邻先卖权一方面是由中国乡村的血缘和地缘关系这种"社会结构"决定的，一方面又对这种社会结构在经济领域起着不断加强和整合的作用。进入二十世纪，某些地方的亲族先买权渐呈衰落之势，和这种社会结构的变迁时分不开的。民商事习惯调查表明：&nbsp;赣南各县：凡出卖不动产者，其卖契内载有"先尽亲房俱各不受"等语，是从表面上观之，几似亲房人等有优先承买权，然实际则皆以出价之高低而定，且亦不尽先尽亲房人等也。盖在夕有此优先权，现仅成为契约上的一种具文而已。(《大全》二：11)&nbsp;我认为，亲邻先买权的衰落应从二十世纪以来乡村的全面解析来理解，而不仅仅是"商品化"经济关系发展的结果；亲邻先卖权是和村庄的社会结构联系在一起的，不单纯是一种经济上的交易制度，受资本主义商品关系影响的大小有沿海和内地、东部和西部之分，但实证调查却表明亲邻先卖权的衰落没有明显的地域差别；在那些并没有受到资本主义经济关系冲击的地区，这种衰落也发生了。我们不必为亲族先买权的衰落而欢呼。和"资本主义萌芽论"者的预期相反，亲邻先买权的衰落本身并不足以促进一种新的"资本主义式"的"自由的"土地买卖，而且在有些地方，这种衰落只不过预示了严重的乡村危机的到来。黄宗智从满铁调查资料中找到了一个生动的例证：&nbsp;土地之卖给村外的人，不止反映出村庄共同体解散的趋势，也更深刻地反映出宗族关系的崩溃。民国以前的沙井，也恪守同族和同村人有优先买地权的惯例。但到了近几十年，经济压力迫使贫农首先照顾自己的需要。我们可以用一个例子来说明，旧日的惯习是怎样被以土地为商品的新现实所取代的：李注源占有1亩土地，与4个兄弟和其它亲属的土地邻接。赵文友想用这块地来盖房子，并愿出高价100元买入(在一般情况下，这块地只值70-80元)。李注源知道，若和兄弟们商量，他们一定会反对卖地。所以他自己拿定主意，没有告诉其它人，就把地卖给赵文友了。问题是李注源的堂亲李广恩，一定要穿过注源的田，才能通到自己的田地去。所以他曾千方百计劝阻李注源和赵文友，还请村长和会首出来调停，试令李注源撤销这笔交易。或者要赵把土地卖还给李氏宗族的人，可是全不生效。李注源和赵丝毫不肯让步。村中的惯例无法克服市场的买卖契约关系。李广恩也无法诉诸法庭，因为注源的地契上没有让人通行的条文(黄宗智，1986：275-276)&nbsp;对这个例子，我的理解是，促使李注源把地卖给了赵文友的是"经济压力"而不是商品化的"经济动力"；促成旧日的惯习被取代的，并不是商品经济带来的土地增值超过了亲邻先卖中的互惠预期，而是宗法关系的崩溃已经使得这种互惠预期不再存在。至于李广恩无法诉诸法庭，事实是，即使他诉诸法庭也将无济无事。民国的法律并不支持土地的亲邻先买制度，理由是极为含混的"有背于公共秩序"(最高法院三十年上字第131号)--尽管作出这种判解的法官，并不了解沙井村的"公共秩序"是什么。3、 上手业主的参与及上手老契的作用上文分析了土地买卖中亲族和邻里的参与，这种参与突出地体现在亲邻对土地的优先承买权上。关于土地典押主的先买权，我们留待后文分析。本节我们继续研究土地买卖习惯中上手业主的地位和权利，以及上手老契的作用。上手业主的先买权，在乾隆朝刑科题本中就有反映和记载。当时陕西咸宁县、湖南新宁县、四川眉州都有"卖地先尽原业"的"俗规"(周远廉、谢肇华，1986：36-37)。民商事习惯调查也表明，在直隶高阳、安徽来安、陕西洛南、福建闽清、湖北巴东，上业主的先买权依然存在(见表1)。然而，由于民间土地典、卖不分，活卖与绝卖混淆，上手业主的先买权和回赎权有时难以分清(详见后文)。除享有先买权外，有些地方土地卖主的上手业主还有权从卖价中分润。在乾隆朝刑科档案题本中，这种分润被称为"脱业钱"、"画字银"、"画押银"、"赏贺银"等等，有的由买主给付，有的由卖主给付(周远廉、谢肇华，1986：41-42)。但是，与周和谢的意见相反，我们并不认为这种习惯"既对业主不利， 又对农业经济的发展产生了很坏的影响"(周远廉、谢肇华，1986：42)，而仍然想强调它对当时的土地交易和土地产权确认的特殊功能。比如：&nbsp;安徽来安县：不动产卖契，契约成立时须将上首卖契出业人邀请到场，商明界线，有无错误，凭中画字，由买主送给银洋，谓之上业礼。其额数多寡并无一定。(《大全》四：23)&nbsp;显然，原业主在这里起了确认和确定产权的作用("商明界限，有无错误")。原业主的出场，有效地降低了买方的风险，抑制了卖方偷卖他人田产的动机，也避免了与土地四邻的界线纠纷，反过来对真正想出手田产的卖家也是有利的--上手业主的出场使得他的土地产权的安全系数增加了。在其它一些地方，老业主的出场被上手老契的转让代替--可以想见这进一步降低了交易费用，如果它没有引起风险的上升的话。例如，在河南信阳、罗山等县，"卖地须交老契"，原因是"其地田地无丈尺，边界多不清楚，若无老契可凭，买后多生纠葛，尤恐有冒卖情事。""其小户人家卖田，多因无老契拒绝不买，故现时习惯以非交老契不可"(《大全》四：6)。而在河南确山县，"卖地须四邻到场"，"若四邻不到场，即不能成交 。其不成交老契之原因，为四邻既到场，当然无边界及其它不清之纠葛，老契无甚用途，故全以新契为凭。"(《大全》四：7)河南洛宁，因为"卖地不交上手老契"，"故一产两卖之事，近年层见迭出"(《大全》四：8)。转交上手老契有一个技术性的困难，如果出卖的土地仅是老契所载的一部分，老契又如何分割--这显示出老契逊于正式土地登记制度中土地产权凭证的一个方面。看来民间并没有发明出解决这个技术难题的办法来。在陕西镇巴县，"全部出卖则交老契，一部出卖则否"(《大全》四：11)；在江西宁都、赣县、大庾、定南，"不动产契据漏税者十恒七八，又大半不交上手老契，其于业中过割一部者，亦不批载老契"，致使"辨别真赝时形困难。"(《大全》二：3)上述情形不免引起人们一个疑问。中国很早便有正式的土地登记制度，明代便有以田为经、以户为纬的鱼鳞册和以户为经、以田为纬的黄册，隔年大造，变更登记，不可谓不严密(何炳棣，1988)，而为什么民间的产权交易仍然如此强烈地依赖上手业主的出场确认，以及以私契代替土地产权证明等非官方的制度安排呢?1926年，当时的中国政治学校地政学院的学员郑行亮在江苏吴县调查土地制度时发现，在吴县，民间流行的土地产权证书至少有以下多种(郑行亮，1977：30-32)：&nbsp;1、地价税执照，民间总称为粮串，内载户名、都图、田分、征税银数等。2、版图执业清田新单，俗称方单。系前清同治五年，当时长洲县令蒯德谟因为民间田地印单"遭匪遗失"而设局清理，发给新单，以为民间土地执业凭证。3、长洲县补单，其效力与同治五年所给之新田单同，因新田单被灾焚失等，呈清核准补给此单，故名补单，俗称"火照"。4、丈票，同治五年办理清丈时所给，凭以调换新田单，票面载明"都图字圩"、"则款亩分"、"业主姓名"等。到1920年代60余年，尚有极少数未经调换，留在民间作为土地产权凭证。&nbsp;民国以来推补的有：&nbsp;5、财政厅印单，此单系县清查田赋委员会呈财政厅核准办理补粮升课事宜，以民间原粮不足，经申请升补，查明核准发给此单执业，效用与方单相同。6、江苏省政府执照，此照系向沙田官产局备价承领土地，呈准省政府发给，作为领户执业凭证，并粘有绘图。&nbsp;此外便是各种"契纸"，也用作证明产权的凭证：&nbsp;7、红契，即官契。此项契纸系江苏省财政厅印售，印有"江苏省财政厅印发不动产官契纸"字样，买卖成交立契后限三个月投税过户，为民国合法之执业凭证。俗称为"红契"，而盖有前清布政司印的也称为"红契"。此外还有"江苏省新契纸"、"国民政府验契纸"等，均系官契式纸。8、白契，即私契。民间典买土地房屋，凭中立契，既不购用官契纸，也不投税盖印，所以称为白契。而佃户向业主价买田底，业主不认卖字，成交后只书写"拔条"，不立卖契，以避免卖田字样，这种"拔条"其实也是一种契据，可以作为土地产权的凭证。&nbsp;然而，不管是前清还是民国，发行土地产权凭证或者推广官契，其目的大多是为了征收田赋和搜刮契税(参见李奋，1977：161)，我们将在"过粮与产权重组"一节看到，只要能收到田赋，政府是不怎么关心产税脱节的；政府只在关心税收的前提下关心民间的田地亩数是否确实，以至于长久以来中国土地的官方统计数字只是"征税单位"，而与实际数字相差甚远(何炳棣，1988)。官方的产权凭证，其证明效力有时的确比民间的产业簿、分家书、老契更强，如江西上饶，"凡系争田地山塘，每视黄册库图为最有力之证据"(《大全》二：13)，浙江德清县也是"买卖产业重印单不重契据"(《大全》二：23)，但那同时也意味着更多的支出，更大的交易费用。就经官税契而言，在江苏盐城"契税税率卖九典六(指买契征收价额9%，典契征收价额6%--引者注)，实嫌太重，乃又带征附加及用费，如以银洋百元买田二亩(盐邑田价，上田每亩五十元)，则正税附加及用费共需洋十九元九角五分，若典抵田地，则价值百元者，须耗费十元零二角。而中间人等烟酒茶饭之资，粮房处收粮进户等费用尚未与焉。且逾限及匿报均有罚，消耗既重，于是人民相率隐匿逃避，书吏亦因缘为奸。政府虽严定比额，并责成官契纸发行所管理员，许其经纪田房买卖，酌取中资，实行推收官契纸，照章填簿报告，但徒有重税之名，无足额之实，反使人民作伪以逃税，如皆用白契典凭不税，以及短写契价之类，不一而足。"(何新铭，1977：24)以上调查提醒我们，要评价民间非正式制度的效率，只能把它跟当时正式的、官方的制度相比较，而不能与某种理想的制度设计相比较。如前所述，官方交易程序和产权证明文书或许有更大的效力，但它也有书吏或管理人员贪污舞弊、敲诈勒索的坏处。民商事习惯调查和地震学院学员的调查，都表明民间乐于采用习惯保证交易的顺利进行，而对官方交易程序持厌恶和逃避态度：&nbsp;安徽和县：不动产之买卖，除中正及中用外，尚有各项费用，照正价加一，名曰使费，如田土则有折席费、画字礼......折席费尚有亲房折席费，上业折席费之二种，其额数照正价加一，以为各项费用分配之用。此项费用，即为预杜后累起见。有此分润，庶使亲房上业，均经到场，不致另生枝节。本无害于善良风俗，相习成风，由来已久，于立契时，正价交兑，买卖双方，均乐于从事，毫无留难。(《大全》四：23-24)。&nbsp;与这种"毫无留难"的态度相反的则是调查者对官方制度腐败的抨击。比如，据地政学院傅广泽1935年在安徽的调查，土地转移的正式费用，至少包括以下几项：&nbsp;表2.土地交易经官使费(买价50元)&nbsp;&nbsp;项目金额(元)占买价百分比(%)草契纸费0.050.1监证人书契费0.501官契纸费0.501契税3.006契税附加3.006推收费用0.150.3合计7.2014.4&nbsp;&nbsp;资料来源：傅广泽，1977：69。&nbsp;傅广泽写道："然此犹指按期投税者而言，若一逾限，则须加上罚金数目，其负担将更重矣，即使按期投税，如计入红印钱等各项额外勒索，其数目亦不止此。此所以人民对于税契争相逃避与减报价格也!"(傅广泽，1977：69)。而且，由于互惠制度的存在，民间的中人费和"折席费"，并不象经官使费那样"一去无回"，而民和官之间是不存在什么"互惠"的。注意到这一点，我们就会明白为什么这些民间的交易方式，尽管存在种种弊端，却仍能历久而长存。而且，这一点对于我们理解清末以来中国法制近代化的历程也是重要的。4、活卖、找价、回赎、绝卖杨国桢先生在《明清土地契约文书研究》一书中写道："［明代］处理产税脱节的办法，是规定在土地成交到推收这段时间内，实际管业的买主必须津贴粮差，而由卖主输纳。这种变通，形式上可以避免税粮无着，但它又使出卖的田地变成一种'活业'，卖主在推收之前，可以借口'卖价不敷'要求加找田价，或借口'无从办纳钱粮'要求加贴，或者由于经济情况好转要求赎回，而买主在推收之前，又可以把田地转卖给第三者等等。这样，实际发生过的买卖行为便蜕变为一种典当、抵押的关系。"(杨国桢，1988：32)杨教授显然认为，明代伊始的"产税脱节"使得实际上的买卖关系变成了典当或抵押关系，这种观点假设了所有或大部分买卖都要经过官方的推收这个环节，而这一点是不容易令人信服的，我们前面的论述已经表明，由于经官程序的腐败和官员的贪婪，很多买卖的全过程实际上都是在民间完成的；前现代中国国家的能力，也很难让人相信它能监督每一笔实际发生的交易(参见何炳棣，1988)。另一种可能的理论会认为，中国农村土地交易中活卖的流行，可能和我们在上文中谈到的土地产权的观念有关。即个人和家庭拥有的只是土地的使用权，转让权着落于同一个被继承人的后代之间。转让只是使用权的转让，转让之前，受让者就已经对土地享有某种权利；在转让之后，转让者的权利也并就此而断绝，所以只能是典而不卖，卖而不绝：&nbsp;福建霞浦县：霞俗产业买卖，如在五服内，只典不断，俗谓同族无断业。(《大全》三：18)福建建阳、漳平县：建阳漳平，三服以内亲属，如有将田地房屋买卖，概不能作为断绝，俗谚所谓至亲无断业也。(《大全》三：13)&nbsp;还有一种解释是，在当时人们的意识里，出卖土地毕竟是一件辱没祖宗、"败家子"才做的事，其象征意义往往大过实际的经济意义，故亲族间的买卖，尤不能像外人那样恩断义绝：江苏省：查民间普通买卖不动产契约，其首尾均写杜绝永不回赎各字样，若家族间之买卖不动产，此等字句，大都引避，只写推并字样，其原因以一族之亲，田地转移，终属一姓，务避去买卖等字，以示亲善，该归并契一经成立，其效力与普通买卖绝契无异，卖主完全脱离所有权关系，不得再行请求回赎。(《大全》三：23-24)&nbsp;以上解释，都有合理的一面；但活卖、找价、回赎、绝卖这一套同时也盛行于不具备亲族关系的人们之间，这时这些解释就不能成立了。所以我们还得寻找一种更具有说服力的解释。我们还是从"土地的村级市场"出发来理解活卖制度为什么流行。前文中已经论述过，中国各地，农民首先是在血缘上，然后是在地缘上结合起来，并且这一点作为"社会结构"已经影响到土地的交易，这是从静态的方面观察；从动态的长期的角度去看，村庄中各个家庭因为生命周期的不同而处在不同的兴衰循环中，从而造成土地在各个家庭之间流出流进，而又始终局限在村级市场内。这其实是俄国农民学家恰亚洛夫"人口分化"理论的一个推论。根据恰亚洛夫的理论，小农家庭劳动供给和消费需求的变动可以用劳动人数对消费人数的比率(P/E)变动来确定。当家庭中只有一对新婚夫妇时，劳动人口和消费人口相等，P/E的比值达到最大值1；随着孩子的不断出生，消费人口增多，P/E值不断下降，直到孩子成长为半劳力，P/E值才会反弹。如果孩子们全部成年，老人也不丧失劳动能力，P/E值最终会反弹到1(恰亚洛夫，1996：第一章)。显然，根据中国的实际，这个理论的细节还要作些修正。比如在中国传统的父子轴(father-son unit, Shiga Shuzo 1978)联合家庭中，P/E值可能在儿子长成娶亲，而父母尚未丧失劳动能力时达到最大。然后，随着父母的衰老和新生儿的出生，P/E值不断下降，直到父亲故去，儿女长成才出现反弹。如此循环往复。[17]当然，我们关心的仍然是这种循环对村级土地市场上的交易产生什么影响。在俄国实行份地制的地区，恰亚洛夫用统计材料证明了，农业活动量(在统计上用播种面积表示)的大小依赖于家庭规模，亦即P/E值大的家庭，其播种面积亦大，P/E值小的家庭，其播种面积亦小。俄国的份地制和地多人少、土地供给弹性大这一点可以使播种面积(广义地，经济活动量)随家庭规模及P/E值的变化而随时变化。但在实行土地私有制的国家呢?恰亚洛夫猜测："土地的买卖可能也是土地利用量得以调节的一个途径。"(恰亚洛夫，1996：39)我认为恰亚洛夫的猜测是正确的。当然，随着家庭规模和P/E值变化而调节经济活动量的办法很多。在农闲时从事手工业和小商业就是一种。调节土地利用量的方法，除了土地买卖外，还有土地租佃。不过，这里我们主要用恰亚洛夫的理论来解释村级市场上活卖的流行。我认为，村庄中每个小农家庭可能都在人口方面遵循恰亚洛夫循环，但各家各户并不处在同一节律，这导致了土地不断从P/E值小的家庭流入P/E值大的家庭。当然理论上绝卖也可以完成这样的功能。但活卖在这几点上优于绝卖：(1)我们已经知道，中国传统农业中，土地已经高度细零化，然而土地面积低于一定数额便不利耕作。以活卖价为绝卖价1/2计，则同样的金钱活买可以买到两倍于按绝卖价买的土地，从而避免由于一次总付费过重而使一块土地分卖多人，造成耕作困难；(2)在土地转移后，买卖双方家庭的人口分化和经济状况的变化也可能是不确定的，如果卖方的经济状况并无好转或继续恶化（P/E值持续降低），他可以用加契找贴的办法补足原价，继续用之于消费，如果好转（P/E值增大），则一般以原活卖价赎回土地，投入生产，而绝卖没有这样的灵活性；(3)在土地的村级市场上，由于人口流动性很低，双方都不必担心这种活卖关系延续太长而另生枝节。土地的村级市场使得活卖(一种长期契约)并未付出长期契约一般要付出的高额交易费用，同时又发挥了随各家家庭规模变化来调节其经济活动量的功能；(4)最后，活卖在中国农村除了调整经济活动量外，可能还发挥了储蓄-消费的功能。小农家庭可以在P/E值最大的时候，用消费剩余购置土地，以备在P/E值变小的时候渐次活卖土地以维持消费流不至于中断。看来，中国历史上小农经济的长期性和稳固性是由多种制度支撑的，土地的活卖、找价、回赎、绝卖只是其中的一种。需要说明的是，本文将不强调"土地活卖"("附买回条件的土地买卖")和"土地出典"、"设定土地典权"这些概念在民法学上的微妙差别(参见戴炎辉，1979：310-316)，他们在民法理论中的差别在中国实际中并不重要。以下行文中我们对"活卖"、"典卖"、"活典"、"出典"等用法并不作严格区分。一般地，土地活卖(或"典卖"、"活典"、"出典")可分为两种，一种设定回赎年限，一种不定回赎年限，钱到回赎，福建顺昌县的调查最为详尽：&nbsp;福建顺昌县：顺昌无论土地房屋之出卖，多含有保留之风，即不肯轻易卖绝于人之意。故虽转移占有，而半附回赎之权，即清律之所谓活典是也。大略可分为二种。(一)回赎限定年限，逾期即作为卖绝者，此种情形，如典主于契约存续期间，得自由使用标的物，并得转典于人。典期一满，则所有主与转典主均有回赎之权，无力回赎时，则所有主再依找价之方法，找价卖绝，然后典主始能取得所有权。至若明定期限，逾期不准回赎者，则典期一逾，典主即取得其所有权，并无何种之手续；(二)回赎不拘年限，陆续找价者。此种情形，如所有主无论何时，均可找赎，查自典约成立后，逾一二年找价卖绝者有之，或一找再找而仍活典者有之，或经五六年之久，备价回赎者亦有之。其找价之惯例，首次照原价加一成或加二成，若找价至三四五次，均照首次递次减半，甚至标的物昂贵之时，更可破递减之例，照时价估找，但典主不同意时，亦可外卖，或找至无价可找时，再另契卖绝。(《大全》三：13-14)&nbsp;值得注意的是，上述调查中提到的两大问题--回赎年限和找贴次数，各地习惯各不相同，而且政府也很早就表明了它的态度。各地习惯之间的差别并不重要，重要的是政府的立法和民间习惯之间不同的规范取向。例如，清朝的各级政府就曾多次明定回赎期限。乾隆六十年律例云："其自乾隆十八年定例以前典契载不明之产，如在三十年以内，契无绝卖字样者，听其照例分别找赎；若远在三十年以外，契内虽无绝卖字样，但未注明回赎者即以绝产论，概不许找赎。如有混行争告者，均照不应重律治罪"(李文治，1957：43)。另外有些地方官也曾颁布类似规定，其总的背景是由于此类案件多有，词讼频起，令政府不胜其烦(李文治，1993：510-511)。而民商事习惯调查却发现，大部分地方的回赎年限由当事人以契约自行订之，或倾向于放宽对于回赎的限制：&nbsp;陕西华县、礼泉、户县：典当田宅，几年后许赎，皆依当事人契约定之。期满业主不赎，仍由当主管业。(《大全》四：13)陕西洋县：民间典当产业，业主如有原价，对期即可回赎，当主不得阻滞，习惯上不许设定若干年内不许回赎之限制。(《大全》四：13)其回赎期限多在十年之间。(《大全》四：12)湖北汉阳、兴山、麻城、郧县：凡典契内未定回赎期限者，汉阳与兴山、郧县、麻城习惯均使永远可以回赎。(《大全》三：35)&nbsp;即使定有期限，在许多地方，期限已过，原业主仍可回赎。&nbsp;福建闽清：闽清习惯，典契内容，多载明限三年或五年内取赎字样，故虽期限届满，迟延数年，典主不得抗赎，甚有逾越数十年或百余年仍有可取赎者。(《大全》三：15)湖北潜江县：潜江县出典田地，限满之后，无论何产，皆可回赎，找价、绝卖须由业主提议。(《大全》三：36)湖北广济县：广济典当田地，逾限仍听回赎，如双方愿意找价、绝卖亦可。(《大全》三：36)湖北谷城县：谷城县到期不赎，典主只能缓待，或转典与他人。(《大全》三：36)湖北京山县：限满仍听回赎。(《大全》三：36)湖北竹山县：典契不载年限，惟载原价回赎，不得短少，俗有逼当不逼取之说，如业主实不能赎回，即请中作价照补，更立卖契。(《大全》三：36)江西赣县、南昌各县：凡不动产之卖主，于出卖时与买主订有买回之特约者，其约定之期间，虽久暂不一，然期间经过后，若卖主请求买回，买主亦不拒绝。亦有约定买回而不拘期间者，则契内则写明钱便回赎字样。所谓钱便回赎者，即谓将来卖主有钱，随时可以回赎管业也。(《大全》二：4)&nbsp;也有个别地方如陕西洛南县、甘肃循化县有回赎期限不超过三年的习惯(《大全》四：21)。除去这些例外，大部分地区的习惯是对回赎期限采取宽容态度，即定有回赎期限的，期满后仍听回赎，业主并不因回赎期满而当然失去产业；典主倘要取得产业的完全权利，尚得经过找价绝卖等手续。这种不依契约的作法，并非没有理由。因为限满之后，如典主急需用钱，可以采用转典或转让典权的办法从第三者那里收回货币，而不必非得让业主备价回赎；又因为尚有找价制度，故原主也不必担心不及时回赎会对自己造成多少损失。然对于未定回赎期限的产业，一般是允许永远回赎，没有三十年取得时效之类的规定。这不免引起了当事人之间的一些纠纷：&nbsp;归绥县：凡活约地亩，应于一定年限内回赎，本属通例。若约内但书不计年限，钱到回赎，必代远年湮，纠葛易启。归绥县发现此种约据甚多，往往因当事人死亡，承继人已视同永业，不予回赎，两造因而涉讼者有之。(《大全》四：6)&nbsp;如何区分"活卖"与"绝卖"，"活业"与"永业"，民间已然发明了一些办法。但因为这方面的区分不清而造成大量词讼也是事实。然而清代历届中央和地方政府在这方面的立法旨趣，却只是通过一些硬性规定(如明定回赎年限)，企图减少讼累，维系地方安靖，而非因势利导，采纳民间智慧完善不动产转移登记制度，从根本上制止纠纷的发生。这一点在它对民间"找贴"制度的限制中亦可以看出：如康熙、雍正年间，两江总督于成龙、湖广总督喻成龙、浙江天台知县戴兆佳、云南巡抚杨名时及广东省政府，都曾发布命令，禁止卖方找价回赎。(李文治，1993：510-511)杨国桢的契约研究却表明："在清朝政府严禁找贴之后，江苏原有找贴4次以上的乡例，在契约文书形式上有所简化，但实质内容并无变化。而且民间并不完全遵从一找一绝的律例，实际使用的找断契约仍在两次以上(如宝应、通州之例)。"(杨国桢，1988：247)民商事习惯调查也表明，民间仍大多以习惯为准。&nbsp;福建平潭县：平邑不动产典质时，必定回赎年限，届期卖主无力回赎，得向买主找价，加立契约，续议年限，谓之凑尽，如限满仍无力回赎，尚可再尽再凑，甚至叠经先人凑尽之业，子孙遇有急需，仍得加找，惟不得超过原卖价额。故俗语有一典九尽之称。(《大全》三：17)福建建瓯县：建瓯典卖各业，均得按照时价求找，甚有找至数十次者，其期间多在阴历年底，如有丧葬急需，并可随时求找，但不得溢过时价之额。(《大全》三：18)&nbsp;以上两例，均对找价次数不以为意，但强调不得"超过原卖价额"或"溢过时价之额"。有些地方，立了绝卖契亦可找价：&nbsp;福建闽清县：闽清习惯，业产虽经立契断卖，数年之后，业主尚得向买主要求找贴，谓之洗断，并付洗断契为凭。(《大全》三：15)福建霞浦县：写明永断葛藤，不敢言贴业之业，尚得立字找贴一二三次，其第一贴照原断价加一，至二、三贴则照第一贴递次减半，但在咸丰成契者，止一卖一贴，同治后者，乃有三贴，俗例然也。(《大全》三：18-19)&nbsp;找价习惯的流行，使得一次付清的绝卖契，也采取"正价+找价"的价格构成方式：&nbsp;江苏省：出卖田土房屋，凭中出立卖契，本为通例。此间习惯，有找不与者，如正契卖价若干，找价则写外有乡例使费，初次加一，二次加一，三次加一，四次八折，五次七折，六次六折，七次加一，抽丰情借，各项使费，总共计钱若干，凭中一概收讫，再照云云。有声明于正契后，有另立一契者，实则所得找价，买者仍核入正价之内，契亦一次成立，卖者亦只知共卖若干亩，得价若干而已。缘社会既有此习惯，非先声明以杜后累不可也。(《大全》三：33)&nbsp;总之，民间习惯对找价亦不是漫无限制，但从以上数例可以看出，其限制的重点是找价的方式和总价额，对找价次数倒不以为意。道理很简单，买卖双方关心的是总价额，如果总价额一定，找价次数越多，每次找价额越小，这在有些情况下对买卖双方都是有利的。而政府只担心多次找价，易生纠葛，引起治安案件，故而限定找价次数，对当事人最关心的价额倒不置一词。这里我们可以明显体会到国家法和民间习惯对同一问题的不同规范取向。直到本世纪民商事习惯调查中，我们仍然可以看到这种情绪的流露：&nbsp;安徽全椒、来安等县：全椒田地房屋之卖买契内，虽书明价已清楚，而民间仍有找价之风俗，甚至一找再找，纠缠不休。每至年关，拉驴牵牛，或耸令老朽，卧食受业之家，虽经县署再四示禁，而积习相沿，未能尽绝，穷极无聊者，无论矣。即中等社会，亦有借找价二字，任意需索，往往酿成讼事，实为不良习惯。(《大全》四：21-22)&nbsp;这则资料的调查者是全椒、来安两县知事，"并经全椒县知事引民国八年审理罗发源与董增寿为找价涉讼一案为据"(《调查录》：937-938)。其中仁井田陞所说的"官吏意识"(仁井田陞，1992)表露无遗。另外，关于典业的取赎时机，民间也有一定之规，大抵以不违农时为出发点。&nbsp;表3.各地典业取赎时限&nbsp;&nbsp;地点取赎时限出处奉天各县赎房最迟者不得逾旧历二月中旬，赎地最迟者不得逾旧历清明节《大全》四：19奉天铁岭县立春前，秋收后《大全》四：20奉天义县惊蛰以前，秋分以后《大全》四：20绥区春天惊蛰以前，秋天必在收割以后，即阴历之三九两月《大全》四：5山西临汾县立秋不赎秋，立夏不赎夏《大全》四：16山西沁源县立春后不赎地《大全》四：16山西屯留县清明节前三［日］后五［日］赎地《大全》四：16山西猗氏县麦根地以清明或收麦后为回赎之时期《大全》四：16山西介休县三［月］不赎夏，七［月］不赎秋《大全》四：17山西黎城县不得逾清明节《大全》四：17河南源县三[月后]不得麦，六[月后]不得秋《大全》四：6陕西户县春以清明为限，秋以立秋为限《大全》四：13陕西乾县、眉县、枸邑等县六腊回赎。六月以立秋日为限，腊月以晦日为限《大全》四：14陕西乾县东北乡夏秋皆以播种为限《大全》四：14安徽来安县以清明节或七月为期《大全》四：25安徽蒙城县清明以前《大全》四：25福建闽清县旧历十一月三十日《大全》三：14福建福州秋收后阴历十一月三十日前《大全》三：17福建平潭县旧历二月底为限《大全》三：18福建霞浦县期满之年旧历十二月三十日夜《大全》三：19&nbsp;&nbsp;&nbsp;之所以时限纷殊，其实都有一些物侯上的原因，如安徽蒙城县："盖清明节禾稻秫豆多未下种，过此时期，则该土地内已由受典人布署耕种，若必强令放赎，实于受典人不利，故清明节后赎地，往往发生抗诉讼。"(《大全》四：25)福建平潭亦是："平潭地多沙碛，堪以种稻者甚少，宜栽地瓜、麦豆、落花生等物。赎田时期以旧历二月底为限。一届三月，农工已动，应俟次年再议。"(《大全》三：18)。等等。&nbsp;5、转典在关于找价和回赎的习惯法中，出典一方往往居于主动地位，因为找价回赎的主动权往往掌握在出典方手里。但是，在土地"活卖"或"出典"期间，双方经济状况的变化都可能是不确定的，双方也都可能遇到一些意外事件，而需要对已成立的契约关系进行变通。如果出典人要在典限到期之前取赎：&nbsp;安徽夥县：夥县不动产之典质，典约内如记明回赎年限，债务人于期限到来前，商得债权人之同意赎回时，债权人所出中资、契税等费，应由债务者负担。若于限外取赎，债务人只须备还原价，不负担一切损失。(《大全》四：25)山西介休县：出典房地，未届回赎时期，原业主若欲赎回出卖，应按未满期典价，以二分计息，否则不许回赎。(《大全》四：16)&nbsp;还有一种可能是双方经济状况同时恶化，原业主无力回赎，典主也无力给予找价，而双方或一方又遇到某种急需，需要第三人来承担契约中的权利和义务，这就引起了"转典"或"转当"的问题。需要说明的是，民商事习惯调查中提到的"转典"，实际上有三种不同的形式而未加区分。第一种是甲将某业出典于乙，乙可在某种条件下将该业再典于丙，此之谓转典(参见民国《民法典》第915条)；第二种是甲将某业出典于乙，后甲在某种条件将该业出典方权利让渡于丙，此之谓"典物让与"(参见民国《民法典》第918条)；第三种是甲将某业出典于乙，乙可在某种条件下将该业典权人之权利让渡于丙，此之谓"典权让与"(参见民国《民法典》917条)。图示如下：&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 甲&nbsp;&nbsp;&nbsp; 乙&nbsp;&nbsp;&nbsp; 丙&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 甲&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 乙&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 甲&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 乙&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 丙&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;丙&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; a.转典&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; b.典物让与&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; c.典权让与&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 图1.转典、典物让与、典权让与&nbsp;例如：&nbsp;江苏砀山县：凡转当不动产，亦分二种，(一)由业主转当，典期既满，业主拟再复价，不得当主同意者，可由业主加价转当于他人。(二)由当主转当：(甲)原价转当，典期未满之前，当主可以将所当之不动产，原价转于他人，仍以原约所载为有效；(乙)滥价转当，典期既满，业主无力回赎，当主如有急需，可滥价若干，转当于他人，即以原约交付新当主，但业主钱到即赎，新当主如不得收益，仍不得短偿之利也；(丙)长价转当，无论典期满否，当主均可以所当之地，加价转当于他人为业，［业］主回赎仍照原价交纳于原当主。［原当主］将自身所长之价，如数备齐，向新当主回赎。(《大全》三：30)&nbsp;以上"业主转当"可视为典物让与，"当主转当"之"长价转当"，似为转典，"滥价转当"似为典权让与，"原价转当"则两者都有可能。有的资料则相当清楚，例如强调"转典"不能越过转典主(即图1a中之乙)。&nbsp;福建平潭县：平邑不动产典权，例可移转。如甲有业原典于乙，限期五年取赎，厥后无论满限与否，乙有移转于丙之权，但须约明原主取赎，不拘年限等语。取赎时由乙及丙，不得越序。(《大全》三：18)福建闽清漳平：闽清漳平习惯，典业多有限满尚未取赎者，典主不能向业主限期取赎，只得将该典业转典他人。至业主赎回之时，备足原价，邀同原典主向赎。(《大全》三：15)&nbsp;有些地方，由于发明了活典正副契制，而使得"典权转让"无需原典主之参与而可以完成，并得以减少交易费用。&nbsp;陕西风翔县：民间出典田地，由业主书立活典正契，载明年限，交典主收执，逾期典主无力回赎者，准典主书立活典副契转典，并于副契内批明随带正契一纸，嗣后业主备价取赎，即可与初典主说明，径向现典主撤销正副典契，将地直接赎回。(《大全》四：13)&nbsp;典契制度的发达，亦使"转典"与"典权让与"的界限明确了：&nbsp;河南巩县：凡甲产出当于乙，若乙复当于丙时，连同原当契一并交付，是谓转当。嗣后甲可向丙回赎，与乙无干，若未连同原当契交付，则谓清当，甲只得向乙回赎，乙向丙回赎。(《大全》四：7)&nbsp;这里所谓"转当"即典权让与，"清当"即转典，区别则在于"乙"是否向"丙"交付原当契，可见当契完全有证明和表示产权的作用。另外一例是：&nbsp;山西平遥、孝义等县：典主将受典产业，转典于人，只于原典契内，加批转典字样，交付转典主者，对于该典业即为断绝关系，日后不得主张回赎。原业主回赎时，亦不再经由其手。反是若转典时另立新契，未将原典契随去，则其原典关系仍然存在，不唯有回赎之权，后业主并不得直接向原转主告赎。(《大全》四：17)&nbsp;这里是否"转典"，"原典权利存否以已未交付原典契为断"(《大全》四：17)也说明书契对于证明产权的作用。至于"典物让与"，有的地方仍需三方共同参与：&nbsp;福建霞浦县：至如向甲出典之业，而赎期未届，又卖断于乙，则须邀甲在见，立一汇赎字，交乙向甲汇赎(《大全》三：19)福建福州：例如甲有不动产，先典于乙，未经断卖旋欲将该不动产断卖于丙，此时甲对于乙因典限未满，或赎期已过，不能即时移转其所有物，可由甲立一卖断契(即呼断尾)先付于丙，向丙收足其断价，嗣后便可由丙向甲取赎前典产业。此种断尾契约，除由甲丙议定买卖外，间有邀乙列名在见者。(《大全》三：16)&nbsp;倘若契约制度足够发达，可以副契等证明产权，则无需邀"乙"参加。&nbsp;江苏金山县：金山县习惯，民间出典田亩，除由原业主出具典契，交由典主外，受典者更须依式书一活典副契，交与业主，以备将来回赎之地步。但日后业主无力回赎，又许另立绝让副契，连同典主当日交与之活典副契，一并得价，绝让与第三者。于是日后第三者，即得照原典契约，代业主之地位，经向受典者缴价，回赎原业。(《大全》三：22)&nbsp;以上"典物让与"，已然牵扯到不止一个交易关系，倘地已典出，那么买卖关系除受到亲邻先买权和上手业主权的限制外，则还要考虑典权人的利益。依次类推，在出典田地时，也得考虑与承租人的关系。民商事习惯调查显示，在这个问题上，租约的效力低于典约，典约的效力低于卖约，承租人的权利不能对抗出典(活卖)契约的成立，承典人的权利不能对抗买卖契约的成立，即所谓"租不拦典，典不拦卖"。&nbsp;奉天洮南一带及义县绥中等处：洮南习惯，凡租典田房，租不拦典，典不拦卖，及租户不能阻止所有者出典，典户不能阻止所有者出卖是也。无论当时租典附有期限与否，概不得制限所有者行使权利，但所有者于典卖时，各该租典户有优先权。(《大全》四：20)奉天锦县：租拦不了当，当拦不了卖。此锦属习惯语也。绎其语意，似仅指承租者不能拦阻业主出当，受当者不能拦阻业主出卖而言，然考其拘束一般人之效力，实不止此。如租他人之地耕作者，遇业主将该地出当或出卖时，受当者或受卖者倘欲自种，承租者即将地退出，受当者对于受买者亦然(租房亦同)。此间发现此种事实，大都如此结束，罕有坚持异议者。(《大全》四：20)归绥及萨拉齐等县：业主将已典之地复典于他人，典主可以阻止，若业主将已典之地出卖于他人，则典主仅能索偿典价，不能禁止出卖，惟典主有意购买时，可以有先买权。(《大全》四：5)&nbsp;出租人出典土地于第三人，出典人出卖土地于第三人，都可能对租、典契约的对方当事人造成损害，因为在缔结契约时，当事人除选择标的物外，还可能要选择交易对象，这正是土地的村级市场上交易人身性的体现。出租人和出典人的这种行为，实际上是一种改变交易对象的行为，不能不对契约关系的稳定性、安全性和当事人的预期产生影响，在这种情况下，赋予可能受损的对方当事人以优先权是一种比较常见的作法。除表1所列典权人的先买权外，其它典权人享有先买权的例证还有：&nbsp;奉天怀德等县：怀德民间典当田宅，若地主有出兑田地之时，典当主有优先留兑之权。(《大全》四：20)江苏砀山县：凡典当不动产成交后，业主欲复绝卖，须商之于当主，如当主不愿价买，方准卖于他人。无论曾否满年，均得向买主备价回赎执业。(《大全》三：30)&nbsp;但这时典主的先买权要与亲族、邻里、上业主排序(参见表1)。如有重复典押情事，先买权之行使，山东掖县的习惯是尽先不尽后：&nbsp;山东掖县：甲将物先后出典于甲乙二人，其价目相同，至承买时应以甲为有先买之权利，谓之尽先不尽后。(《大全》四：18)&nbsp;以上我们讨论了与土地活卖、出典有关的一系列习惯作法。民间交易制度之完备精细超出了我们的想象。这里我只想指出民间习惯法的一个特点，即它特别善于在已有的流行的制度上创新或完善一个制度。它和法典化创新的区别在于，没有明确的、专业的"制度企业家"，从而也使创新表现为一种散漫的、随机的经验方式，并表现出浓厚的"地方性知识"的特点（吉尔茨，1994）。6、 过粮与产权重组拥有土地这样的不动产并不见得永远是一件有利可图的事情，作为一项资产(assets)，倘若加在它上面的负担（包括赋税和地租）太重，则其净值完全可能成为零或负值。明朝中后叶，有些小户人家就因为政府加在田土上的税收负担甚至超过其产出，而只好带产投靠大户或索性弃产逃亡(田建周1957)。如果我们接受Coase的观点，将生产要素看作是"为某种(实体)行为的权利"(Coase，1960)，事情就会变得容易理解一些：这种看法把作为一种生产要素的土地的交易，看作是以土地为标的的"权利-义务"的交易。而"权利-义务"是可以由当事人合议分割并另行组合的，落实到土地交易上，就是资产和税负互相剥离，单独交易，甚至把甲地上的税负转移到乙地上，以抬高甲地的价格[18]。这在实践中形成了"价卖无粮地亩"和"买卖粮差"的习惯：&nbsp;陕西省蓝田县：例如甲有祖遗多数地亩，其地坡平不等，粮赋亦多寡不均，如平地每亩粮三升六合，山坡地粮有每亩一升五合者，有每亩一升者。其后甲将地陆续出卖，无论坡平，均令买主按照每亩粮三升六合过割，次第将粮过尽。结果上所余地亩，全无粮赋，嗣后甲再变卖地亩，竟无粮可过，遂高抬价值，或于卖契内注明按年补付甲粮钱若干。(《大全》四：12)江苏砀山县：砀邑自清乾隆年间，黄河决口，被灾之处，豁免钱粮，居全县四分之三。民国成立，渐次生科，而无粮者尚居三分之一。此项田地，一有买卖，卖主必从己身他处之粮差过于买主，若卖主无粮可过，亦必商之他姓有粮者转过于买主，或由买主商之卖主，竟不过粮，均须纳赀于卖主，得其允可，名曰买差卖差。此等习惯，熟田中无之。(《大全》三：34)&nbsp;在这里，由于买卖方将国家税负作为土地资产的一个要素进行了剖离和再组合，以至于事实上使对土地的课税又变为对人头的课税。&nbsp;江西乐安县：出典之田，粮归原业主，抑归承典人完纳，以立约时批明为准。非典业之粮，尽归原业主也。惟有卖田不卖粮，典田不典粮之恶习，往往有盈阡累陌者，不税一钱，收无斗米者，年征旧税，此所以酿成疲玩之习也。(《大全》三：39)&nbsp;然而政府关心的似乎只是税收的总额，而不是税制的合理，至于"皇粮国税"究竟由谁办纳，是否"产税脱节"，并不在它的注意范围之内。有资料表明，正是政府的办事人员在过粮过程中的腐败行为为推收手续设置了巨额交易费用，而使民间不得不隐匿买卖以规避推收，以至形成买卖田亩，纳税户头并不随之转移的现象，：&nbsp;浙江缙云县：缙云积习，民间买卖田宅，每有业主易至数手而粮不过户者。审其原因，一切由前清推收粮吏，需索规费甚巨，故民间为规避其索费起见，遂各隐匿其买卖事实，另由原承粮户向现管业主赍钱纳粮，称曰税户，相沿既久，视为习惯，民国以来，亦未革除净尽。(《大全》二：26)&nbsp;研究表明，直到1940年代前的华北农村，作为征税者的国家和作为纳税者的农户，并没有建立起面对面的直接关系。就征税而言，国家的触角并未直接进入村庄内部，而依然由半公半私的里胥书手代为办纳(杜赞奇，1994：205-218)在这种情况下，税收和摊款不仅是国家政治的一部分，而且也是村庄政治的一部分(黄宗智，1986；杜赞奇，1994)。7、中人和中人费无论是在乾隆朝刑科档案题本中，还是在明清以来各种土地交易契式中，从寻觅买主、撮合交易、画字成交，乃至典后复卖、找价取赎，我们都可以看到中人的活跃身影。这种现象甚至给人一个印象，即中国的土地交易在某种程度上似乎是一个买--卖--中三方的契约。中人类型也所在多多，功能、责任也各不相同。&nbsp;福建顺昌县：卖买房屋山田，凭中人居间议价，代笔人依议写契，在见人(多属买主亲族)看明画押。(《大全》二：31)江西乐安县：其中证有书在见人，有书在场人，有书说合人，大半系友、戚、族三种人为之，各人名下只有同押字样，从未分名签押，若因契据涉讼，中证不认在场，亦属无从证明。(《大全》三：37)福建浦城县：浦俗买卖产业有居间人，谓之言议与中见，契约成立后，由买主给与酬金(俗称花红)。如该买卖之标的物品有重买及虚伪情事，居间人应负责任(《大全》二：27)浙江嘉兴县：卖契以全中为成契之主要原因。嘉邑全境，凡买卖田地及典当抵押等行为，虽契内列有中见代笔等多人，而列中人之首者，即名全中。凡买卖典押目的物之是否确实，有无瑕庇，均惟此全中是问。其余中人仅为双方亲友图分中资而列，不负何种责任。遇有交涉，必须先向此全中理论。(《大全》四：27)&nbsp;从以上几条材料可以看出，中人除了我们在觅买文书一节中提到的寻觅买主的职能外，在契约订立阶段尚有说合、代笔、公证之职能，而在契约订立之后，则对标的物及契约履行负担保责任，在涉讼场合，他还要作为必须出场的证人参加诉讼。然而，上述职能并不见得由一个人自始自终全部承担：&nbsp;直隶清苑县：卖地不以原典中人为限，田宅有先典后卖之习惯，纵使前后中人更易，亦不许卖主事后翻悔。(《大全》四：3)&nbsp;而呈现一种反职业化的倾向，除前面材料中体现的说合、代笔、公证、担保可由不同的人担任外，有时候为图取中资，甚至同一人在同一场合的职能也角色化、而不是职业化了：&nbsp;江西赣南各县:惟作书件之代笔，每又为说合之中人，故有一人而具二名，如作书件之名为赵甲，而作中人之名则为赵乙。其所以具二名者，盖以中人之名义得中人费，以代笔之名义得代笔费也。(《大全》二：2-3)&nbsp;杜赞奇根据1940年代的满铁调查资料研究了华北平原四个村庄(侯家营、沙井、寺北柴、吴店，均属河北省)的中人活动情况，得出了与本文作者类似的结论："两个订立契约的生人都认得的一个第三人的出现，其本身便是促成交涉的一种方式，因为它给合同增添了一个人格化的因素。对于防止违反合同，亦是类似的考虑在起作用。"(Duara，1990)，如果从"给合同增添一个人格化的因素"去考虑，上述中人及中人活动的反职业化就容易理解了。那就是：在一个村级土地市场上，与契约当事人有种种关系的人(当事人的友、戚、族以及杜赞奇注意到的村庄领袖和地方精英)都可以给契约加进一个人格化的因素而使之更为牢固，职业化固然有职业化的好处，但狭小的村级土地市场一般却并不需要这样一个职业化的中人。[19]杜赞奇的研究中，我们也看到了一两个职业化的或半职业化的收费型中人。但是，要接近这些人仍然需要通过亲戚朋友，用杜赞奇的话说就是"利用中人找中人"(using a middleman to secure a middleman)(Duara，1990)，这里，我们又一次看到了人情和面子等人格化因素在村级土地交易中的巨大作用。收费的中人一般被称为"牙行"或"经纪"。从民商事习惯调查看来，一般的费率在总价款的5%左右。&nbsp;表4.中人费&nbsp;地点事项占总契价的比例(%)买方出(%)卖方出(%)中人*得(%)代笔人得(%)出处直隶清苑县买卖地亩532--《大全》二：29绥远归绥县买卖动产不动产532--《大全》二：31-32安徽广德县卖买田房55032《大全》二：30安徽舒城县卖买田房75252《大全》二：30安徽天长县卖买田产532--《大全》二：30安徽当涂县不动产卖买532--《大全》二：30安徽五河县不动产买卖10100--《大全》二：30湖北五峰县买卖田地屋宇3-5----《大全》二：28湖北兴山县买卖田地屋宇**532--《大全》二：28湖北郧县买卖田地屋宇5--32《大全》二：28湖北汉阳买卖不动产532--《大全》二：28湖北竹溪不动产买卖5--32《大全》二：28湖北谷城县买卖房屋田地3----《大全》二：28湖北潜江县买卖田地买卖房屋5103624----《大全》二：28&nbsp;湖北广济县买卖田地买卖房屋58----3523《大全》二：28&nbsp;湖北京山县买卖田地5----《大全》二：28湖北竹山县买卖田地5--32《大全》二：28湖北巴东县买卖田地64251《大全》二：28湖南长沙县不动产买卖不动产典当343202----《大全》二：27江西南昌县买卖田地买卖房屋343400----《大全》二：27江西赣县不动产买卖532--《大全》二：31福建闽清县典断房屋、田园、山场532--《大全》二：31福建顺昌县买卖房屋山田550--《大全》二：31陕西南郑县置买田宅5--32***《大全》二：30-31&nbsp;&nbsp;&nbsp;四、地权的分化与交易在上文"过粮与产权重组"一节中，我们已经初步运用了Coase把生产要素看作是人们为某种行为之"权利"的观点，在这种观点看来，"土地"之交易，实为"土地产权"之交易。从民间规避官方推收程序的过粮习惯中我们看到，土地交易的当事人甚至把国家的税粮负担也当作土地总资产的一个要素进行了重新组合，而对自己的土地产权进行再定义。有必要指出的是，这里的"土地产权"乃是复数用法，即所谓"一束权利"(a bundle of rights)。容易理解的是，一个人可以拥有一块土地上的所有权利(rights)，当然这一束权利中的不同权利亦可由不同的人拥有，罗马法上的"用益物权"(查士丁尼，1989)，英美法上的财产信托(Fratcher， 出版年代不详)，即属此类。不容易理解的是，一块土地上竟然同时存在两束权利，可以分别转让，不受另一方之干涉，这就是中国土地制度史上聚讼纷纭的"一田两主"习惯(参见陈秋坤，1988)。&nbsp;&nbsp;表5.各地田骨田皮的不同名称&nbsp;地点田骨的名称田皮的名称出处江苏省各县底田面田、肥灰田《大全》五：6江苏靖江县田底田面、工本田《大全》五：7江苏松江县田底田面《大全》五：7江苏常熟县田底田面、灰肥田《大全》五：8江苏无锡县田底、粮田田面、灰肥田《中国经济年鉴》(1934)(G)170安徽绩溪县大买小买、小顶(大全》四：42浙江宁海县下面田上面田《大全》五：28浙江桐庐县大卖小卖、客田《大全》四：26-27浙江吴兴县田底田面《中国经济年鉴》(1934)(G)183浙江慈溪县大买小买《中国经济年鉴》(1934)(G)184浙江绍兴县大买、田面小顶、田根《中国经济年鉴》(1934)(G)184浙江诸暨县大卖、业田小卖、佃田《中国经济年鉴》(1934)(G)185浙江上虞县-小卖、顶头《中国经济年鉴》(1934)(G)185浙江黄岩县则田、下皮佃田、上皮《中国经济年鉴》(1934)(G)185浙江温岭县上皮下皮《中国经济年鉴》(1934)(G)185浙江金华县大买小买《中国经济年鉴》(1934)(G)185浙江兰溪县民田、大田客田、小皮《中国经济年鉴》(1934)(G)186浙江武义县田骨田皮《中国经济年鉴》(1934)(G)186浙江衢县大卖小卖《中国经济年鉴》(1934)(G)186浙江江山县大根小根《中国经济年鉴》(1934)(G)186浙江淳安县大卖小卖《中国经济年鉴》(1934)(G)187浙江寿昌县民田客田《中国经济年鉴》(1934)(G)187浙江庆元县田骨田皮《中国经济年鉴》(1934)(G)188浙江鄞县大业小业《中国经济年鉴》(1934)(G)193浙江义乌县客田租田《中国经济年鉴》(1934)(G)193浙江平湖县田底田面《中国经济年鉴》(1934)(G)196江西临川县大业小业《大全》四：5江西赣南各县田骨田皮《大全》四：29-30，31-32江西宁都县田骨田皮《大全》五：18江西乐安县田骨田皮《大全》三：39江西宁都、赣县、大庾田骨田皮《大全》二：3福建闽清县田根田面《大全》四：27福建建瓯县大苗小苗《大全》四：27福建连江县田根田面《大全》四：28福建南平县苗田税田《大全》四：28-29福建浦城县大苗小苗《大全》三：15福建古田县面田根田《中国经济年鉴》(1934)(G)232福建松溪县粮、粮骨埂、田皮《中国经济年鉴》(1934)(G)233&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;所谓一田两主，仁井田陞有云："把同一块地分为上下两层，上地(称田皮、田面等)与底地(称为田根、田骨等)分属不同人所有，这种习惯上的权利关系就是'一田两主'。田面权(上地上的权利)与田底权(底地上的权利)并列，也是一个永久性的独立物权。"(仁井田陞，1992)杨国桢则认为，一田两主中的田皮权主要从永佃权转化而来(杨国桢，1988：102)，并同时辩明："佃耕的土地能否由佃户自由转让，是区分'一田两主'和永佃权的根本标志。"(杨国桢，1988：102)民商事习惯调查表明，田皮权与永佃权的另一个显著区别是，欠租并不能成为田骨权人"夺佃"的理由，而对永佃权则是：&nbsp;江苏省：相沿日久，佃户竟持永佃权视为一部分之所有权，不准业主自由夺佃，业主亦无异议。故该习惯近今之效力，佃户可使子孙永远佃种，或任意将田面部分(即永佃权)变卖抵押，即积欠田租，业主提起诉讼，只能至退租之程度为止，不得请求退佃。(《大全》四：29)&nbsp;既然"业主亦无异议"，则佃户不许业主自由夺佃，已不仅为佃户一方之权利要求(claim)，而成为一种具有习惯上之合法性的权利(rights)。调查人员并且指出，"遇有此项案件，按照习惯效力办理，两方尚能折服"(《大全》四：29)更证明了这一点。下文材料中如出现"有转让权的，业主不能随便夺佃退佃"的"永佃权"字样，一律视为田面权处理。民商事习惯调查表明，一田两主制下田皮权和田骨权的内容，即两个权利束中的具体权利各有不同。收益权方面，田皮权人向田骨权人交租，剩余为田皮权人的收益；田骨权人向国家纳粮，剩余为田骨权人的收益。&nbsp;福建闽清县：闽清之田，多分根面，该田如归一主所有，其契约或阄书上必载明根面全。如属两主所有，则面主应向官厅完粮，粮主应向面主纳租。(《大全》四：27)江苏无锡县：无锡土地所有权，有田底(俗名粮田)、田面(俗名灰肥田)之分。普通地主所有者为田底，其所有权为纳赋收租；佃农所有者为田面，其所有权为耕作还租。(《中国经济年鉴》(1934)(G)170)浙江诸暨县：农民有业田佃田之别，业田曰大卖，佃田曰小卖。业田完粮收租，佃田耕作纳租。(《中国经济年鉴》(1934)(G)185)&nbsp;在转让权方面，田骨和田皮如系两人拥有，可以分别出卖、典押、继承，另一方不得干涉。&nbsp;福建南平县：南平习惯，同一土地上得有两个所有权，一曰苗田所有权，一曰税田所有权(顺昌建瓯等县称骨田皮田)。此两个所有权，可以单独卖买、让与、继承。(《大全》四：28-29)江苏省各县：苏省各邑，卖买田亩，有分面田底田者。面田为业主所有，底田为佃户所有，面田底田，业主佃户，可以各别出卖，或质押。(《大全》五：6)浙江桐庐县：桐庐买卖田产有大卖小卖名目。大卖为所有权移转，小卖为永佃权之移转。二者同兼卖，须于契内注明一并卖尽字样，买主方有自由召佃之权。其无此字样者，仅系大卖，原卖方仍保留永佃权，虽亦照普通形式，另立租票交与买主，得写明如租谷不清，任凭业主另召等字样。实在田主仅能按年收租，转佃之权，仍属操诸佃户，业主不许过问。此种权利，为农家重要财产，子孙分析之际，往往载入分书，名曰客田，每亩时价约值七八元至二十元不等，并得自由出售，或充作担保。凡受买此权者，谓之小卖，小卖人既享永佃权，即负纳租义务。然亦有小卖人将田暂行抵押，由抵押权人耕作缴租。总之无论小卖人如何处分，毋庸通知田主(即大卖人)。(《大全》四：26-27)&nbsp;田骨权人若想取得田皮，或田皮权人若想取得田骨，均需通过买卖，并无互享先买权之记载：&nbsp;江西宁都、赣县、大庾、定南等县：田地契据，通常书卖或永卖或绝卖字样，其有书退字或永退或杜退或交回工本等字样者，概属租田(亦曰管皮)......盖租田含有永佃性质，故不曰卖而曰退，然有一部所有权(即皮)，故形式上为退，而实质上仍无异于卖。其有将皮退并于管骨者，谓之交回工本，或将骨卖并于管皮者，谓之华利，与普通粮田无异。若管皮者出退于他人，必于退字上载明纳某姓(即管骨人)租若干。(《大全》二：3)&nbsp;值得注意的是，田皮权的买卖似仍局限于村级土地市场，受到亲族先买权、上手业主权、活卖、找价、回赎、绝卖、中人等习惯的制约。"田面权按传统习惯进行交易，凡属活卖均有赎回的权利，以及绝卖时同族和邻居习惯上有优先权。这些惯例部分源自传统，即家庭(而非个人)是财产拥有单位；部分基于实际考虑，农家常有必要通过相邻土地进出自己的地块。"(黄宗智，1992：110；参见何梦雷，1977，载萧铮[编]，1977：33089-33094；杨国桢， 1988：345-354)，相比之下，田骨权由于大部为不在村地主所有，其买卖便很少受到村庄的社会结构的制约而变得十分自由。黄宗智的口述历史资料表明："20世纪的华阳桥(江苏松江县华阳桥乡--引者注)已形成了一个几乎是自由竞争的田底权市场。田底权几乎可以像股票和债券一样买卖，这与谁拥有田面权和谁实际使用土地完全无关。"(黄宗智，1992：110)这和费孝通三十年代在江苏吴江县开弦弓村进行人类学调查时发现的几乎完全相同："田底所有权仅仅表明对地租的一种权利，这种所有权可以象买卖债券和股票那样在市场上出售。田底所有权可以属于任何法人，不论是个人、家族、或政府。这个所有权可能是私人的，也可能是公共的。"(费孝通，1986：131)然而，田骨产权--实质上是一种收租权--毕竟是建立在"租户交租的能力"和"收租的可靠性"之上的。如果拥有田骨权的不在村地主无法得到地租，那么田骨权人就可能象一个得不到分红的股东一样，他的田骨权就是废纸一张。民商事习惯调查中便有这种可能性的反映：&nbsp;江西赣南各县：田主只知向佃户征收原议额租，并不知其田之所在，而佃人因耕作既久，往往以田皮私售于人，其名曰顶曰退，最为弊薮，或于退约内少载骨租，得以倍加退价，或隐瞒田丘，冒作己田出卖，致使皮田已转乙耕，而骨租仍留甲纳。迨至抗欠数年，田亡而租亦无着。此赣南各县皮骨分管之通病也。(《大全》四：32)&nbsp;江西宁都县对这个问题的解决方案是："宁都有鉴于此，故于前清雍正年间，禀请官厅禁止佃户私退，凡遇易主换佃之时，则由田主发给批字，交佃人为证，佃人亦立赁字，交田主为据。"(《大全》四：32)即由官方出面设定易主换佃的程序，以民间的有效力的契约文据("批字"、"赁字")为依托的，执行的结果据说是"流弊自较各县为少。"(《大全》四：32)在费孝通所调查的江苏省吴江县，有一种被称为收租局的专门机构代理众多田骨权人收租(费孝通，1986：132-133；一般地，参见Muramatsu，1970)。Lojewski研究了苏州地区收租局(租栈)的四个租簿(吴邑正租簿、长邑正租簿、吴邑副租簿、长邑副租簿)，发现对于拥有大量田骨但其座落极其分散的田主来说，把租额的4%的交给租栈，由它们代理收租，是极有"经营效率"的(Lojewski，1980)。而且，租栈大多由有地位的绅士(gentry)经营，在代理向官府交纳槽粮方面，它也可以保护那些没有地位的田骨权人免受衙门官吏的盘剥。为着自己的利益考虑，它也在要求官方降低税额方面扮演了积极的角色。而它本身的存在也有利于减轻田主和佃户之间的紧张关系(Lojewski，1980)然而，很难相信事情总是这样美妙的。五十年代土地改革之后，就在苏南的无锡、苏州、常熟、吴江一带，揭露出很多使用暴力手法催租的骇人听闻的案件。(潘光旦、全慰天，1951；孙毓棠，1951；周其忠，1965)而且，我们也不能忽略传统的道德观念在保证交租的可靠性、维系"一田两主"制方面的作用。当费孝通问到"你为什么要交租?"时，开弦弓村的老年人回答说："地是地主的，我们种他的地，我们只有田面。没有田底，就不会有田面。"费孝通接着评论道："这些习惯规定的约束力是适合于维护这个制度的，不仅是对于监禁的恐惧心理才使得佃户履行职责。"(费孝通，1986：133)田皮的转让不限于卖(活卖或绝卖)，田皮转租后"久佃成主"也是所在多有。如此一块田地上便可能存在三个人的三束权利，形成"一田三主"(仁井田陞，1992)，田面主成为所谓"二地主"，佃户除向田骨权人交"大租"外，还得向田皮权人交纳"小租"。&nbsp;安徽绩溪县：绩溪田地，向分三种名目，一曰起佃，此等田地，系将大买小买草粪各权利并合为一，最为上格；次曰大买，此等田地，只有所有权，而无佃权；三曰小买，又曰小顶，共权利以佃种为限。如或自己不种，转佃与他人耕种，得与大买人分收谷租，并独收麦租。大买人与小买人分收租谷时，其成数或二八，或三七，或四六不等。(《大全》四：42)&nbsp;"一田三主"习惯，似乎福建、台湾发生最多(仁井田陞，1992；杨国桢，1988：113-122，291-304)。那里田骨、田皮又被称为"大租"、"小租"(因都成为收租权)，并且可以作为相互独立的物权，分别让渡典卖，"典卖契约按其对象地分为大小全租、大租、小租三种。"(杨国桢，1988：345)，典买程序与第三章所论相同(参见杨国桢，1988：345-354)。另外，一田两主习惯不仅见于田亩，亦发生于有竹木出产之山林，形成山皮山骨两束权利，与一田两主大同而小异：&nbsp;江西乐安县：竹木山场，有山皮山骨之分。竹木所有权谓之山皮，土地所有权谓之山骨。山皮所有人对于山骨所有人，仅须永远按年交纳山租，并无年限限制。其山骨所有人，亦不能收回自种竹木。如果山皮所有人自愿让还，得将竹木削光还山免租。再，山皮山骨所有权均可独立典当或转让。(《大全》四：28)&nbsp;然而，福建有些地方，山场除有竹木、垦种等经济收益外，往往还被视为起屋造坟的风水之地。我们看看福建闽清是如何在山皮权人和山骨权人之间界定"风水地"的产权的：&nbsp;福建闽清县：闽清之山，多分皮底，其底主甲如将该山付乙垦种，递年只收山租，立字交乙执凭，从此乙为皮主，得再转付与丙承佃，立约分抽其利益，不准甲出干涉。但该山内如有吉地可以盖屋造坟，由甲收价立字，批卖于丁，或赠于戊，乙丙亦不得干涉。该吉地四至通常自所围之岭量起，前后左右各一丈二尺为准，惟四至内如有树木等物必须砍伐者，应由甲等酌向乙丙偿还损失。(《大全》四：28)福建闽清县：闽清山底在城内池张两姓最多，并无契证，只凭簿据管业，凡遇批卖吉地，有山皮者不敢抗拒。(《大全》四：28)福建闽清县：闽清人信风水之说，凡欲圈地造墓者，其前后左右须各距离他人墓地一丈二尺以外，否则必致涉讼。(《大全》四：28)&nbsp;即风水地、吉地址由山骨权人所有，这反过来形成对山皮权人权利的限制；但是，山皮权人对于山皮上之附着物如树木之类的权利是极为清楚的，拥有"吉地"址批卖权的山骨权人如有侵犯，须按"责任规则"[20]予以赔偿。更有意思的是江南鱼米之乡，养鱼栽稻都需有水相随，但同一湖泊或水塘，灌溉取水权和取鱼权亦可分立，是为"水面权"和"水底权"，或曰"一水两权"。&nbsp;湖北广济县、谷城县：广济县习惯，有塘水而无塘底者，只能取水，有塘底而无塘水者，能取鱼。谷城县习惯，塘水与塘底所有权各别者，各照契约所定行使权利。(《大全》四：35)湖南常德县：此项习惯之成立，必须多数人共有一湖而发生。例如甲乙丙丁共有一湖，甲乙仅有该湖水灌注田亩，而无收益鱼利之权，谓之水面权，丙丁则有收益该湖鱼利及车灌之权，谓之水底权。(《大全》四：35-36)湖北麻城县：麻城习惯，塘水所有权人，只能灌溉禾苗，而不能养鱼，塘底所有权人，只能养鱼而不能灌溉禾苗。(《大全》四：40)&nbsp;灌溉权(水分)和养鱼权(鱼分)之间可以一起转移，也可以分别转移，然而鱼无水不能存活，故鱼分对水分有较多的依赖。&nbsp;湖北竹溪县：竹溪县习惯，塘水所有权人，如欲全其塘水及塘底之利用时，须向塘底所有权人租赁塘底，每年完纳租课。如塘底所有权人遇有必要事故，仍得随时向塘水所有权人要求解除租约，退还塘底。(《大全》四：40)江西赣南各县：塘有水分鱼分之别，有塘底塘面之别。全塘出卖，固无问题，若系共有之塘，有鱼分者当然有水分，有水分者不必有鱼分。有塘底当然有塘面，有塘面不必有塘底。盖塘水系随田转移，鱼分必契约载有放养字样，始有养鱼权。塘面但契内载有某塘灌荫，即属有分。塘底必契内载明某塘沙坞，或沙湖字样。塘底开井养泉，谓之沙坞，始能于塘面涸竭之时，更引塘底之水。(《大全》四：31)湖南临澧县：湘省民间卖田契约类皆载有塘堰几口字样。盖因水为田亩，卖田而水必随之，原为定例。惟堰水可能蓄鱼，故遂有鱼分水分之别。临澧县习惯，民间卖田，有将鱼分水分概行售卖者，有仅卖水分而未卖鱼分者，苟于卖契上未经载明并卖鱼分，则卖主对于该堰虽无水分，仍有可以蓄鱼之权利。此项权利，已为该邑人民所公认。(《大全》二：18)&nbsp;上例中"盖因水为田母，卖田而水必随之，原为定例"一语甚为关键，它意味着灌溉权(水分)对于水田来说，可能是土地产权权利束中的一部分。如果"水分"与"鱼分"属不同的人所有，一旦养鱼和灌溉在用水问题上产生矛盾，我们尚不知道如何处理。权利的分化有时候达到惊人的程度，安徽贵池的取鱼权甚至按大水小水划分为两束，可归不同的人所有。&nbsp;安徽贵池县：贵池渔业买卖，在同一湖河四至之内，有大水小水之分。其契内载明船网采取鱼息字样者，只能于大水时取鱼，水落则否。若载明萼氽花篮采取字样，则于小水时采取鱼鲜。(《大全》：42)&nbsp;然而，水和鱼都是所谓"易逝的财产"(考特、尤伦，1994：170-184)，"水分"与"鱼分"、"塘面"与"塘底"的权利划分，比起"田皮"、"田骨"和"山皮"、"山骨"的划分来，在技术上更难以界定，互相侵犯的可能性也大：&nbsp;湖北汉阳县：汉阳习惯，湖水湖地之所有权各别，均属所有人各照契据所载管业，系契据上分而为二，非习惯上分而为二。大都有湖地权者多系栽种水藕，以备水涨时仍可享其权利，有湖水权者多系捕取鱼虾，无论水退水涨，均可享受湖水内之权利，界限天然，无待划分。其所以有纠葛者，系因水涨湖满，有湖地权者欲藉其湖地以侵越湖水权(如捕鱼虾、刈水草之类)，而有湖水权者，亦欲藉其湖水权以侵越湖地权(如采莲、挖藕之类)。彼此冲突，乃至发生争执。(《大全》四：40)&nbsp;在开弦弓村，水有航行、灌溉和出产鱼虾、水藻三项功用，分别实行不同的规则。(费孝通， 1986：124-126)而且，湖中的捕鱼权、捞虾权和采水藻的权利是互相独立的，可以由不同的人或集团分别享有。1925年，开弦弓村需要钱修理河上自卫用的栅栏，周村长就把村西湖中的捕鱼权租给了湖南来的人。签订契约之后，村长向村民宣布，今后村里人不得去湖中捕鱼。费孝通在村中调查的时候(1934年)，发生了一起争端，湖南人抓获了一条捞虾的船，把捞虾人押送到城里的警察署，控告他们偷窃。周村长抗议说，租给湖南人的"不是那个湖，而是在湖中捕鱼的权利，这个权利不包括捞虾的权利。"最后，被抓的人获释。(费孝通， 1986：124)这里，我们看到了习惯作为一种"地方性知识"(吉尔茨，1994)在不同文化区人们之间造成的误解，湖南来的人显然是把捕鱼权理解为捕鱼捞虾的权利了(如果不是故意这么理解的话)，而在开弦弓村，捕鱼权得到了更严格的解释。最后，还是开弦弓村的"地方性知识"占了上风，这也许是因为它跟警察署在地域和文化上离得更近的缘故。关于地权、山权以及水权的分化和交易，我们就讨论到这儿。但是，为什么在中国，尤其是在东南诸省和台湾一带，土地等的权利会被如此细分，仍然是不清楚的。陈秋坤指出，在台湾，"租佃内容随着土地品质的改变而变动。一般而论，在耕地尚未成熟前，地主采取分成租，与佃户分享自10%至20%不等的收益。等到三年至六年，田土生产稳定之后，再改为定额租--通常为水田每甲八石谷。其次，由于实际耕作的佃农享有'永佃权'，他们可藉此经营权而发展出独立的'田面权'，再由分租田面权而开展出'小租主'的权益。由于小租的收入恒在每甲水田三十至四十石之上，因而小租主在每甲水田的实际权利，远比'大租户'来得多。从这个角度来看，租佃关系是一种随地利而调节的交换契约行为。"(陈秋坤， 1988)也就是说，在微观上，随着生地逐渐垦为熟地，分配风险的考虑逐渐让位于节约交易费用的考虑，因为比起分成租佃来，定额租佃的交易费用更少(张五常，1994)，然而究竟选择分成还是定额租佃，合约执行的机制取决于村庄的"社会结构"(Otsuka and&nbsp; Hayami，1988)。但是，就现有文献看来，在宏观的人口增长条件下，有期限的定额租佃如何转化为永佃，永佃又如何转化为"一田两主"和"一田三主"，仍然缺乏最初步的研究。[21]五、契约、习惯与国家法在一篇向Douglass North 致敬的文章中，Ramon Myers 写道："农户之间的资源交换，特别是中国17世纪以后这种交换的巨大规模，首先应归因于如下两个因素：(a)习惯法，它大大减少了交易费用；(b)国家的行为，它既允许习惯法的运行，又在尊重习惯法的基础上裁决交易纠纷。"(Myers，1982)他特别举台湾的大小租业和华北的典及灌溉公约为例。他认为，习惯法的传播，官方对习惯法的认可，使得私人契约和市场机制在减少土地要素的稀缺性和充分利用劳动力要素方面发挥了巨大的作用，正是在这样的条件下，晚期中华帝国才得以维持稳定的人口增长并保证人均收入并没有太大的下降。十九世纪的外国观察者也注意到这种民间契约、习惯和官方法律之间"各司其职、和谐共处"的现象。英国皇家亚洲学会1889年报道说："他们［中国］的立法者的主要努力，都用在制定镇压骚动及保护税收的法律方面，而把民法、商法或契约法的问题交给地方政府去处理。这些地方政府或者把诉讼人交给市镇公所仲裁，或者向市镇公所征询有关这一类断案的资料。这些断案必须根据买卖习惯，遵循有特殊规定的实际判例办理；换句话说，他们要向市镇公所征询处理这类争端的法律［惯例］，以便运用那些断案来处理向他们呈诉的案件。"(李文治[编]，1957：44-45)中国学者在最近也认识到中国法律史上"大传统"与"小传统"的并立状况(梁治平， 1996)。就我的研究所涉及的范围--村级市场上的土地交易--而言，前现代中国民间契约、习惯(小传统)与国家正式法(大传统)之间并未产生很大的冲突与紧张，甚至并未发生很多日常接触，以致在本世纪民商事习惯调查之前，官方文献对民间小传统的记载都是语焉不详，学者建立在这些文献基础上的研究也难称完备(戴炎辉，1979；李志敏，1988)。正如外国观察者所评论的那样，中国立法者的主要努力都在制定镇压骚动及保护税收的法律方面。土地交易方面亦是如此。易言之，如果土地交易中的"乡规俗例"并未引起词讼频起或偷逃税收等情事，官员们宁可对之不闻不问。李文治则认为，清朝"中央和地方政权的这种措施(指雍正年间河南巡抚田文镜及中央政府立法禁止土地优先购买权--引者注)，不管它代表着谁的意志，也不管这种规定的最终效果如何，它毕竟反映了历史发展的客观要求。它一方面表明，土地买卖关系的发展在冲击旧的传统习惯，同时也在为土地买卖的自由开辟道路。"(李文治，1993：509-510)对于清中央及地方政府禁止"找价"、"回赎"的措施，他也作类似评价："'加找'、'回赎'毕竟是封建社会的习惯传统，阻碍土地商品化的发展。从这方面说，废除'加找'、'回赎'的政策措施是有一定的历史意义的，是合乎历史客观发展规律的。"(李文治，1993：512)这种观点无法解释的一个矛盾是，在这些所谓"封建习惯"的"束缚"下，中国近代以来土地村级市场的买卖，却达到了一个前所未有的水平。我的意见和李文治等相反，亲邻先买权、上手业主权、活卖、找价、回赎等习惯在很大程度上是支持着土地的快速流动而不是阻碍它，没有活卖制度，家庭之间人口分化和经济分化所要求的经济活动量的改变很难如此方便、细腻地得到满足，而亲邻先买也应从长期互惠交易的角度加以考虑。[22]这样看来，有关清朝官方禁止"乡规俗例"的动机，恐怕仍然是减少讼累或保全税收。我曾经指出，官方禁找价重点在限制找价次数，以避免因多次找价而引发治安案件和诉讼。这种"官吏意识"，和资本主义萌芽不知有何干系。仁井田陞对《福建省例》等地方法例集的研究也表明了同样的状况。因赋由租办，一田两主、田皮买卖容易形成皮主欠租，从而导致政府税粮无着，故"确保赋役的征收，便成为政府的目标。在这个问题上，政府直接的考虑只停留在如何有利赋役的征收，并没有想到要强化土地所有权的效力、确立所谓的近代所有权等等。"(仁井田陞，1992)而政府取消田皮、禁止田皮买卖、否认一田两主的命令，"最终也只是停留在三令五申、一再树碑而已，其实际效力照例是相当微弱的。"(仁井田陞，1992)在包括确立近代所有权在内的法制近代化运动开始之后，民间习惯和官方正式法之间的关系终于有了微妙的变化。这里我们讨论其中三种与土地交易有关的情况。第一种，官方正式法继承了从前限制、废除民间习惯的态度，只不过原因有所不同。比如关于亲邻先买权，北京大理院判例有云：&nbsp;卖产先尽亲房之习惯既属限制所有权之所用，则于经济上流通及地方之发达均有障碍，即难认为有法之效力。(四年上字第282号)（郭卫[编]，1931b）。&nbsp;1929年《民法典》通过之后的判例亦持此说：&nbsp;现行法上并无认不动产之近邻有先买权之规定，即使有此习惯，亦于经济之流通地方之发达，均有障碍，不能予以法之效力。(三十年上字第191号)（保成六法全书编辑委员会[编]，1992）&nbsp;与前清之否认先买权的理由有所不同。但正如例子说明的那样，亲邻先买权松动的同时，伴随的却不一定是经济流通和地方发达，而可能是建立在血缘和地缘关系上的村社的解析。第二种，官方正式法把民间习惯纳入到它的体系中，但却犯了指鹿为马、张冠李戴的错误。如一田两主，西方物权法体系中并无这个"怪物"，田皮权被轻易地指认为"永佃权"。&nbsp;来问所称田面权，既系由佃户承垦生田而来，其承佃纳租及得将权利让与他人各情形，与民法第八四二条所定永佃权之性质相当，自可依声请以永佃权登记，至保有田底权之地主，本为土地所有人，当然以所有权登记。(院字第1703号，民国二十六年［1937］七月三十一日)来文所称之田面权如系支付佃租，永久在他人土地上为耕作或牧畜之权，自应认为永佃权，而为该项权利之登记，田面权人得不经田底权人同意而将田面权出租之习惯，虽与民法第八百四十五条之规定不合，亦仅不得依以排除同意之适用，其田面权仍不因此而失其永佃权之性质，倘来文所谓辗转租让实系永佃权之辗转让与，则为民法第八百四十三条之所许，尤无问题。(院字第3743号，民国三十六年［1947］十二月二十二日)。（保成六法全书编辑委员会[编]，1992）&nbsp;然而问题是田面权之出租与永佃权之让与仅有表面上的相似性，田皮权比永佃权包含更多的权利：一是独立的转让权，二是不得以欠租为由夺佃。将田皮权硬指为永佃权无疑削弱了田皮权人的利益。比如1929年《民法典》第845条规定："永佃权人不得将土地出租于他人"，把田皮权等同于永佃权在实际中给田骨权人撤佃和限制田皮转让提供了借口。1930年11月30日《江苏无锡国民导报》报道，本来江苏无锡之田面权可以自由顶替，而近来各仓厅为便利起租起见，禁止田皮权人出卖"灰肥田"。律师蔡毓钟于1930年底代表杨保滋堂仓厅警告佃户，有"......各佃农(指永佃农)非经本仓厅同意，不得以灰肥租擅卖他人。......违则撤佃，取消其佃权"等语(《中国经济年鉴》(1934(G)80))，造成了田皮权人的很大损失。另，该《民法典》第846条规定欠租达二年之总额以及第847条规定撤佃为单独行为等，"亦为促使永佃消灭之有利契机"(《南京中央日报》1933年3月14日，《中国经济年鉴》(1934(G)81))。对民间习惯的无视与无知，终于走到了法律保护佃权的立法原意的反面。第三种，民间习惯被国家正式法"双重制度化"。[23]"典"就属于这种情况。原来，大清民律草案中只有不动产质，而无典之规定，考其原委，"清末有日人冈田朝太郎博士主讲京师法律学院，松冈义正博士起草民律，冈田氏言中国典当，大体同于日本不动产质。松冈氏于其所起草之民律草案物权编中，亦仅规定质权而未规定典权。"(黄右昌，1947：83)后黄右昌在主持起草第二次民律草案时，力主加入典权，列为物权编第八章，此亦为1929年民国《民法典》物权编"典权"之嚆矢。中国的立法者和法学家，如蒋云峰所说，"颇为这一传统制度的保留和成文化感到兴奋"(蒋云峰， 1996)。[24]但是，专门立法机构在再制度化(re-institutionalize)或重述(restate)时，对素材的选择和对本机构品位的照顾却是不可忽视的。法律专业人员用自己的行话和术语来重述民间习惯，一般被认为是法律专业化和理性化的要求。我们在谈到"转典"时曾经感受到，民法典对"转典"、"典物让与"和"典权让与"的区分，在技术上的确比民间习惯高明。这一点在典业取赎时间上也可体现出来。民商事习惯调查所得各地典业(尤其是耕作地)取赎时限，大都有地方特色，与各地物侯相适应（见表3）。而对其"重述"的结果则是《民法典》第925条："出典人之回赎，如典物为耕作地者，应于收益季节后、次期作业开始前为之。"这种"重述"的概括与抽象符合专门司法机关和法律人员的脾胃，但却可能忽略这样的微型文化：陕西乾县阳洪店村，典业于"获麦时特许回赎"，起源据说是"先年有富翁某，为怜贫起见，特许业主于获麦时回赎。"(《大全》四：14)。如果说"重述"时因为法律专业缘故而使一些民间的丰富实践被遗漏还情有可原的话，大规模的忽视却是不可原谅的。但不幸的是，"新传统"在对"旧传统"进行再制度化时，"旧传统"中的官方"大传统"得以一脉相承，民间的"小传统"一如既往遭到忽略。黄右昌教授在论述"典权"时的参考资料如下："子清乾隆年间例案，关于典期及典产之灭失毁损责任问题。丑大清律例之田宅门(即民法未制定前户役、田宅、婚姻、钱债有效部分之现行律)......寅户部则例(置产投税、旗民交产)。卯清理不动产典当办法。(黄右昌，1947：80)而没有一字提到民间丰富的习惯资源！仿佛从前清到民国的一次次习惯调查都白做了一样！这样一来，1929年《民法典》物权编出现如下条文就不足为奇了：&nbsp;第912条：典权约定期限不得逾三十年。逾三十年者，缩短为三十年。第913条：典权之约定期限不满十五年者，不得附有到期不赎即作绝卖之条款。第923条：典权定有期限者，于期限届满后，出典人得以原典价回赎典物，出典人于典期届满后，经过二年，不以原典价回赎者，典权人即取得典物所有权。第924条：典权未定期限者，出典人得随时以原典价回赎典物。但自出典后经过三十年不回赎者，典权人即取得典物所有权。第926条：出典人于典权存续中，表示让与其典物之所有权于典权人者，典权人得按时价找贴，取得典物所有权。前项找贴，以一次为限。&nbsp;以上条文，除立法理由上所体现的"现代性"外(如"社会上个人经济之发展"--912条；"使权利状态，得以从速确定"--923、924条)，其余并不能使自己同前清的官方条例区别开来。实际情况是，在"现代"的立法理由下，继承的却是早先与民间习惯和实践长期格格不入、以至于其实并没有发挥什么效用的官方法。而限制找贴次数的立法理由，则更和前清的官府一致："然习惯上往往有迭次请求找贴发生纠纷者，亦不可不示限制，故规定找贴一次为限，所以杜无益之争论也。"小传统下之争议被视作无益，而不是像耶林那样把"为权利而斗争"视为对自己也对社会的责任。（耶林，1994）这种立法理由，不过是一种仅得皮象、失却精神的现代性的反映。我们看到，法制近代化开始之后，新传统的引入，带来了一些新气象，但却没有彻底改变原有大小传统之间的博奕关系，新传统又成为一种高高在上的大传统；如果它满足于保持它高高在上的地位，不与民间发生关系还罢了，但这种又新又大的传统，引入的初衷中就含有浓厚的改造民间的冲动。其结果当然是可想而知的：在民间，它不是遭到了像无锡律师蔡毓钟那样的利用，就是又一次被规避，被弃置不用，或受到否定的评价。[25]法制近代化的成功，并不仅限于现代性的引入(虽然它是重要的)，而要看现代性引入后如何改善官/民或国家/社会或精英/大众之间的关系(强世功， 1996)。立法者、法学家在法制近代化过程中，对土地产权和交易的法制化努力，一再让位于政治政策和社会革命，似乎从反面印证了这一点。六、结论林毅夫曾在一篇论文（Lin，1995）中认为，中国农村1980年代后的改革，是一个"诱致性制度创新的自然试验"，它提供了一个观察经济学上所说的那种"市场"如何从无到有产生的好机会。他运用经验数据证明了，农户占有土地的增加对土地市场供给有正效应，而对土地租赁的需求有负效应。但其数据(文中表5)又显示，土地租出或租入的比例极为有限。事实上，正如我在导论中已经提到的那样，人多地少的农户对土地的潜在需求，和人少地多农户对土地的潜在供给，并没有通过土地所有权或使用权市场交易的方式来满足，而是采取了由村委会或村民小组出面"调整土地"的办法。这固然与当代农村土地在法律上属于集体有关，但我们前面所讨论的土改前的村庄土地交易却表明，即使农村土地的集体属性不存在或减弱了，一个发达的土地产权市场的出现仍不会一蹴而就，而可能需要一系列的支持性制度。1986年通过，1998年8月29日第二次修正的《中华人民共和国土地管理法》确定了农民的土地承包经营权。该法第十四条规定："农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。"这种土地经营权实际上是一种长期佃权，三十年的承包期反映了政府希望农民加大对土地的投资、反对掠夺性经营。应该说，这确定了一种非常强大的使用权。但是，农民的土地收益权却是不确定的。众所周知，除了国家税收外，目前中国农民还要负担乡、村两极的统筹和提留，以及名目繁多的集资、摊派和罚款（统称为"农民负担"），而且除国家税收外，其他负担的征收带有相当大的随意性，征收数量、征收时间和征收方式都非常不确定。一旦加在土地上的负担超过土地的经营收入（事实上在很多地区已经出现了这一状况），农民将没有任何理由继续经营这块只能给自己的带来负的收入流的土地。明代末期出现的"弃产逃亡"便有可能再次出现--不过这次他们是流往城市，形成规模巨大的民工潮[26]。另外，在长达三十年的承包经营期限内，农民家庭人口、劳动力的变化以及土地本身的变化，以及农业技术、耕作方式和市场需求的变化，都可能引起劳动的边际产出和土地的边际产出在各家各户间的不平衡，土地在农户之间的流进流出的需求仍将长期存在。经济学已经证明，只有在每一单位的土地的边际产出和每一劳动力的边际产出都相等时，资源配置才达到最优。但政府显然是不主张土地的过多流动的，更不要说私下的流动了。为此，《土地管理法》承认了"调地"的合法性，并对之规定了严格的条件："在土地经营承包期内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准"（第14条）。我想，之所以规定这么严格的条件，一方面可能也是为了防止基层政府和乡村干部随意调整土地，破坏土地承包权的稳定和连续，但这种用"民主"或行政的办法来解决经济问题，却很可能是没有效率的（德姆赛茨，1992）。对"调地"的社会学研究表明，各地的"调地"实践千差万别，而这和中国农村近五十年来形成的新的政治结构和社会结构有关（周飞舟，1996）。不管是"土地调整"还是"土地交易"，它们所与之互动的政治和社会结构，以及业已成熟的经验，都应该着重加以研究，在立法和政策制定中加以考虑。本文所讨论的历史和历史上的土地交易习惯并不值得复原。但是，对基层实践和农民需求的无知和无视，只顾贯彻政府意志，将使任何一部旨在解决问题的法律变成一部制造麻烦的法律。民国年间民法典的命运已经说明了这一点。&nbsp;&nbsp;参考文献Alchian, 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本文是在我的硕士学位论文（赵晓力，1996）的基础上修改而成的。感谢"法律文化研究中心"1996年9月29日为本文举办的研讨会（参见法律文化研究中心，1996）。感谢梁治平、郑戈、张乃根、邓正来、强世功、朱苏力、彭冰、金勇军、陈旭刚、杨柳、蒋云峰等师友对本文的讨论，他们的批评和建议对本文的修改至关重要。但文中的一切错误仍应由作者承担。** 北京大学法律系博士生（100081），E-mail:zhaoxl@ihw.com.cn.版权声明：您可以自由转贴本文，但不得向接收者收费。否则您将丧失这一权利。转贴时请保持原文的完整性。本声明也是文章的一部分。[1] 对公社制的描述，参见张乐天，1998。[2] 1986年颁布，1998年8月29日第二次修订的《中华人民共和国土地管理法》第10条规定："农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；经济分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。"这里的村民委员会和村民小组可以看作是公社时期"大队"和"小队"的延续。[3] 《土地管理法》第14条："在土地承包期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。"[4] 据1987年农民改革意向问卷调查数据，按人口承包土地的占71.5%，按劳动力承包土地的占5.2%，按人、劳比例承包的占21.5%，投标承包和其它占1.8%。另外，有80%左右的农民认为，增加人口或劳力要求增加承包地、减少人口或劳力别人要求减少他的承包地，都属"应该"(中共中央政策研究室，农业部农村固定观察点办公室，1992：328-329)。[5] "使用权的市场，前几年并不如预期的那样发育起来。课题中提供的数字，转包的土地只有1%多一点"(国务院中国农地制度课题组1993：2)。土地转让的村级制度与规则，见何道峰1993；湖南省怀化地区山地使用权转让的个案研究，见刘守英，1993；贵州湄潭土地试验区的个案研究，见周其仁，1994b；早期的观察，见周其仁，1994a。[6] 关于江苏常熟市、北京顺义县和陕西武功县调整承包田的情况，参见国务院发展研究中心土地课题组，1992：74-77，86-89，102-106。"调地"的过程，参见周飞舟，1996。[7] 杨小凯等，1994的经济计量研究认为："如果中国政府1987年使土地自由买卖合法化，则中国农民的人均真实收入会在1988年至少增加30%。"[8] 实际上出现的可能是这六种方式的结合。1934-35年，在当时全国经济委员会所属全国土地委员会和财政部、内政部的指导下，对全国16个省的土地状况进行了调查，取得了被认为是"30年代最好的数据"(费正清[编]，1993：92)。调查统计表明，只有一种身份(地主、自耕农、佃农、雇农)的占全部1745，344个农户的67%，兼有两种以上身份（地主兼自耕农、地主兼自耕农兼佃农、地主兼佃农、自耕农兼佃农、佃农兼雇农）的占25%（费正清[编]，1993：98，表17）。[9] 另外，还可以用自耕农、半自耕农、佃农身份的变动来估计地权变动的情形。参见许涤新、吴承明，1993：291-293。[10] 40年代陕北的调查印证了这一点："第二个引起土地所有权变动的形式是因为人口增加等原因所引起的农户析产分居，一块土地分为几份，由原来一个较大的农业经营单位变成更小的几个农业单位。这种变动使得土地占有关系变得更分散"(柴树藩等，1979：73-74)。[11] 1934-35年全国16省土地状况调查表明，在1295，001个农户中，平均每户占有的土地为15.17亩，低于平均数15亩的户数占72.8%，而他们占有的土地只占总亩数的28.3%。相反，户均50亩以上的户数只有4.8%，他们占有的总亩数却达到33.9%(费正清[编]，1993：91，表15)。[12] 陕北米脂县杨家沟地主马维新在村级土地市场上的买、典个案，参见延安农村工作调查团，1980：24-88。&nbsp;[13] Duara1988：106附有一张1940年河北省寺北柴村的居住形态图，我们在图上可以明显地看出一个多姓村庄的血缘和地缘关系，同姓之间总是倾向于聚族而居，但并不排除异姓之间结成街坊关系。[14] 费孝通谈到了这一点："在我们乡土社会中，有专门作贸易活动的街集。街集时常不在村子里，而在一片空场上，各地的人到这特定的地方，各以'无情'的身分出现。在这里大家把原来的关系暂时搁开，一切交易都得当场算清。我常看见隔壁邻居大家老远的走上十多里在街集上交换清楚之后，又老远的背回来。他们何必到街集上去跑这一趟呢，在门前不是就可以交换的么?这一趟是有作用的，因为在门前是邻舍，到了街集上才是'陌生'人。当场算清是陌生人间的行为，不能牵涉其它社会关系的。"(费孝通，1985：77)。由此可见，动产交易和不动产交易在乡村社会中是在不同性质的市场中进行的，奉行不同的规则。前者有"去人格化"倾向，而后者却有强烈的"人格化"倾向。动产交易中，互有关系的双方要有意无意的忽略这种关系，而在不动产交易中，互有关系的双方却要把这种关系带到交易中来，甚至通过交易强化这种关系；没有关系的双方也要通过"中人"制度创设一种关系。这两种表面不同的行为方式，其实都遵从相同的经济逻辑。[15] 请参见Shiga Shuzo，1978的研究。[16] 田坎系数指一块田地中田坎所占的面积比例。在南方的水田中田坎对蓄水和划界是必不可少的，旱地一般以犁沟或地头的石块、树木划界，一般不涉及这个问题。[17] 关于恰亚洛夫理论对中国小农社会的适用性，参见黄宗智，1986：11-12；1992：5-10。但是，中国缺乏恰亚洛夫用以证明其理论的长达30年的，由职业统计学家给出的统计材料，这一点对在中国证实该理论产生了不少困难。柳柯（柳柯，1990）根据1964-66年间"四清"运动中调查得来的口述家史资料报道了北京郊区八角村1949年前50年的经济变迁，可以参看。另外，关于P/E值的变化导致家庭经济状况的好转或恶化，我的家乡陕西千阳流传过这样的谚语："穷生五子而富，富生五子而穷"(1995年春节调查)。[18] 地租也可以作为一个资产要素在进行交易时重组，这在一田两主习惯中表现出来，参见下文。[19] 在城市的米行、江南的租栈(Lojewski， 1980)和有些地方的大牲畜集上，职业化的中人或代理人的确是成批地出现了。在这些地方，交易最需要的不再是人格化的担保，而是对行情的熟悉、对标的物的了解以及高超的交易技术。* 不包括代笔人等之狭义中人。** 乡间有此习惯，城内及附郭村壤则无。*** 若契由卖主自书，则此二分即归卖主。[20] 责任规则(liability rule)，参见Calabresi and Melamed 1972。[21] 我倾向于从人口压力寻找从分成租佃到定额租佃，再到永佃和一田两主、一田三主的宏观原因。我猜测，一田两主、田面权和田底权的分立，是中国不断增长的人口压力"压"出来的。人口压力的增大，人口密度的增长，使得土地生产要素越来越稀缺，从而产生了一田两主这种分化出更多权利束来充分利用劳动力、减少土地要素稀缺性的制度安排。之所以在世界其他地方没有发现"一田两主"的报道，可能是那里的人口压力还没有达到中国这么大的程度。人口压力下的技术变迁，见Boserup，1981，人口压力下的制度变迁，见Hayami and Kikuchi 1981；关于中国农业史上随着人口密度的不断增加，雇工经营制、分成制的衰落与定额租制的兴起，见赵冈和陈钟毅，1982：255-257，355-385。[22] 但是，这样说并不意味着我们将土地在村级市场上的快速流转等同于商品化或"资本主义萌芽"，我们已经看到，村级土地市场上的土地流转在很多情况下不过是家庭人口分化引起的，是一个人口现象，和资本主义的生产方式无关。参见恰亚洛夫，1996；黄宗智，1986，1992。[23] Bohannan，在区别习惯(custom)与法律(law)时曾说："习惯的基础是互惠(reciprocity)，而法律则建立在双重制度化(double institutionalization)上。"所谓双重制度化，是指"社会的某些制度的某些习惯，被以这样一种方式重述，以使它们能被一个特地为此目的而设立(或至少被利用)的一个机构所'适用'。"(Bohannan，1965)。[24] 这可以从吴经熊给几位中国法学家所译民法物权编英文本所写的序言中看出来，几位译者的"附言"(Note)，也竭力辩明典(Dien)与德国法之土地债务，与威尔士法之抵押，与日本法之不动产质之区别(均见Liu et.al. trans.,1930)，得意之情溢于言表。[25] 比如："典地最长期限问题：民间习惯，典当地永远是可以抽赎的，所谓'典地千年活，卖地笔下亡'。警备区(包括绥德、米脂、清涧、吴堡、葭县--引者注)参照国民政府民法九一二、九二四条典期不得超过三十年的规定，规定典地超过六十年即为死契，地归典权人所有。民间习惯与法令是抵触的。因此常常发生纠纷，例如葭县倍甘联高生元于道光年即典土地五垧于苗晋乘，但地仍归高生元租种，每年每垧交租一斗六升，在绥德县政府明令后，苗晋乘将地收归己有并且出卖，高生元不满，后因买地优先权问题涉讼，经高等法院判决，苗晋乘取得此地的所有权。"(柴树藩等， 1979：94-95)该调查于1942年进行。调查者对此案的评论是："典地最长期限应从民间习惯，不作限制，因为多年典地的出典者多为贫户，即作限制对于原土地所有主典出后又赎回自种者亦应特作规定，允许赎回"，他们对陕甘宁边区高等法院的判决不以为然。(柴树藩等，1979：99)[26] 当然，民工潮的形成还有城市的比较收益比农村高的缘故。