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美国法学界从90年代以来有个比较引人注目的法学流派：法律与文学。它主张强调法律与文学之间的密切联系和相互影响；他们当中激进人士更主张，将法律实践本事当做一种文学活动，将控辩双方活动当做一种叙事或修辞。

看了《婚姻法》“司法解释三”征求意见稿以及相关的各种争论，很多人不禁问出了这样一个貌似庸人自扰的问题：“我们为什么要结婚？”这份拟议中的司法解释已经使人不得不怀疑婚姻生活的基本常识，怀疑家庭存在的根本价值。简单地检索一下历史，我们就会发现，相比古今中外的人们而言，当代中国人确实在这个最基本的问题上越来越迷失了。 古代中国人为什么结婚？在传统中国的礼乐文明中，素有“礼始于谨夫妇”（《礼记·内则》）的说法。《礼记·昏义》中这样安排几种最主要的礼的关系：“夫礼，始于冠，本于昏，重于丧、祭，尊于朝、聘，和于射、乡，此礼之大体也。”这几种礼都是必不可少的，在古代的生活秩序中都占居非常重要的位置。婚礼，即经典中说的“昏礼”，虽不像丧祭那么重，不像朝聘那么尊贵，却是众礼之本，也是人伦之本，换言之，是家庭生活和政治生活的根本。所以《礼记·昏义》中进一步说：“昏礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也，故君子重之。”这将婚礼作为人伦之本的意义说得更清楚了。为什么婚礼如此重要，就是因为它在祖先和后世之间起到承前启后的关键作用，是家族延续所不可少的环节，是成家立业的必由之路。在中国文化中，婚姻是每个人和每个家庭的大事，它和中国人以家族为核心的价值观紧密联系在一起。古代中国人很清楚，结婚，就是为了延续家族，对祖先和后代负责。 西方人为什么结婚？西方的传统与中国非常不同，但同样为婚姻赋予了不可替代的神圣意义。《旧约·创世记》第一章里说：“神就照着自己的形像造人，乃是照着他的形像造男造女。神就赐福给他们，又对他们说，要生养众多，遍满地面。”上帝赐福给他所造的男女，让他们生育后代。因此，在基督教传统中，婚姻被视为神圣的。使徒保罗在《以弗所书》中说：“人要离开父母，与妻子连合，二人成为一体。这是极大的奥秘，但我是指着基督和教会说的。”由于《圣经》中的这些说法，天主教将婚配定为七圣事之一，结婚与司铎祝圣，有着类似的意义，因此两个仪式的重要标志，都是一枚戒指。妻子的戒指象征着她对丈夫的忠贞，司铎的戒指象征着他对上帝的虔敬。在西方的传统法律体系中，婚姻属于教会法的管辖范畴，因为它具有神圣的含义。即使到了今天，虽然人们对婚姻和宗教的理解都几经变化，但婚姻仍然带有这种神圣的光环。西方的基督徒很清楚，结婚，就是为了荣耀上帝，完成上帝颁布的诫命。 古代的中国人和古今西方人都知道自己为什么结婚，都清楚婚姻对他们意味着什么。那么，我们——现代的中国人为什么要结婚呢？ 自民国以来，越来越多的人不再为了家族的延续而结婚。民国时，婚姻问题还属于《亲属法》的范畴，因而和古代的家族体系有一定关联。但新中国建立后，1950年制定单行的《婚姻法》，取消了《亲属法》，这样做到底是否恰当，现在还有争议。不过毫无疑问，在中国家庭婚姻制度史上，这是一个巨大的变革。新中国的《婚姻法》，既不属于亲属法，也不属于民法，而是一个独立的法律部门。但是，这并不意味着它取消了婚姻的神圣意义和价值取向。相反，它始终贯穿着一种现代中国人所追求的价值取向，体现在它的第一章的两条原则中。第一条是：废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度。第二条是：禁止重婚、纳妾。禁止童养媳。禁止干涉寡妇婚姻自由。禁止任何人藉婚姻关系问题索取财物。 我们一眼就可以看出来，1950年的《婚姻法》强调的是男女平等、婚姻自由的理念。在那个时代，人们也很清楚为什么结婚，就是为了追求自由爱情，建立幸福美满的家庭。《婚姻法》后文关于结婚、离婚、家庭财产等的具体规定，无不是为了实现这一基本理念。这个理念与《礼记》或《圣经》中的都很不相同，但仍然是一种令人激动的、值得追求的美好生活。这种美好生活，究竟是不是现代中国人最应该追求的美好生活，能否成为现代中国人追求的神圣目标，当然是一个需要仔细考察的问题，因为这会关涉到此一法律的文化价值与有效性。但不管怎样，毋庸置疑的是，这一法律在很长时间当中得到了有效的执行，规范了人们的婚姻家庭生活，帮助很多人实现了他们想追求的美满生活，也帮助很多人结束了他们不愿继续下去的婚姻。婚姻与家庭，在现代中国人关于美好生活的安排中有了一个比较明确的位置，因此，虽然人们不再相信古代的家族理念，也没有西方的宗教观念，却知道自己为什么结婚，知道婚姻为什么是通向美好生活的必要步骤，也知道当婚姻变成怎样的形态的时候，就已经无法帮自己获得美好生活，因而需要终结。 1980年的《婚姻法》，将1950年的《婚姻法》的基本原则更详细、更明确地表达了出来：婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童和老人的合法权益，唯一比1950年《婚姻法》多出来的一项原则是计划生育。按照这样的原则，三十年来的中国人的婚姻仍然有比较明确的目标，《婚姻法》中的主要原则都在帮助人们实现这些目标。这套《婚姻法》指导和管理下的婚姻，仍然有可贵的价值追求。 但是，现在我们正在面对的“司法解释三”，却在逐渐放弃这种价值追求。在我看来，这一司法解释的根本问题，还不在于它支持怎样的婚姻理念，而在于它完全丧失了任何理念。理念的改变、价值的转换，都是值得更深入讨论的问题，但若是根本就没有任何理念，完全放弃了婚姻的价值追求，那才是最可悲的事情。 这一拟议中的司法解释之所以面世，是因为随着经济和社会的发展，婚姻生活中出现了很多以前没有过的复杂情况，因此各地基层法院的法官们在裁决时缺乏明确依据。为了让法官们在具体办案时能有统一的标准，避免模棱两可的模糊情况，最高法院酝酿了这个司法解释。换句话说，这更多是为了法庭办案的简便快捷而颁布的，而它的结果，却将会使成千上万家庭陷入长久的惶恐与矛盾当中。婚姻生活越来越变成冷冰冰的契约，家庭将不再有任何美好和高贵的价值可言。 纠纷解决的方便快捷，当然是理性化政治的必然要求，但是，如果司法政策完全出于技术性的考虑，而不再考虑婚姻中蕴含的价值理念，那就失去了其存在的根本意义，而成为单纯追求效率的办案机器。国家如果只是作为社会生活的一个管理者而存在，它所考虑的主要问题就是效率、方便这些技术性的问题。于是，在制订法律的时候，最重要的标准就是方便快捷、有章可循。有了这一司法解释，法官们人手一册，遇到案件就可以按图索骥，很快地产生出一个结论。而这给当事人所带来的却是无穷的麻烦。比如，由于第6条规定，“夫妻一方的个人财产在婚后产生的孳息或增值收益，应认定为一方的个人财产”，就会打破夫妻之间必然会有的分工合作的关系，使双方都要为未来离婚时自己的可能损失而担忧，于是在婚姻中都不愿意牺牲和付出；再如，由于第13条规定，“婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定该不动产为夫妻一方的个人财产”，父母在是否要帮助孩子买房，以及如何为孩子买房的问题上，就要仔细权衡，考虑到以后自己的孩子万一离婚，将会怎样才能更有利。这样的规定不仅无助于帮助人们实现美好家庭的理想生活，反而会破坏家庭生活的道德价值。婚姻成为一种负担，一种麻烦，而不再是美好神圣的生活安排。难怪人们会越来越不知道究竟为什么而结婚。 赞成者或许力图表明，这一司法解释是为了适应时代的潮流、根据社会的具体情况而制订的。该司法解释的起草者之一在谈到夫妻之间就一方夜不归宿而签订的“空床费协议”时说：“‘空床费协议’可以在一定程度上制约夫妻双方对自己行为的放纵，也算是对独守空房一方些许经济上的安慰吧。”她在这里的逻辑是，既然现实中已经有了那么多婚外情的不忠现象，法律就应该看到这个现实，允许夫妻双方签订“空床费协议”，在给受害者一方经济补偿的同时，也赋予了不忠的一方通过付费来寻求婚外情的权利。这种逻辑不仅没有起到任何纠正社会风气堕落、提升道德的作用，而且通过以金钱衡量夫妻感情的方式，认可了社会中的种种不正常的现象。类似的逻辑在这份司法解释中随处可见。这位起草者还认为，“婚姻和情感是两个领域的事情，法律是调整婚姻关系而不是调整男女情感的。老翁和青年女子去婚姻登记机关履行结婚登记手续时，婚姻登记人员只会询问双方是否完全自愿结婚，而没有资格去探询双方是否真心相爱，这不是法律所关心的事情。”她所谓的“调整关系”，就是被动地接受现实婚姻中存在的种种状况，法律只能认可这些关系，同时给以一些弥补，让人们在接受现实的同时，获得一些心理平衡。比起中西古代的神圣婚姻观，这自然已是相去甚远；哪怕和1950年和1980年的《婚姻法》相比，法律的意义与功能也更是彻底改变了。它已经不具有丝毫提升道德、弘扬价值的功能，而完全成了法官用来办案的技术依据。夫妻之间一清二楚地明算账，家庭关系彻底退化成契约关系，家庭的组合，与任何商业性的结合没有什么两样，那还为什么结婚呢？ 按照一些学者的说法，这套解释中也并不是没有价值的，因为它支持和推动了个体自由。的确，一个完全掏空了价值观、彻底沦为办案机器程序指南的法律，是不可想象的。据说，其中的某些规定可以尽量保护夫、妻、第三者、非婚生子女等每个人的自由。我们且不说上述关于财产分割的各种规定并不是在保护个体的自由，反而使婚姻中的个体陷入更大的不自由当中，就算是这一司法解释真的能保护婚姻家庭中每个个体的自由，那我们就必须追问一个更根本的问题：个体自由真的应该成为法律保护的唯一价值吗？ 其他各个法律领域对个人自由的强调往往更加着力，而婚姻家庭立法上却总显得保守一些，这恰恰因为，在婚姻家庭问题上，个人自由并不是最重要的价值。个人的自由当然是现实社会的一大趋势，对自由的强调无疑属于我们时代不容置疑的意识形态。但是，任何一个健康的现代社会所支持的价值，并不只有个人自由这一种，甚至并不将个人自由当作最重要的价值。只有在其他更重要的价值同样得到保护的前提下，个人自由才能得到真正的保护，并且变成能够引领人们走向幸福生活的康庄大道。当今的商业社会已经是一个过于功利化的空间，我们所担心的并不是个体自由得不到保护，而是过多的自由已经使现实生活变得人情冷漠。婚姻家庭作为最后的一块道德领域，理应在一定程度上与社会中过于泛滥的人情浇薄相抗衡，张扬个人自由之外的其他一些价值。 我们前面看到，《礼记》中之所以重视婚姻，是因为婚姻会服务于家族这个更重要的群体；《圣经》中之所以认为婚姻神圣，是因为婚姻来自更重要、更神圣的上帝的诫命。1950年的《婚姻法》之所以取得了巨大成功，就是因为它所保护的婚姻自由并不只是个人之间的自由，而是个人追求美满家庭的自由。这套司法解释的制订者们都知道，感情往往是容易变化的，感情上的一时认同往往并不意味着幸福生活。如果法律所保护的仅仅是个人根据自己的意愿来选择的自由权利，而丝毫不关心家庭的幸福、生活的质量、道德的提升，那么，作为《婚姻法》基本原则的“保护妇女、儿童和老人的合法权益”的说法都将变成一纸空文。 无论文化和宗教有怎样的差别，人类社会往往将婚姻家庭当作一种神圣的制度，因为它代表和固守了人类非常高贵的美德。这些美德与家庭之外的很多价值相互制约，抵消其他的价值可能带来的负面效应，才可能保证社会的良性运转，使家庭外的价值能够更好地起到积极的作用。在张扬个体自由的现代，稳定家庭的价值不是削弱了，而是加强了。虽然古代的大家族不复存在，但现代人对家庭的渴望和依恋却更加强烈。个体自由固然可贵，却也是危险、孤独、不易承受的；若是将个体自由当作唯一的价值，法律也就会慢慢沦为办案工具。在这个时候，只有能够有力地维护家庭伦理，保护家庭稳定的社会制度，才能使个体真正得到滋养、获得力量，勇敢地承担和实现他的自由。法律应当能够帮助每个自由人找到结婚的理由，而不是以冷冰冰的自由，剥夺我们对婚姻仅存在的一点梦想。（作者单位：北京大学哲学系）

《清帝逊位诏书》建构的连续性就很有意思，它把共和制的建立解释为天命之下君主对统治权的自愿让与，这就承接上了"禅让"的古典传统。"旧邦新造"是个漫长的过程，1917年不是终点，而是新的起点。

本文仅就苏联国内宪法体制的隐忧和维系苏联统一的意识形态支柱被苏联领导人削弱这两个方面，进行分析苏联这个结构特殊的国家，改旗易帜为何必然导致土崩瓦解。

孔子学院网站运营花费3520万。另有中国工会网扩建项目一期工程670万。作为文教机构非盈利网站，很难解释。

最近一批世界著名的信息机构开展了一项全球性的调查，调查结果显示，现在居住在地球上的60亿人口中，绝大多数人都以信仰为准绳或笃信宗教。在这些人中，从地区来看，非洲最为突出，91%的非洲人都信仰宗教，其次是拉丁美洲和中东。从国家来看，菲律宾和印度占据了首要位置，在这两个国家中，按照宗教信仰要求生活的人分别占各国人口总数的90%和87%。

节选自威廉·舒尔曼[William E. Scheuerman]〈卡尔·施米特：法律的终结〉[Carl Schmitt: The End of Law，Rowman & Littlefied Publishers 1999年出版]

中国政府就钓鱼岛及其附属岛屿领海基线发表声明，称"钓鱼岛、黄尾屿、南小岛、北小岛、南屿、北屿、飞屿的领海基线为下列各相邻基点之间的直线连线"、"赤尾屿的领海基线为下列各相邻基点之间的直线连线"。领海基线在国际法中有什么样的地位作用？

所谓“边缘学科”，是指在两种以上不同领域的知识体系的基础上、采取“跨学科的方法”（interdisciplinary approach）发展起来的综合性科学门类。因为这种研究涉及到不能纳入既有的理论框架之内的新现象，于是有人把边缘学科理解为“科学发展的前沿部门”（the frontiers of science）。又因为这种研究往往游离于不同学科的中心课题和权威话语之外，边缘科学在各个有关领域中的位置也多半是“边缘化的”（marginal branches）。而无论采取上述三种涵义中任何一种还是全部，我们都可以说：法社会学的确是十分典型的边缘学科。

1990年代以来，美国的中国法律史研究取得了引人注目的新进展，先前论著中某些关于传统中国法律的旧见陈说，均在不同程度上得到反思和批判。而引领此一学术风潮的代表，正是以黄宗智教授为核心的加利福尼亚大学洛杉矶校区（UCLA）中国法律史研究群，他们的研究共同体现了“新法律史”的特征：在“历史感”的观照之下，连接经验（广泛利用极富学术价值的诉讼档案）与理论（从优秀社会科学理论中汲取灵感并与之真正对话），提炼自己具有启发性的新的中层概念。对于中国学者而言，“新法律史”所体现的学术取向可以为我们提供重要启示，不仅包括提醒我们注重对诉讼档案的充分运用，以及吸收优秀的社会科学成果，还包括借历史之光洞见现实问题，从而在某种程度上摆脱中国法律史研究虚学化的困境。

书评：蒋庆：《政治儒学——当代儒学的转向、特质与发展》，生活•读书•新知三联书店2003年5月版

作为明清社会“健讼”的重要证据之一，大量词状被递交到当时官府的情形引人注目。撰写词状往往需要颇为专门的知识与技巧，而这些词状的作者又是从何处习得？在对现藏日本、美国、台湾地区的讼师秘本与日用类书等稀见史料展开细致分析之后，本文发现以传授词状撰写之道为主要内容的讼学知识在明清民间的流传颇为广泛，当时的普通百姓若想获得诉讼文书范本亦非难事，晚明时期更是如此，尽管其传播途径在清代日趋缩小，但却始终未被彻底堵塞。

从1787年美国宪法制定到1913年的一个多世纪中，美国联邦政府是无权征收所得税的，而今天公司和个人所得税则是美国联邦税收的主体（美国没有增值税）。读者自然会产生两个有趣的问题：第一，1913年前，美国联邦政府为什么无权征收所得税？第二， 在没有所得税的情况下，美国政府收入靠什么？

我先谈谈对李庄案"第二季"为何发生的理解，然后转到李庄案引发的三个深层问题，即（1）对抗式审判制下的律师职业道德标准问题；（2）不同法律体系"杂交"和辩诉交易问题；（3）"法律现实主义"及其继承者"批判法学"对"法律形式主义"的批判和法律与政治的关系问题。

来源于：《21世纪经济报道》本报记者吴铭《21世纪》：此次金融危机在全球化中心美国的爆发以及在全球的扩散，以及美国政府背离"华盛顿共识"的危机处理方式，与很多人对美国的想象大不一样，似乎此前理解的完美模式正在瓦解。这次金融危机会在多大程度改变美国和它一直声称的原则和价值？如何从理论意义上看待目前危机？    崔之元：诺贝尔经济学奖得主、哥伦比亚大学教授斯蒂格利茨（Joseph Stiglitz）曾一针见血地指出， "华盛顿共识"给发展中国家开的药方等于说："按我们说的去做，但不按我们做的去做"("do as we say, not as we do")。实际上，西方的经济早已经不是"看不见的手"范式所描绘的那样了。早在《"看不见的手"范式的悖论》（经济科学出版社，1999）一书中，我就认为在现代西方市场经济中广泛存在着制度性的与政策性的"软预算约束"。制度性的"软预算约束"是指有限责任公司，中央银行和"重组"破产法，政策性的"软预算约束"是指资产证券化（见原书第97页）。    《21世纪》：匈牙利经济学家科尔内认为"软预算约束"是传统社会主义经济体制的特点和病根。你的观点是向他挑战吗？    崔之元：今年是改革开放30周年，我也在回顾自己的思想历程。1986 年，我和钱铭今合作翻译了匈牙利经济学家科尔内的《增长，短缺与效率》一书，由在思想解放运动中颇有影响的"走向未来"丛书出版。当时，我也和大多数中青年知识分子一样，对科尔内的理论十分赞同，认为"软预算约束"是传统社会主义经济体制的病根。我后来赴美国学习和教书的经历，使我日益认识到"软预算约束"在西方经济中的广泛存在。当然，科尔内也承认西方市场经济中有"软预算约束"，但他认为那只是局部的或临时的现象。我则区分制度性的与政策性的"软预算约束"。有限责任公司，中央银行和"重组"破产法这三项制度所带来的"软预算约束"悖论，是现代市场经济的"质"的特征，不是科尔内的"量的"分析（即着眼于"软预算约束"的多少）所能包含的。  《21世纪》：最近美国政府处理金融危机的干预力度接连加码，从国有化"两房"（Fannie Mae和Freddie Mac），到准国有化美国国际集团（A.I.G.），以及雷曼沿用美国《破产法》第11章破产重组，到美国证监会（SEC）暂时禁止卖空799家金融公司的股票，再到美国财长保尔森提出7000亿美元金融市场救援计划，这些步步提升的措施很难让人们再怀疑"软预算约束"在西方经济中的存在。    崔之元：的确如此。但是，人们还没有充分认识和区分制度性的与政策性的"软预算约束"。国内外不少媒体在评论此次金融危机时，认为雷曼沿用美国《破产法》第11章破产重组不是"救市"，只有美国财长保尔森提出7000亿美元金融市场救援计划才是"救市"。但实际上，美国《破产法》第11章的存在本身，已经是和"看不见的手"范式相矛盾的了。在《"看不见的手"范式的悖论》一书中，我考察了破产法的历史发展，即从不自愿破产到自愿破产，再到策略性破产。在开始时，破产法是为了惩罚采用欺骗手段的债务人。罗马的"十二铜表法"授权"债权人，作为可采取的最后的手段，可以把债务人的身体砍为数段"。由于破产是一种惩罚，它只能是不自愿的，通常是债权人来发动的清算。但重组和清算非常不同。根据美国国会1978年的破产改革法案，企业可自愿地选择申请第7章的清算或是申请在第11章之下的重组。根据破产法第7章，破产法院指定委托人来关闭企业，出卖其资产然后把向债权人赔付的程序移交给法院；而根据第11章，现存的企业经理们则可以保留对企业的控制权并继续经营六个月。重要的是，依据第11章进行重组的企业有权终止养老金计划，余下的养老金费用由政府承担。并且，他们对债权人支付利息的义务也中止了。更有甚者，重组中的企业可以把逐渐增多的税收缺额向后结转，保护企业在一段时间不交公司所得税。  《21世纪》："重组"破产法的存在为什么和"看不见的手"范式相矛盾？    崔之元："看不见的手"范式的理论论证之一是"适者生存"。但那些支持"适者生存"观点的人，比如阿默·阿尔钦，并没有证明，而只是想当然地假设在市场经济中只有"坏的"企业才会破产。这是"看不见的手的范式"作为"应用神学"的一个证据。事实上，美国的破产立法的整个历史都清楚表明，"适者生存"式的观点无法解释系统性经济金融危机给"好"企业造成的困境。如果认识不到在"市场"经济中许多"好的"企业会破产，那么就不会理解从不自愿破产到自愿破产，再到策略性破产的发展。"好企业破产"的现象对"看不见的手的范式"提出了严峻的挑战。本该被清算的"坏"企业冒充"好"企业申请"重组"，就成了一种"软预算约束"的悖论。    《21世纪》：美联储向危机中的美国国际集团（A.I.G.）提供过桥贷款并以此换取80％的政府股权，这是制度性的还是政策性的"软预算约束"？    崔之元：亚当·斯密和哈耶克是根本否定美联储这类中央银行存在的必要性的。仅有部分准备的银行充当货币创造者，这一现象构成了关于银行制度的核心问题。"看不见的手"能够操纵银行业吗？没有集中起来的准备金、没有监管，众多的银行通过票据发行中的自由竞争能实现社会的最优效率吗？不会引起混乱吗？对这一连串的问题，亚当·斯密的"实物票据论"和哈耶克的"自由银行论"给予了肯定的答复。对于仅有部分准备的银行来说，基本的任务是：持有足够的准备金，紧急之时可以保全自己；另一方面，作为需要偿付成本的企业按照传统的经营又要求以最少的准备金、追求最大的收益。这种对准备金的管理是该留给银行自己呢，还是集中于一个中心，即中央银行？这一核心问题始终都困扰着银行业经营的和理论的历史。巴格霍特（Walter Bagehot，《经济学家》杂志的创办者，于1873年发表货币理论经典著作《隆巴德街》一书的作者），将这一问题归结为一元准备体系与多元准备体系的问题。斯密认为，只要银行严格依照他所说的"真实票据论"行事，多元准备体系就能有效运转，中央银行制度就无需存在。这次美联储向危机中的美国国际集团（AIG）提供过桥贷款并以此换取80％的政府股权，大大扩展了中央银行的功能，因为AIG不是商业银行，而是世界最大的保险公司，本不在中央银行的传统监管范围之内。这是根本否定美联储这类中央银行存在的必要性的亚当·斯密和哈耶克所无法理解的。   《21世纪》：最新《纽约客》杂志强调，投资银行不应在1990年代"上市"（高盛1999年IPO, 雷曼1995年IPO）, 之前它们是"合伙制"，其中合伙人承担"无限责任"。    崔之元：在现代公司刚出现的时候，亚当·斯密就已经在反对有限责任制了。他指出由于股东们在企业倒闭时不必倾其全部财产偿还债权人的债，他们就并不承担经营中的全部风险。在《国富论》的第五卷中，斯密指出股份公司与其他的商业组织形式相比有两个基本不同的特权：股份可以不经公司的其他所有者事先同意而出卖；企业享有有限责任的优惠。斯密认为，在股份公司中所有权与管理的分离以及由于有限责任所导致的所有者监督管理者的动因的降低，必然会导致管理者在其控制内部成本和寻找市场的职责上的偷懒，因此，他对这些企业在高度竞争性的市场经济中能否生存表示悲观。在１８４４年以前英国的法律明确地对合伙企业以及非公司企业中的投资者施以无限责任的法律义务。    但是，无限责任使中产阶级办企业和工人合作社陷入不利境地。为什么是这样的呢？因为无限责任制不能允许那些，"安静的合伙者"，即那些只希望分享企业的利润但并不想参与决策的投资者摆脱无限财务责任的负担。这一点在工人合作社可获得的财务要求权上就显得更为直接。工人合作社必然要采用那种只分享利润而不参与决策的金融工具来筹资。由于法律不让那些愿意放弃决策权以避免无限责任的负担的人这样做，"安静的投资者"们不得不让其财富处于风险之中，对风险的控制保障仅仅是靠工人合作社成员的声誉。换句话说，即使工人合作社的外部投资者愿意放弃决策权但在法律上他们却不能放弃财务的责任，因此，无限责任制使工人合作社负担了更高的资本成本 正是由于对与他同时代的工人合作社的发展的关注，"自由社会主义者"穆勒（John S. Mill）才开始研究有限责任的问题。他首先分析了一种被称作"encommandite"形式的合伙制，这种特殊的合伙制在英格兰有许多支持者，其中最突出的要算是那些"基督教社会主义者"。在这种组织里那些"活跃的"合伙人要受无限责任约束，按照责任与任务统一（tying  liability  to  responsibility) 观念行事，而"睡着的"（sleeping）合伙人则只负有限责任，因为他们并没有经营企业的任务，穆勒拥护这种合伙制的形式，因为这可使工人们组织起来"从事他们所熟悉的经济活动"。 1850年，穆勒在英国国会为中产及劳动阶级的储蓄投资委员会作证，论证了这种合伙制的合理性。他进一步认为，授予有限责任的公司资格的条件应该比亚当·斯密所要求的松一点，并且这种组织形式的缺点也被斯密夸大了几分。实际上，他建议采用一般化的有限责任制的公司体制，不需特许。穆勒指出，这种一般化的能力能够限制已投入资本的责任，因而会导致富者会更自由地支持穷人的项目，穷人也会因有机会把储蓄投资到生产者或消费者合作社而获利。    有限责任的这种起源几乎已经被当代的公司法学者们所遗忘了。但在当前美国金融危机中，我们有必要回顾这段历史。"自由社会主义者"穆勒强调，有限责任使所有者在企业亏损时不承担全部责任，逻辑上要求企业在盈利时也和工人和全社会分享利润。当前美国公民和国会议员质疑美国财长保尔森提出7000亿美元金融市场救援计划的主要论据，就是A.I.G等企业亏损社会化，盈利私人化。一种非常有意义的论述正在美国形成舆论：7000亿美元救援计划的"临时国有化"（即政府买下金融机构坏帐），应该长期坚持下去。这样才能"风险社会化"和"盈利社会化"对称。查韦斯总统近日在中国开玩笑说，"美国政府的国有化规模令我自愧不如"。而美国著名经济学家克鲁格曼在"纽约时报"的进一步国有化呼吁，则不是开玩笑："如果联邦政府提供资金给金融公司，它就应得到金主该得的股权；如此一来，救援计划成功之后得到的收益，才不会流进捅出这次纰漏的那些人口袋"。    《21世纪》：保尔森不是说救市计划只有两年？"暂时国有化"的意义究竟有多大？      崔之元：美国政府将建立的收购私营金融机构不良资产的机构模仿的是1932年大萧条时期的"重建金融公司"(Reconstruction Finance Corporation, 简称RFC)。RFC最初也说只"暂时国有化" 两年，结果持续了13年，到1945年才结束使命。这次危机的程度极为深广。虽然这次商业银行没有像大萧条时期那样通过罗斯福9天的强制停业（"银行假日"法案）来防止兑提，但目前危机中金融衍生品的层出不穷的花样所带来的链式反应是1930年代大萧条时所没有的。例如，AIG给欧洲各银行的信用保险就高达3000亿美元。两星期前AIG向美国政府紧急求援的直接原因就是它购买了大量的信用违约互换。    所谓信用违约互换，即Credit Default Swap, CDS, 是一种可供信用提供者（放款人或公司债持有人）规避信用风险的契约， 是常见的信用衍生性金融商品。交易主体包含违约风险保护买方（Protection Buyer），主要是银行，以及违约风险保护卖方（Protection Seller）。买方因持有风险敏感性资产如债券或放款，希望将此违约风险转嫁给卖方，因此定期支付固定成本来获得违约风险保护。与此相对应，卖方虽然可以固定获得买方定期付给的收益，但同时负有义务当违约事件（Credit Event）发生时，将给付买方因市场波动造成的损失。举例来说，甲持有一张面额100万元5年后到期的公司债，为规避该公司债的信用风险，甲与乙承作一笔5年期的CDS，CDS的名目本金100万元，假定信用违约保险的溢价（Premium）为0.8％。依据契约内容，甲每年要支付8000元给乙，如果债券到期时没有发生违约事件，甲将不会得到任何赔付金额。反之，当公司债发生违约时，乙就须支付给甲以补偿其损失。假设，当100万元债券到期时，剩余价值仅为40％，若采用现金结算，乙就须支付给甲60万元【100万×（1－40％）】。AIG购买了大量的CDS，即是违约风险保护卖方。由于次贷危机的出现，违约事件层出不穷，AIG需赔付的金额很大，这导致信用评级机构降低了AIG的信用等级，而信用等级的降低又迫使AIG必须提供150亿美元的抵押以证明自己有能力赔付。由于AIG给欧洲各银行的信用保险就高达3000亿美元，除了美联储，没有任何私人机构能够有动机和能力援救AIG。而欧洲诸银行之所以要买AIG的信用保险，也是为了绕开欧洲各国政府要求的银行资本充足率。因此，当前整个西方，包括美国和欧洲，都面临着严重的对坏账缠身的金融机构的注资问题，而大萧条时期的"重建金融公司"(Reconstruction Finance Corporation，简称RFC)救市的核心就是注入公共资金，获得公有 "优先股"。我认为这个过程绝对不会如保尔森计划所说的只有两年。  《21世纪》：如何评估中国这次所受的影响？对中国思考未来的改革发展道路有何启示？    崔之元：温家宝总理在纽约联合国大会上表示雷曼破产已波及中国，中国将准备参与救市。如果中国主权基金"中投"公司慎重决策，当前不失为一个使中国公有资产在全球市场经济中大显身手的良机。复杂性在于"中投"将用什么价格来买美国金融机构的不良资产。保尔森交给国会讨论的救市计划使用了"逆向拍卖"一词来刻画"暂时国有化"的方法，也就是由买家列出想买的清单，卖家来出价，因为普通的拍卖是由买家来出价，而逆向拍卖是由卖家来出价。英格兰银行货币委员会前委员、伦敦经济学院教授Willem Buiter说，这些拍卖可能会逼迫卖家掀出底牌，透露他们真实的保底价。"中投"公司可以参考这个方法。    这次金融危机对中国思考未来的改革发展道路有重大的启示。美国金融危机爆发后，中国国资委支持中央企业根据自身发展需要增持其所控股上市公司股份，支持中央企业控股上市公司回购股份。这说明我国的国有资产是资本市场上的积极稳定力量。我国改革开放30年的最大成绩是初步建立了"社会主义市场经济"的体系，这里"社会主义市场经济"8个字要做完整理解，不能把8个字化约为4个字。最近，和国际金融危机同时，还有一件大事，即欧洲原子核研究中心的"宇宙大爆炸"实验，它的重大意义是将会对人类认识世界的基本概念进行创新，如我们往往不假思索的"质量"概念。我相信，这次国际金融危机将促使我们对西方经济制度的流行观念进行深刻反思，将我们总结改革开放30周年的经验教训的活动提高到新的水平。    崔之元，清华大学公共管理学院教授、博士生导师。1995年获美国芝加哥大学政治学博士学位，曾任教于美国麻省理工学院政治学系，并曾在德国柏林高等研究中心、哈佛大学法学院从事研究。主要研究兴趣在政治经济学、法律与经济和政治哲学领域。著有《看不见的手的范式的悖论》、《制度创新与第二次思想解放》等中英文著作。

在布朗案过去近半个世纪后，耶鲁大学法学院教授杰克·巴尔金（Jack Balkin）自己当起了首席大法官，召集了包括凯斯·桑斯坦（Cass Sunstein）、布鲁斯·阿克曼（Bruce Ackerman）、约翰·哈特·伊利（John Hart Ely）和麦金农（Catharine A. MacKinnon）在内的八位顶尖宪法学者组成了一个模拟的最高法院。他们的任务只有一个：重写著名的布朗案判决。当九位大法官把各自撰写的意见汇集到一起时，人们却意外地发现与五十年前那份9比0全体一致的意见不同，在这其中居然出现了一份异议。而更加令人意外的是，这唯一的一份异议竟出自这个模拟最高法院中唯一的黑人教授——德里克·贝尔（Derrick Bell）。

上世纪九十年代以来，伴随着互联网由最初的军事通讯工具变成一种新兴的大众媒体，网上色情、淫秽及其他不良信息也日益增多。在各国网民构成中，青少年甚至未成年人都占有极大比重。无论在哪个国家，如何保护未成年远离这些内容，就成为家长和老师们非常正常而且合理的关切。在美国，来自普通民众和选民的呼声自然会反映到立法和行政机关。 然而，美国国会通过立法管制互联网的方式必然会涉及对言论内容的管制，而针对此类立法合宪性的挑战往往会一路打到最高法院。正如克林顿在声明中所说，言论自由固然是值得珍视的传统，但保护未成年人具有绝不亚于言论自由的价值和意义。在言论自由与保护未成年人这对几乎必然存在紧张、冲突的价值与利益之间如何取得某种平衡？哪些言论应该受到保护而哪些不能？究竟用何种方式去管制言论的内容？--对这些问题的思考和争论始终存在。 互联网管制的立法之路：从内容限制到手段选择 "基于内容的对言论的全面限制"：《1996年传播风化法》 《1996年传播风化法》（以下简称CDA）是《1996年电信法》第五章的一部分。《1996年电信法》是60多年来美国第一次对《1934年电信法》进行"大修"。CDA能加入这次修订，可见美国民众对网上色情、淫秽及低俗内容反对之强烈。这也是美国国会第一次以保护未成年人的名义对互联网进行管制。正如该法案的名字--除了保护未成年人免受色情、淫秽内容的传播之外，它还将目标对准法律的灰色地带--"低俗（indecent）"内容。 在CDA中，以下两条保护未成年免受因特网上"低俗的"和"明显冒犯的（patently offensive）"传播的条款尤为关键。其中一条是第223条a款："禁止任何明知对象未满十八岁，而在因特网上对其进行低俗的传播。"另外一条是223条d款："禁止任何人在明知可能被未满十八岁人士获得的情况下，在因特网上传播'以当前社区标准看来明显冒犯的方式刻画或描述性或排泄的器官以及行为的内容'。"该法的制裁措施也十分强硬，违反以上条款的人将会受到刑事制裁。 尽管CDA在国会得到两党大多数议员的支持，也已被时任总统的克林顿签字批准，但这部法案自通过那一刻起就不断受到批评和攻击。法案于1996年2月1日通过，仅仅过了5个月，费城地区法院的一位法官就宣布《传播风化法》因侵犯成人的言论自由而部分无效。但双方真正的交锋还是体现在一直打到最高法院的Renov. American Civil Liberties Union案中，九位大法官认为CDA无效，斯蒂文斯大法官撰写了多数意见。  由布雷耶法官撰写，伦奎斯特和奥康纳法官加入的异议则认为法院应支持COPA，其论证如下： 第一，COPA施加于受保护言论的负担。布雷耶法官认为COPA所施加的负担是很节制的，与最高法院在Miller案中确立标准相比，COPA仅仅增加了"从未成年人角度"这一因素。而增加这一因素仅仅是稍微扩大了限制言论的范围。而且法案确立标准中对"勾起下流兴趣"和"缺乏文学、美学、政治和科学价值"的要求，也严格限制所管治言论的范围。而且COPA并不是一种审查，而是通过认证等方式使未成年人更难接近那些有害于他们的材料。  CDA不仅对国会而言是全新的立法尝试，最高法院也是第一次对互联网领域保护未成年人与言论自由之间的冲突做出裁决。因此无论撰写多数意见的斯蒂文斯法官还是附议的奥康纳法官，都首先花大量篇幅来讨论因特网。当然，对技术的讨论是服务于法律和政治问题的。斯蒂文斯法官认为因特网最大的特点就在于它从原本是用于军事目的的交流工具，变成了今天"全球范围内人类交流的独特而全新的媒介"。人们在因特网上存在多种传播和检索信息的方式，但斯蒂文斯法官认为其中与本案最为相关的是以下五种：电子邮件、邮件列表服务、新闻组、聊天室和万维网。 在讨论了前四种方式之后，斯蒂文斯法官认为万维网具有十分独特和重要的地位。它存在以下几个特点：首先，万维网上大量信息是贮存在分散于世界各地的电脑之上的，网民可以像打电话一样访问这些不同地址的网站，与作者交流，或者链接到其他网站；其次，万维网的导航是相对直接的，用户可以通过直接输入网址或者搜索链接到获得想得到的信息。在万维网上，除了极少数例外，绝大多数信息接收者和提供者之间是无障碍的。斯蒂文斯法官由此得出结论，因特网不同于传统广播电视领域，这里不存在一个中心的、单向的内容提供者，同时也不存在一个可以控制整个万维网的机构。 因此，斯蒂文斯法官认为尽管因特网上存在着大量"从谨慎地挑逗到硬色情"的有关性的露骨内容，但因为网民很少"偶然地"、"意外地"碰到这些内容。在绝大数时间里，用户都必须采取"比拨电话号码更深思熟虑和直接的一系列主动步骤"才能接触到这些有关性的内容。简单来说，在网上接触到色情和低俗内容的人基本都是自己"主动"找到的。 CDA最富争议的部分就是前面提到过的"低俗"和"明显冒犯"两个条款。在斯蒂芬斯法官看来，"低俗"和"明显冒犯"条款最大的问题就在于其表述的模糊（vague）。而这种模糊对言论自由带来的害处体现在两个方面： 首先，整部立法从头到尾没有对什么是"低俗"和"明显冒犯"进行明确定义。最高法院曾经在1973年的Miller v. California案中对"淫秽（obscenity）"做出如下定义：（1）把作品看作一个整体，适用当前社区标准的普通人是否觉得会勾起下流的兴趣；（2）作品是否以明显冒犯的方式刻画或描述了被可适用的州法所定义的性行为；（3）将作品看作一个整体，其是否缺乏严肃的文学、美学、政治或科学价值。多数意见认为Miller案对于"淫秽"的定义就不属于"模糊"，但是本案所涉及的条款却没有这样具体的定义和限制。而且"低俗"和"明显冒犯"这两个定义之间也容易产生歧义和混淆，从而导致不确定性。模糊的语言加上法案严厉的刑事制裁，很容易产生"寒蝉效应（chill effect）"--当人们严肃地讨论类似计划生育、同性恋以及监狱内强奸的后果等议题时，很容易因担心会违反本法从而导致不敢发言。 其次，法案中如此模糊的语言难以避免地扩大了被限制言论的范围。这种扩大一方面使得某些本不被法律禁止的言论受到限制，另一方面使得原本有权接触低俗内容的成年人的权利受到侵害。宪法禁止淫秽的言论，但是并不禁止"低俗"的言论。由于目前并不存在十分有效的年龄认证手段，因此成年人获取此类信息的宪法权利就遭到侵害。本案与1968年的Ginsberg v. NewYork案存在以下四点不同：第一，Ginsberg案并不禁止父母为自己的孩子购买，而根据CDA，父母的这种行为同样被禁止；第二，Ginsberg案只涉及商业行为，而CDA则将非商业行为也包括进来；第三，Ginsberg案中涉及的作品必须"缺乏对未成年人可弥补的社会重要性（without redeeming social importance for minors）"，而本案中"低俗"这一概念并不允许"可弥补的社会重要性"这一抗辩；第四，Ginsberg案中的立法适用于17岁以下未成年人，而CDA则扩展到了18岁青年。 CDA的支持者还认为，在Renton v. PlaytimeTheatres, Inc案中，最高法院支持了一项让成人影院远离居民区的法令，CDA接近于在互联网上让低俗内容远离未成年人。但斯蒂文斯法官认为这是对Renton案理解的错误，最高法院支持Renton案是出于某种"次要效果（secondary effects）"--比如减少犯罪或者地价下跌，但绝不是出于限制传播某种"冒犯"信息的"首要效果"。而CDA则是为了实现这种限制传播的首要效果，因此它属于"基于内容的对言论的全面限制（content based blanketrestriction on speech）"，应该接受最严格的审查。 奥康纳法官则在附议中表示，她认为设立某种"成人专区（adultzones）"是合宪的，但是CDA 却试图构建某种"分区法律（zoninglaw）"。她认为分区管治的方式需要符合以下两点：第一，不妨碍成人获取该内容；第二，未成年人的确没有权利获取该内容。而CDA却不符合这两点。不过奥康纳法官与多数意见不同之处在于，当成年人向明知的特定未成年传播"低俗"和"明显冒犯"的信息时，法案应该有效。 CDA的目的十分正当和合理，对于这一点最高法院即便在Reno v. American Civil Liberties Union案中以9比0推翻CDA后也予以承认，但它却因在实现目的的手段和方式上的不足而失败。著名网络法学者劳伦斯•莱斯格更是直言CDA是一部"非常愚蠢的法律"。CDA采取非常传统的思路，即直接规定具有某种内容的言论必须与未成年人隔绝，或者如最高法院和莱斯格教授所言国会在此试图进行"分区（zoning）"。但是CDA的问题在于国会用"低俗"和"明显冒犯"这两个模糊的概念画了一个过大的圆圈，很多在美国人看来应受到保护的言论也被画了进来。 直接的管制方式走到了尽头：《儿童在线保护法》 最高法院在1997年的Reno案中推翻CDA之后，国会在第二年卷土重来。《儿童在线保护法》（以下简称COPA）于1998年获得通过，该法案的目的是"限制未成年人在因特网上接近任何对其有害的材料"。从法案的名字就可以看出，国会不再使用"低俗"、"传播"等模糊、宽泛的概念，而是使用了"对未成年人有害（harmful to minors）"将保护儿童这一目的格外突出。与CDA相比，COPA主要进行以下一些修正：第一，COPA只规制商业行为；第二，COPA将CDA中严格的刑事惩罚降为5万美元罚金和6个月监禁；第三，COPA将未成年人定义为17岁以下，而不是CDA中的18岁以下；第四，针对法院对于CDA"低俗"和"明显冒犯"过于模糊的攻击，COPA对什么是"对未成年人有害（harmful to minors）"做出了较为具体、清晰的定义--任何交流、图片、图像、图像文件、文章、录音、文字以及其它形式的淫秽材料，或者（1）一个适用当前社区标准的普通人，将作品视作一个整体并从未成年人的角度来看，是否会勾起或迎合下流的兴趣；（2）从未成年人的角度来看，以明显冒犯的方式刻画、描写或表现了实际或模拟的性交或其他性行为，实际或模拟的正常或变态的性交或性行为，或者低俗地展示生殖器官或发育后的女性乳房；（3）作为整体而言缺乏对未成年人的严肃的文学、美学、政治或科学价值； 第五，根据Reno案中法院指责CDA可能侵犯成年人的权利，COPA设计了更为复杂的区分和认证方式，包括通过信用卡、贷款账户、成人登录密码、个人身份识别号码、电子年龄认证和其他可行的技术手段。 从COPA的内容可以看出，国会这次最大的变化在于不再使用"低俗"和"明显冒犯"这两个含糊的概念，而对什么是"有害于未成年人"做出了具体、清晰的定义，而这种定义方式基本是以最高法院在Miller案中对"淫秽"的审查标准为参照。只不过根据COPA保护未成年人的特殊性，加入了一些类似"从未成年人的角度"的标准。 但COPA还是一开始就被美国公民自由联盟（以下简称ACLU）盯上了，ACLU诉诸的仍旧是第一修正案所保护的言论自由。在Ashcroft v. AmericanCivil Liberties Union案中，最高法院最终还是推翻了COPA，但九位大法官面对是否应该支持联邦法院对COPA的临时禁令（preliminary injunction）已经分裂为5：4。 肯尼迪大法官撰写了多数意见，支持下级法院颁布的禁令。不过本案中的法庭意见与Reno案颇为不同，肯尼迪法官认为多数意见支持针对COPA的禁令只是因为存在一个比COPA"值得称道的、更少限制的选择"--屏蔽和过滤软件（blocking and filtering software）。肯尼迪法官认为，过滤软件与COPA相比，首先在于它是安装在每一个用户端，而不是对整个网络限制；其次，过滤软件可以屏蔽掉来自海外的非法内容；最后，过滤软件比COPA提供的年龄认证方式更难规避。有鉴于此，最高法院支持了下级法院对COPA的临时禁令。肯尼迪大法官还指出制定COPA的儿童在线委员会（Commissionon Child Online）在自己的报告中也承认过滤软件是比COPA年龄认证更有效的方式。肯尼迪大法官的多数意见宣告国会原有的直接管制方式走到了尽头，而过滤软件作为"目前看来限制最少的手段"正式登台。 由布雷耶法官撰写，伦奎斯特和奥康纳法官加入的异议则认为法院应支持COPA，其论证如下： 第一，COPA施加于受保护言论的负担。布雷耶法官认为COPA所施加的负担是很节制的，与最高法院在Miller案中确立标准相比，COPA仅仅增加了"从未成年人角度"这一因素。而增加这一因素仅仅是稍微扩大了限制言论的范围。而且法案确立标准中对"勾起下流兴趣"和"缺乏文学、美学、政治和科学价值"的要求，也严格限制所管治言论的范围。而且COPA并不是一种审查，而是通过认证等方式使未成年人更难接近那些有害于他们的材料。 第二，COPA是否可以促进州压倒性的利益。没人会反对禁止商业性的儿童色情不是一项压倒性利益，因此这里的问题是COPA通过限制成人接入是否可以促进这种利益。针对多数意见认为过滤软件比COPA更好地促进州的利益，布雷耶法官认为这完全是错误的。过滤软件根本不是一种更好的替代性选择，过滤软件正是现状（status quo）的一部分。包括过滤软件在内的现状的诸多不足恰恰是国会立法的目的。声称过滤软件比COPA施加了更少的限制，布雷耶法官认为无所作为的现状当然比有所作为的立法"更少限制"。 第三，是否存在"限制更少的选择"。布雷耶法官认为只有在投入足够的经费后，屏蔽和过滤软件才可能成为更好的选择。但这要求政府为每个家庭、学校、网吧提供安装过滤软件的电脑，并且由联邦职员对父母和老师进行培训，还要花费数以百万计的经费去开发软件。但显然是不可能的。 斯卡里亚法官单独撰写异议，他说无论多数意见还是异议都认为COPA需要通过严格审查。斯卡里亚法官认为这种处心积虑地强调性挑逗方面以迎合某种诲淫倾向的肮脏的商业行为当然是宪法上不受保护的行为，COPA对其全面禁止并不会引起任何第一修正案问题。 COPA的思路和CDA完全一致，仍旧是直接进行分区的努力，只不过COPA画了一个比CDA小得多的区域。尽管COPA仍旧失败了，但是最高法院在Ashcroft案中却第一次点出问题的关键--问题已经不再是画一个多大的区域，而是国会的思路必须改变--因为存在一个比COPA"值得称道的、更少限制的选择"--屏蔽和过滤软件。 确立过滤的正当性：《儿童因特网保护法》 路线问题解决，之后的事情就好办了。1 9 9 9 年， 时任参议员的J o h nMcCain发起《儿童因特网保护法》（Children's Internet ProtectionAct，以下简称CIPA）并于2000年获得通过。 CIPA最大的改变在于美国国会转变了策略，不再试图直接控制地方上的学校和图书馆，而是采用了最高法院多数意见在Ashcroft v. American Civil LibertiesUnion案中所"推荐"的过滤软件。如果学校和图书馆希望获得联邦资助（或折扣）购买电脑或接入网络，那么根据CIPA的要求，学校和图书馆必须具有因特网安全政策和技术保护措施，每一台接入因特网的电脑必须具有相应的过滤软件，可以屏蔽"属于淫秽或儿童色情的图像，并且防止未成年人获取对其有害的材料。" 尽管COPA在Ashcroft v. ACLU案中被宣布无效，但是其中"对未成年人有害"的标准并没有被否决，因此CIPA很大程度上沿用了这一概念。而学校和图书馆获得的资助则有两个来源，一个源于《1996年电信法》中的"E分级（E-Rate）"计划，另一个则来自《图书馆服务与技术法案》（Library Services and TechnologyAct，以下简称LSTA）。如此之外，CIPA要求当一个成年人出于善意研究或其合法目的要求进行连接时，工作人员应该接触锁定或屏蔽。而且，对于不接受"E分级"或LSTA的学校和图书馆，CIPA不做任何要求。 CIPA同样难逃被起诉的命运，美国图书馆协会（American Library Association）在2001年1月就决定起诉CIPA。不过与"前辈们"的命运不同，在2003年的United States v. American Library Association案，最高法院以6比3支持了CIPA的合宪性。 首席大法官伦奎斯特撰写了多数意见，他认为CIPA并不侵犯图书馆和学校等公共场所的成年用户的第一修正案权利，CIPA是国会合法行使其权力来实现其保护未成年人的利益。伦奎斯特针对下级法院认为CIPA是"对进入公共论坛的基于内容的限制"的说法，主张公共图书在社会中的价值在于"利于人们学习和丰富文化"，图书馆要选择性地提供那些"对共同体有直接、重大好处和利益的材料。"因此，图书馆中网络接入是为了帮助实现图书馆的这些主要价值，绝不是"传统上的或被设计出来的公共论坛"。 而且CIPA只为那些安装了过滤软件的图书馆和学校提供资助，并不是对那些拒绝安装此类软件的场所的惩罚。CIPA提供的资助或折扣"并没有拒绝给予任何人好处，只是政府简单地依据其合法权威有目的地使用公共资金。" 至此，从CDA历经COPA到CIPA，最高法院终于在保护未成年人与言论自由这对存在紧张的价值和利益之间取得某种暂时的平衡。可以说，从CIPA的通过和最高法院在2003年的United States v. American LibraryAssociation案中支持CIPA开始，美国互联网管制进入"过滤时代"。在确立过滤的正当性之后，剩下的问题就是采用何种过滤。 过滤时代：言论自由和未成年人保护之间平衡的技术 我们应该清楚，广义上的过滤可以出现在传播链条纵向上的任何一个层面--用户、网络接入公司和网络服务提供商等。但接下来我们将要讨论的过滤将限于安装在用户终端的过滤软件，因为这正是COPA案中最高法院所指明的方式，同时也是CIPA以及今天市场上绝大多数过滤软件所采用的方式。 如何过滤：以V-Chip和PICS为例 简单来说，每种安装在用户终端的过滤软件都可以分为两部分：对内容进行标记或分级和根据标记和分级进行过滤。二者相比，前者显然更为重要，过滤真正的关键和"猫腻"都集中在这里。而后者基本就是一个纯粹的技术过程而已。 接下来笔者将选择在美国国内十分普遍的两款过滤软件（机制）进行介绍，一种是V-Chip，另一种是PICS。V-Chip和PICS当然不是完美的过滤，它们都存在各自的问题。但是在众多过滤软件和机制当中，二者的确经历了时间的考验并得到相当程度的普及。 在讨论互联网过滤软件的前花一些篇幅介绍安装于电视上的V-Chip，出于这么两个原因：首先是V-Chip投入使用远早于同类互联网软件。在《1996年电信法》里，国会在管制互联网这一新事物时却选择非常传统和生硬的手段，但在管制广播电视这一传统媒体时却采取V-Chip这种颇具新意而且灵活的方法。这种区别导致了CDA在通过之后就变成过街老鼠，仅仅存活不到一年就被最高法院推翻，而国会几经挫折才吸取教训。 其次，尽管V-Chip也一直伴随着不少争议，但作为一次影响范围如此之广、力度如此之大的管制行为却绝对算得上成功。其中诸多环节颇值得互联网同类软件借鉴学习。克林顿在CDA被推翻后发表的声明中也指出，目前因特网需要一种像V-Chip之于电视一样有效的过滤工具。 安装在电视机上的芯片，它可以屏蔽那些父母不希望自己孩子观看的节目。根据美国《1996年电信法》，所有于2000年1月1日之后生产的大于13寸的电视都必须安装V-Chip。时任总统的克林顿在签署法案后表示："我们将遥控器还给了家长，这样他们可以传授自己的价值观和保护自己的孩子。" 至于V-Chip中的"V"为何意，有人认为"暴力（violence）"，也有人认为是"观众控制（viewer control）"。 V-Chip是安装在电视机内的芯片，但又不仅仅是芯片。V-Chip除了需要将集成板安装在电视机上，还需要辅以广播电视台的一种电视分级系统。每种节目中都含有一种信号，这种信号激活V-Chip并告诉电视机正在传送某种等级的节目，如果电视机被设定为拒绝接收该节目，这种节目就会被屏蔽掉。简言之，V-Chip需要硬件与分级系统结合才能发挥作用。 前面说过过滤的关键其实是分级标记。根据电信法第551条，广播行业被赋予一次自行制定分级标准的机会，联邦通讯委员会负责监督执行，如果行业的自行分级标准无法令FCC满意，那么FCC有权另行指派人选组成委员会重新制定。身后站着手持尚方宝剑的FCC，包括国家广播者协会、国家有线电视协会和美国电影协会的行业巨头们很快就拿出一份分级标准，这就是"电视家长指导"。节目开始后15秒内，分级标签将出现在屏幕下方，同样的信息也会出现在电视报和节目单上。而且V-Chip还要求除了新闻、体育以及收费有线电视节目外，大多数节目必须根据分级标准标记。这一系统存在两套分级办法，第一种是以年龄为基础，目的在于通知观众特定节目是否适合特定年龄段儿童： 第二种套等级告诉观众按年龄分级的原因，描述性字幕试图概括节目的内容：电视在当今人们生活中的地位和影响不必多言，美国政府此番力推V-Chip所显示的决心和魄力同样非同小可。在《1996年电信法》出台之前，美国对电信和媒体领域的管治一直延续《1934年电信法》确立的框架。该法62年来首次大修，V-Chip能被加入法案并获得通过，是因为它保护未成年人的目的回应社会上绝大多数家长和老师的呼声。通常而言，民主党和自由派更偏爱广泛的言论自由，而共和党和保守派则更看重传统家庭价值，对淫秽、色情乃至低俗内容比较反感。但包含有V-Chip和CDA的《1996年电信法》却能在国会很快获得通过，而民主党副总统戈尔不仅自己上阵亲自为V-Chip做宣传，总统克林顿也在法案通过后马上签字，并且克林顿和戈尔连任竞选时也把V-Chip作为主要政绩大肆宣传。由此可见，尽管一些学者、媒体以及ACLU这样的民权组织对V-Chip大肆批评，但保护未成年人免受不良信息影响的确超越了党派和意识形态，得到广大普通民众支持。 PICS就是因特网内容选择平台，是目前网上普遍使用的一种分级过滤软件。大家只要进入互联网浏览器"属性"中"内容"一栏，就可以在"内容审查"那里见到PICS。PICS是由W3C（World Wide WebConsortium）设计出的一种软件标准，根据这一标准可以对因特网上的内容进行标记。PICS背后的理念是创立一种关于元数据的标准，一种关于信息的信息。比如网页中存在一幅图片，那么元数据则会报告网页中含有某一类型的图片这一信息。而W3C在PICS的首页上就十分清楚地表示，发明PICS的初衷就是为了帮助家长和老师控制未成年人对网络的接触。 严格来说，PICS本身并不是一种分级过滤软件，或者说PICS仅仅是分级过滤软件的一部分。PICS是一种软件标准，一种对网上内容进行标记的标准。PICS只是为标记、分级提供一个平台。如果网站所有者想根据PICS自我标记，那么只需要将一段特殊的命令插入网站的HTML代码，那么浏览器接收到这一信息后就会根据其中包含的分级信息进行识别和过滤。但是HTML代码所包含的分级和标记信息却并不是PICS所决定的，因此，PICS必须与某种内容分级系统相结合才能发挥作用。 目前有很多种基于PICS平台建立的分级系统和标准，其中最为普遍的是ICRA（Internet Content RatingAssociation）创立的分级系统。ICRA的前身就是大名鼎鼎的RSACi（Recreational Software AdvisoryCouncil on the Internet），RSACi后来被并入ICRA，而ICRA是家庭在线安全研究会（Family Online SafetyInstitute）的一部分。而在PICS的网站上，除了ICRA之外，还有Safe For Kids、SafeSurf、Adequate.com、Vancouver Web Pages和Italian Self-rating Service等五种系统可供选择。 下面我们就以ICRA为例，来看看是如何对内容进行分级的。ICRA在网站上反复强调他们并不对内容进行任何分级，是内容提供者自己进行分级，ICRA只不过为他们自行分级提供了某种标准和参照。也就是说，PICS为因特网对内容进行标记和分级设立一个技术标准，然后ICRA在PICS的平台上设计一套分级标准。但这种分级标准并不针对任何具体的内容或内容发布者，ICRA只不过把标准放在那里，让内容提供者根据标准自行"对号入座"。内容提供者如何自行分级呢？ICRA的关键是它的词库，也就是著名的"ICRA问卷"。内容提供者自行登录到这个ICRA问卷，然后回答一系列问题，这些问题基本都是关于你的网站是否含有ICRA词库中的一些元素（关键词）。 在回答完问卷之后，ICRA将根据你的回答出具一份针对内容的分级报告，内容提供者就可以将这一分级信息输入网站的HTML代码中。安装有过滤软件的浏览器在接入你的网站前就会首先读取这一分级信息，然后选择过滤或者进入。 在RASCi时期，这个词库里分有四大类内容，分别是性、裸体、语言和暴力。而对每一具体种类，RASCi又会根据从无到极强进行一个程度的排列。ICRA基本没有改变这一模式，它所做的不过是不断更新、调整这一词库和分类。现在ICRA的网站上，词库中共有七类内容，分别是裸体、与性有关的材料（Sexualmaterial）、暴力、语言、潜在有害行为、用户生成内容和语境。其中新出现的三类内容中，潜在有害行为是指出现吸烟、喝酒、赌博、使用武器等行为，用户生成内容这一种类的出现显然是对YouTube等网站兴起的回应，而语境则是告诉用户某些词汇的出现根据上下文可能是在教育、医学、新闻等语境下出现的，比如"乳房"一词可能是出现在色情和淫秽内容中，也有可能根据上下文分析得出是出现在有关医学讨论之中。 其实PICS除了和ICRA这种分级系统合作外，还有另外一种方式，就是和某些第三方分级机构合作，这些机构的分级和标记有的是通过人工，有的是通过电脑分析，比如CyberPatrol's CyberNOT list就是通过人工，而EvaluWeb就是由电脑分析完成。但这种第三方分级组织源自电影分级制度，但互联网上第三方分级面临最大的问题是有太多网站需要他们去进行分级和标记，这几乎是不可能完成的任务。除此之外，第三方机构的中立、客观性也存在不少争论。种种原因导致ICRA所采用的自行分级机制占了上风。 过滤：最好的方式？ 因此，过滤软件最为关键的就是分级和标记这一部分，而V-Chip和PICS的成功也正在于这一部分，简单来说就是让内容提供者自行分级（self-rate）。而FCC在V-Chip所采取的方式更值得借鉴。FCC并不亲自动手直接进行分级，而是要求业界自行分级，FCC在背后实行强有力的监督。这样做得好处之一是业界显然对于具体业务和技术更加熟悉。FCC这种"统而不治"的方式相当高明，既可以避免因为制定标准不合适而在业界和民众那里"里外不是人"，又有尚方宝剑保证业界能够贯彻自己的意图。 从现实出发，我们会发现如果要设计出某种比较理想的过滤软件，对内容的分级和标记部分也是最为关键的，未来的发展方向应该就是以自我分级标记为基础，设计出一种更加合理、可行的分级标记系统。在这里，耶鲁大学法学院教授Jack Balkin对过滤的研究颇值得关注。Balkin教授对过滤的研究是和他对信息社会的思考是有关的。他认为面对海量信息，过滤必不可少，对信息的过滤而不是信息本身才是最关键的，谁控制了过滤就控制了一切。因此他发出了信息时代"过滤为王"的呼声。 Balkin教授在他所参与的耶鲁大学"信息社会项目"的报告中更是直接将题目取为《过滤因特网：一种最好的方式》。不过Balkin教授对包括V-Chip和PICS在内的过滤的态度并不只是推崇那么简单。他对过滤的推崇有些接近"两害相比取其轻者"的态度，对过滤的认可是建立在与传统管制言论方式对比的基础之上的。 Balkin教授认为之所以要大力推广过滤，是因为有了过滤软件之后，政府就没有什么理由再去采用传统手段限制言论，即政府不能再通过直接立法去限制言论了，政府只能通过间接手段规制过滤，从而影响言论。 从直接变为间接，过滤起码为言论自由多设置了一道屏障。进入过滤时代，类似CIPA那样的斗争和博弈将取代CDA，对于过滤这张王牌的争夺和控制将成为重中之重。在信息时代，是类似过滤软件这样的技术而不是法官创造的判例主导了言论自由的发展。 但是，过滤可能是看起来是出于"选择"而非"审查"，似乎对言论自由限制更少，但通过过滤其自身的隐蔽性和技术性，其对言论的潜在威胁反而有可能更大。毕竟传统方式虽然"简单粗暴"，但毕竟是以公开的方式进行，而通过过滤，言论自由完全有可能在你毫不知情的情况下被剥夺。因此，Balkin对过滤推崇的另一面则是高度警惕和关注。正是在这一背景下，Balkin教授提出他认为理想的过滤软件应该具有的八个特性：1、用户的自主权（一是尊重个人用户的自主选择，相信家长自己孩子利益的最好判断者，也就是克林顿总统在通过V-Chip所说的将遥控器还给了家长。二是过滤软件安装在个人电脑，保证言论自由不会在上游悄无声息地被剥夺）；2、保护内容提供者的表达和思想自由；1）、意识形态的多元性和弹性；2）、自我增长的能力（即新老版本的过滤软件和设施之间彼此兼容）；3)、透明（简单来说就是要求访问被拒绝时，用户必须知道被屏蔽并且知道为什么被屏蔽）；4)、开放源代码；5)、隐私；6)、不同分级系统之间的兼容性；综合以上特性，Balkin教授在他的报告最后设计出一种三层过滤软件，一个更形象的说法就是一个放在盘子上的三层蛋糕。Balkin教授所谓三层蛋糕模型如下图所示：这个盘子就是像PICS、PICSRules、RDF这样的软件规范，而第一层蛋糕就是像ICRA那样可供内容提供者选择的一个词库，但是与ICRA不同的是，这一层词库并不对内容进行0～4的评分，而只是需要内容提供者列出所有的词汇元素。 第二层是一组分级模板，这些模板将由第三方组织开发。原来由ICRA进行的打分工作将交给这些第三方组织完成，而每个组织可以根据第一层的词库选择不同的评分标准，比如某些组织可以将仇恨言论和"F开头的单词"都评为3，也可以认为前者高于后者或相反。第二层评分受限于第一层中当事人自己选择的词汇，这种模板的意义在对内容提供者的尊重和第三方的价值判断之间取得一个平衡，它的多元性和对用户个人选择的尊重胜于ICRA这种单一模式。第三方组织也不用去对海量网站进行评级，它们只需要对第一层中的词库进行评价，工作量大为减少。 第三层蛋糕将是一系列第三方组织对具体网站的分级。现存的黑名单就可以纳入第三层。某些第三方开发的与PICS兼容的分级系统也可以纳入第三层。这种分级系统不同于第二层的模板，因为第三方需要自己设定种类和词汇，如创建"种族主义"这一种类。还有一种被称为补救名单也应该被纳入第三层，补救名单其实就是一种"白名单"，即某些网站即便被归入裸体、与性有关的材料等种类，也可以根据语境判断出其具有美学、科学和教育等价值，从而免受屏蔽。 上述三层蛋糕式的过滤模式当然只是Balkin的一家之言，对于什么是最好的过滤方式必定存在着许多不同意见。但无论是莱斯格"代码就是法律"的论断，还是Balkin所说"过滤为王"，过滤软件因其较易在言论自由和保护未成年人之间取得一个相对的平衡，从而成为目前来看即便不是最好也是最不坏的一种管制方式。互联网管制"过滤时代"的到来似乎已不可避免，但如何去设计和规制过滤软件这一"王器"仍旧任重道远。 

美国当代宪法学家与政治理论家，先后毕业于哈佛大学和耶鲁法学院，曾任教于宾夕法尼亚大学法学院、耶鲁法学院和哥伦比亚大学法学院，自1987年始担任耶鲁大学斯特林法学与政治学讲座教授。阿克曼教授在政治理论、美国宪政与比较宪法领域内均有卓越的原创学术贡献。

每当有新的意见潮流得到政治声望后，民众的思考--就好比条件反射般地--就会回到这些伟大的成就，以此判断新运动的意义。当我们由实体宪法转向高级立法的过程时，我的问题就出现了：19与20世纪的美国人是如何定义、辩论、并且最终认可那些由所处时代的宪法改革政党提出的转型议案？

在广东南海本田职工罢工事件中以劳工法律顾问身份参与事件解决全过程的中国人民大学劳动关系研究所所长常凯13日表示，集体劳动关系的调整已成为中国当今劳动关系发展最主要的表现。"如果说在西方工人的集体行动和工会发展趋于衰弱的话，中国则正处于一种发展的过程中。"他认为南海罢工事件的解决带来了重要启示：一是罢工的合法性问题，二是理性对待、法制解决，三是工会应支持工人合理要求。在中国高层不断发出"体面劳动"、"有尊严地活着"等声音之时，发生在五六月份的本田南海职工罢工事件与富士康跳楼事件，再次引发中国当局对劳资纠纷和劳动者集体争议问题的高度重视。常凯认为，南海罢工是中国劳动关系发展过程中一个非常具有标志性的事件。"罢工工人开始是通过媒体知道了我的电话，希望我提供法律帮助。但我比较犹豫，因为在中国介入这种事情的话，如果处理不好就会带来麻烦。但我觉得作为一个法律学者，关注和帮助工人解决这种事情是基本职责。所以我说，我可以提供法律帮助，但必须得到书面委托和书面签名。这样，南海罢工工人代表在获得一致意见后，第二天就传来了有所有代表签名的委托书。然后我立即揣了两万块钱，和两名助手直奔机场。"常凯认为，南海罢工事件的解决对当前有几个重要启示：一是罢工在中国的合法性问题。"中国的法律在罢工立法当中处于一种不明确的状态。有人说，在中国罢工是违法的。这是完全没有根据的，中国法律从来没有禁止工人罢工的法律规定。"此外，中国批准的国际公约中，也没有对工人的罢工权有特别的声明和保留，这显示工人罢工在中国并不违法。他强调，将罢工定性为过激行为是不对的，"罢工本身不是过激行为，过激行为是指违反法律的行为，如打砸烧，上街堵交通干道等。"关键解决工人合理要求二是罢工事件的解决。一是政府要理性对待，二是采取法制解决的方式。"政府如何看待罢工？南海区政府开始就有明确的认识，就是罢工事件属于劳资纠纷，解决的办法要让劳资双方通过谈判处理，而政府不用其他力量强制性介入，政府仅仅站在中立立场上协调劳资双方。所以在南海罢工事件中没有动用防暴警察、公安武警等力量介入。这体现了政府对罢工合法性的理解。因为如果罢工是违法的，就不仅仅是谈判的问题了，而是要追究组织罢工或参与罢工人员的问题。""如何进行谈判？企业谈判的诚意就非常重要。以前雇主把重点放在追求利润最大化上，而忽略工人权益和公平。事实上，谁都不愿意罢工，罢工劳资双方的成本都非常高。本田在中国去年利润将近翻番，但工人工资基本没有增长，这是不公正的。罢工的一段时间，广州本田总经理曾庆洪承认，他们一下子就损失了几十个亿。南海罢工最终的结果跟富士康一样，工人工资增加了38%。这给我们的启示是，第一雇主要主动加薪，建立企业人员工资管理制度；其次工会要代表工人与雇主集体谈判、协商；最后是国家提高最低工资。"工会应支持工人合理要求常凯认为，在劳动者集体争议中，工会经常失声、软弱，甚至站在雇主立场上的现象非常不好。"南海罢工事件中，工会的作用非常令人遗憾，工会不仅没有代表工人向雇主提出合理要求，反而与工人发生冲突，这种情况在国际劳工运动史上是罕见的。"他说，工会应该支持工人的合理要求，而这一点在实际工作中并没有法律障碍。《工会法》规定，工会定位就是"代表工人"。"即便罢工不是工会领导的，罢工以后工会也应站在工人代表的立场上积极促使有关问题的解决。""现在的工会为什么得不到工人的承认？就因为有的工会不代表工人。在目前现有工会体制难以改变的情况下，应要求它能发挥更积极的作用，而不是说必须推翻、重选。"对于南海罢工事件会否引发中国大规模的罢工潮，常凯表示，中国其他企业如果出现罢工问题，绝不仅仅是因为南海出现了罢工，更重要的是这些企业存在引发罢工的原因。"我们要解决引发罢工的矛盾，而不是为了一般的稳定采取回避或压制手段。南海事件为我们提供了一个解决类似事件很好的范例，所引发的一系列思考，所涉及的很多法律问题，恰恰是今后需要解决的。"