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国家不幸诗家幸。    ——题 记     现代人几乎无法不借助抽象概念活动，学者尤其如此。使用概念的一大优点在于它使信息的使用和交流更为经济，而其弱点就是容易使人忘记和忽视在某些时候不重要而在另外一些时候相当重要的差别。当许许多多的不同学科都被归在“科学”的概念之下时，人们就往往只关心并抽象出“科学”发展的一般的社会条件，而很少认真对每个具体学科的知识及其知识体制是何以发展起来的作一番福柯曾对犯罪学、精神病学、临床医学的发展所做过的那种细致的谱系学和考古学分析。我们已经一般地接受了，经济发展，社会安定，“科学”和学术才能得以发展这样一个普遍“规律”。然而，我想起中国的一句老话，“国家不幸诗家幸”。这句话，至少当年我第一次看到时，曾给我以某种震撼。为什么？现在回想起来，也许，首先是，它指出了文学繁荣与社会安定之间，至少在某些时候和在一定限度内，成一种反比关系。由于钱锺书先生指出的“诗可以怨”的特点，文学作品往往以倾诉不幸为特征，甚至会“为赋新诗强说愁”。〔1〕这是文学与其他自然科学、社会科学和人文学科的一个重要不同。如果引申并概括起来，可以说是不同学科发展、繁荣所需要的社会条件是不同的。因此，这句老话，对于我的意味，也许就是提醒和要求我重新审视法学(广义的，包括所谓的理论法学和部门法学)的一些特点及其发展所需要的某些独特的社会条件。     然而，这个问题太大，在微观的层面，需要细致的考察；而且即使是考察和想清楚了，也不可能在这里短短的几千字中说清楚。因此，这里只能简单地谈几点想法。     我想，首要的一点，与某些文学相反，而与许多学科相同的是，必须首先是国家幸，法学才有可能幸和兴，但理由不是外在的，而是法学的自身特点。在我这个文学的外行看来，文学关注的是人的命运，无论社会是幸或不幸，兴或不兴，人都要活下去，因此，文学也就有了素材，有了对象。社会的动荡，往往带来命运的无常，因此有了《奥德塞》、《双城记》的故事；而社会的不幸，往往也更容易触动人们感情之弦，因此才有了“今夜*~州月，闺中只独看”的感叹。社会动荡会影响其他学科的研究，但一般说来对其研究对象的几乎没有影响，例如哲学、数学、历史，或可以调整对象，例如局部地区的社会学研究。而法学似乎很不相同。法学关注的可以说是一个国度内整个社会的相对长期的稳定秩序，是这种稳定秩序中体现出来的人类合作活动的规则。如果国家不幸处于动荡之中，人们之间的合作就难以进行，甚至来不及进行，因此秩序无法形成，人的活动就无法显现出其规则，也就无法形成作为制度性的法律；因此可以说，就法学的总体而言，就几乎没有真正的研究对象。这时，即使有很认真的、很有能力的学者，也只能作一些实际更类似于思想或历史的研究，例如注释一些法条，发掘一些史实，演绎建构一个法律的逻辑体系，提出某些很有洞见的思想，而不可能有活生生的对于现实社会的法律状况的研究，更难以验证这些思想。着名的清末法学家沈家本先生的最重要的着作是《历代刑罚考》，其他着作也以法律史为主，这恐怕不是偶然的。当代的着名法学家瞿同祖先生的两本重要着作也都是法律史的着作；〔2〕而已故的吴恩裕教授则在文革期间出版过红楼梦研究之类的着作，这固然与他个人的“业余”兴趣有关，但如果放在特定的历史背景下，也未必不是一个动荡的历史时期学者的某种无奈。     但是国家兴，但法学也并不必定兴，而仅仅是可能兴。这固然有其他学科同样存在需要学术传统、学者的智识和努力的问题；但这也与本文的所要讨论的问题无关，而是各学科的普遍性问题。我还是必须从前面所述的法学自身的特点来考察这一命题。休谟早就曾指出，研究对象的相对恒定和多次重复，是人们能够获得有关因果关系的概然推论的前提条件；〔3〕这实际也是学科知识得以形成的前提。而在一个社会急剧繁荣、迅速发展、以致于计划没有变化快的社会中，现象之间关系无法或很少重复，不存在一个法学家可以“凝视”(福柯语)的对象，因此法学家也就难以从社会生活中辨识并进而理解哈耶克所说的那种“自发性秩序”，很难发现和提出社会生活实际需要和长期有效的法律(而不是仅仅在字面上形成“法律”)。对于法律来说，一个社会的急剧发展可能与“国家不幸”时同样不利于统一秩序的形成和确立。迪尔凯姆在《论自杀》中就指出经济高速发展同样会使人们惴惴不安，感到社会“无序”，缺少规则指导。〔4〕这时的法学，更可能是“靠脑袋立法”，或对法律条文的注释。一般说来，这当然也算是法学研究，但是这种法学由于或多或少脱离了对社会生活现实的考察，因此很难具有真正的社会的和学术的生命力。     由于总体上的法学研究对象是法学家无法建构的，而几乎完全依赖社会稳定来建构，这也就意味着，法学在某种意义上是更为“娇嫩”的学科，虽然不至于是“豌豆公主”(垫了20床褥子，她也能感受到褥子下面的豌豆)，但它对社会条件的要求的确比其他学科更为苛刻。同为社会科学，同样以社会现象为研究对象，经济学可以研究“过渡经济学”或“厂商经济学”，社会学可以只研究一个村落，例如费孝通的《江村经济》，一种现象，例如迪尔凯姆的《论自杀》；而法学就很难想像有什么“过渡法学”、“厂商法学”，或者是“江村的法律”。至少到目前还没有这样的法学，以后也很难说会有；即使有，其法学的血统也会很成问题。但是，即使弱者也有其“长项”。一旦社会进入比较稳定的时期，特别是社会分工发展了，社会的交往、交易增加了，社会对规则的需求和依赖就多了，法律也就有了其大有作为的广阔天地。正如一个贵族公子落难乡间可能洋相百出，但一旦进入上层社会，他则可能风流倜傥，挥洒自如。法学似乎就具有的这一特点，并似乎是一种普遍现象。不仅见诸于西方各国(例如，如今挤也难挤进的哈佛法学院当初有一年只招到一名学生)，而且在当代中国，似乎也可见端倪。分数最高的文科考生，20年前大多报考文学、哲学、外语，而今天则大致报考法律、经济、管理；尽管就学术传统的扎实和久远来说，后者至今未必是前者的对手。而且，尽管经济学今天在中国似乎很热，但这种情况未必会持续下去。至少在美国，经济系已不远远不如法学院、商学院兴旺。似乎是盛洪告诉我的，科斯说过，美国的法学家比经济学家更有能耐，前者可以不断地为自己创造着市场需求和职业。当然，创造市场只是一方面，另一方面，这也是稳定社会中分工日益细致、交易日益频繁、规则日益增多的必然结果。     不要以为我这是在洋洋自得，以一种尚未成为现实、在中国未必会且未必应当成为现实的畅想来满足因被学界评价为“幼稚”而受到损害的职业虚荣心。我仅仅想指出法学自身的特点。只有发现其特点，我们也许多少可以理解我们的法律行当为什么目前开始发达起来，法治的口号会流行起来，法学教育会膨胀起来，而法学的发展似乎又不尽人意(以致被人耻笑为“幼稚”)，以及为什么法学家似乎目前总是急于参与立法或注释法条，似乎缺少一些学者应有的开阔视野、博学和社会人文关怀。     由于法学的上述特点，这也就意味着，就总体来说，法学是一个比较保守的学科。法律的基本社会功能是保持社会秩序和行为规则不变，使之制度化，因此才有所谓的法治或规则的统治，人们才可能根据昨天预测今天和明天他人和政府官员的行为，根据此地的情况判断彼地的情况，也才有可能做到法律面前(在时间维度上的)人人平等，才有可能最终形成一种进行合作、解决纠纷的“定式”(借用围棋上的一个术语)。即使有变化，法律也是力求在保持现状的基础上有节制的、因此是人们可以有预期的发展。法学从来就不是以其新颖、玄妙、想像力而获得人们的青睐了，而是以它的熟悉、便利和重复性而与人们相伴随。的确，从古罗马时代的契约法与今天市场经济的合同法在许多基本方面并没有什么重大区别；一部《拿破仑法典》颁布近200年了，至今仍为法国人通用，仅仅作了些许的补充；而英美法中最重要的原则就是“遵循先例”。比起其他学科中的这一“转向”、那一“转向”，各种“主义”以及主义前那些现有中文似乎都难以应付的前缀，法学实在是太缺乏新意了。但是，所有这一切，并不是因为法学家缺少创意，而在于他的研究对象决定了他必须在传统建立的秩序中“带着脚镣跳舞”。而且，即使法律有时发生了实质性的、根本性的变革，也往往是(但并非总是)悄悄发生的，用“旧瓶装新酒”，尽可能保持其旧有的形式，或诉诸旧有的理由，其目的就在于不到万不得已，不要打破人们对于即成规则的依赖(法学上称之为不溯及即往的原则，实际上也是另一种形式的、更普遍化的尊重“产权”)。这种变化的路径常常导致人们无法用通常的“理性”或因果律来解释法律规则和制度。〔5〕最典型的例子就是海商法中的“对物诉讼”。当年，西方社会中产生对物诉讼的前提预设是万物有灵论，因此一棵树砸伤了人，就会对其提出诉讼；这种如今看来荒唐的事后来即转化为海损案件的扣船扣货，这样既省去了传唤船主的不便，又保证了至少得到相当数量的赔偿。类似的例子还有陪审团，其最早先只不过是当事人找来证明自己人格的证人，一般是乡里乡亲，而如今已成为由彻底的陌生人构成的、听取证据并依据证据认定指控是否成立的一个制度性设施。     当然，这并不意味着，法学不能在某些时候作为一种有意图的工具来推动社会的变革。的确有这种情况，并且时而也有成功的例子。但是，就总体来说，即使成功也并不是法学本身造就了这种成功，而是社会已经发生了变化，需要这种法学或法律；或者是以法律名义的国家强力起了作用。然而，即使是后者，法律法律能否真正成功，能否真正为人们接受，仍然不是利用法律推进改革的政治家或法学家能肯定的，而必须经过长期的公共选择；例如人民公社制也曾进入宪法和法律，但终究被公众否弃了。法律，在这一点上，如同社会中的语言，是天下之公器，并不是某个或某几个天才的创造，而是公众以他们的实际行动集体塑造并在行动中体现的。因此，即使是一些表面看来重大的法律规定的变革，就其对社会生活的实际规范作用来看，意义也未必那么重大(其意义往往是成为一种符号或标志)。因此，尽管拿破仑法典被公认为是法律史上的一大变革，但是法典起草委员会主席说的话大意是，“既然现在人们都喜欢新，那么我们就给他们一些新理由来喜欢旧法律(所谓旧，只是指目前社会已通行的而已)”。〔6〕而且，现代法治的一项最重要的原则就是，法律不能规定人们做不到的事；其中的隐含义即任何法律规定都必须不能太脱离实际的“新颍”。     由于法律和法学的这种保守性，因此，生活在特定时代的一些“精英”或“先知先觉者”往往会感到一个社会的法律发展似乎总是与他们所感受的时代潮流“慢半拍”，甚至有时感到法律制度本身就是压制性的(例如，福柯的许多研究中所显现的对现代法律制度的激烈批判)。的确如此。首先，就总体而言，只有在社会秩序基本形成之后，才会逐步形成一些社会普遍遵循的规则，也才有必要将这种秩序以法律固定起来，也只有在这样的基础上法学的研究才发展起来。在革命时期，在高速变革时期，法律和法学的发展往往会无所适从，就会出现停顿，甚至萎缩。即使人为努力制定法律来保持秩序，也未必能够成功；相反倒可能出现庄子所说的“法令滋张，盗贼多有”的悖论。其次，即使在和平稳定时期，由于法律要求的对人对事的普遍性，它也势必不能“朝三幕四”或“朝令夕改”，它不是以其“先锋性”满足社会的革新者(这种人一般说来总是少数)对于未来的畅想，而是以它的“老规矩”“萧规曹随”来满足社会的多数人对可预期生活的需求。一般说来，只有当社会多数人的行为方式以及相应的社会生活的实际规则都发生变化时，法律的变化才“千呼万唤始出来”。也正是这个原因，马克思才说出了那多少令我们这些法学家有些迷惑不解、不快甚至羞于引用的话：“法……是没有自己的历史的”。〔7〕     因此，法学的另一个重要特点就是务实和世俗。世俗并不具有贬义，而只是说它的基础是社会现实，它必须始终关注现实，回答现实生活中普通人关心的问题。在这个意义上，法学是一种非常讲求功利的学问。它是一种社会化的实践，一种职业性的知识，在很大程度上排斥独出心裁和异想天开。它有时甚至不要求理论，而只要求人们懂得如何做。这与文学和纯粹的思辨理性也有较大差异。对文学艺术作品甚至就要求其“在似与不似之间”(齐白石语)，甚至可以别人都看不懂；一个理论也可以天花乱坠，只要其足以自洽就可以成立，对于社会的其他人来说，并没有太大关系，最多是小说和着作无法出版，或读者很少，出版商赔本而已。而且，读者的多寡也未必就能决定小说或理论本身的价值(因此对“经典”的某种黑色幽默界定是，经典就是人人都承认应当看却都不看的着作)，因为这些都是高度个人化的创造性的事业。而法律家的事业有很大不同，他/她并不仅仅是在从事一个仅仅关系自己个人收入的工作，而是其一言一行都可能决定别人官司的输赢，决定别人的身家性命，决定着别人的一笔财产的归属，一句话，他/她直接决定着别人的命运。相比之下，法学院教授比他们的职业性同伴有更大的活动余地，容许有更多的智识性的创造。但是，法学的研究也仍然不可能完全脱离这个知识体系和知识制度乃至社会制约的约束。这就是为什么，各个法律院校中，修法哲学、法律史课的学生一般总比修民法、刑法的学生少，而且也更不情愿。也许，这就是为什么，象马克思、韦伯这样的具有天才的创造性的思想家，尽管毕业于法学院并且都有家学渊源(马克思父亲是律师，韦伯父亲曾是法官)，却最终都走上了社会思想家这条不归路的原因之一。这也就是为什么尽管后现代主义在其他某些学科可以甚嚣尘上，在法学界，偶尔也有理论法学家“蹦哒”几下，但是对法律实践的影响甚小。这就是学科的知识制度的制约。　法学的现实性还表现在，就总体来，法律家和法学家无法按自我的偏好来进行选择，尽管律师是“自由职业者”。一个小说家，一般说来，可以不写他不喜欢的题材，一个经济学家也可以不研究他没有把握的问题；而一个法官不能说，“这个案件太难了(或我不喜欢)，你撤诉吧”，或者说，“法律没有明确的规定，现在我也拿不定主意，你们等一等，等我想清楚了，再作决断”；一个律师，也不能因为仅仅被告罪恶累累或欺诈成性而拒绝为被告辩护。法国民法典第4条就明确规定法官不得以没有法律规定而拒绝审判，否则将以拒绝审判罪论处。至少美国的律师职业伦理(实际上也是法律，尽管称之为“伦理”)也对律师拒绝辩护作出非常严格的限制。     因此，这就意味着，至少在某些时候，法学家并不是有了充分的理性准备来接受社会界定为“法律”的那些任务，而是被社会“强加”的；强加给他/她只因为现代社会已经通过各种方式将他/她标记为法官、律师或法学家，即以一种制度化的方式认定他/她有这种能力，而不论他/她是否真的在这个或那个问题上具有能力。因此，法学其实并不像常人想像的那样，是一门仅仅熟悉法条加秉公执法就能完成的精确的或形式化的“科学”(未来是否能够精确起来，我也很怀疑)，而必须以一种似乎很精确的方式来处理一些实际上无法精确处理的问题。“清官难断家务事”可以说是中国古人对这一点的最深刻的理解和概括。我在此说这些话，固然是渴求社会的理解，却决不是想因此推卸法学家的责任。相反，正是因为没有一个绝对的“真理”或对应的“法条”在那里可供套用，可以作为法学家退守的堡垒，因此，法学家才必须更注意社会实际，注重吸收各个学科的知识，包括人情世故和常识，才可能大致地但必定不会令所有人满意地履行他们的使命。法学实际上是一个很难形式化、条文化的学科，尽管人们的想像中的法学面目却恰恰相反。     这只是我近20年的学习和研究法学的几点感受，它既不是对法学的“本质”特征的概括，也非法学的全部特性的涵盖(例如，从前面几点可以引申出来的、而且我在其他地方涉及过的法学知识的地方性问题)；而且法学内部各个专业也各不相同。但我想，这几点感受也许有助于法学圈外的人们理解法学，而不至于对法学或法律在社会中的可能作用有一种不切实际的期望；也有助于我们法学家理解自身的局限和长处，而不至于在“依法治国”的口号中突然自我膨胀起来，真以为自己或那几本书中真有什么创造秩序的能力。此外，或许，也有助于提醒其他学科的朋友思考一下自己学科的研究对象是如何历史地和社会地构成的。【作者简介】朱苏力，北京大学法学院，教授。【注释】〔1〕见，“诗可以怨”，《七缀集》（修订本），上海古籍出版社，1994年。〔2〕《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年；T'ung-TsuChu,LocalGovernmentinChinaUndertheCh'ing,HarvardUniversityPress,1962。〔3〕《人性论》，上卷，关文运译，商务印书馆，1980年，页74，105。〔4〕EmileDurkheim,Suicide,AStudyinSociology,trans.byJohnA.SpauldingandGeorgeSimpson,FreePress,1951,pp.252ff。〔5〕美国最著名的法学家霍姆斯因此称，“法律的生命从来不是逻辑，而是经验”。〔6〕转引自，傅海坤：“《法国民法典》改变了什么”，《外国法译评》，1996年1期，页45以下。〔7〕《德意志意识形态》，《马克思恩格斯选集》，人民出版社，1972年，页70.

原文按语：“前些天，我到哈尔滨参加由人民法院报社和黑龙江省高级人民法院联合举办的“金桂兰精神暨人民法庭审判方法研讨会”。金桂兰法官的经验和经历对中国法治有多重意义，其中包括了改善司法系统的公共形象，强化司法为民的信念，通过用调解来缓解中国法院系统当下普遍存在的人力缺乏这样的考量；但最重要的是对中国法治建设、司法改革的意义。因此，在阅读研讨会论文汇编以及近年来其他相关文章和报道的基础上，结合自己多年来的研究，我想从一种宏观的层面简单分析，同时也概括一下金桂兰法官对于理解当代中国农村的法治司法需求的意义。”

1990年代以来，美国的中国法律史研究取得了引人注目的新进展，先前论著中某些关于传统中国法律的旧见陈说，均在不同程度上得到反思和批判。而引领此一学术风潮的代表，正是以黄宗智教授为核心的加利福尼亚大学洛杉矶校区（UCLA）中国法律史研究群，他们的研究共同体现了“新法律史”的特征：在“历史感”的观照之下，连接经验（广泛利用极富学术价值的诉讼档案）与理论（从优秀社会科学理论中汲取灵感并与之真正对话），提炼自己具有启发性的新的中层概念。对于中国学者而言，“新法律史”所体现的学术取向可以为我们提供重要启示，不仅包括提醒我们注重对诉讼档案的充分运用，以及吸收优秀的社会科学成果，还包括借历史之光洞见现实问题，从而在某种程度上摆脱中国法律史研究虚学化的困境。

在整个20世纪中，中国一直处在移植、吸收、消化西方法学观的过程之中。

可以发现我国婚姻家庭法的发展已呈现出个人自由与国家干预并进的趋势。国家权力已经退出了许多原来国家以维系社会公共利益、家庭价值或伦常秩序为理由而对于个人自由所做的限制，让其任由个人自主与家庭自治。而在原来法律不愿介入或是采取较消极态度的领域与问题上，例如对于家庭暴力或是家庭中其他弱势者的保护等，则是越来越积极地介入，这就是强化法律对婚姻家庭必要干预的趋势。

2008年12月和2009年2月，绿色和平在北京、上海和广州的易初莲花购物中心、沃尔玛超市、华润万家超市、农工商超市，以及两个农贸市场，购买了当地常见的蔬菜和水果进行农药残留的检测。

本文题目就表明了一种两难选择。在法官的寻常工作过程中，他们需要对很多问题作出决断，而这些问题至少从表面上来看也是一个重大哲学著作的主题。

中国三十年来的法制变革，是在错综时空条件下，一种基于世俗理性主义的政治选择，演绎的是一部中国法的世俗化理性主义运动，一种关于中国法制、政制和政治正当性的文化建设，旨在藉由法权安排的抽象一体性重整社会，救济政治合法性，回归常态政治。

哪怕是自觉应务实保守并忠于中国普通民众的知识分子，其法律观、正义观和道德观事实上也可能与受农业传统无形约束的普通民众的观念有重大分歧。如果中国的立法和司法实践不注意在两者之间保持足够张力，不努力理性地沟通两者，不注意妥协，而只是迷信自己认为普世的价值，两者的矛盾和冲突不无可能激化，直至导致灾难性后果。但一味的迁就民粹，也同样不利于中国的现代化，同样可能导致灾难性后果。

本文以法律移植与现代国家转型为背景，考察了最近20年来法理学思潮从马克思主义法理学到法律文化论和法律现代化论的内在发展逻辑，作者提出这些主流思潮坚持一种“没有国家的法律观”，它不仅是法律移植的政治意识形态得产物，而且是法律共同体的职业意识形态的产物。这种思考与法学家的自我身份认同密切相关，由此被称为“法律人的法理学”。基于反思这种法理学在处理国家与法律关系上的方法论误区，作者考察了当代法理学中的边缘学说，即实用主义法理学，对整个主流思潮的批判，以及由此形成本土主义方法论与本土主义政治立场之间的张力。在此基础上，作者提出“立法者的法理学”，试图在更广阔的理论背景上，重新把国家与政治作为法理学思考的中心，从而在技术意义上整合“ 法律人的法理学”，思考中国在民族国家与文明国家的转型中面临的理论问题。

在北大毕业典礼上的讲话

中国法学界的“法律信仰”命题，是对美国学者伯尔曼有关法与信仰（宗教）之关系论述的误解，这种理论对中国社会影响很深，并导致了法律界的一系列错误观念。因此，有必要从理论上对这一命题进一步进行反思和批判。理论分析与实证研究表明，法律不能被信仰；我国建立法治的途径不能依赖法律信仰，而应是加强法与社会的沟通，增加法的现实性、可行性、合理性与正当性。

在美国、在欧洲建筑设计的速度很慢的原因：90%的设计需要满足司法体系的要求。赫尔佐格和德梅隆，在起步的时候，所做的都是非常小的、但是很敏感美丽的建筑，和当地的环境有一个很好的对照关系。但即便是这样的建筑师来到中国，也设计了一个巨大尺度的体育中心。

关于人民法院惩治国家工作人员职务犯罪有关情况的新闻发布稿：两案均发生在经济发达地区，两罪犯同样都曾经担任主管城建工作的政府领导，两人的主要犯罪行为也均与土地审批和建设领域相 关，都是利用手中掌握的土地审批等行政权力违规操作，为自己攫取巨额私利，且犯罪数额特别巨大，在城市开发建设领域具有一定的典型性。

文章转自中华全国总工会网站09年8月开设的专题：“国有企业改制，工会参与必不可少”，叙述企业改制出出现的主要问题，提出了一些规范企业改制工作的建议与对策。

本文仅就苏联国内宪法体制的隐忧和维系苏联统一的意识形态支柱被苏联领导人削弱这两个方面，进行分析苏联这个结构特殊的国家，改旗易帜为何必然导致土崩瓦解。

本文旨在对英租威海卫法治的性质以及该租借地的文化以何种方式支持法律政策及法律实践进行初步的考察。

根据一般流行的见解，传统的中国社会，从政治学的方面看，是一个“人治”的社会，从社会学的方面看，是一个“礼治”的社会，而无论“人治”还是“礼治”，在今天都不具有超越时代的意义，因为归根到底，它们只是另一种社会、另一个时代的范畴。在讲求自由、民主和法治的现代社会里面，这些范畴既不具有正当性，也无法成为一种积极的精神资源。

在西方思想中，正义概念自产生以来历经了许多演变。从希腊神话、梭伦、柏拉图、亚里士多德一系的主流希腊思想，接通中世纪基督教的良心观念，经注入自然法的启蒙观念，汇合为自由主义的体系，并在此母体上吸收社会主义思想的部分影响，这构成了西方正义概念迄今发展的主脉。

1.革命的双重意义及其与法治的张力革命一方面意味着摧毁既成的法则，意味着对过去的否定和对秩序的破坏。因此革命总是与不可驯服的暴力联系在一起。革命代表着一种秩序之外的源初力量，代表着一种外在的毁灭和死亡，代表了一种不可预期的恣意，由此革命也往往与人治传统联系在一起。而另一方面，革命意味着创始和开端，甚至在虚无中创生，革命意味着对未来的创造和新秩序的诞生，以至于革命被比喻为"接生婆"，革命的暴力带来的灾难被比喻为新生的阵痛。但是，无论在哪一种意义上，革命与法治之间都存在着持久的张力。法治不仅要驯服暴力，而且要否定虚无。如果说革命代表了生死转换的一刻，法治则代表了既排除开始创生，也排除死亡结束之间这个时段上的相对成熟的生命状态。因此，法治所说的"法"并不是人为创造并人为废止的实定法，而是包含永恒不变的普遍自然法在内的各种原则、理念、信念、传统和习惯等一系列维持秩序的规则体系。法治就代表着一个自我生成的完整秩序，革命在法治之外，恰恰是法治要否定的毁灭性力量。2.法治：古代与现代然而，"法治"这个概念本身包含着内在的张力，一方面法治意味着一套永恒正义规则的统治，这个永恒正义的原则在西方古典传统中就是自然法，在中国古典传统中就是天道。可另一方面，现代意义上法治必须通过一套形式化的法律规范体系展现出来，法必须在实定法意义上展现出来，由此产生了凯尔森在"基本规范"上面临的难题，基本规范究竟是自然法规范还是实定法规范。正因为如此，在法律规范体系中宪法就被置于特殊的地位上。法治就是以宪法作为最高权威的统治。然而，无论主张宪法作为"高级法"或现代自然法的表达，或者主张制宪者乃是"半神的人"，美国宪法理论家们对美国宪法中自然法要素的辩护，恰恰展现了现代法治理论的根本困难：法治的最高权威实际上来源于一个超越于法治甚至在法治之外的更高秩序或权威。但是，这个"绝对宪法"是什么东西呢？这种"绝对宪法"已经不再是古典意义上的永恒不变的自然法，而恰恰是来自于一场特别的革命。这个革命就是现代意义上的革命，就是一种创生新生命的活动，就是诞生主权者的革命。革命、主权者与宪法构成了三位一体的现代结构，法治的目标是消灭革命，但矛盾的是法治本身起源于革命。3.革命与法治的辩证法现代法治的这种难题就体现在西方启蒙思想家对法治的建构过程中。霍布斯关于利维坦的思考试图从根本上终结暴力，暴力的运用在其视野中就是"人对人是狼的自然状态"或"战争状态"，法治意味着通过订立社会契约把人从自然状态的暴力中拯救出来，从而使人类进入到公民社会或文明社会的法治状态中。这其实是西方启蒙思想家的普遍构想。不幸的是，法治中包含了堕落的因子。凡人造的东西必然包含了腐朽，而霍布斯的理想却在于创造出人造的但不朽的利维坦。这种堕落因子在社会理论中被阐述为一套理性化、程式化导致的"铁牢笼"统治，而在政治理论中则是普遍面临的"恶法"作为最高权威导致的现代专制或暴政，二者都可以看作是 "法制"秩序，都属于"依法而治"的"刀制"。因此，彻底根除暴力的利维坦想象却同时具备了"铁牢笼"和专制的堕落因子，自由主义的奠基人霍布斯也因此常常被看作是自由主义的敌人。当法治包含了堕落因子促使法治走向堕落时，如何把人从"铁牢笼"或"恶法"统治中拯救出来，恢复其自由呢？暴力就成为唯一的选项，因为暴力的使用恰恰是人的自由本身，由此构成了一项天赋人权。人不是天使，只能"以野心对抗野心"，通过暴力而重返自然状态恰恰是人类对抗暴政的有效途径。暴力与其说是法治克服的对象，不如说是对法治堕落的拯救。只不过，这个时候暴力的运用变成了一项正当性的概念描述：这就是洛克所肯定的反抗权，卢梭对这种集体的反抗予以高度赞美，而人民集体聚会的欢呼则被一些人看作是人民主权的真实体现。反抗权和革命就是对暴力的正当化利用。启蒙思想家本来试图用法治来根除暴力，然而却以前所未有的方式美化了暴力，这种对暴力的赞美就体现在革命这个概念中，就体现在对独立革命、法国大革命的肯定中。由此构成了革命与法治辩证法：革命既终结旧的法律秩序，又缔造新的法律秩序，革命乃是法治秩序的守护神，时刻准备拯救法治秩序。法治既终结暴力，但又以权利的名义将暴力正当化，将暴力上升为反抗权，从而奠定了革命的正当性。对于法治秩序而言，"告别革命"与其说是意味着拯救，不如说是法治堕落的开始。4.法治：一种特殊的人治法治难题的根本就在于我们所说的"法"已彻底变成了一套世俗法，而不具有任何神圣性。法治仅仅意味着人具有为自己立法的特权，这恰恰是人的自由所在。从世俗法的意义上，法治从根本上肯定的其实依然是人治，是人自己统治自己，人为自己立法。个体人权概念由此上升为人民主权概念。人的自由和人的自我治理（self-government）成为人民主权的基础，而人民主权构成了法治的政治根基，这才真正构成了我们通常所说的宪法的法理基础。宪法之所以称为最高的法律就在于它是人民的主权意志的表达。法治完全可以理解为一种特殊的权力展现方式或治理方式，是主权者采取一种隐蔽的、迂回的、节省的治理方式。同样，革命也是人民主权的一种展现方式，甚至治理方式，因为革命不仅是一种摧毁行为，而且也是一种奠基、创设和更新的行为，是一种展现为否定的自我肯定行为，即一种熊彼特所谓的"创造性毁灭"过程。革命和法治不过是人的两种自由展现方式，甚至是两种具有同等重要意义的自我治理方式，这种不同的治理方式应对不同的历史处境中的不同问题，往往处于循环状态之中。我们甚至可以说，恰恰是革命与法治、人民主权与宪法的矛盾推动着历史的发展，二者的张力恰恰需要在历史发展脉络中加以舒缓。 法治吸纳革命：美国模式的解读 1.美国法治模式美国往往被看作是法治的理想模式，这很大程度上来源于普遍流行的对"美国宪法稳定性"的赞赏之上，由此美国宪法或法治被看作是对美国革命的"反革命"而备受青睐。然而，"反革命"不过是表象，不是所有的"反革命"都创设美国式的法治模式。在一种更为深远的观点看来，在美国，也许只有在美国，才把国家真正奠基在其宪法上，美国宪法就构成了美国的"绝对宪法"。如果说世界上大多数国家是先有国家然后才制定国家宪法，或者说拥有一个"绝对宪法"，在此前提下才制定国家宪法，那么美国恰恰是通过1787年宪法创造的，宪法由此构成了美国的国家认同的重要组成部分。事实上，这种法治的理想就展现在联邦党人信奉的建立"山巅之城"的宗教使命中。2.马歇尔的政治宣言：法治原则的确立正是从法治的理想出发，美国宪法的制定者不仅通过宪法来分割权力并通过相互制约来实现平衡，更重要的是试图彻底根绝党争，因为党争被看作是引发冲突、暴力和战争的根源，美国宪法也被看作是用法治来根除革命的理想典范。然而，在第一任总统华盛顿之后，美国政治立刻陷入到党争的政治局面中。1800年选举中杰斐逊获胜不仅使政党轮流似乎成为现实，更重要的是杰斐逊坚持人民主权的至上，主张"地球的用益权属于生者"，由此人民有"不断革命"的自由，具体而言，每过19年就可以废除宪法，制定新的宪法。由此，杰斐逊提出修改美国宪法，包括废除法官的终身制等等。1800年对于美国宪政体制而言构成了"二次革命"，它实际上重新诉诸《独立宣言》的革命立场，以"独立宣言"的自由人权的革命原则来否定1787年宪法，进而主张建立符合革命原则的新宪法。1800年"二次革命"直接引发了1803年的马伯里诉麦迪逊案。在今天的教课书中，这个案件被看作是美国司法审查制度的起源，由此确立了联邦最高法院在宪法解释问题上的最高权威，由此构成了今天美国宪法中的"司法主权"现象。然而，就马歇尔的判决书而言，违宪审查不过是一系列政治原则的副产品，这份判决书的真正意义在于它作为一份政治宣言，确立了法治的原则：美国是"一个法治的政府，而不是人治的政府"。而这个法治的核心要素就在于宪法至上，任何政府部门的权力都是有限的，从而形成有限政府的原则。马歇尔大法官在这份政治宣言中明确宣布美国法治的三项原则：宪法高于国会制定的法律、与宪法冲突的法律无效和由法院来审查与宪法冲突的法律无效。为此他全面阐述了美国革命的政治原则，宪法至上的政治基础就在于公民拥有自然权利并通过社会契约进入法治，宪法的基础就是人民主权，而且人民的主权意志是通过成文宪法这种特殊的形式展现出来的。换句话说，宪法之所以至高无上就在于宪法乃是凝固了的革命，是用成文法的形式展现革命的结晶。如果联系到联邦党人文集第 78篇的观点，宪法乃是人民主权的体现，是由人民制定的，而国会不过是由人民代表构成，人民主权高于人民代表的权力，宪法自然高于国会的法律，与宪法抵触的法律无效。3.宪法革命：法治吸纳革命马伯里案在美国宪政史上的重要意义不仅在于确立了司法审查，更重要的是作为一项政治宣言，确立了法治的生活方式。可以说，马歇尔之所以能够成功地树立起法治的权威，就在于他用法治这种形式吸纳了革命的原则和政治理想。然而，法治要能够吸纳革命原则，宪法必须保持自己的开放性，从而为革命保留空间。由此就形成了"宪法革命"（constitutional revolution）这样一个看似自相矛盾的概念。如果我们纵观美国宪政的历史，美国至少发生了四次宪法革命。事实上，1787年的美国宪法就是第一次宪法革命，费城制宪会议是对之前《邦联条款》的一次革命，以至于以非法的方式制定美国宪法成为美国宪法史上需要处理的难题。南北内战之后，美国宪法经历了第二次革命，就是内战后宪法第十三、第十四修正案为主的"重建修正案"（The Reconstruction Amendments）。这些修改案把1787年美国宪法确立的共和政体改为民主政体，并用平等原则充实了自由原则，以至这些修改案被看作是构成了美国的 "第二部宪法"，而这部宪法的序言实际上是林肯在"葛底斯堡演讲"阐述的革命原则，而这个革命原则直接诉诸独立宣言。美国宪法的第三次革命就是众所周知的罗斯福新政时期的1937年宪政改革，这次革命不仅在美国宪法中确立了新政自由主义的政治原则，更重要的是让最高法院退出了对经济问题的司法审查权。美国宪法的第四次革命就是沃伦法院推动的民权保护运动，尤其是对平等保护的解释大大超出了重建修正案所规定的范围，尤其是把美国宪法中制约联邦政府的《权利法案》的内容吸纳到第十四修正案中用来制约州政府，从而逐渐导致美国"联邦主义的死亡"。4.法治作为生活方式：神学基础综观上述美国宪法革命，我们看到国会、总统和最高法院都以自己的方式在不同时期主导并推动了美国宪法的革命。这几次宪法革命都超出了宪法条文中具体的明文规定，以非法的方式否定既存的宪法条款，但维持了宪法秩序的整体稳定。正是面对革命与法治的两难，耶鲁法学院的阿克曼（Bruce Ackerman）教授试图借助"宪政时刻"这个概念，用二元民主理论为这几次宪法革命进行正当性辩护，而这个正当性就在于宪法序言中规定的"我们美国人民"这个人民主权的基本原则。然而，在阿克曼的同事库恩教授（Paul W. Kuhn）看来，美国政治传统的基石不是人民主权的自由主义学说，而是中世纪以来的基督教传统。人民主权与美国宪法是一个硬币的两面，恰如上帝与《圣经》是一个事物的两面。美国人通过宪法才真正结成一个民族，恰如基督徒通过《圣经》形成一个宗教群体。成文宪法在美国获得了崇拜和信守，很大程度上源于这种神学传统。正是在基督教旧约的传统上，主权者人民与宪法文本才获得宗教般的神圣性。而美国最高法院大法官由于其掌握着解释法律的权力而获得了捍卫道统的司法审查权，他们在美国法治秩序中扮演的角色就相当于教士们在中世纪神权政治秩序中扮演的解释"圣经"的角色。由此，美国联邦最高法院对宪法的解释就完全不同于普通法法官的解释，而是类似于中世纪的"圣经"解释。如果说普通法法官的解释是从普遍理性原则出发，如同哈耶克所说的那样"发现法律"，发现事物秩序中合理性规则；那么美国最高法院的宪法解释则是不断诉诸主权者的政治意图，无论原旨解释还是文本解释，表面上进行你死我活的争夺，可实际上不过是两种理解主权者意图的不同方法而已。美国联邦最高法院是名副其实的"政治法院"（波斯纳语）。需要注意的是，这里所谓的"政治"不是我们通常意义上解决意识形态分歧或利益分歧的政治，否则法院就变成了"第二国会"。而按照库恩的观点，最高法院所捍卫的政治乃是确立美国人身份认同和生存意义并由此区分敌人与朋友的政治，其基础乃是政治神学。由此可见，法治并不是一件可以随时披在身上的轻飘飘的斗篷，选择法治就意味着选择一种生活方式，选择了一种信仰，选择一种文化价值，选择了一个文化认同。我们国内的法治论者实际上把法治看得太轻松，把美国看得太肤浅，把法狭隘地理解为成文法规则，以为修改一下法律条文，搞搞三权分立、宪法司法化就万事大吉了。美国这种以法治吸纳革命的生活模式实际上有着深刻的宗教背景，尽管美国到处推广其价值观，但在美国人的内心深处，这种模式并不能在美国之外被复制，这恰恰构成了"美国例外论"主张的一部分。   革命吸纳法治：中国道路的理解 1.人治作为民治中国往往被看作是人治传统的典范。在欧洲绝对主义国家时代，中国君主的开明专制以及文人集团的道德教化曾经是西方思想家羡慕和景仰的典范。然而，随着西方现代文明在全球范围内构建其普适性，中国的人治传统作为西方文明的"他者"被建构为专制主义的典范。中国的政治传统确实是人治传统，但关键在于理解这里所谓的"人"是什么，恰如理解西方"法治"传统中的"法"是什么一样。古典人治传统中的"人"包括两部分。一部分是"君"，其另一个概念就是"天子"或"帝王"，另一部分主要是儒家文人集团。无论是"天子"还是"帝王"，其基本含义就在于上天的代理人或化身，听从上天的声音。而上天的声音又主要来自平民百姓。由此"人治"就是听从民意而治，"天听自我民听、天视自我民视"，而儒家文人集团往往就是民意的解读者，对君主的权力构成了巨大的制约，形成了钱穆所谓君权-相权相互制约的政制结构，由此在上天（民）、天子、文官集团和民（天）之间的相互循环制约体系，这样一个人治传统实际上建立了一个"民情天意基础上的君主国"或"人民帝国"。人治的根本就在于为民而治，实际上就是林肯强调的"民治"。2.革命的常规化：革命吸纳法治这套政制模式就是我们所熟知的"礼法传统"，中国的人治传统完全不同于西方的君权神授的绝对主义君主国的人治传统，这里所说的"治"不是单纯的统治，或者韦伯所谓的"权利支配"，而是一个道德教化与模范行为的引导，因此我们的人治传统被称之为"德治"、"礼治"，这恰恰是不同于西方人治传统的地方。在这样的传统中，革命被赋予了天然的正当性。一个不听从天意或民意的君主就不再是一个合法的君主，而是变成了独夫民贼，这就是"汤武革命"的含义所在。造反、起义和革命统统被吸纳进这样的礼法传统的结构框架之中，构成了礼法秩序的内在组成部分，甚至是保证礼法秩序的重要手段，以至于一部中国古代史很容易被看作是一部不断造反的历史。因此，无论是汉儒对天道和天人合一的强调，还是宋儒对"新民"的强调，都把革命和祛除贪欲私弊看作是礼法秩序的基础。可以说，中国的人治传统恰恰把革命作为秩序的基础，把矛盾、运动、变化视为秩序的基础，而礼法的稳定性反而是暂时的，礼法秩序的重要意义在于确保革命的目标：符合天道和天理。对君主的教育、保持儒家精英阶层的道德修养就成为礼法秩序关注的重点，品德的教育和保持本身就是日常化的革命力量，礼法秩序也是对革命的保证，而礼法秩序失效后则需要诉诸"汤武革命"的拯救。这实际上是一种以革命来吸纳法治的模式，礼法秩序不过是日常革命的保证，是革命的常规化。3.革命法治：现代法治秩序形成和发展中国传统中没有西方意义上的革命。西方的革命观念实际上是基督教的产物，从基督教的救赎历史转向世界历史的过程中，革命才被赋予了终结历史的现代意义。而"汤武革命"中所说的革命不过是造反、改朝换代，不是指向未来的某个目标，而是一种返回和恢复。然而，由于中国在世界历史的全球政治结构中的被支配地位，"革命"概念在这里具有特别的意义。中国革命面临的任务不是一场简单的历史传统上的改朝换代，而是一场漫长的、全面的革命。革命一方面要摧毁旧秩序，甚至要不断摧毁上次革命的成果，另一方面要全面建设新秩序。革命包含着这种摧毁与建设的双重任务，使得革命在中国的含义更接近于"扬弃"这个概念。革命与法治由此构成了过去一百年来持续的紧张。单纯从法治的角度来批判革命、否定革命，显然没有看到中国革命的性质，这是一场古老文明获得自身尊严和地位的漫长革命，法治的重要性只能随着革命目标的实现而逐渐获得加强。更重要的是，法治往往要以革命的方式来体现，即用革命的方式来捍卫和巩固革命的成果。一旦确立了革命的目标，革命就不仅仅是对过去的摧毁，更是不断向过去的返回和恢复，而这恰恰又回归到"汤武革命"的中国传统中。中国革命尽管在话语策略上不断趋向于面对未来，可在实践中反而不断趋向于对过去的恢复。比如辛亥革命后的二次革命和护法战争乃至北伐战争实际上是对民国政府和《临时约法》这些辛亥革命成果的恢复。共产党的土地革命也是对孙中山"新三民主义"的恢复，而解放战争也是对1945年和平建国方案的恢复。正如毛泽东在新政协第一次会议上强调这次会议是"恢复了政治协商会议"。而同样，1978年以来共产党的制度是对中共八大传统的恢复，1982年宪法也是对1954年宪法的恢复。而 1978年开始的社会主义法制建设更被看作是对清末法制改革的恢复。返回或恢复实际上是一种积累、建设、维护和肯定，其中对既存秩序规则的返回或恢复就是我们所说的法治。每次恢复都是在新的基础上肯定了革命的成果，这恰恰是法治在中国的重要意义，法治不仅记载并肯定了革命的成果，而且对革命构成了制约，使革命放慢自己的节奏，逐渐从西方意义上的推动实现普遍历史的行动，逐步转向古典传统中的革命理念，即革命既作为一种日常化的手段来锻造现代精英集团的政治意识，而且也作为一种急迫的手段来拯救法治秩序的堕落。事实上，"文化革命"就是试图对计划体制和官僚化可能导致的堕落的一次救治。然而，由于缺乏法治的制约，革命的拯救行动本身陷入了混乱的危机。正是基于这次革命救治行动的教训，1978年以来的社会主义法制建设不过是恢复到了1949年以来的传统，即革命法制或革命法治的传统。革命法治传统就是一方面在法治秩序的逐渐发展中为革命保留足够的空间，而另一方面又对革命本身的恣意构成了相应的约束，从而使得革命与法治形成内部的互动，使得革命围绕法治进行上下波动，就像价格围绕价值上下波动一样。法治秩序内在的弹性结构构成了我们经常所说的政法传统，而这种传统也恰恰是古典礼法传统的发展。革命的政治要求可能超出形式主义法治的刚性要求，但不会完全背离法律规则，依然被有效地控制在实质主义法治的弹性范围内。4.中国道路的政治宣言书正是在这种背景下，2011年1月24日，全国人大常委会吴邦国委员长关于中国特色社会主义法律体系的讲话就是一个关于中国法治发展道路的政治宣言书。该宣言一方面宣告用法治来巩固革命的成果，从而"夯实了立国兴邦、长治久安的法制根基，从制度上、法律上确保中国共产党始终成为中国特色社会主义事业的领导核心，确保国家一切权力牢牢掌握在人民手中，确保民族独立、国家主权和领土完整，确保国家统一、社会安定和各民族大团结。"而另一方面宣告用法治来遏制革命的冲动，从而宣布从清末法制改革以来以革命为导向的法律移植运动趋于终结，法律真正在本土社会关系中扎根，法治要成为中国人的生活方式。正因为如此，对立法经验的总结完全不提大规模移植西方法律，而且强调对实践经验的总结。如果把这一政治宣告放在改革开放30多年的背景下看，实际上是改革开放的革命思维发生根本性转向的政治宣言书。它实际上宣告改革开放以来主要照搬西方的改革思路趋于终结，不仅单纯的法律移植运动趋于终结，政治、经济、社会和文化各领域中反复出现的全盘西化式的改革思维也趋于终结。改革思维开始转向了建设思维，这个改革低调落幕的宣言与胡锦涛总书记提出的"全面建设"思想一脉相承。这场对改革开放30年以来形成的改革思维的扬弃，恰恰要回到1949年以来的全面建设传统上来。如果把这一政治宣言书放在漫长的中国革命的背景下，实际上是近代百年来革命思维的根本性转向，即从近代西方意义上通往历史终结的革命观转向中国古典革命观。中国革命的目标不是要实现西方人的生活方式，革命理念要从西方的道路上回到中国的道路上，既要变成执政党精英群体保持其先进性的日常政治革命和伦理革命，也要变成鼓励人民当家作主的常规革命，更要给防止革命变质的"汤武革命"保留相应的空间，中国法治发展必须放在这个革命背景下才能成为中国人的生活方式。（作者单位：北京大学法学院）