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中国大陆与台湾地区同根同源，近现代以来，尽管两岸在制度、体制和发展道路上分道扬镳，但深刻的内在联系却无法割断，近年来相互交流和借鉴更是十分活跃。比较中国大陆的人民调解制度与台湾地区的乡镇市调解制度，有利于总结其中的经验和问题，相互借鉴。

来源于：《21世纪经济报道》本报记者吴铭《21世纪》：此次金融危机在全球化中心美国的爆发以及在全球的扩散，以及美国政府背离"华盛顿共识"的危机处理方式，与很多人对美国的想象大不一样，似乎此前理解的完美模式正在瓦解。这次金融危机会在多大程度改变美国和它一直声称的原则和价值？如何从理论意义上看待目前危机？    崔之元：诺贝尔经济学奖得主、哥伦比亚大学教授斯蒂格利茨（Joseph Stiglitz）曾一针见血地指出， "华盛顿共识"给发展中国家开的药方等于说："按我们说的去做，但不按我们做的去做"("do as we say, not as we do")。实际上，西方的经济早已经不是"看不见的手"范式所描绘的那样了。早在《"看不见的手"范式的悖论》（经济科学出版社，1999）一书中，我就认为在现代西方市场经济中广泛存在着制度性的与政策性的"软预算约束"。制度性的"软预算约束"是指有限责任公司，中央银行和"重组"破产法，政策性的"软预算约束"是指资产证券化（见原书第97页）。    《21世纪》：匈牙利经济学家科尔内认为"软预算约束"是传统社会主义经济体制的特点和病根。你的观点是向他挑战吗？    崔之元：今年是改革开放30周年，我也在回顾自己的思想历程。1986 年，我和钱铭今合作翻译了匈牙利经济学家科尔内的《增长，短缺与效率》一书，由在思想解放运动中颇有影响的"走向未来"丛书出版。当时，我也和大多数中青年知识分子一样，对科尔内的理论十分赞同，认为"软预算约束"是传统社会主义经济体制的病根。我后来赴美国学习和教书的经历，使我日益认识到"软预算约束"在西方经济中的广泛存在。当然，科尔内也承认西方市场经济中有"软预算约束"，但他认为那只是局部的或临时的现象。我则区分制度性的与政策性的"软预算约束"。有限责任公司，中央银行和"重组"破产法这三项制度所带来的"软预算约束"悖论，是现代市场经济的"质"的特征，不是科尔内的"量的"分析（即着眼于"软预算约束"的多少）所能包含的。  《21世纪》：最近美国政府处理金融危机的干预力度接连加码，从国有化"两房"（Fannie Mae和Freddie Mac），到准国有化美国国际集团（A.I.G.），以及雷曼沿用美国《破产法》第11章破产重组，到美国证监会（SEC）暂时禁止卖空799家金融公司的股票，再到美国财长保尔森提出7000亿美元金融市场救援计划，这些步步提升的措施很难让人们再怀疑"软预算约束"在西方经济中的存在。    崔之元：的确如此。但是，人们还没有充分认识和区分制度性的与政策性的"软预算约束"。国内外不少媒体在评论此次金融危机时，认为雷曼沿用美国《破产法》第11章破产重组不是"救市"，只有美国财长保尔森提出7000亿美元金融市场救援计划才是"救市"。但实际上，美国《破产法》第11章的存在本身，已经是和"看不见的手"范式相矛盾的了。在《"看不见的手"范式的悖论》一书中，我考察了破产法的历史发展，即从不自愿破产到自愿破产，再到策略性破产。在开始时，破产法是为了惩罚采用欺骗手段的债务人。罗马的"十二铜表法"授权"债权人，作为可采取的最后的手段，可以把债务人的身体砍为数段"。由于破产是一种惩罚，它只能是不自愿的，通常是债权人来发动的清算。但重组和清算非常不同。根据美国国会1978年的破产改革法案，企业可自愿地选择申请第7章的清算或是申请在第11章之下的重组。根据破产法第7章，破产法院指定委托人来关闭企业，出卖其资产然后把向债权人赔付的程序移交给法院；而根据第11章，现存的企业经理们则可以保留对企业的控制权并继续经营六个月。重要的是，依据第11章进行重组的企业有权终止养老金计划，余下的养老金费用由政府承担。并且，他们对债权人支付利息的义务也中止了。更有甚者，重组中的企业可以把逐渐增多的税收缺额向后结转，保护企业在一段时间不交公司所得税。  《21世纪》："重组"破产法的存在为什么和"看不见的手"范式相矛盾？    崔之元："看不见的手"范式的理论论证之一是"适者生存"。但那些支持"适者生存"观点的人，比如阿默·阿尔钦，并没有证明，而只是想当然地假设在市场经济中只有"坏的"企业才会破产。这是"看不见的手的范式"作为"应用神学"的一个证据。事实上，美国的破产立法的整个历史都清楚表明，"适者生存"式的观点无法解释系统性经济金融危机给"好"企业造成的困境。如果认识不到在"市场"经济中许多"好的"企业会破产，那么就不会理解从不自愿破产到自愿破产，再到策略性破产的发展。"好企业破产"的现象对"看不见的手的范式"提出了严峻的挑战。本该被清算的"坏"企业冒充"好"企业申请"重组"，就成了一种"软预算约束"的悖论。    《21世纪》：美联储向危机中的美国国际集团（A.I.G.）提供过桥贷款并以此换取80％的政府股权，这是制度性的还是政策性的"软预算约束"？    崔之元：亚当·斯密和哈耶克是根本否定美联储这类中央银行存在的必要性的。仅有部分准备的银行充当货币创造者，这一现象构成了关于银行制度的核心问题。"看不见的手"能够操纵银行业吗？没有集中起来的准备金、没有监管，众多的银行通过票据发行中的自由竞争能实现社会的最优效率吗？不会引起混乱吗？对这一连串的问题，亚当·斯密的"实物票据论"和哈耶克的"自由银行论"给予了肯定的答复。对于仅有部分准备的银行来说，基本的任务是：持有足够的准备金，紧急之时可以保全自己；另一方面，作为需要偿付成本的企业按照传统的经营又要求以最少的准备金、追求最大的收益。这种对准备金的管理是该留给银行自己呢，还是集中于一个中心，即中央银行？这一核心问题始终都困扰着银行业经营的和理论的历史。巴格霍特（Walter Bagehot，《经济学家》杂志的创办者，于1873年发表货币理论经典著作《隆巴德街》一书的作者），将这一问题归结为一元准备体系与多元准备体系的问题。斯密认为，只要银行严格依照他所说的"真实票据论"行事，多元准备体系就能有效运转，中央银行制度就无需存在。这次美联储向危机中的美国国际集团（AIG）提供过桥贷款并以此换取80％的政府股权，大大扩展了中央银行的功能，因为AIG不是商业银行，而是世界最大的保险公司，本不在中央银行的传统监管范围之内。这是根本否定美联储这类中央银行存在的必要性的亚当·斯密和哈耶克所无法理解的。   《21世纪》：最新《纽约客》杂志强调，投资银行不应在1990年代"上市"（高盛1999年IPO, 雷曼1995年IPO）, 之前它们是"合伙制"，其中合伙人承担"无限责任"。    崔之元：在现代公司刚出现的时候，亚当·斯密就已经在反对有限责任制了。他指出由于股东们在企业倒闭时不必倾其全部财产偿还债权人的债，他们就并不承担经营中的全部风险。在《国富论》的第五卷中，斯密指出股份公司与其他的商业组织形式相比有两个基本不同的特权：股份可以不经公司的其他所有者事先同意而出卖；企业享有有限责任的优惠。斯密认为，在股份公司中所有权与管理的分离以及由于有限责任所导致的所有者监督管理者的动因的降低，必然会导致管理者在其控制内部成本和寻找市场的职责上的偷懒，因此，他对这些企业在高度竞争性的市场经济中能否生存表示悲观。在１８４４年以前英国的法律明确地对合伙企业以及非公司企业中的投资者施以无限责任的法律义务。    但是，无限责任使中产阶级办企业和工人合作社陷入不利境地。为什么是这样的呢？因为无限责任制不能允许那些，"安静的合伙者"，即那些只希望分享企业的利润但并不想参与决策的投资者摆脱无限财务责任的负担。这一点在工人合作社可获得的财务要求权上就显得更为直接。工人合作社必然要采用那种只分享利润而不参与决策的金融工具来筹资。由于法律不让那些愿意放弃决策权以避免无限责任的负担的人这样做，"安静的投资者"们不得不让其财富处于风险之中，对风险的控制保障仅仅是靠工人合作社成员的声誉。换句话说，即使工人合作社的外部投资者愿意放弃决策权但在法律上他们却不能放弃财务的责任，因此，无限责任制使工人合作社负担了更高的资本成本 正是由于对与他同时代的工人合作社的发展的关注，"自由社会主义者"穆勒（John S. Mill）才开始研究有限责任的问题。他首先分析了一种被称作"encommandite"形式的合伙制，这种特殊的合伙制在英格兰有许多支持者，其中最突出的要算是那些"基督教社会主义者"。在这种组织里那些"活跃的"合伙人要受无限责任约束，按照责任与任务统一（tying  liability  to  responsibility) 观念行事，而"睡着的"（sleeping）合伙人则只负有限责任，因为他们并没有经营企业的任务，穆勒拥护这种合伙制的形式，因为这可使工人们组织起来"从事他们所熟悉的经济活动"。 1850年，穆勒在英国国会为中产及劳动阶级的储蓄投资委员会作证，论证了这种合伙制的合理性。他进一步认为，授予有限责任的公司资格的条件应该比亚当·斯密所要求的松一点，并且这种组织形式的缺点也被斯密夸大了几分。实际上，他建议采用一般化的有限责任制的公司体制，不需特许。穆勒指出，这种一般化的能力能够限制已投入资本的责任，因而会导致富者会更自由地支持穷人的项目，穷人也会因有机会把储蓄投资到生产者或消费者合作社而获利。    有限责任的这种起源几乎已经被当代的公司法学者们所遗忘了。但在当前美国金融危机中，我们有必要回顾这段历史。"自由社会主义者"穆勒强调，有限责任使所有者在企业亏损时不承担全部责任，逻辑上要求企业在盈利时也和工人和全社会分享利润。当前美国公民和国会议员质疑美国财长保尔森提出7000亿美元金融市场救援计划的主要论据，就是A.I.G等企业亏损社会化，盈利私人化。一种非常有意义的论述正在美国形成舆论：7000亿美元救援计划的"临时国有化"（即政府买下金融机构坏帐），应该长期坚持下去。这样才能"风险社会化"和"盈利社会化"对称。查韦斯总统近日在中国开玩笑说，"美国政府的国有化规模令我自愧不如"。而美国著名经济学家克鲁格曼在"纽约时报"的进一步国有化呼吁，则不是开玩笑："如果联邦政府提供资金给金融公司，它就应得到金主该得的股权；如此一来，救援计划成功之后得到的收益，才不会流进捅出这次纰漏的那些人口袋"。    《21世纪》：保尔森不是说救市计划只有两年？"暂时国有化"的意义究竟有多大？      崔之元：美国政府将建立的收购私营金融机构不良资产的机构模仿的是1932年大萧条时期的"重建金融公司"(Reconstruction Finance Corporation, 简称RFC)。RFC最初也说只"暂时国有化" 两年，结果持续了13年，到1945年才结束使命。这次危机的程度极为深广。虽然这次商业银行没有像大萧条时期那样通过罗斯福9天的强制停业（"银行假日"法案）来防止兑提，但目前危机中金融衍生品的层出不穷的花样所带来的链式反应是1930年代大萧条时所没有的。例如，AIG给欧洲各银行的信用保险就高达3000亿美元。两星期前AIG向美国政府紧急求援的直接原因就是它购买了大量的信用违约互换。    所谓信用违约互换，即Credit Default Swap, CDS, 是一种可供信用提供者（放款人或公司债持有人）规避信用风险的契约， 是常见的信用衍生性金融商品。交易主体包含违约风险保护买方（Protection Buyer），主要是银行，以及违约风险保护卖方（Protection Seller）。买方因持有风险敏感性资产如债券或放款，希望将此违约风险转嫁给卖方，因此定期支付固定成本来获得违约风险保护。与此相对应，卖方虽然可以固定获得买方定期付给的收益，但同时负有义务当违约事件（Credit Event）发生时，将给付买方因市场波动造成的损失。举例来说，甲持有一张面额100万元5年后到期的公司债，为规避该公司债的信用风险，甲与乙承作一笔5年期的CDS，CDS的名目本金100万元，假定信用违约保险的溢价（Premium）为0.8％。依据契约内容，甲每年要支付8000元给乙，如果债券到期时没有发生违约事件，甲将不会得到任何赔付金额。反之，当公司债发生违约时，乙就须支付给甲以补偿其损失。假设，当100万元债券到期时，剩余价值仅为40％，若采用现金结算，乙就须支付给甲60万元【100万×（1－40％）】。AIG购买了大量的CDS，即是违约风险保护卖方。由于次贷危机的出现，违约事件层出不穷，AIG需赔付的金额很大，这导致信用评级机构降低了AIG的信用等级，而信用等级的降低又迫使AIG必须提供150亿美元的抵押以证明自己有能力赔付。由于AIG给欧洲各银行的信用保险就高达3000亿美元，除了美联储，没有任何私人机构能够有动机和能力援救AIG。而欧洲诸银行之所以要买AIG的信用保险，也是为了绕开欧洲各国政府要求的银行资本充足率。因此，当前整个西方，包括美国和欧洲，都面临着严重的对坏账缠身的金融机构的注资问题，而大萧条时期的"重建金融公司"(Reconstruction Finance Corporation，简称RFC)救市的核心就是注入公共资金，获得公有 "优先股"。我认为这个过程绝对不会如保尔森计划所说的只有两年。  《21世纪》：如何评估中国这次所受的影响？对中国思考未来的改革发展道路有何启示？    崔之元：温家宝总理在纽约联合国大会上表示雷曼破产已波及中国，中国将准备参与救市。如果中国主权基金"中投"公司慎重决策，当前不失为一个使中国公有资产在全球市场经济中大显身手的良机。复杂性在于"中投"将用什么价格来买美国金融机构的不良资产。保尔森交给国会讨论的救市计划使用了"逆向拍卖"一词来刻画"暂时国有化"的方法，也就是由买家列出想买的清单，卖家来出价，因为普通的拍卖是由买家来出价，而逆向拍卖是由卖家来出价。英格兰银行货币委员会前委员、伦敦经济学院教授Willem Buiter说，这些拍卖可能会逼迫卖家掀出底牌，透露他们真实的保底价。"中投"公司可以参考这个方法。    这次金融危机对中国思考未来的改革发展道路有重大的启示。美国金融危机爆发后，中国国资委支持中央企业根据自身发展需要增持其所控股上市公司股份，支持中央企业控股上市公司回购股份。这说明我国的国有资产是资本市场上的积极稳定力量。我国改革开放30年的最大成绩是初步建立了"社会主义市场经济"的体系，这里"社会主义市场经济"8个字要做完整理解，不能把8个字化约为4个字。最近，和国际金融危机同时，还有一件大事，即欧洲原子核研究中心的"宇宙大爆炸"实验，它的重大意义是将会对人类认识世界的基本概念进行创新，如我们往往不假思索的"质量"概念。我相信，这次国际金融危机将促使我们对西方经济制度的流行观念进行深刻反思，将我们总结改革开放30周年的经验教训的活动提高到新的水平。    崔之元，清华大学公共管理学院教授、博士生导师。1995年获美国芝加哥大学政治学博士学位，曾任教于美国麻省理工学院政治学系，并曾在德国柏林高等研究中心、哈佛大学法学院从事研究。主要研究兴趣在政治经济学、法律与经济和政治哲学领域。著有《看不见的手的范式的悖论》、《制度创新与第二次思想解放》等中英文著作。

关于出国造成黑户的法律制度分析

2009年7月21日，《潇湘晨报》报道了湖南耒阳100多名在深圳打工的风钻工人因工作过程中职业病防护措施缺失而罹患尘肺病的事情，引起了社会的广泛关注。以北大、清华两所学校为代表的高校师生也很关注这件事情，十几名学生组成的调研小组远赴深圳、湖南，对事件进行了深入的调查。本文正是在调研小组收集到的材料基础上，结合以往的调查研究写成的。 2009年8月15日，在经历了3个多月的折腾和煎熬之后，倪桂生已经心力交瘁，拖着病重的身体，踏上了回家的列车，他只想尽早离开深圳这个让他绝望的地方。和倪桂生一起回家的还有十几个老乡。过去的十多年时间里，他们在深圳从事风钻工，并因此患上了尘肺病。原本，他们可以依法拿到高额的赔偿，可是，因为没有签订劳动合同，没有办法证明自己和爆破公司的劳动关系，他们只能拿到区区几万块钱的同情费。 过去的100多天里，为了证明自己的劳动关系，这些身染沉疴的风钻工人负担高昂的食宿费用滞留深圳，并数次往返于深圳与湖南老家之间。他们消耗了太多的时间、精力还有金钱，然而事情却进展缓慢，难见转机。最终，他们再也消耗不起了，只能无奈地接受现实。当他们踏上回家的列车时，我们可以深刻体会到他们当时的心情，然而我们却没有办法给他们任何安慰。对于他们的不幸遭遇来说，所有同情的语言都显得太过苍白无力。 劳动关系缺失： 一道迈不过去的坎儿 从90年代初开始，倪桂生所在的湖南省耒阳市导子乡的村民就开始到深圳工地上，从事孔桩爆破井下风钻作业。他们的工作就是先用风钻在岩石上打眼，再用炸药爆破，在坚硬的岩石上打下直径一米到两三米不等，深达数十米的孔桩，然后在孔桩里浇筑钢筋混凝土给高楼大厦做地基。从90年代初到2003年十多年的时间里，耒阳的工人基本垄断了这一行，深圳几乎所有的标志性建筑，包括地王大厦、赛格广场、市民中心，都是耒阳人打下的地基。 井下风钻作业粉尘特别大，对身体危害极大，老板又没有提供相应的防护措施，长期从事这一工作让他们得了不同程度的尘肺病。这是一种没有办法彻底根治的职业病，这些年已经陆续有人死去。而活着的人不但忍受着病痛的折磨，还承受着巨大的心理压力。这些正值壮年的男人原本是家里的顶梁柱，现在却已经完全丧失了劳动能力。许多家庭为了治病已经倾家荡产，负债累累。这些年倪桂生为了治病，花掉了两个儿子在外面打工挣的所有的钱，还欠着十多万的债。当年这些人为了摆脱贫困而出去打工，如今却陷入更大的困境之中。 辛苦工作十多年，却落得如此下场，这些工人决定到深圳讨个说法。从5月中旬开始，耒阳市一共170多名在深圳从事过风钻作业的工人陆续来到深圳职业病医院进行身体检查，其中102名工人被确诊为不同程度的尘肺病。国家相关法律法规已经有了明确的规定，如果能证明是由工作条件引起的，就能确认为职业病，职业病属于工伤，患病职工能够享受工伤待遇。参照相关法律和已有的案例，像他们这种情况每个人至少能够获得三四十万的工伤赔偿。此外，还可以拿到民事赔偿，这笔钱可以用来抚养后代和赡养老人。对于这些工人来说，再多的钱也不能挽救他们的健康和生命。个人的生死已经不再重要，他们关心更多的是自己的家人。在医院病房里，已是尘肺三期，全靠输氧维持呼吸的陈香平不断念叨：“救救我的孩子。”他们唯一希望的是能够多拿到一些赔偿，还清家里的欠债，死后家里人能够有个保障。对于他们来说，“活着是一种负担，更是一种责任”。 然而，要鉴定职业病，首先要确认劳动关系，这正是这些工人所遇到的最大障碍。在过去十多年时间里，这些工人没有一个人签订过劳动合同。按照深圳市政府最初的处理意见，没有办法确认劳动关系，他们只能拿到每人3万元的同情费，政府和企业都不承担任何责任。这一结果让他们难以接受。他们在政府门口静坐、绝食，进行抗议。深圳市政府表示将“特事特办”，并提出“法律框架、人文关怀”的处理原则，为此成立了专门的处理小组进行调查取证。但问题依然没有解决，最关键的还是卡在劳动关系上。 没有办法证明劳动关系，他们就进入不了“法律框架”，只能接受政府给予的“人文关怀”。虽然政府后来将人文关怀的数额做了提升，根据病情的不同分别给予7万、10万、13万，但相对于他们巨额的医药费和家庭的负担，这些钱只是杯水车薪。倪桂生已经是尘肺三期，可以领到13万，但这笔钱连他家里欠的债都还不清，将来的医药费更是一个无底洞。 在接下来的日子里，为了证明自己的劳动关系，争取合法权益，这些尘肺病人付出了艰苦的努力，却受到一次次无情的打击。 劳动关系何以缺失？ 和建筑工地上其他工人一样，耒阳的风钻工人也是跟着包工头干活儿，他们和包工头之间都是口头协议，没有签订任何正式的合同。虽然早在1995年《劳动法》出台，就已经规定用人单位必须和劳动者签订劳动合同，2008年新的《劳动合同法》进一步增强了劳动合同的强制性，但建筑行业一直游离于法律之外。对于今天中国几千万的建筑工人来说，一份白纸黑字的劳动合同依然是一个遥不可及的梦想。 黄荣清楚地记得，1992年他刚刚来深圳的时候，深圳还到处是荒山，风钻爆破才刚刚开始。深圳只有一家爆破公司——三联爆破公司。当时黄荣和他后来的老板林婵辉一起打风钻。后来林婵辉通过关系，给爆破公司承包工程。包工头在承包到工程之后，就通过自己的关系网络组织工人进行施工。这些包工头不具备法人资格，也就不可能跟工人签订劳动合同，而工人只认识包工头，在他们眼里，包工头就是公司的老板。 而这些包工头都是靠个人关系和工人们保持着联系，一旦有工程的时候，就召集工人一起来干活儿，不需要的时候就把他们解散。有活儿就拼命干，工人们说忙的时候会连干40多天；没活儿就回家，或者在工地上等下一个工程，这期间的花销全由自己负担。工人们的流动性很强，一个工地通常干一两个月就结束了，然后就找下一个工地。公司不给他们签订劳动合同，自然也不会承担社保等费用，甚至连口罩这样最基本的劳动防护用品都不给发。 和建筑工地上其他工种一样，打风钻也要靠老乡带入行。耒阳的风钻工都是亲戚带亲戚，老乡带老乡，没有关系进不来。正是这种传统的老乡网络，为老板找工人，工人找老板提供了便利。工人和老板之间是个人的信任关系，完全没有制度和法律的保障。正是包工头的广泛存在，让正式关系非正式化，用传统信任关系取代法律关系。工人出于对老板和老乡的信任与依赖，没有意识和能力去争取签订劳动合同，而老板们也利用这一点，去规避劳动合同所伴随的责任和义务。而作为政府部门，也没有进行切实有效的检查督促，致使企业逃避劳动合同的违法成本极低。如此一来，法律被轻而易举地架空。工人所有的权利都维系在他们和老板之间的信任关系之上，然而这关系如此脆弱，不堪一击，导致他们今天的维权之路走得如此艰难。 耒阳的工人们无法理解，曾经和自己称兄道弟，信誓旦旦的老板，如今完全没有了良心。老板们靠着这些工人白手起家，如今都已经家财万贯，而这些工人却只落得一身伤病，甚至送了性命。辛辛苦苦十多年，亲手建起了深圳的高楼大厦，如今却难以证明自己的劳动关系。 一场马拉松式的消耗战 没有劳动合同，并不等于没有办法确认劳动关系。针对一些企业不给工人签订劳动合同的做法，法律上是承认事实劳动关系的。劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》对于用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照的凭证作了明确的规定。工人的工作卡、出入证、记工本、工资条、考勤记录、缴纳社会保险的记录、其他工人的证言等等都可以作为证明事实劳动关系的证据。为了证明自己的劳动关系，工人们千方百计搜集证据。 有7名工人有爆破证，被首先确认了劳动关系。爆破证是公安局核发的，证明其从事爆破作业的资格，上面有公安部门的公章和公司的名称，这可以证明其劳动关系。然而，爆破证是爆破公司用于取得炸药、雷管等爆破用品而为员工在公安局办理的资格证，爆破公司既没有可能也没有必要为所有工人办理爆破证。通常，一个爆破公司只有极少数员工拥有爆破证，而且这些持证者多为代工。老板一般会安排自己的亲信去考爆破证，拿着爆破证的人只需要负责安放雷管炸药，进行爆破，风钻工是爆破公司里另一独立工种，并不需要持爆破证上岗。相对于在井下打风钻的工人来说，爆破工受到的粉尘威胁要小很多，然而因为有爆破证，他们就能被优先确认劳动关系。 除了这几个有爆破证的人以外，还有几个人是因为老板给他们买了保险而被确认劳动关系。一个工人告诉我们，他曾经在下井的时候不慎掉下去，嘴巴被砸，住院治疗一个星期，老板为他买了意外保险。结果他现在因祸得福，保险公司的名册上能够查到他的名字，从而确认劳动关系。 除了这17名幸运的工人之外，其余所有的工人都没有被确认劳动关系。徐益龙生前是带工，他有厚厚的一打考勤记录，上面密密麻麻地记载着工人的工作量。他的妻子专门回老家把考勤记录拿来，但是劳动局的人不承认。倪桂生千里迢迢赶回老家，把自己的工作卡拿来。上面清清楚楚地写着他的名字，贴着照片，盖着公章，证明他在某某工地上从事过爆破工作。然而劳动部门的人不肯承认，说工作卡上的章应该是圆的，而他上面的是方的。像他这样的人还有很多，都没有被认定劳动关系。 黄荣的工作卡不被承认，他又找到了自己的暂住证，上面清清楚楚地写着公司的名字，盖着公安部门的公章，然而他得到的是同样的结果，不予认证。 比倪桂生和黄荣等人处境更差的是，还有不少工人现在一点证据都没有，他们只能寄希望于人证。因为他们都是常年在一起干活儿的，跟着同一个老板，按照法律规定是可以证明的，然而在物证都难以采纳的情况下，劳动部门更不会去承认人证的有效性。 就这样，确认劳动关系的过程成了一场马拉松式的消耗战。这些身体已经极度虚弱的工人们住在深圳坂田街道河背村的旅馆里，每天的住宿费是一人15块钱，加上饭钱，一天要50块钱。为了搜集证据，工人们都数次往返于深圳和湖南老家之间，光路费也是一笔不小的开支。很多重病的工人还要靠吃药打点滴才能支撑下去。时间一天天过去，事情没有一点进展，他们却被严重消耗，再也支撑不住。 8月10日，是一个关键的日子，这一天，政府要安排工人们和自己的老板当场对质，确认劳动关系。工人们都把这一天当成最后的希望。他们期待着老板能够良心发现，认下他们，虽然也知道这只是不切实际的幻想，但毕竟是最后一根救命稻草。当天下午，工人首先被要求签字按手印，承诺不管结果怎样不许打老板，不许闹事。在数百武警的控制之下，工人5个一组，进去和老板对质。结果可想而知，没有一个老板承认。有工人说，“老板在外面还有说有笑的，进去就不认识你了。” 其实，这场“对质会”本身也有许多不合理的地方，劳动者和企业双方对质，有关部门却单方面采信企业一方的证言。此外，我们知道，在任何一个公司，任何一个工地上，高级管理和技术人员本来就不可能认识所有一线工人。老板的黑心和冷漠让工人们由愤怒转为绝望。有工人说，“不承认我们干过，那深圳这些高楼大厦，都是谁盖的呢？”面对警方的“严阵以待”，还有工人叹息，“唉，我们不过只是几个病人，连上楼梯的力气都不够。出动这么多警察政府也有花销。还不如把这钱用来给我们看病……” 耒阳悲剧，谁是罪魁祸首？ 耒阳尘肺工人在深圳维权之路举步维艰，在表示同情的同时，我们不得不去反思，悲剧的根源究竟在哪里？他们劳动关系的缺失，到底是谁的责任？的确，作为农民工，他们的法律意识不强，不知道该如何用法律维护自己的权益，没有在最初的时候签订劳动合同，而老板们利欲熏心，没有做好安全防护工作，出事后又逃避责任，这是造成今天耒阳工人悲剧的直接原因。然而，我们需要继续追问下去，国家已经制定了完善的法律体系，保障工人的权益，为什么这些法律竟然能够如此轻易地被逾越？除了指责老板的黑心和工人自己的无知之外，对此，相关政府部门不应该仅仅是承担道义上的责任，还应该承担法律责任。 首先，如果相关政府部门能够忠于职守的话，耒阳工人的尘肺病不会严重到这种地步。尘肺病不可治愈、致人死亡，但并非不可预防。早在1987年，国家就已经出台了《尘肺病防治条例》，明确规定从雇主到卫生行政部门和劳动部门、工会组织都有责任对劳动场所的粉尘污染情况进行监测和控制。劳动行政部门和卫生执法部门有监督用人单位执行国家劳动安全和卫生规程和标准的责任。相关卫生及执法部门应该对用人单位的劳动安全与卫生条件、职业病防治情况进行监督检查，对违反国家劳动安全和卫生标准的用人单位责令其纠正。 调查表明，所有工人的情况都一样，在长达多年的风钻作业中，老板提供的唯一防护措施仅仅是三五块钱的普通口罩，有的用烂了都不给更换，工人都表示对与风钻工相关的职业病风险不知情，也未见相关部门的监管和查处行动。如果政府能够积极作为，监督企业采用控制粉尘的设备、措施，尘肺病是完全可以预防的。正是政府的失职，对老板们的放纵，使得企业违法成本很低，在经济利益的驱使下，劣币驱逐良币，最终导致任何一个老板都可能会选择尽可能降低成本、用工人生命换取利润的做法。有工人说，在几个老板里面，对工人最差的承包到的工程却最多。如果政府不去监管，类似的悲剧还会继续上演。从这个意义上说，粉尘之殇根源在于制度执行之殇。 其次，从1995年的《劳动法》到2008年新的《劳动合同法》，都规定用人单位必须和劳动者签订劳动合同，政府劳动监察部门有责任督促企业和工人签订劳动合同，然而耒阳这些工人在深圳工作了十多年，却没有一个人签订劳动合同，用人单位也没有给他们购买社会保险，这些严重违法的情况迟迟没有得到查处，对此政府负有不可推卸的责任。此外，相关政府部门还有督促用人单位依法提供实施劳动关系证据的责任。然而让人不解的是，政府一方面将证明劳动关系的责任推给工人，另一方面又不承认工人提供的证据。像工作卡、考勤记录、工人的证言等等这些有明确法律效力的证据政府都不予承认，对质劳动关系的时候，仅仅采信企业一方的单方面证言，这实在令人匪夷所思、难以信服。 再者，特事特办的处理原则、“人文关怀”的处理结果，看似“人道”，实则将企业和政府的责任推卸得一干二净。在深圳这样一个世界工厂，劳资纠纷颇为常见，尘肺职业病赔偿完全可以通过正常的法律途径获得解决。然而政府却只强调“人文关怀”，不顾及“法律框架”，拒不采信合法证据，承认工人的事实劳动关系；将工人的维权行动作为群体性事件，“特事特办”，将普遍存在的问题个案化，大事化小小事化了，这不是一个负责任的举措。 死亡接力棒 曾经，打风钻对于普通农民工而言是很挣钱的一份工作，耒阳人凭借着先发优势从事这一行业长达数十年。然而，赚钱的行业并没有使他们摆脱贫困，却葬送了他们的生命。耒阳市导子乡双喜村已经有十多名风钻工人死亡，平均死亡年龄40岁。尘肺病的阴影和死亡的恐惧笼罩着宁静的小山村。耒阳人再也不去打风钻了，给再多的钱也不去了。 然而城市的建设依然需要爆破，依然离不开风钻工。张家界接过了耒阳的接力棒。目前，张家界桑植县已经有两三百人在深圳从事风钻工。他们开始的时间比较晚，所以病情还没有耒阳那么严重，不过也已经有两名工人死于尘肺病，还有不少的人表现出明显的症状。 对于耒阳人的下场，张家界人心里也清楚，他们知道耒阳的今天就是他们的明天。然而难以摆脱的贫困困扰着他们，高工资鼓动着他们的欲望。张家界桑植县河口乡的胡典武已经从事风钻工很多年了，身体已经显现出尘肺病的症状，只是他不敢去检查，他觉得查出来也没有办法，反而会给自己增加心理负担。女儿上大学，一年的费用将近两万块，家里还有老人要养活，像他这个年龄进工厂已经不可能了。身上的担子让他顾不得尘肺病的威胁，明知这是一条不归路，还要硬着头皮走下去。他们是在和死神赛跑，希望能在有限的时间里挣尽可能多的钱。 早在5月份的时候，张家界的工人们也试图到深圳市职业病医院进行检查，医院给出的答复是，他们必须首先证明自己的劳动关系，然后才能进行体检。 又是劳动关系。他们被挡在冰冷的大门外。 老板不肯为他们签订劳动合同，他们面临着比耒阳更残酷的情况。老板更加狡猾了，那些表现出尘肺病症状的工人已经被老板辞退了，同时老板也更加注意销毁证据。而且，他们更不可能获得深圳市政府的“人文关怀”。死亡的接力棒，就这样开始了它新一轮的传递。 (作者任教于清华大学和北京大学)

自他在1983年于耶鲁法学院以《发现宪法》为题发表斯托尔斯讲座，阿克曼即已开始将主要的学术精力转向美国宪政史的研究。三十年过后，阿克曼的作品早已在美国宪政研究中建立了一个无法绕开的学术传统，树立起一座难以逾越的学术丰碑。

摘要：第二次世界大战期间被掠夺或者被非法转移文物的返还是一个世界性的历史遗留问题，近年来已经引起了国际社会的广泛关注。中国在二战期间被日本掠夺的大量文物迄今没有返还，而且由于种种历史和现实原因学术界对这个问题的关注也很不够。本文概要介绍了国际社会的相关实践，分析了中国被掠文物返还的法律基础，并探讨了中国收回被掠文物的途径和方法。作者认为：虽然在这个领域里缺乏直接的法律依据，但一些国际条约的相关规定和国际组织的宣言、建议仍可以作为我们与相关国家之间进行谈判的指导原则；收回被掠文物的主要途径除政府间达成双边或多边协定外，还包括有关国际组织的协调、民间机构的广泛参与和受害者的诉讼等。 第二次世界大战期间被掠夺或者被非法转移文物的返还是一个世界性的历史遗留问题，近年来得到国际社会的广泛关注，在欧洲各国尤其受到重视。但在亚洲国家，比起战争赔偿、慰安妇问题、劳工问题以及遗留化学武器等热点问题，被掠夺文物的返还还没有引起人们的足够重视。实际上中国是第二次世界大战最大的受害国之一，文物损失最惨重，最有权利得到补偿。本文概要介绍国际社会在这个问题上所采取的一些举措，着重探讨中国被掠文物返还的相关法律基础及目前存在的若干难题，进一步寻求可能的返还途径。一、国际社会在二战被掠文物的返还问题上所做的努力作为国际社会的一种共识，被非法转移的文物应该尽可能地归还给原产国。因为文物是一个国家或者民族的象征，是一个国家或者民族历史的见证。更重要的是，文物是一种不可再生、复制和替代的资源，对创造它的人而言是唯一的。所以，国际社会做出许多努力，来遏制和打击对文物的盗窃、非法挖掘和贩运，以及任何形式的破坏，积极促进被非法转移的文物返还给原产国以及原所有人。相对于任何个人或者有组织的盗窃、非法挖掘和贩运，战争是对文物的最大破坏。因为战争是一种国家行为，在国家利益的名义下，轰炸、焚烧、掠夺文物成为战争的重要目标之一，使文物遭到永远无法恢复的毁坏。而二战无疑是对人类文化遗产的一次最严重的破坏，受害国家和人数之多、文物被毁灭和掠夺之巨，都是史无前例的。据1945年11月建立的“清理战时文物损失委员会”的不完全统计，战争期间仅从中国掠走的文物至少有3,607,074件又1,870箱[1]，绝大多数至今没有归还。在欧洲，纳粹德国从其占领的国家掠夺了大量的艺术品，其中很大一部分属于犹太人。据“世界犹太人协会”估计，纳粹德国抢掠的珍贵艺术品可能多达11万件。战争结束后，一些国家根据相关法律和协议归还了部分文物，如1945-1949年美国占领当局向德国地方政府归还了原属于德国的艺术品，20世纪50年代末前苏联政府向当时的民主德国政府归还了部分艺术品。但由于冷战时期两极对抗的存在，相关国家之间无法正常就返还问题展开外交谈判，直到20世纪80年代末，这类成功返还的案件还是很罕见的。从90年代开始，这种状况发生了极大的变化，许多国际组织和非政府组织纷纷出台一些原则和建议，以促进相关国家之间就二战被掠夺或者被转移文物的返还进行协商、达成协议。比如，美国国务院和大屠杀纪念馆1998年在华盛顿举办了“大屠杀时期资产返还问题”国际会议，有44个国家和许多非政府组织派代表出席了会议。代表们就1933-1945年之间被非法剥夺财产的返还问题进行了讨论，并签署了关于返还被纳粹掠夺的艺术品的11项基本原则。[2] 再比如，国际博物馆协会(ICOM) 于1999年向世界各国的博物馆从业者提出了一份建议，要求各博物馆调查和辨认那些出处可疑的藏品的来历，尤其是二战期间或者战争刚刚结束后获得的藏品的来历。该建议还要求各博物馆公开相关调查信息，并将原属于犹太人或其他合法所有者的艺术品归还给原所有权人或其后裔。[3]作为最重要的文化遗产保护国际机构之一，联合国教科文组织也在这个问题上进行了不懈的努力。1995年，教科文组织国际标准部提出了关于解决因二战期间被转移文物而产生的纠纷的一些基本原则草案。为了使这些原则进一步完善与规范，以便提交联合国教科文组织“促进文化财产返还给原有国的政府间委员会”讨论并通过，教科文组织国际标准部于2000年5月在巴黎总部召开了一个专家会议。笔者作为中国专家参加了此次会议，从中国及亚洲国家二战文物被掠的实际情况出发，提出了自己的意见。此后，关于二战被掠文物的返还问题一直是“促进文化财产返还给原有国的政府间委员会”历届会议的重点议题之一。据悉，2006年7月结束的“促进文化财产返还给原有国的政府间委员会”第14届会议由于各国分歧较大而未能获得通过，近期将再次开会讨论以最终定稿，以便提交2007年召开的第34届联合国教科文组织大会审议，作为“关于二战期间被转移文物返还的宣言”向成员国提出。在国际社会的努力促进和犹太受害者的不懈追求下，有关国家之间也进行了积极的磋商，并取得不小的进展。1996年，德国和俄罗斯政府在经历了多年谈判后达成了一项双边文化合作协定，以促进二战期间从对方领土上获得的文物归还给对方。俄罗斯政府在国际社会的强大压力下，经过艰难抉择，最终于2003年宣布了一项重大决定，归还二战结束前作为战利品从德国运回苏联的所有艺术品。据悉这批艺术品共计100万件，主要是纳粹德国从欧洲各地掠夺来的，其中包括不少著名画家的绘画作品，以及奥地利私人图书馆珍藏的从１５世纪到１８世纪的１０００多本书籍和手稿孤本等文物珍品。俄罗斯当局称，这些艺术品将在专门的网站上公布，所有这些物品的原主人及其后裔都可以在此后的１８个月内向俄罗斯政府提出关于所有权的有力证据，并经俄方考证无误后再将艺术品物归原主。[4] 虽然具体的归还工作需要经过非常复杂和严格的认证程序，但俄罗斯政府的举动普遍得到国际社会的好评，它为彻底解决二战文物的返还问题树立了一个榜样。荷兰政府于2006年2月做出决定，返还200幅二战期间被纳粹德国掠夺的、原属犹太收藏家收藏的名画。奥地利政府也于最近几年陆续向原来的拥有者归还了5000余幅艺术作品。[5]二、中国被掠文物返还的法律基础及其难题二战被掠文物的返还既是一个政治问题，更是一个法律问题。由于被掠文物涉及许多国家，其返还不仅是内国法问题，而且更多地是国际法领域的问题。对于中国而言，由于我们没有就对日追索或者收回文物制定专门立法，也没有哪项法律直接涉及该问题，因此更多地还是要从国际法的角度去寻求法律依据和支持。最早涉及战争期间文化遗产保护责任的国际公约是海牙公约。作为1899年海牙第二公约附件和1907年海牙第四公约附件的《陆战法规和惯例公约》第56条都规定：“市政当局的财产，包括宗教、慈善、教育、艺术和科学机构的财产，即使是国家所有，也应作为私有财产对待。对这些机构、历史性建筑物、艺术和科学作品的任何没收、毁灭和故意的损害均应予以禁止并受法律追究。” [6]也就是说，这两个公约都禁止在战争期间抢掠文化财产，而不论这些财产属于私人所有还是国家所有，并且抢掠财产的行为应受法律追究。值得注意的是，很多与二战掠夺和转移文物相关的国家，如英、美、法、德、意、日、俄等均签署并批准了这两个公约，中国也是其成员国，因此，两公约本应对这些国家都具有法律拘束力。遗憾的是，两公约都包含了“普遍参加条款”，即只有在全体交战国都是公约批准国时，公约才具有约束力；如果有一个非成员国参加作战，该公约就不发生效力，即便是对批准国也不生效。[7] 而第二次世界大战的交战国家已远远超出了批准国范围，因此我们无法直接适用这两个公约来要求日本返还被掠文物。在二战即将结束之时，为了避免对被占领土造成更严重的财产毁坏，1943年，同盟国在伦敦发布了“反对在被占领土从事掠夺行为的宣言”。该宣言宣布：一切被占领土上财产的转移、交易行为均属无效，不管这种转移或交易采取公开掠夺还是合法的形式，即便它们被赋予“自愿”的形式也是无效的。中国作为同盟国成员签署了该宣言，也就是说，中国保留战后追究战争期间的任何掠夺、转移财产，包括掠夺、转移文物的行为。二战结束后，国际社会认识到文物在战争中遭受到严重的破坏，决定采取一切必要的措施保护文物免受战争的威胁，联合国教科文组织制定了1954年《关于在武装冲突情况下保护文化财产的海牙公约》。该公约第4条及其议定书都禁止在武装冲突情况下对另一缔约国文化财产的盗窃、盗用、掠夺和任何形式的破坏行为。第26条进一步要求缔约各国对违反该公约的任何人，不论其国籍，采取一切必要步骤进行追诉并施以刑罚或予以制裁。该公约是世界上第一个专门针对战争期间文化财产保护的国际公约，有100多个国家加入了该公约。遗憾的是，该公约没有追溯力，不能直接适用于二战文物的返还。此外，1970年联合国教科文组织《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》和1995年《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》 都明确要求缔约国采取一切必要措施禁止和防止进口从他国被盗和非法出口的文化财产，防止其所有权的非法转让，并采取适当措施收回和归还此类文化财产。1970年公约并且明确规定：“一个国家直接或间接地由于被他国占领而被迫出口文化财产或转让其所有权应被视为非法。”（第11条） “本公约缔约国应尊重由其负责国际关系的领土内的文化财产，并应采取一切适当措施禁止并防止在这些领土内非法进出口文化财产和非法转让其所有权。”（第12条）遗憾的是，这两项公约同样没有追溯力。从以上论述可以看出，到目前为止所有公约都不能直接适用于二战被掠文物的返还。尽管1899年和1907年海牙公约的附件《陆战法规和惯例公约》直接涉及到战争期间禁止对文物的破坏和掠夺，并追究破坏和掠夺者的法律责任，但由于“普遍参加条款”的存在而使这些规定无法生效。而且这些规定即便能够生效，也由于规定得太笼统而缺乏可操作性。1943年的伦敦宣言只是同盟国单方面的宣言，只能对参战国家起一个警示作用，不能作为返还文物的直接法律依据引用。1954年的海牙公约是目前为止最直接地针对战争期间文化财产的保护的，它不仅禁止将被占领土的文化财产运往境外，还要求有关方面归还已被运往境外的文化财产。1970年公约和1995年公约也同样要求缔约国归还被盗窃和非法出口的文化财产。但是，二战以后订立的这几项国际公约都不具有追溯力，无法成为二战文物返还的直接法律依据。也正因为在这个领域存在法律依据不足的缺陷，所以，相关国际组织才提出了一些基本原则和建议，虽然它们都不具有法律约束力，但为国与国之间进行双边或多边谈判提供了指导意见。目前正在联合国教科文组织酝酿通过的“关于二战期间被转移文物返还的宣言”是这些国际组织提出的原则和建议中最具积极指导意义的一种。该宣言草案包括一个序言和13条原则。其宗旨是鼓励各国按照宣言确认的方法和措施，就返还二战流失文物进行认真谈判，促成这些文物的返还。该宣言适用于因二战期间的敌对状态或者占领之下从某一领土转移或者流失的文物而起的纠纷，所谓“转移”或“流失”既包括公开抢劫或掠夺，也包括非法的占有和被迫的转让，甚至包括形式上“自愿”而实际是被迫的交易。宣言要求文物的现所在国或存放国采取必要措施确保将文物返还其最初被转移或流失的领土，并在返还之前禁止其出口，而不论该文物是否有人提出要求。对文物的被转移和流失负有责任的国家应查找这些文物的下落，如果文物已被转手则应负责购回，并将其返还原属领土。文物返还后，接受国应积极查找这些文物的原所有权人或其继承者，并依法将文物归还他们。该宣言特别强调：返还的文物不得作为战争赔偿，而且宣言所规定的义务没有任何时效限制。这说明起草者充分考虑到了第二次世界大战以及文物本身所具有的特殊性，不能将文物视为普通私法上的财产，被掠文物的返还仅仅是对战争的反省，并不涉及对受害国家和个人的赔偿。这样既避开了长期以来争论不休的关于日本的战争赔偿责任问题，也彻底解决了通常国际公约缺乏追溯效力的问题，并且堵住了有关国家以时效已过为借口拒绝返还要求的退路。当然，该宣言也一再宣称，它只是为有关国家之间的双边或多边谈判提供指导的“软法”，旨在促进有关协议的达成，并成为判例法发展的基础。[8]三、中国收回被掠文物的主要途径和方法近年来，中国民间对流失海外文物的回归表现了较大的关注，顺便也带出了二战期间被掠文物的返还问题。大多数人所提到的最直接的方法是购买甚至是在拍卖会上竟拍。这样做虽然能使某些被掠文物很快回归，满足了某些人的虚荣心，但其社会效果却是令人质疑的。明明是属于我们自己的文物，是被强盗掠夺走的，却要我们花费大量的资金去买回来，难怪有的学者称这是“再次被掠，二次被盗”[9]。这样购买回来的文物不仅激发不了人们的爱国心，反而会更加令人痛心，甚至会导致人们对有关部门管理能力的怀疑。说得严重些，这种做法与购买赃物其实没什么区别，甚至更糟，因为它在很大程度上抬高了被掠文物的市场价格，刺激了被掠文物的不正常流通，从而给通过正常渠道追索被掠文物带来了很大的障碍。从国际社会的相关法律实践来看，收回被掠文物应该采取以下途径和方法：首先，在现有法律框架内，最直接也是最有效的返还途径就是相关国家政府之间通过外交谈判达成双边或多边协议，彻底解决历史遗留问题。如果中日等国能够就这个问题达成返还协议，它所带来的社会影响和教育意义将是巨大的，因为它表明了中国政府对历史遗留问题的高度责任心，也表明了日本政府对战争的深刻反省，以及对受害国人民的最直接的道歉和对创造这些文物的民族和人民的尊重。当然，这也是最艰难的一条道路。德国和俄罗斯之间对第二次世界大战的性质和后果认识足够清楚，达成返还文物的协议尚且需要几十年的努力，以日本政府目前对侵略战争拒不反省的态度，是很难在二战文物返还的问题上有所松动的。以往的事实也证明了这一点。早在1946年初，当时的民国政府即向盟军总部和远东委员会提出了一份《中国抗战时期公私文物损失数量及估价总目》，要求日本政府查找这些被掠文物并返还中国。这份目录详细记录了书籍、字画、碑帖、古物、仪器、标本、地图、艺术品、杂项等各类可移动文物的被掠情况，也包括古迹等不可移动文物的损失情况。根据盟军总部的苛刻要求，这份目录提交时还附有每件被掠文物的详细说明，包括文物的名称、制作年代、性状、尺寸、重量等，还附有照片或者样图，并且说明了实施掠夺的部队番号及指挥官的姓名，同时还提供了文物的所有权凭证和地方政府的证明。当然，由于时间紧迫，很多被掠文物的失主在1945年底因躲避战乱还未及返回家乡，根本无法进行失物的登记；而且提供实施掠夺部队番号的要求也很苛刻。因此这份目录中所登记的应当只是中国被掠文物中极为有限的一部分。即便如此，日本政府也没有全力配合查找和返还。虽然日本政府于1946年5月9日曾通令全国：凡七七事变后于中国等地强制没收或者掠夺的文物，现存于日本者，必须于5月20日前查报，藏匿不报者，一经查出将处以两年以下监禁，并处5,000元罚金，[10] 但实际上并没有对这些文物的下落进行详细调查，而是采取敷衍态度，只归还了很小一部分文物，绝大多数都被日本方面以无法查证或已经毁灭等理由拒绝了。所以，日本政府主动归还被掠文物几乎是不可能的。但是，文物毕竟不是普通财产，它带有的特殊标记谁也抹不掉。目前的日本政府再张狂，恐怕也不敢在他们的博物馆里公开展出像北京人头盖骨（如果还在的话）之类明显属于二战时期从中国掠走或者流失的文物。实际上在现在的国际环境下，别说日本，估计任何一个国家都不敢公开将北京人头盖骨这样明显带有中国标记，而且是二战流失标记的文物居为己有。这就是正义的力量！因此，只要我们坚持不懈地努力，不放过任何线索和机会，日本政府也不能不考虑国际压力。再说，文物的返还与战争赔偿是两回事，国际社会都将其作为特例来处理，我们也不应该太悲观。    其次，利用相关国际组织的协调功能来促进被掠文物的返回。联合国教科文组织是文化遗产保护领域的一个重要国际组织，它专门设有“促进文化财产返还给原有国的政府间委员会”。该机构对于促进文物返还已经做了许多工作，并且对二战被掠文物的返还特别重视，近十几年来一直在探讨促进二战文物返还的基本原则和具体方法。如果2007年“关于二战期间被转移文物返还的宣言”能够如期出台，那它的影响力将不可小觑。与其他相关国际组织出台的原则或建议相比，联合国教科文组织的宣言草案考虑得更周全，可操作性也更强。更重要的是，中国、日本、韩国、朝鲜等相关国家都是教科文组织的成员国，尽管宣言不具有法律约束力，但对这些国家解决文物返还的历史遗留问题还是会有相当大的说服力的。其实即使宣言不能如期出台，中国和其他受害国家也可以向“促进文化财产返还给原有国的政府间委员会”提出申请，要求日本返还某件或某些被掠夺或流失的文物，因为在相关国家间进行调解或调停、促进双边或多边合作使文物返还给原有国正是该委员会的主要职责。在它的斡旋和帮助下，相关国家之间开展外交谈判会顺利得多。再次，发挥民间机构和正义人士的作用。迄今为止许多成功返还的事例都是在民间机构的参与和正义人士的帮助下进行的，在二战文物返还问题上他们扮演着重要的角色。很多民间机构和正义人士出于对战争的反省和憎恨，主动将它们所占有的二战被掠文物返还给受害国的相关机构，比如2006年7月14日东京大学图书馆向首尔大学归还了韩国古籍《朝鲜王朝实录》，在中、日、韩等国引起很大反响。因此，成立专门的民间文物追索机构，利用民间力量进行被掠文物现状和下落的调查和研究，主动与日本和国际相关机构开展合作，探讨被掠文物返还的途径，及时向公众发布被掠文物的信息并公开表明收回文物的意愿，给日本政府和被掠文物的现占有者或保存者施加压力，是十分必要的。另外，诉讼当然也是受害者的重要权利。如果受害者有明确的证据证明自己的文物在战争中被掠夺或没收，并且知道其下落，也可以通过诉讼的方式要求归还。但这同样是一条艰难的路，最近几年中国许多战争受害者向日本法院起诉要求赔偿，大都以失败告终。受害者可能会遇到的最大问题就是诉讼时效。如果根据普通私法来起诉，当然会有时效问题。但现在的国际潮流和惯例显然是将二战文物的追索当作特例来对待，很多国际组织提出的原则和建议，包括正在起草的教科文组织二战文物返还宣言，都明确提出二战被掠文物的追索不受时效的限制。也正因为如此，许多犹太受害者及其后裔才能从有关国家索回自己的艺术品。 综上所述，二战被掠文物的返还是一个比较复杂的历史遗留问题。但是，我们不能因为目前缺乏直接的法律依据或者日本现政府的强硬态度，就不积极主动地开展有系统有组织的行动，甚至放弃应有的权利。实际上，收回二战被掠文物不仅是我们的权利，更是我们对子孙后代应尽的责任和永远回避不了的民族义务。犹太受害者及其后裔之所以得到国际社会的广泛同情和支持，在很大程度上是因为他们坚持不懈、年复一年地向德国以及其他相关国家进行追索，即便是在冷战时期他们也没有放弃努力，终于使越来越多的国家做出了归还艺术品的正义决定。二战距今已有60多年了，许多证据正在消失，我们应当怀有历史的紧迫感和责任感，充分利用国际国内的各种有利因素，对有关问题开展系统的研究，积极开展被掠文物的返还工作。* 中国人民大学法学院教授、博士生导师。 [1] 戴雄：《抗战时期中国文物损失概况》，载《民国档案》2003年第2期。[2]http://www.lootedart.com/Internationa ... ConferenceonHolocaust-EraAssets.asp[3]http://icom.museum/worldwar2.html[4] 新华网2003年2月10日。[5] http://arts.tom.com/1002/200628-25336.html[6] http://www.icrc-chinese.org/main.asp? ... id=6_6&article_id=712[7] 扬泽伟著《宏观国际法》，武汉大学出版社2001年，131页。[8] 联合国教科文组织“促进文化财产返还给原有国的政府间委员会”第14届会议资料。[9] http://www.businesswatch.com.cn/Html/gov/0632912002636804.html[10] 孟国祥著《大劫难——日本侵华对中国文化的破坏》，中国社会科学出版社2005年，276页。

中国共产党的法律传统形成于陕甘宁边区政府时期，这一时期所发明的马锡五审判方式以及由此推动的人民调解成为中国共产党法律制度中影响最为深远的主要传统之一，这一传统直至今天依然影响着中国的司法实践。

汉口码头实为一个观察地方性生活的极佳对象。在这最底层的生活中，展现了多元社会控制（法律多元）之间复杂的互动关系，展现了国家与社会的相互嵌入

 也许最高人民法院会后悔他们关于《婚姻法》“司法解释三”公开征求意见的决策。如果像以往颁布 “解释一”（2001年）和“解释二”（2003年）那样，采取“悄悄地进村，打枪的不要”的做法，“解释三”或许会像他们2010年初预计的那样，到12月底怎么也通过了；而全中国的夫妻，除了少数上法庭闹离婚的，恐怕永远不会关心，甚至不用知道这个“司法解释三”。 公开征求意见让一份还没有法律效力的文件，发挥了许多法律法规梦寐以求也达不到的效力。笔者一位亲戚本来正准备花钱给女儿、女婿买房结婚，看到“解释三”条文后感到事态严重，反复斟酌拟出一份《合作购房协议书》，让我这个学法律的给把把关。这份《协议书》共18条，涉及甲（准女婿）、乙（女儿）和丙（准岳父母）三方，看来是吃透了“解释三”的精神，充满了法言法语，满纸的数字、比例、公式，以及各种假设情形下那“婚房”的归宿。我看着不由哑然失笑，又悲从中来：这哪里是结婚，明明是合伙做生意嘛，而且还没合伙就想着散伙。于是给亲戚回话：不看，也不建议这样做，对自己有点信心，老百姓用不着跟着最高法院的指挥棒过日子。 资本主义对中国家庭的侵入 “司法解释三”闹出这么大的动静，自然不仅仅是公开征求意见所致。细究1950年、1980年、2001年新中国三部《婚姻法》，以及2001年《婚姻法》颁布以来最高法院三个解释的条文，“司法解释三”的实质无非是：把2001年《婚姻法》开始侵入家庭的资本主义意识形态，进一步引入了家庭房产领域，而无论是在广大农村，还是在城市中产阶级中，房产目前都是最大的一笔家庭财产，在房产上按照资本主义意识形态建立个人所有制，基本就等于在家庭中建立资本主义式的个人财产制。 新中国婚姻法的资本主义和个人主义化滥觞于2001年《婚姻法》。1950年新中国第一部《婚姻法》中使用的是“家庭财产”的概念。其第10条规定：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”1980年《婚姻法》提出了“夫妻共同财产”的概念，其第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”但显而易见，夫妻共同财产不过是“家庭财产制”的一种（蹩脚的）法律表述，因为紧接着第14条规定“夫妻有互相扶养的义务”，第15条规定，“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”“夫妻共同财产”不能只用于夫妻两人的消费，也要用于赡养老人、抚养子女这样的法律义务；扶养、抚养、赡养的经济基础就是家庭财产制或曰家产制；甚至，在夫妻双亡、“夫妻共同财产”的概念已不存在的情况下，爷爷奶奶、外公外婆对未成年的孙辈，兄姐对未成年的弟妹，都有抚养的义务（1980年《婚姻法》第22、23条），这义务的基础是什么？当然是家庭伦理和与之相应的家产制。 2001年《婚姻法》一个前所未有的举动是，尽管在字面上保留了“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有”的表述，但却苦心孤诣地对“夫妻共有财产”和“夫妻个人财产”采取了列举式的规定方式。“夫妻共有财产”的目录有着鲜明的阶级特征，因为第1条是“工资、奖金”，第2条是“生产、经营的收益”，第3条是“知识产权的收益”，立法者对一个现代资本主义经济的主要组成部分——工薪阶层、资本家及其经理以及知识分子阶层的“夫妻共有财产”的来源了如指掌，却对占人口最大多数的农民夫妻最大共有财产——比如房屋、家庭承包土地——不着一字。本文不拟对2001年《婚姻法》进行更深入的阶级分析，只想指出，新中国《婚姻法》的价值转向和阶级转向实际上始于2001年。 2001年《婚姻法》对于夫妻共有财产和个人财产的列举式规定都有一个兜底条款：“其他应当归共同所有的财产”，“其他应当归一方的财产”。这两个兜底条款成为最高人民法院肆意扩大解释的依据。2003年《婚姻法》“司法解释二”29个条文中，有16个条文都在往这两个条款里装东西。其中涉及在上市公司、有限责任公司、合伙企业、独资企业投资的有4条，总的原则是：夫妻离婚分割财产不能因此影响到企业的运作和资本的效率。比如下面这一条：“夫妻以一方名义投资设立独资企业的，人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时，应当按照以下情形分别处理：（一）一方主张经营该企业的，对企业资产进行评估后，由取得企业一方给予另一方相应的补偿；（二）双方均主张经营该企业的，在双方竞价基础上，由取得企业的一方给予另一方相应的补偿。” 市场：隐藏在“个人财产”之后 比较来看，“解释二”对资本逻辑的贯彻还只限于家庭之外的企业，“解释三”则将资本的逻辑贯彻到家庭之内的房产。当后者把中国人置房结婚过日子看作办一个典型的资本主义合伙企业的时候，关于《婚姻法》的司法解释也就不再是《婚姻法》的一部分，而是《物权法》或者《合伙企业法》的一部分了。 2003年的“解释二”涉及房屋的有三条，其中第22条规定，“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”由于放弃了1950年《婚姻法》“家庭财产”的概念，1980年以来《婚姻法》中采用的“夫妻共同财产”的蹩脚概念，把中国家庭历来选择在子女结婚的当口，上一代与下一代之间转移和分割财产的“分家”实践，表述成别扭的父母对子女的“赠与”——但别扭只是在法律上别扭，感情上还过得去：究竟是父母把我们共同的东西“分”给我，还是他们把自己的东西“赠”给我，在后果上似乎也没有多大的差别。 而“解释三”共21条，其中涉及夫妻共同财产和个人财产的有14条，涉及房产或不动产的有5条，其中第8条特别值得玩味。其第1款是：“婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。”有人认为，这一款改变了“解释二”第22条的规定，将婚后父母出资购买的房产，由原先的夫妻共同财产变更为夫妻一方的个人财产，实质上是对2001年《婚姻法》的越权解释。 事实上，由于1980年以后《婚姻法》不采“家庭财产”的概念，父母名下向子女名下的财产转移，在法律上只能被视为“赠与”，在2001年《婚姻法》中，“赠与”所得的财产，既可以按照第17条归于“夫妻共有财产”，也可以按18条归于“夫妻个人财产”，“解释二”认为是前者，“解释三”认为是后者，说它朝令夕改可以，但说它是对2001年《婚姻法》的越权解释，理由未必充足。 笔者认为，“解释三”第8条第1款的真正意义，是确定了《物权法》上的不动产登记的效力要高于《婚姻法》上结婚的效力。“解释二”认为，婚前婚后的区别是重要的，父母同样为子女购置房屋，在子女婚前是对他或她个人的“赠与”，在婚后则是对“他们”的“赠与”。“解释三”则确定，产权登记的效力是最高的，它不随子女是否结婚而改变，登记在谁名下就是谁的。 当然，最高人民法院确认产权登记的最高效力，并不是为了强调父母对于子女的爱。稍稍有点头脑的中国父母都知道，真的爱子女，就是要千方百计成全那个小家庭的和睦，把房子登记在谁名下看得那样重，在小两口中间制造隔阂，不是明智的父母所为。 “解释三”第12条透露了第8条第1款的秘密。“登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持，但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。”第8条第1款要照顾的最大利益终于出场了，它既不是男方及其父母，也不是女方及其父母，它就是那个人格化为“善意第三人”的市场。严格登记主义，“谁名下就是谁的”，可以最大限度地保障“交易安全”，最大限度降低“交易费用”，最大限度地实现物的“市场价值”。而此物——这里是房屋——的伦理价值，是在所不论的。 据说，原来的第12条连那个“但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外”的排除条款都没有，一位参与讨论的婚姻法学者想起来，中国的宪法中还有一条“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”不能为了二手房市场的繁荣而让“母亲和儿童”没有地方住，才匆匆忙忙加上了这一条。即便如此，第12条反映的仍然不过是“炒房者”的价值观：房子主要是用来炒来炒去的，只有在偶然的情况下才是“家庭共同生活居住需要的”，所以司法解释背后隐含的逻辑是：在从别人手中买房子的时候，假定对方也是一个炒房者就足够了，而无需问他或她一句：房子是不是供全家人住的？ 从人身关系法到投资促进法 “解释三”第8条第2款是真正的神来之笔，它把“解释二”开始引入婚姻法的“谁投资，谁收益”的资本主义原则，从家庭之外的企业注入了家庭之内的房产；这一条用语大胆、明确、理直气壮，具有摧毁性的力量：“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，可以认定该不动产为按照双方父母的出资份额按份共有，但有证据证明赠与一方的除外。” 笔者有时候不禁会想，是什么样的巨大力量，促使起草“解释三”的那支笔写下了如此气壮山河的文字。想来想去，还是《共产党宣言》里的那些话最准确：“资产阶级撕下了罩在家庭关系上的温情脉脉的面纱，把这种关系变成了纯粹的金钱关系。”“现代的、资产阶级的家庭是建筑在什么基础上的呢？是建筑在资本上面，建筑在私人发财上面的。” 可以说，从这一款开始，2001年以来的婚姻法的进化史将完成它的涅，那就是从人身关系法，变成投资促进法。无数中国父母含辛茹苦，为下一代筑巢安家的伦理实践，被规范为一次次冷静理性的投资活动。我们的眼前仿佛出现了四位白发苍苍的投资者的形象，他们草拟了一份《投资购房协议书》，一遍遍计算着各自的份额和投资回报率。与此同时，1980年后中国婚姻法所臆想的那个慷慨的、把自己的财产在子女结婚的当口“赠与”子女的父母形象消失了，取而代之的是将子女的婚事视为一次投资机会的精明的父母—资本家。 从家产制到个人财产制的下行路线 其实事情本不如此。也不应如此。 无须引用太多的研究。读者只要稍微想想自己家里的情况，就会同意如下的判断：中国人自古至今一直实行的是“同居共财”的家庭财产制，这一点，1950年《婚姻法》的表述是正确的。1980年《婚姻法》采用“夫妻共同财产”的法律表述，并不能涵盖家庭财产制的全部内容。 法律史学者俞江运用徽州文书证明，日人滋贺秀三的《中国家族法原理》在关于中国古代分家、 遗嘱、 赠与等财产习惯方面存在着不少误解，这导致他形成了中国家父享有家产所有权的观点。实际上，中国家长从属于作为整体性的“家” 。家长可以管理和增益家产，却不能随意处分。在另一篇文章中，俞江还写道： 理解家产制的性质，还须理解家产归属于家。如果非要给家产找一个归属，那么只能说，家产归属于家，而不是任何个人。“家”是不可分割的概念，不能贸然把任何家人包括家长、家属，从“家”这个概念中分裂出去……“家产究竟是哪个人的”这个问题纯属今人的思考方式……在古代中国的家中，祖先从未离开，无子必须立嗣。祖先要祭祀，后代要抚育，都需要财产，故财产制度无不围绕“家”而安排。在世的家人，无论父族还是子孙，不过是整体的、延续性的家的一部分。父祖在子孙未成年时掌管家产，在子孙成年后移交家产。哪一辈人都只是这个延续性的家的一部分，无所谓哪个人是家产的主体。（俞江：《家产制视野下的遗嘱》） 这种“同居共财”的家产制一直延续到今天。和实行个人财产制的社会，如12世纪以后的英格兰不同，在中国家庭中，从每一个子女的诞生之日起，他/她就已经是“业主”了，无需等待父母的死亡就能成为家产的主人。而子女结婚，则是家庭上下两代传递家业的一个契机，农村的父母为儿子盖房娶媳妇，为女儿置办嫁妆；城市的父母为儿子买房安家，同样为女儿置办嫁妆，这都是太常见的传递家业的做法。将这种做法误解为父母对子女的“赠与”，是用个人财产制的逻辑硬套中国的实际。而将此想象为父母作为资本家利用儿女婚事投资，则更属丧心病狂。 与中国家产制利用子女结婚的契机传递家业相比，个人财产制下，利用被继承人的死亡传递个人财产容易制造更多的悲剧。原因很简单，因为只有被继承人死亡才发生财产向继承人的转移，在这种制度下，即使儿子不希望父亲早死，也会被认为内心里盼父亲早死。这样一种制度下怎可能有父慈子孝之说！ 而更大的愚蠢，是像“解释三”这样，通过将家庭大宗财产（尤其是房产）界定为出资者所有的方式，彻底抛弃“夫妻共同财产”这个家产制仅存的法律概念，从而彻底告别家产制，驱赶中国人集体走向鲁滨逊那个孤家寡人的荒岛世界。 这种自我放逐，才是中国家庭三千年未有之大变局！ （作者单位：清华大学法学院）

劳伦斯·莱斯格，斯坦福大学法学院法学教授，斯坦福大学网络与社会研究中心创始人。““代码”是让计算机运行的技术。“代码”是指挥机器运转的指令的集合，要么写在软件里，要么烧在硬件里，首先是用词语写出的。这些机器——电脑——日益决定和控制着我们的生活。它们决定电话如何连接，电视上播放什么，他们决定视频能否能通过宽带连接流式传输到计算机；他们控制计算机向它的制造商汇报什么。这些机器管理我们，而代码管理这些机器。

我们应该对这些代码应该有如何的控制？怎样的理解？应该有什么样的自由来和它对我们的控制相应？什么能力？ ”

青海西南部的游牧生活特点，挑战了“不动产”这个普世概念。

1984年12月3日晚上，联合碳化公司(Union Carbide)在印度Madhya Pradesh的博帕尔的化工厂发生毒气泄漏事件，估计导致3,500至7,500人实时死亡。2010年6月7日，博帕尔地方法院宣布，８名被告在２５年前的毒气泄漏灾难中犯有疏忽导致死亡等罪，各自将面临最高两年的有期徒刑。在被宣布有罪的８名被告中，包括当时发生毒气泄漏的美国联合碳化物公司在博帕尔工厂的董事长马欣德拉和其他几名管理人员。其中１名被告已经死亡。

“如果亚历山大大帝侵略意大利，结果会如何？”公元前三世纪，在罗马人和希腊人交战期间，一个反事实（counterfactual）问题在罗马人中流传。亚历山大大帝当然没有侵略过罗马，他远征印度归来后不久就死于巴比伦。但这个没有事实基础的问题却绝不是无稽之谈，在思想史上，它开启了对共和政体（regime）优越性的讨论——在罗马共和派和后世倾慕罗马的思想家眼中，亚历山大代表的是绝对君主政体，而罗马所代表的是一个共和政体。他们之间的虚拟战争，实质上是对两个政体优劣高低的比较研究。 本文试图重构和展示一个通过历史典范来进行政体比较的西方思想传统。西方古典思想中对于政体的探讨已是汗牛充栋。古希腊和罗马的哲学家们，如柏拉图、亚里士多德、西塞罗，都已经贡献出了精细和复杂的政体理论。但与哲学家相比，历史学家的政体探讨采取的是不同的进路。他们所从事的文体并没有留给他们多少作长篇理论探讨的空间，他们通常采取的做法是以某些历史范例（exemplar）来阐发自己的理论关怀——中国传统史学一般将这种范例称为“义例”。在这种探讨中，“反事实”（counterfactual）的运用，使史家可以超越对具体的历史事实的描写，而进入“可能性”的领域，使历史写作获得了更高的普遍性。 [1] 在希腊-罗马时期，对于共和政体和君主政体的比较，戏剧性地落到亚历山大大帝和罗马共和国两个“义例”身上，一直到文艺复兴时期，我们还能听到这种比较的余音。本文的讨论将围绕三个思想家而展开：李维、普鲁塔克与马基雅维利。普鲁塔克记录了“如果亚历山大大帝侵略意大利，结果会如何？”这个反事实问题，并对亚历山大给予了较多赞赏的笔调。李维则第一次将对这个反事实问题的讨论上升到政体比较的高度。而马基雅维利批驳了普鲁塔克的罗马观，并将李维的视角发展成为一个更为精细的政治理论。 要进入这场讨论，我们必须首先理解它所采用的关键词。希腊人和罗马人各自用了一对意思非常接近的概念，汉语可翻译成“德性/机运（命运）”[2]，希腊文是τύχη/αρετή ，拉丁文是fortuna/ virtus。对τύχη的较早解释可见于亚里士多德的《物理学》II. 4-6，在那里，亚里士多德将τύχη放在因果关系语境中讨论，对亚里士多德来说，τύχη作为一个偶然性的原因，发生在行动者有目的性行动的领域——某种偶然性的因素出现，导致行动偏离行动者的目的或预期。动植物和儿童因为不具有理性的目的或预期，因而与τύχη无关。显然，Τύχη是非理性的。[3] 在伦理事务上，Τύχη被分出好坏，时人常将好的τύχη等同于幸福。在希腊城邦的衰落时期，Τύχη一跃而成为一个极其重要的希腊女神，她掌管着权力、荣耀和物质财富等外在的善好（external goods）的分配，其意图不可为凡人所猜度。而与之相比，αρετή——卓越或美德，则以个人灵魂的理性部分为基础，它是个人能够控制和修炼的美德，从而与控制外物的Τύχη 形成对立。道德理论家们强调Τύχη的变幻莫测，从而要求个人将注意力放在自我德性的修炼上，而不是抱着侥幸心理随波逐流。fortuna/ virtus是τύχη/αρετή 这对概念在拉丁文中的对应物。Virtus（拉丁文词根vir,男子）在早期指向男子气概，尤其是战争中的勇敢。但随着希腊道德哲学的影响，到了共和国晚期，它已经与灵魂学说发生密切关联，与αρετή的意思几无实质差别。 这两对概念的伦理-政治意义如下：Τύχη-fortuna集中体现了作为有朽者的人类所从事的事业的脆弱性。人类在外在世界中所留下的作品，总是很容易在命运的打击下烟消云散。但这种脆弱性因此也恰恰成为一个试金石：对个人来说，要在Τύχη-fortuna的打击前面保持稳固，需要卓越的内在品质；而由众人集合而成的国家也是如此，无论是君主国，还是共和国，都要经受变幻莫测的Τύχη-fortuna的考验。通过将政治表述为在德性和机运之间永恒的斗争，史家们得以观察和比较不同的政治行动主体在历史中的能力。 一、“亚历山大入侵”：问题的提出 “如果亚历山大大帝侵略意大利，结果会如何？”，对产生这个问题的历史情境的最早记录，可见于普鲁塔克（Plutarch）的《皮洛斯传》（Pyrrhus）。如果我们接受普鲁塔克的叙事，这个问题应该早在皮洛斯和罗马人交战的时候就已经初现。在《皮洛斯传》（Pyrrhus）中, 普鲁塔克记录了一个场景: 罗马人和皮洛斯发生战争, 而后者因骁勇善战，常被同时代的希腊人看作是亚历山大的化身。罗马人在一场战斗中失利。皮洛斯知道自己没有足够的力量完全摧毁罗马人，建议休战。罗马元老院因为恐惧，几乎决定接受皮洛斯的条件。然而，曾经多次担任执政官和独裁官，已经双目失明的元老阿披乌斯·克劳迪乌斯（Appius Claudius）站起来对诸元老发表了一番演讲: “… 你们反复向全世界重申的话——当我们还年轻，而我们的父亲正当盛年时，如果声名远播的亚历山大大帝来到意大利并与我们发生冲突，他不会像现在那样被推崇为不可战胜的，而可能已经逃逸，或者已经倒下，而使得罗马更加光荣——结果怎样？你们现在正在确凿无疑地证明这是自我吹嘘和空洞的喧嚣，因为你们害怕查奥尼人和莫洛西人, 他们曾经是马其顿人的猎物；你们在皮洛斯前面颤抖，而他只不过曾经是亚历山大的一个护卫的臣仆和随从，现在他来了，在意大利漫游，与其说是要帮助居住在这里的希腊人，还不如说是为了逃避他在国内的敌人，他吹嘘说要用那支甚至不能为他保存马其顿的一小部分的军队，来赢得对我们的支配地位…”(Pyrrh., 19) 这个演讲表明，反事实问题 “如果亚历山大大帝侵略意大利，结果会如何?” 在那个时代已广为传布, 罗马人出于他们一贯的高傲，认为自己必将获得胜利。但在当下，他们却被亚历山大的一位仆从和模仿者吓得战战兢兢。克劳迪乌斯在罗马人的回答和当下的反应作了鲜明的对比，进而向他的听众提出了严厉的批评，隐含的意思是，如果罗马人言行不一，必将招致其他民族的蔑视。 在这个语境中，这个问题涉及到的仅仅是罗马人的自我评价和当下表现脱节的“面子问题”，但没有涉及罗马人的自我评价的具体构成：这个共和国的卓越，到底体现在什么地方？然而，到了奥古斯都时期，这一问题在李维的著作中重新出现。这一次，已上升到了政体比较的高度。 二、 unus homo的反面：李维对罗马共和的辩护 李维是在IX.16-18展开对亚历山大入侵罗马的想象。但在IX.16之前，已经有很多线索隐隐约约地指向了这一想象。早在李维叙述亚伊庇鲁斯的亚历山大（Alexander of Epirus, 亚历山大大帝的舅舅）在意大利登陆的时候（VIII.3），他就已经留给我们某些信号，表明他将在某个时候讨论亚历山大大帝。李维指出，伊庇鲁斯的亚历山大登陆的时刻恰恰是亚历山大大帝死亡的时刻。李维的担忧是，“如果他一开始就所向披靡，战争将会扩展到罗马。” (VIII.3) 这里的意涵是，伊庇鲁斯的亚历山大有与罗马作战的潜在可能性。[4] 在VIII.24, 李维详细地叙述了伊庇鲁斯的亚历山大在战场上的悲剧性死亡，作出了一个非常微妙的评论： “… 虽然命运阻止他与罗马为敌，他在意大利进行的战争在这部历史中给了他一个位置。”李维的意思是，如果这位亚历山大没有在这个时刻死亡的话，或早或晚，总有一天他会和罗马兵刃相见。在VIII.24, 李维再一次提到伊庇鲁斯的亚历山大的姐妹正是亚历山大大帝的母亲。这两位亚历山大之间的关联在IX.19得到了进一步的重申。在那里，李维告诉我们，据说伊庇鲁斯的亚历山大在受到致命伤之后，曾经将自己的命运和亚历山大大帝在其亚洲远征中的命运相比较。所有这些线索都为李维对亚历山大远征意大利的想象作了语境上的准备。 那么，李维又是如何具体提出他的亚历山大问题的呢？在IX.16, 李维叙述了亚历山大大帝的同时代罗马将领帕披鲁斯（Papirus）的高尚言行之后，评论道：“没有一个时代比帕披鲁斯所生活时代有更多的伟大和高贵的人物，而即便在那个时代，也没有人比他更杰出地以自己的力量维系共和国。”他赞美的不仅仅是帕披鲁斯所生活的时代，而且也是帕披鲁斯的伟大美德与对共和国的贡献。接着，他提到，有些人认为如果亚历山大大帝在征服亚洲之后挥戈西进，他会在帕披鲁斯那里遭遇到劲敌。这当然是某些罗马人所提出的反事实虚拟，其目的是通过与亚历山大帝对比而赞美帕披鲁斯。[5]李维宣布，他在这里将开始一段较长的离题论述，因为上面对于亚历山大的意见诱使他对下面这个反事实问题做出一点反思： “如果罗马与亚历山大交战，罗马的结果会是如何? (IX.17)" 李维的讨论语境与这个问题第一次提出时的语境非常不同。一方面，罗马已经征服了希腊世界；另一方面，在征服希腊世界之后，罗马自身的败坏也已经开始。与在战争期间不同，李维用不着赞美罗马以提升其同伴的士气。但他对这个问题的回答和罗马人通常的回答没有两样: 罗马有能力赢得与亚历山大的战争。在他看来，战争的结果依赖于三个指标：军队的数量和勇气，指挥者的能力(virtus, animus),以及命运（ fortuna）——她 “对于人类事务有强大的影响，尤其是在战争事务中。” (Plurimum in bello pollere videntur militum copia et virtus, ingenia imperatorum, fortuna per omnia humana maxime in res bellicas potens. IX.17) 下面，李维按照三个指标，依次对亚历山大和罗马进行了比较。 就军事指挥官这一方面而言，李维并不否认亚历山大是一位杰出的将军，但他的声誉其实被下述事实放大了：亚历山大死得太早，以至于没有经历过命运的逆转。但有很多其他的英雄经历了人类事务的变化，如过去的居鲁士（Cyrus）, 或近期的庞培（Pompey）——李维意味着，如果这些英雄们也像亚历山大那样在命运逆转之前死亡，他们也许会获得类似的声誉。接下来，李维指出，有许多罗马的将领，其实力可能与亚历山大相当: M. Valerius Corvus, C. Marcius Rutilus, C. Sulpicius, T. Manlius Torquatus, Q. Publilius Philo, L. Papirius Cursor, Q. Fabius Maximus, the two Decii, L. Volumnius, and Manlius Curius, 等等。所有这些人在勇气、才能和战争的技艺(animi ingeniique, tum disciplina militaris)都与亚历山大旗鼓相当，而就战争的技艺而言，从建城以来，罗马已经有了一个丰富的战争技艺传统。 接下来，李维提出一系列修辞意味十足的问题，讨论亚历山大是否能够征服这些罗马将领。他用一系列排比句来强调，亚历山大会在意大利折戟沉沙。最后一个句子甚至指向了他的舅舅，伊庇鲁斯的亚历山大：“… 他将在阿普利亚（Apulia）山口以及卢卡尼亚（Lucania）山脉找到最近落在他的家族身上的灾难的痕迹，当他的舅舅，伊庇鲁斯国王亚历山大，灭亡的时候。( uisus illi habitus esset, saltus Apuliae ac montes Lucanos cernenti et uestigia recentia domesticae cladis, ubi auunculus eius nuper, Epiri rex Alexander, absumptus erat.)” 这和他在VIII.24中对于伊庇鲁斯的亚历山大在意大利的死亡的描述遥相呼应。现在，我们可以清楚地看到，虽然这两个亚历山大没有一个真正与罗马打过仗，在李维的眼里，他们同样代表着来自希腊世界的紧迫威胁。 但上面的讨论仍然只是第一阶段，只是讨论亚历山大并没有被败坏的时候。李维接下来把讨论推向了第二个阶段。他指出，亚历山大被他自己的胜利败坏——被命运女神（fortuna）宠坏。作为一个征服者，他采取了被征服者的服饰和生活方式。李维列举了亚历山大的败坏的各个方面：他对波斯服饰的喜爱，他的酗酒，他的虚荣和残酷….. 在此对亚历山大从征服者向被征服者逆转的描述，进一步强化了李维的论点：亚历山大会在与罗马的战争中失败。 下面到达了讨论的高潮部分：在李维看来，更要命的是，那些将亚历山大与罗马进行对比的人都犯了一个错误，他们并没有意识到“他们是在拿一个人，一个年轻人的行动与一个经历800年战争的民族的成就相对比。” (non intellegunt se hominis res gestas, et eius iuuenis, cum populi iam octingentesimum bellantis annum rebus conferre).” 亚历山大不过是“一个人”(unus homo) 而已, 但罗马是一个具有悠久历史的共和国，并不是一个人。就单个人来看，罗马的领导人们受到体制的约束，他们的个人的计划常常受到环境的阻碍。而相比之下，“国王们没有任何阻碍，他们是时间和环境的主宰，将所有的事物都纳入他们自己的计划之中.(At hercule reges non liberi solum impedimentis omnibus sed domini rerum temporumque trahunt consiliis cuncta, non sequuntur)” 然而，从整个帝国的风险来看，亚历山大尽管非常勇敢，但也可以说非常脆弱，因为他只不过是“独夫”。而罗马的基础更为稳固，因为“有许多人，在荣耀和事迹的伟大方面可与亚历山大相提并论，然而他们中的每个人会以生命或死亡来实现他们的命运，而不危及国家的生存。( (Romani multi fuissent Alexandro uel gloria uel rerum magnitudine pares, quorum suo quisque fato sine publico discrimine uiueret morereturque. IX.18)” 这里的意涵是，因为罗马的安全并不依赖于一个人 (unus homo),她能够更好地承受命运（fortuna）的变幻起伏。 李维的讨论还包括对于每一方军事力量的的数量和勇气的比较。李维认为亚历山大在这两方面都有缺陷。马其顿的方队和罗马的军团也无法比较——这是波里比乌斯在若干代之前就做过的比较 (Polybius, XVIII.28-32)。 李维进一步将迦太基人也纳入了他的思想实验：亚历山大，将和汉尼拔一样，发现自己在一片陌生的外国土地上战斗，他的军队的数量在减少，勇气在减退。罗马经历了漫长的布匿战争，但亚历山大不可能活这么长。对亚历山大来说，更糟糕的是，罗马和迦太基很可能联合起来，对付他这个共同的敌人。这又一次呼应了“亚历山大只是一个人(unus homo)，因而无法承受命运的跌宕起伏”的命题。 因此，罗马共和国（res publica）便是君主制的反面，其政治和军事领导权并非掌握在一个人（unus homo）手中，而是由许多受任期限制的政治家和军事将领们共享。权力的共享和任期的限制使得他们中的每一个都无法完全实现自己的雄才大略，但是共和国却因建立在许多人身上而更为稳固。前仆后继的爱国者们将会为共和国抵御机运（fortuna）的突变，而再有雄才大略的君主毕竟只是一个人（unus homo），随着他的倒下，他的事业也将化为乌有。 这个很长的离题论述是李维即兴而作，还是深思熟虑的结果？我认为是后者。 在这里，李维不仅仅是用第一人称在发言，在谈到罗马具有的诸项资源的时候，他始终用第一人称复数。如此明显的叙述干预（authorial intervention）在李维的作品中是很少出现的现象，可以表明李维对于这一段评论的深度情感投入。IX.18的最后一句话(“…有许多人，在荣耀和事迹的伟大方面可与亚历山大相提并论，然而他们中的每个人会以生命或死亡来实现他们的命运，而不危及国家的生存。”) [6] 和IX.19对于内战的提及，也给我们进一步的线索。在罗马共和国晚期的内战中，难道不正是那些野心勃勃的军事指挥者们危及罗马国家的存在吗？李维对罗马道德败坏的担忧当然源于他对于内战时期的经历。虽然奥古斯都宣称恢复了共和政体，败坏仍然在继续。正如李维在《建城以来史》的前言中表明的，他的时代的败坏已经如此令人灰心，他甚至将他的作品看作从这种时代状况的逃避。 在这里，我们还应当参考这样一个重要的背景：共和国晚期的那些政治和军事领袖们——庞培，安东尼，凯撒，甚至奥古斯都，都是亚历山大大帝的钦慕者。大卫·坎宁安（David R. Cunningham）的博士论文 The Influence of the Alexander Legend on Some Roman Political Figures 提供了足够的证据，证明亚历山大在共和国后期的那些军阀身上投下的阴影。[7] 而我在这里要强调的是，那些军阀对亚历山大的模仿，对于那些忠于共和原则的保守人士来说，是一个非常令人不快的信息。比如说，西塞罗就清楚地意识到凯撒对亚历山大的模仿。在给阿提库斯（Atticus）的一封信里，西塞罗解释它自己为什么没有将一封建议信送给凯撒：“你应该看到，甚至是那位亚里士多德的学生，尽管具有卓越的智慧与审慎，一旦获得‘国王’的头衔之后，也变得傲慢、残酷与放纵。什么？你想象这个受追捧的偶像、这个奎里努斯（Quirinus）的同帐伙伴有可能享受像我写的这样温和的信吗？” (Epist. ad Att, XII.28.3) [8] 对这位享有“祖国之父”（Pater Patriae）荣誉称号的共和主义者来说, 在凯撒和亚历山大之间的相似性是很明显的：他们都被野心和权力所败坏，成为骄傲、残酷、缺乏节制的僭主，站在西塞罗的共和原则的对立面。后来，卢卡（Lucan）在其被广泛人士是影射凯撒的史诗《内战记》（De bello civili）将亚历山大描绘为疯狂、无节制、腐败的人，将其作为注定灭亡的那一类人的代表 (De bello civili, III.233-34, X.25-52)。它所传递的信息和西塞罗非常相似。在他们的感觉中，共和国的背叛者们身上已经附着亚历山大的阴魂，因而亚历山大对他们来说是如此危险！ 对像亚历山大这样的范例政治影响的关注，也可以在更晚时期的罗马文献中看到。赛涅卡，尼禄皇帝的教师，经常将亚历山大描绘为“疯狂的青年” （vesanus adulescens）, [9]，尤其是他杀克雷图斯（Cleitus）事件中所表现出来的野蛮（feritas）, 是塞涅卡喜欢谈的主题。[10] 和斯多葛的智慧者（sapiens）不同，亚历山大并没有控制住自己的激情，他的酗酒导致了克雷图斯（Cleitus）的死亡，最后是他自己的死亡 (Epistulae，LXXXIII.19, 23, De Ira. II.23.1-2, 4-8), [11] 他有的并不是勇敢（virtus），而是幸运的莽撞（ felix temeritas） ( De Beneficiis, I.13.3, VII. III.1; cf De bello civili,X.21). 他对于名声和财产有无穷无尽的欲望 (De Beneficiis, VII.2.5 f.; Quaestiones naturals, V.18.10), 自我膨胀 (De Beneficiis, V. 6.1, ‘homo super mensuram humanae superbiae tumens’; cf II.16.2, ‘tumidissimum animal’). 鉴于塞涅卡作品中很大一部分是为尼禄皇帝而写，他对亚历山大的评论明显有着一个教育的目的。亚历山大是其“君主镜鉴”（mirror of the prince）中诸多反面例子的一个。 总的来说，帝国早期的罗马作家们对于亚历山大并不那么友好。塞涅卡和卢卡对亚历山大的猛烈攻击乃是出自斯多葛主义对于专制的反对；昆体良， （Quintilian）、尤文纳尔（Juvenal）和格里乌斯（Gelius）也对亚历山大给出了许多负面评价。[12] 在克劳迪乌斯皇帝之下写作的库尔提乌斯(Qintus Curtius) 表现出了一种褒贬参半的态度。[13] 尽管有像特罗古斯（Trogus）那样的赞赏亚历山大的作者，他们的声音从来不是压倒性的。对于保守共和理想的人士来说，亚历山大从来都是对他们的罗马共和传统理想的威胁。这一反事实问题“如果亚历山大入侵罗马，结果会如何”看起来似乎只是关于过去，但隐藏在这个问题背后的恰恰是在罗马人和希腊人之间，在罗马政治的两种可能性之间的斗争。 三、无关政体的辩护：普鲁塔克 李维的探讨方式在保守共和理想的罗马人那里非常多见，但在希腊人那里，却并不能引起多少同情的回应。毕竟，亚历山大是一个希腊人。曾长期作为人质而客居罗马的希腊史家波里比乌斯（Polybius）在讨论到亚历山大的时候，采用的调子就以褒扬为主。在其《历史》V.11中, 当他比较腓力五世、腓力二世与亚历山大的时候，曾经提到亚历山大将忒拜城夷为平地，但他马上指出，甚至在那种情况下，亚历山大也很尊敬这个城邦的诸神。这里的调子完全是辩护性的。像狄奥多罗斯（Diodorus）,普鲁塔克（Plutarch）和阿里安（Arrian）这样的希腊史家都更倾向于将亚历山大看作是希腊文化和军事力量的代表者。 上文已经提到普鲁塔克在《皮洛斯传》中记录了罗马人对于亚历山大入侵罗马的假设，在那里，普鲁塔克并未以自己的名义发表看法。但他对这个问题是有自己判断的。在《论罗马人的命运》（De fortuna Romanorum，简称De fort. Rom）中，普鲁塔克对这个问题作了间接的回应： … 我也把亚历山大之死归结于命运, 他，凭借着源于其不可战胜的勇猛和高尚的抱负的巨大的好运(εὐτυχήμασι μεγάλοις) 和辉煌的成功 (κατορθώηασι λαμτπροἳς),，像一颗流星一样从东到西横扫世界，已经允许其武器的光泽在意大利闪烁… (De fort. Rom, 326 a-b) 普鲁塔克隐含的意思是，亚历山大是有夺取意大利的能力的。如果不是命运过早夺取了他的生命的话，他将横扫东方和西方。 李维却认为，亚历山大早年所向披靡，很大程度上只是由于他幸运而已。普鲁塔克在同一演讲中指出，亚历山大固然享有巨大的幸运 (εὐτυχήμασι μεγάλοις), 但很快补充，这不过是“源于其不可战胜的勇猛和高尚的抱负”(ὑπὸ θάρσους ἀμάχου καὶ φρονήματος)。换而言之，亚历山大的好运并非被武断地授予，而是由其卓越的德性而获得。与之形成鲜明对比的是，当普鲁塔克说命运女神（Τύχη）最终定居在罗马并变得稳定的时候，他并没有指出命运女神这样做的理由。如果说，他对亚历山大的分析表明亚历山大享有的好运具有一个理性基础，他对罗马人命运的分析却遵循着一条不同的线索：命运女神(Τύχη)在关键的时刻，通过许多非理性的力量来帮助罗马人。比如说，当高卢人夜袭卡匹托尔山(Capitol)的时候，山顶神殿的鹅被惊醒，叫了起来，吵醒了罗马人，使高卢人的阴谋没能得逞。命运女神也保佑罗马人，使他们始终能够避免同时打两场战争。这与罗马人对他们自己历史的态度形成鲜明对比——虽然罗马人通常相信自己获得帝国是有神意支撑，但他们倾向于相信，这个神意是通过他们自己的德性，而非神灵的毫无理由的干预而实现的。[14] 普鲁塔克的两个演讲《论亚历山大的命运》（De fortuna Alexandri，简称De Alex. fort.） 和《论罗马人的命运》（De fortuna Romanorum）围绕着这个问题展开: 亚历山大大帝和罗马帝国，它们是机运(τύχη) 的产物，抑或德性 (αρετή)的产物? 普鲁塔克和李维所用的关键词是类似的：李维用的是 virtus/fortuna, 普鲁塔克用的是 τύχη/αρετή，在罗马帝国早期，这两对概念，尽管是在不同文字里，意思已经高度接近。在De Alex. fort.中, 普鲁塔克勾勒出的命运形象是这样的：她对亚历山大充满恶意，处处设障，亚历山大的成功，因而凸显出其德性之高贵。而在De fort. Rom中，普鲁塔克将罗马帝国视为德性和命运的合作产物。他举了无数例子来说明命运通过非理性的力量来帮助了罗马人，同时也以罗马人对于命运女神的崇敬作为证据，以加强自己的论证。研究普鲁塔克的学者们对于这两篇演说的严肃性有一定的争议。[15] 当然，这两篇演讲修辞性十足，但这并不说明它们不具有严肃性，或者对于研究普鲁塔克的时代的文化气氛没有用处。正因为它们诉诸希腊人的文明自豪感与对于征服者的本能的抗拒，它们至少展现了当时希腊人对于亚历山大和罗马的荣耀与成就的一种具有代表性的思考方式。 普鲁塔克对亚历山大的辩护并不仅仅存在于这两篇演讲中，他在其《亚历山大传》（Alexander）记录了亚历山大的一些名声不佳的行迹，如摧毁忒拜城和戕害其朋友。但他并没有对这些事迹进行评论。在De Alex. Fort中,普鲁塔克也提到了这些缺点，但他评述说，如果其他人处于亚历山大的位置，他们可能被败坏得更加厉害 (De Alex. fort. 337.E ) . 在这里，他采取的立场和波里比乌斯在V.10-11中的立场相近，波里比乌斯记录了亚历山大摧毁忒拜城以及对波斯人的报复，但指出亚历山大始终对他们的神保持着崇敬。 反亚历山大的罗马作家们通常忽略亚历山大传播希腊文化的功绩。而普鲁塔克则在De Alex. Fort 和 Alexander (《亚历山大传》)中对此大加赞赏. 在 De Alex. Fort中, 他将亚历山大称为一个哲学家——柏拉图只不过是教导了几个学生，而亚历山大则照亮了整个世界。 (De Alex. Fort, 328C-D) 对于亚历山大传播希腊文化的强调表明了普鲁塔克强烈的文化自豪感，正如罗马人对于道德的强调能够表明他们对于罗马德性的自豪一样。 在普鲁塔克这里，政体的因素并不是对比的关键。作为被罗马征服的希腊人，他既希望通过自己的写作来使希腊人理解罗马的伟大，也希望在罗马人前面为希腊人辩护。因此，他并不需要像李维那样，忧心于野心家们对共和国的颠覆。他要捍卫的仅仅是希腊世界的文化和政治尊严。尽管他并不情愿介入关于政体的争论，但他对亚历山大与罗马所发表的看法，客观上有可能减损罗马共和政体的正当性。在一千多年之后，一位意大利的政治思想家硬将他拉入了一场关于政体的跨时空讨论。 四．对抗fortuna的政治学：马基雅维利 我在这里要讨论的是马基雅维利，《君主论》与《论李维的前十书》的作者。马基雅维利是以一种非常怪异的方式间接地接入这场讨论的。在《论李维》第二卷第一章，马基雅维利提出这样一个问题：罗马人获得帝国，究竟是因为德性，还是因为命运的庇佑？他要批评的权威是普鲁塔克：在他看来，普鲁塔克认为罗马人是通过命运而非德性而获得一个帝国的。[16] 这并不是对普鲁塔克观点的忠实转述。在De fort. Rom中，普鲁塔克并没有说罗马帝国仅仅是τύχη的产物，他强调τύχη 和 αρετή之间的合作促成了罗马帝国的建立。但他对罗马人受τύχη庇佑的强调，显然给马基雅维利留下了深刻的印象。在后者看来，普鲁塔克的这一观点剥夺了原本应该属于罗马人的荣耀。 马基雅维利起而捍卫罗马的光荣，争辩道，罗马人是通过他们自己的德性获得帝国的。在我看来，《论李维》全书对普鲁塔克提出了两方面的回应，一个是直接的，一个是间接的。 第一，普鲁塔克的一个观点是，罗马人从来没有同时打两场仗，这说明他们受到命运的庇佑。马基雅维利承认这一现象，但指出，罗马人并没有同时打两场战争，并不是一个偶然的巧合，而是罗马人的军事和外交努力的结果。他们在安排战事的时候，总是避免同时打两场战争。而那些可能趁火打劫的敌人，或者受到他们的震慑，或者被他们收买，并不能对他们构成致命威胁。这恰恰证明罗马人能力（virtù）之高超。[17] 第二，普鲁塔克在De fort. Rom这篇演讲中指出，罗马人认为自己的成功受到命运女神的庇佑。马基雅维利根本无法接受这一证据。他并没有对这一观点作出别的评论，但《论李维》所包含的某些理论视角可以说已经隐含了对普鲁塔克的回应。对Fortuna女神的崇拜是罗马宗教的一部分，而宗教，在马基雅维利看来，可以被还原为一种在政治上非常有用的恐惧。伟大的立法家努马利用了这种原始的恐惧，创立了罗马宗教，将粗野和放荡不羁的罗马人改造成为虔敬守法的罗马公民。正是普通公民的宗教虔敬和政治领袖们对于宗教的巧妙利用，使得共和国的秩序建立并且稳固下来，并使共和国在战场上所向披靡。[18] 可以说，罗马的宗教崇拜，即便是对Fortuna的崇拜，也是罗马人的virtù的构成成分之一。 从表面上看，马基雅维利使用的术语virtù/fortuna保持着与罗马史家的连续性，但其实质已经发生了显著变化。马基雅维利研究者们已经达成的共识是，马基雅维利已经将virtù改造成为一个与古典的virtus有很大差异的概念。Virtù脱离了与灵魂理性部分以及自然（natura）的紧密关联，淡化了virtus的古典伦理意涵，它仅仅指向政治主体在一个外在事物（external goods）的世界赢得成功的能力，而与灵魂的完善与得救无关。这一外在事物的世界，恰恰处于变幻莫测的fortuna女神的权限范围。正因为隐去了灵魂完善和得救的视野，对于马基雅维利笔下的政治行动者来说，他们的一切政治行动都是与他们所处的政治环境——fortuna——进行搏斗。只有战胜变幻莫测的fortuna, 他们才能被称为是有能力（virtù）的。 在古典的视野中，政治行动者是以他们灵魂的秩序 —— 外化为卓越的行动—— 来制约变幻莫测的fortuna的力量。即便是从事权变的审慎美德（φρόνησις， prudentia）也是这个灵魂秩序的具体化。这个内在的灵魂秩序，从本体论上与自然（natura）相对应。而对于悬置灵魂秩序的马基雅维利来说，与fortuna的对抗征用的并不是一个固定的理性秩序的力量。在《君主论》第二十五章，马基雅维利公然说，一个人如果能根据时势和事情本身而改变自己的自然（natura），他的好运(fortuna)就不会改变。[19] 这是一个石破天惊的提议，因为在古典与中世纪的视野中，natura是不可由人自己来改变的。而马基雅维利想像，他的“新君主”可以根据不同的时势需要，以自身virtù之中不同的方面来从容应对。他的virtù是复合的，既包含了人所特有的对于荣耀的渴求，也包括了狮子的强力和狐狸的灵活多变以及制造幻象的能力——这意味着他的natura本身必然也是复合的，而不像古典作家强调的那样，只有一种单一的秩序。 但《君主论》第25章同时也包含了对改变natura这一提议现实可能性的自我怀疑。马基雅维利举了教皇朱里奥二世的例子。这位君主在行事时总是非常迅猛（impetuosamente），这种方式和时势相协调，因而取得了成功。但他像亚历山大那样英年早逝，未能经历机运（fortuna）的逆转。马基雅维利评述道：“如果时光流转到了他必须谨慎行事的时候，他就会毁灭了；因为他永不会抛弃他的自然（natura）使他倾向的那些方法。”从中得出的结论是，人们的行事方式必须与fortuna的变化相协调。然而，遗憾的是，马基雅维利并没有展开分析“新君主”到底是否能在多大程度上改变自己的自然，而是很快跳跃到鼓励他的读者以青年人的勇猛去征服命运女神（fortuna）,而无视上文对朱里奥二世可能的命运逆转的分析，“自然”是否可以改变的问题也就滑落在这个文本的断裂里。像这样的断裂和跳跃在马基雅维利的文本中并不罕见，要追问那些被马基雅维利的断裂和跳跃忽略和掩盖的问题，我们或许要从他的文本的其他地方寻找线索。 在此，让我们回顾一下李维的视角：成功的君主，如亚历山大，也只不过是一个人（unus homo），。他的所有过去的经历，都参与了塑造其行事的方式。他可能很多变，但绝不能突破unus homo的限度，一旦机运突变，他的事业也许就会遭遇到戏剧性的失败。在我看来，熟读李维的马基雅维利，在很大程度上已经将李维的视角融合到自己的写作之中。 根据马基雅维利的政体分类，一个国家不是共和国就是君主国。从表面上看，二者之间似乎存在一种相互排斥的关系。但是，在《论李维》中，马基雅维利不时使用“共和国的君主们”这样的用法，[20] 表明他的共和国并非是君主的绝对反面。实际上，共和国更像是一个复合的结构，在其中，君主的因素，贵族的因素和平民的因素混合在一起。由于这种复合结构，共和国将许多不同的行事方式混合在一起。正如马基雅维利指出： 与君主国相比，共和国有着更强盛的活力，更长久的好运，因为它有形形色色的公民，能够比君主更好地顺应时局…只用一种方式做事的人，绝不会改弦易辙；如果时局已变，他的方式不再适用，他也就覆灭了。（III.9） 这一段引文包含了丰富的内涵。像李维一样，马基雅维利指出了unus homo的限度：一个人的行事方式难以应付机运的无穷变化，一旦其方式不适合时局，就会遭遇失败。而拥有各色公民的共和国，却能够超越unus homo的限制，在不同的时局中采取不同的行事方式。马基雅维利举的例子是法比乌斯(Fabius)与西庇阿(Scipio)两位罗马将领，他们一个谨慎保守，一个勇猛大胆，但因为各自的行事方式与时局相适应，最终合力打败遵循自身行动程式的汉尼拔。马基雅维利在此甚至作了一个反事实的假设，如果罗马是一个君主国，而法比乌斯是国王的话，那么他很可能会输掉战争，因为他的本性所决定的方式并不足以对付汉尼拔。所幸罗马是一个共和国，在不同的时机能适用具有不同秉性的将领，因此取得了成功。[21]从汉尼拔一方来说，尽管他来自迦太基，一个类似于罗马的共和国，但在意大利的土地上，他指挥军队如同君主。他的失败，正如李维想象中的亚历山大大帝的失败，是unus homo对于一个复合的res publica的失败。 而如果离开共和国的政治结构，法比乌斯与西庇阿作为个人未必能长久胜利。在《君主论》第17章中，马基雅维利曾指出西庇阿性情和易，对自己的士兵过于仁慈，从而难以赢得士兵对他个人的尊敬。“如果西庇阿这样继续保持他的统帅地位，这种性情早晚要把他的名声和荣誉葬送掉。但是，由于他是在元老院的监督之下，他这种有害的品性不仅被掩盖起来，而且还使他获得荣誉。”[22] 马基雅维利在此暗暗指向了罗马共和国的政制结构，西庇阿在这个结构中，既不是唯一的统帅，更不是永久的统帅。他的弱点对于君主的事业来说是致命的，但因为他是在一个共和国里，他的弱点所造成的消极影响就被大大弱化了，不至于对共和国的事业造成致命伤害。因而，在《君主论》这本以君主国为主题的书中，马基雅维利已经暗暗向罗马共和国致意。 《论李维》对共和国稳固性的强调，似乎可以对解读《君主论》第25章中的文本断裂有所启发。在我看来，“改变自然”是马基雅维利对君主的主张和号召，但基于历史经验，一个人“改变自然”是极其困难的。一个国家若是基于一种实现的概率极小的可能性，就无法稳如磐石。因而，与其试图在一个人内部创造出一种复合结构，还不如以无数人为原料，创造出一个宏观的复合结构。对个人所发出的“改变自然”的号召，对于共和国这样一个复合结构来说就变成多余了——它可以使用性情、禀赋和行事方式大相径庭的公民和政治家来应对不同的政治时势。 这个复合结构的稳固性还体现在以下两个方面： 第一、在一个法纪严明的共和国里，人民抗拒败坏的力量要比君主更为强大。在《论李维》I. 58, 马基雅维利比较了民众与君主的德性，指出历史上对于民众虚妄和多变的指控存在很大的盲点： 然而，我们的史家在谈到群体的本性时所指的群体，并不是像罗马人那样受法律管辖的群体，而是像叙拉古人那样目无法纪的群体，是这种群体犯下了狂放不羁的个人犯下的错误，譬如......亚历山大大帝和希律。（I.58） 在这里，亚历山大大帝在马基雅维利笔下，成为不守法纪的君主的典型，尽管马基雅维利在《君主论》中将他作为伟大的创建者（founder）的典范。在马基雅维利看来，在不受法纪约束的时候，民众和君主都会作恶，就恶劣程度来说，前者并不比后者更大。但如果考察共和制下法纪严明的罗马人民，就会发现，他们维护良好政治秩序方面的能力要远远超过君主。罗马人民在行事时比君主更为审慎、更加持之有恒。他们能够保持一种荣耀观念数百年不变，而君主却很容易被千万种诱惑所败坏。共和国人民的稳定性，是一种因集合而成的稳定性。在法纪严明的情况下，共和国体制下政治权力的分享，能将个别官员和公民败坏的消极后果降到最低。 第二、共和国的稳固性还体现在它对颠覆行动的抗拒能力上。在III.6中，马基雅维利告诉我们，反对君主的个人阴谋比反对共和的阴谋更容易成功。毕竟，君主的事业依赖于其肉身。而共和国的事业却超越了单个肉身。即便个人倒下，共和国的制度结构依然屹立不倒。如果我们将颠覆政权的阴谋和败坏官员的尝试都作为一个政治共同体必须面对的fortuna, 可以说，相比于君主，共和国展现出了更为惊人的virtus。在共和国里，一个人的死亡和败坏尚并不至于影响到整个共和国的结构，因而其衰变会比君主国更为缓慢。 当然，马基雅维利对共和体制的推崇并非是无条件的。他充分认识到，共和国的创建在很多时候是伟大个人行动的结果；在构成共和国的民众本身已经败坏的情况下，需要有人大权独揽，将共和国带回到其开端——这意味着对共和的再造。但对于这些政治家来说，最大的荣耀并非在于将他们手中的独裁权力永久化，而是用这种独裁权力为共和国奠基。正像他在《论李维》I.10中指出的那样，一个君主若想追求现世的荣耀（gloria），他应当占有一个腐化的城邦，“不是像凯撒那样彻底摧毁它，而是像罗慕路斯那样予以整饬。”（I.10） 而在《君主论》中，马基雅维利尽管就“新君主”的种种活动提出建议，但对其继承问题保持了高度沉默。这也许指向了这样一种可能性：将继承“新君主”位置并有可能继续统一意大利使命的，将不再是一位世袭继承的“旧君主”，而是另一位与他没有血缘关系的“新君主”——如在罗马人那里，与罗穆路斯（Romulus）没有血缘关系的努马(Numa)继承了前者的王位；[23] 继承“新君主”事业的，甚至有可能是一个超越个人的复合结构，这一结构能够同时容纳诸多“新君主”，征用他们的能力来对抗fortuna, 并赋予他们不朽的荣耀。 五、 尾声 欧洲思想史上对于共和体制的辩护，一般采取两种进路：一种是从规范视角出发，力主公民的政治自由（libertas），君主制因违反这种规范而不可欲。另一种是从政治体制的治理绩效出发，阐明共和政体的优越性。这两种进路都可以在李维和马基雅维利那里找到。本文重构的是他们从第二种视角出发而展开的论述：以罗马共和国为代表的复合共和政体克服了单个统治者肉身和行为习惯的限制，综合了许许多多政治家和公民的才干，来应对内外挑战。因而，它比君主政体更为稳固。类似这样的论述，在中国近代思想中其实屡见不鲜。君主专制在中国的倒台，与晚清的丧权辱国和内部民族压迫有着密切关联。无论革命派还是立宪派都指出了君主专制在应对内外挑战时的重大局限，都试图推动结构性的政治变迁。从这个角度来看，李维和马基雅维利的论述，包含了许多普遍的、可适用于其他时空环境的成分。只是他们采取的论述形式会让我们觉得陌生：他们以亚历山大和罗马这样的特殊的“义例”来讨论政体，并往往以反事实（counterfactual）的虚拟方法来作比较研究; 他们用以探讨问题的术语τύχη/αρετή，fortuna/ virtus（virtù）也打着欧洲古代-中世纪的宇宙论与灵魂学说的深刻烙印，从近代以来已日益淡出人们的视野。但总结这条思想史线索，还是会有助于我们理解现代共和主义如何从西方文化的母体中生长出来，并走向世界。 同时，本文的研究在政治/法律思想史方法论上也许具有某些一般意义：第一，“义例”的建构与政治/法律思想的探究：通过对史家如何建构“义例”的考察，我们可以达到其政治/法律思想中一些精微之处。因而，对“义例”的考察，是研究历史叙事中的政治思想的有效切入点。第二，史家往往出于比较研究的目的而进行反事实（counterfactual）叙事，在涉及政治主题的时候，这些“反事实”叙事中往往隐含了作者强烈的政治判断。通过搜寻文本中的“反事实”叙事，往往能很快地深入到史家的核心政治关切。[24] 注释 *北京大学法学院讲师，北京大学西方古典学中心学术委员，美国加州大学洛杉矶分校（UCLA）政治学博士。本文的写作基于笔者提交给UCLA政治学系的研究领域论文“Between Virtue and Fortune: Visions of Political Action in Plutarch and Machiavelli”（2005）和博士论文“Imagining Alternate Possibilities: Counterfactual Reasoning and Writing in Graeco-Roman Historiography”（2008）。感谢笔者两位来自意大利的博士论文导师Giulia Sissa与Carlo Ginzburg对本文思路的启发。一如既往，文责自负。 [1] 在《诗学》中，亚里士多德认为“诗是一种比历史更富哲学性、更严肃的艺术，因为诗倾向于表现带普遍性的事，而历史却倾向于记载具体事件”（1451b5-7）这一见解是狭隘的。早在亚里士多德之前，希罗多德与休昔底德等历史学家已经通过“反事实”探讨，使得历史写作的对象从现实的、具体的事物扩展到可能的、普遍的事物上去。具体参见拙文Imagining Alternate Possibilities: Counterfactual Reasoning and Writing in Graeco-Roman Historiography, Doctoral Dissertation, University of California, Los Angeles, 2008。 [2] 根据汉语习惯, 本文根据语境将τύχη/fortuna翻译成“命运”、“机运”或“好运”。当它们被作为女神看待的时候，统一翻译成“命运女神”。 [3] 这里还需要考虑两部作者归属有一定争议的亚氏伦理学著作。在《优苔谟伦理学》（Ethica Eudemia）中，Τύχη被认为是通过一种行动者身上的一种本能冲动起作用，这种本能冲动使人在缺乏良好的理性考虑的时候，也能取得成功结果（Ethica Eudemia,1247b)。《优苔谟伦理学》认为这种本能冲动起作用的方式与理性和自然均无关，因而最终应当归结到神灵的引导。但作者归属更有争议的《大伦理学》（Magna moralia）认为，行动者身上的这种本能冲动是自然的，但并非理性的 (Magna moralia ,1207a 16)。不过，不管这几部著作之间有何种分歧，对Τύχη的非理性性质的判断是一致的。 [4] 李维在VIII.17中的分析则进一步印证这一点： “亚伊庇鲁斯的亚历山大在帕埃斯图姆（Paestum）附近的登陆迫使萨姆奈特人和卢卡尼亚人联合起来，但是他们的联军在一场激战中被亚历山大击垮。他进而与罗马建立了友好关系，但是非常值得怀疑的是，他会在多大程度上维持这种关系，如果他的其他事业是同样成功的话。” [5] 类似分析，参见Ruth Morello,"Livy's Alexander Digression (9.17-19): Counterfactuals and Apologetics",The Journal of Roman Studies,Vol. 92, (2002), pp. 62-85。 [6] 原文如下: “immo etiam eo plus periculi subisset quod Macedones unum Alexandrum habuissent, multis casibus non solum obnoxium sed etiam offerentem se, Romani multi fuissent Alexandro uel gloria uel rerum magnitudine pares, quorum suo quisque fato sine publico discrimine uiueret morereturque. ” (Livy, IX.18) [7] See David R. Cunningham, The Influence of the Alexander Legend on Some Roman Political Figures. Doctoral Dissertation, University of Washington, 1971. See also Ceaucescu, Petre, 'La double image d'Alexandre le Grand à Rome: essai d'une explication politique', Studii Clasice 16, 1974, pp.153-68; and Wirth, Gerhard, 'Alexander und Rom', Alexandre le Grand: image et réalité , Entretiens Hardt 22 ,1976 , pp. 181-210. [8] 原文如下: “Quid? Tu non uides ipsum illum Aristoteli discipulum, summo ingenio, summa modestia, postea quam rex appellatus sit, superbum, crudelem, immoderatum fuisse? Quid? Tu hunc de pompa, Quirini contubernalem, his nostris moderatis epistulis lacetaturum putas? ” ((Epist. ad Att, 12.28.3)) [9] De Beneficiis. 1.13.1, II.16.1; Epistulae, XCI.17, XCIV.62. Cf. De bello civili ,X.20, 42 – vesanus rex. [10] De Clementia. I.25.1; De Ira III.17.1, XXIII.1; Epistulae. XCIV.62. [11] 普鲁塔克对这一批评的回应见于De Alex. fort. II.5. f [12] Quintilian, I.1.9; Juvenal X. 168-72; Gelius XIII 4. [13] 见 curt. IV. 7.29: “ fortuna quos uni sibi credere coegit magna ex parte avidos gloriae magis quam capaces facit’. 同时参见X. 5. 26 ff. [14] 维吉尔的《埃涅阿斯纪》（Aeneid）代表了这样一种解读罗马史的态度。虽然埃涅阿斯受到神的预言的指引，但这一预言的实现，却是通过他自己的勇敢和坚韧。 See John Alvis. Divine Purpose and Heroic Response in Homer and Virgil: the Political Plan of Zeus. Lanham, Md. : Rowman & Littlefied Publishers, 1995. See also George E. Duckworth, “Fate and Free Will in Virgil’s Aeneid”, The Classical Journal, Vol. 51, no. 8 (May, 1956), pp. 357-64. 命运女神在罗马的稳定性是李维著作的一个重要主题，而西塞罗也在其《论共和国》（De Republica）中承认罗马从好运中获益。但他们的进路是一致的：罗马人以他们自己的伟大的德性而赢得好运。 [15] J.R.Hamilton 认为这两篇演讲不过是修辞学练习, 参见氏著 Plutarch’s Alexander: A Commentary. Oxford University Press,1969. p. xxxi. 此观点亦可参见 R.H. Barrow. Plutarch and His Times. London : Chatto & Windus, 1967. 但Tim Duff 反对这一观点，认为我们可以将之作为对两个文化的严肃比较，See Tim Duff. Plutarch's Lives: Exploring Virtue and Vice. Oxford: Clarendon Press, 1999, pp. 300-301 [16] 《论李维》， II. 1。 以下标明来自《论李维》的译文都出自冯克利译本，上海人民出版社2005年版。 [17] 同上注。 [18] 参见《论李维》, I. 11, 13, 14. [19] 原文为：ché, se si mutassi di natura con li tempi e con le cose, non si muterebbe fortuna. [20] 参见《论李维》, I. 30. [21] 《论李维》，III.9. [22] 中译参见马基雅维利：《君主论》，潘汉典译，北京：商务印书馆，1997年，页82. [23] 参见《论李维》， I. 19. [24] 对于“反事实”在希腊-罗马史学中的运用，可参见笔者博士论文Imagining Alternate Possibilities: Counterfactual Reasoning and Writing in Graeco-Roman Historiography. University of California, Los Angeles, 2008.

孔子学院网站运营花费3520万。另有中国工会网扩建项目一期工程670万。作为文教机构非盈利网站，很难解释。

  当读者看到本书中译本之际，不知道是否还可以说，这是波斯纳法官的最新著作[1]因为他的《法律与文学》第三版已预告“即出”。尽管讨论的主要是美国的法官和司法，本书对于中国当下的法官、法学人乃至法律人却都有重要的实践和学术启示、参考甚或是指导意义。我先简单概括阅读后感受最强烈的，尽管未必是波斯纳着重传达的一些要点。普通人、法学教科书以及法官自己通常对审判的看法或声称，大致是法条主义的。依据明确的法律(大前提)，事实(小前提)，法官得出一个确定不移的法律决定(结论、判决)。这一理论基本是18至19世纪欧洲理性主义的产物。典型代表是刑法的罪刑法定原则。[2]就刑法而言，这一理论的实践追求尽管有后面分析的不现实，却很有意义，它在一定程度上限制了国家权力的滥用和无理扩张，维护了公民权利，具有重要的社会功能。但这被法学家扩展成了普遍化的法治和司法的理论原型。根据这一原型理论及其隐含的逻辑，法官只是适用法律，从不创造法律———那是立法机关的工作和责任；因此有了严格的三权分立的理论。这个源于刑法的理论原型控制了法学家对司法的想象，乃至伟大的韦伯悲观地预测，未来会出现自动售货机型的司法和法官。[3]但从一开始，即使在贝卡利亚那里，这一观点也不像我们今天通常认为的那么坚定不移。[4]从理论上看，除了有关小前提的假定———事实总是清楚———不现实外(补救的实践制度是“疑罪从无”)；有关大前提的假定也不现实韦伯的悲观预言来自他对“形式理性”的历史主义迷信和价值怀疑，更来自他对司法实践的陌生。在英美法系，特别在普通法领域，不仅法官造法是常例，在美国的宪法和制定法领域，司法也从来不是三段论的。[6]喜好理论圆融和整体性的法学家不自在了；但更不自在的是法官。如果承认这一点，那么自己裁决的政治合法性又何在)的司法经验和参与性观察，在这两个方面弥补了主流司法理论的缺失，重塑了法官研究的基本模型，大大推进了司法决策研究。尽管一如既往吸纳了诸多学科的洞见，波斯纳将此书界定为更多是法律心理学著作，因其集中关注的是法官如何思考(包括不思考)，这种思考会受哪些个人性因素(认知和情感)的影响。但波斯纳的“心理学”不是传统的普通心理学或生理心理学或社会心理学，而是相对晚近的认知心理学，关注的是与法官行为紧密联系的认知和情感的社会和制度塑造。在这个意义上，这也是一本法律社会学或法律交叉学科研究著作。是他的又一次“超越法律”的努力。二基于其他学科的诸多研究以及他个人的分析观察，波斯纳发现，法官并非圣人、超人，而是非常人性的，行为受欲望驱动，追求诸如收入、权力、名誉、尊重、自尊以及闲暇等他人同样追求的善品，因此受工作条件和劳动力市场的影响。只是法官职位的激励和约束(制度)以及更大的司法行动语境与其他人或其他职业不同，才使法官追求的表现形式与常人不同。尽管常规(大多数)司法决定看上去都是法条主义驱动的，但法官绝不是仅适用已有规则或有什么独特的法律推理模式的法条主义者；法官的政治偏好或法律以外的其他个人性因素，例如法官个人特点以及生平阅历和职业经验，会塑造他的司法前见(preconception)，进而直接塑造他对案件的回应。特别是非常规的案件，在美国，在上诉审，在联邦最高法院，法条主义决策材料常常得不出可接受的答案，因此会出现一个开放领域。但职责要求法官决定，法官不得不相当多地依赖其他传统非法律的材料和信息，包括个人的政治看法、政策判断乃至个人特性。结果是，法官的决策不仅不符合法条主义模式，而且司法判决中还充满了政治以及其他许多东西，乃至是“政治的”(political)。所谓“政治的”，很容易被误解。波斯纳界定，它首先指法官在开放领域的被迫的“偶尔立法”。它可以指法官的决定反映了(因此并不一定是刻意追求)对政党或政党纲领的忠诚，或对与政党或党纲都无关的某种政治意识形态的认同(“自由派”或“保守派”)。它还可以指一些看似纯技术性的判断，例如，为大家一致赞同的目标寻找最佳手段的判断。在美国制度语境下，政治甚至还可能指法官为了获得法院多数票，用个人魅力、狡猾、交换票以及恭维来诱使其他法官赞同自己，尽管他想要的也许只是恪守现行法律，而不是造法。影响法官司法决定的还有个人性的要素，包括先天的个人性格或气质，后天的个人背景特点(如与种族和性别相关的经验)，以及个人阅历和职业阅历。法官甚至会有与其政治观点和个人特点都不一定有关的个人策略考量。例如，在美国合议庭审判中，一位法官接受并加入多数法官的意见，也许并不因为他认同该决定，只是若公开反对反而会引发人们的关注，从而增加了该意见的影响力。此外，司法制度的许多细节，薪水、工作量、年龄以及法官的晋升可能，都会进入法官的有意无意的思考，并影响法官的司法行为。波斯纳分析表明，法学界通常认为会内在约束法官的“司法方法”、“法律推理”、“解释”等，以及学术界和舆论的评论对美国法官不大起作用。法条主义工具，包括那些最神圣化的工具，既空泛，其中还总是有大量的裁量，不构成有效约束。学界批评往往太不理解法官的工作，对法官完全无用，也不产生影响。舆论很少关心除联邦最高法院的决定，仅仅对大法官略有约束。由此导致在开放的法律问题上，恰恰因为没有其他约束，情感、人格、政策直觉、意识形态、政治、背景以及阅历这些在其他职业中(例如医生或商业)本不重要的因素就会决定法官的司法决定。哪怕法官自认为没有任何政治考量，旁观者也会有不同的发现，乃至指责法官虚伪或口是心非。美国联邦最高法院，除舆论之外，其他约束更少，则更是一个政治的法院。波斯纳并不因此认为司法是随机的、任性的或是党派政治的；司法的政治性不等于党派政治或意识形态。他指出，大多数法官都希望、也都在努力“干好”。这就好比下盘棋，理论上讲棋手自己想怎么下就怎么下，但他想赢，会努力下好，因此不会随心所欲，不会任性，会遵守游戏规则。法官想成为好法官，也会遵守司法的游戏规则。但这个游戏规则不是法条；司法上的“好”，标准也不确定，会随情势变化，往往不可能获得全社会一致认可。这就使得任何决定都变得有政治意味了。因此，波斯纳认为，重复他之前的分析和倡导，[8]美国法官其实都是实用主义者；但不是“怎么都行”的，而是受约束的实用主义者。游戏的规则要求法官无偏私，理解法律可预测并足以指导人们行为的意义，整体上关注和理解制定法的文字。实用主义法官会高度关注并评估一个司法判决的系统、长远后果。但即使如此，法官还是有很大的活动空间；他可能成为，尽管无需成为一位政治性的法官。读者若只是由此了解到司法并非仅仅适用明确的法律规则，那就是有眼无珠了。该书的贡献在于展示了活生生的人如何与司法的和社会的制度互动造就了我们称之为“法官”的这些行动者，他们为什么如此行为和思考，从而为“在非常规案件中，法官实际上是如何得出其司法决定的{(提出了}一个令人信服的、统一的、现实的且适度折衷的解说……一种实证的审判决策理论”。[9]它完全不是当代中国法学研究中普遍采取的那种模式）？在目前条件下，会不会加剧目前已经引发社会不满的尽管是部分法官的滥权和腐败问题？在社会价值观日益多元化的情况下，位高权重的单个法官（而不是法院）也一定会受到更多的各种压力，不仅使来自党政领导和机关，而且常常甚至更多来自强大但未必正确的民粹压力，中国的法官或法院会不会变得更孱弱？波斯纳关于法官和法院的政治性分析凸显的另一问题是，中国法学界至今关注不够，但英美司法中很明显，即初审与上诉审的必要功能(职能)分工。大致说来就是，初审集中关注事实问题和纠纷解决，上诉审则集中关注法律、政策和隐含在这背后的政治性问题，即规则治理的问题。受传统司法模式影响，当代中国至今没有严格意义上的上诉审，只有二审。二审在很大程度上是监督和指导初审，关注的仍然是纠纷解决，基本放弃了或至少没有自觉追求协调统一二审法院法域内的法律实施，在必要时解释“造法”，推进规则的完善和发展。这在2008年的许霆案[11]中就非常突出，广东高院的二审判决以“事实不清证据不足”八个字将之发回重审，放弃了本应当由其承担的“法律审”；而重审后广东高院的二审裁决书不过是更精细地重复了重审的判决。[12]这种审级制度，主要借鉴的是欧陆司法模式，但在中国语境下更强化了，各级法院功能基本相似，关注重复，没有职能分工导致缺乏效率。我不是说这在中国当代语境下完全没有道理，目前中国一审法院总体而言司法专业技能确实相对弱，不时有地方保护主义，还有法官腐败的因素，也许都需要强化二审的业务指导甚至监督。但当代中国语境也有很强的审级职能分工的要求不仅是司法的效率要求，改变司法体制日益行政化的要求，防止利用行政关系串联更大腐败的要求，[13]以及平衡纠纷解决与规则治理的要求。放眼看来，在中国这个各地政治经济文化发展不平衡的大国，审级职能分工甚至有更重要的制度意义。由于各地法律需求不同，更需要各上诉法院来有效兼顾法治统一和灵活适用的准立法者功能，需要上诉法院在社会争议大的案件中凝聚社会的道德和法律共识，以便促使各地的司法和司法制度竞争。而这些都要求对审级制度从制度功能的角度展开深入分析、讨论、评估和改革。五这也就触及到波斯纳集中讨论的另一个问题，一个在当下中国主流法律意识形态中很是“政治不正确”的问题在处理“难办案件”之际，[14]上诉法官和法院是否必须有一种政治判断，有一些政治考量，而不能仅仅持法条主义。至少有三种情况迫使当代中国法院和法官必须政治上敏锐、犀利并无论如何要做出一些政治性判断。我甚至预测这种需求会日益增加，而不会如同一些学人乐观预测的“五年之后，规范法学即教义学———引者注问题就会明朗了”。[15]首先是面临没有直接可适用的法律但必须且只能由法院通过“解释法律”———其实是“偶尔立法”———来解决的新现象，例如侵权案的“侵权精神损害赔偿责任”问题。[16]二是看似可适用的法律，但适用的结果直接冲撞了广大民众在历史传统中形成的公平正义底线，也需要运用政治判断才能有效解决，例如“许霆案”。[17]以及三，由于社会价值日益多元，以及民众对相关信息了解有限，法院无论如何判决，都可能引发很多争议，但法院只能也必须基于社会的核心价值(即罗尔斯的“重叠共识”[18]做出一种显然有政治意味的选择，例如所谓的“二奶继承案”。[19]因此需要政治判断和考量并不是“后现代”的。政治敏锐、政治判断和政治考量当然不等于直接套用和搬用执政党方针、纲领或政策。这种做法应当反对；它可能会破坏改革开放以来法学界有效区分政治和法律、政策的真诚努力，结果既不利于政治，也不利于法治。但至少在上面提及的这三种情况下，法院和法官则必须以规则治理的方式承担起无法推卸的政治责任。否则，法院的司法合法性和权威性就会受侵蚀；短期的民粹一定会转换成为媒体的舆论压力，党、政、人大等机关会对司法机关施加强大、直接的压力，而这会极大冲击司法独立的发展。刘涌案就是一个典型的例子。[20]换言之，政治性判断不是应当不应当的问题，而是不可避免的。必须认真面对，而不能采取鸵鸟政策。这要求法官和法院在处理这类难办案件之际，除了考虑法律之外，必须考虑系统的后果———对社会，对整个政治制度，以及对司法体制。法官当然首先必须依法，但他还必须考虑“治国”和“办事”。法条主义说这种考量不对，只应当考虑法律。但问题是，如果司法结果直接与社会的基本道德和法律共识或当代中国人的公平正义观相抵触，这样的法条主义的判决在社会中一定会被视为并最终会变成是政治的。有政治考量或政治判断并不必定是追求司法政治化，而恰恰是为了避免司法政治化。注意，我说的主要还是上诉法院和法官，不是每个法官，也并非各层级法院。因为，即使要求，也不大可能做得到。如同上一节所分析的，不同层级的法院和法官的制度功能必须不同，司法所需的政治考量、敏锐和判断因此应当随着审级不同和法院层级不同而不同。波斯纳在书中对此有过细致的分析，也正因此，他才专章讨论了为什么美国联邦“最高法院是一个政治性法院”，不是每个层级的法院，甚至不是每个州的最高法院，尽管这些上诉法院的判决也需要一些政治性判断和考量。他也才不遗余力地揭示了法条主义、原旨主义、文本主义以及其他种种司法理论中立原则、过程学派、“生动宪法”等在美国社会中的政治寓意，以及这些主义或理论倡导者不愿摆在桌面上的政治议事日程。波斯纳开玩笑说，原来甚至打算本书题名《法官思考吗？》或《哪些法官思考？》。[21]暂不考虑这里可能具有的对法官和司法的反讽，也可以看出，波斯纳认为至少有些层级的法官必须思考。而思考在波斯纳那里，从来就不是发现立法原意或教义分析，而是对后果的系统的实用主义考量。六波斯纳此书对我以及对中国司法、法律和法学界的启发应远不止这些。此书第一章概括性介绍了9种研究司法的理论。这足以大大丰富当代中国法学界讨论司法和法官问题的理论资源和视角，从不同层面摆脱那种我戏称为“动物吃植物”[22]的、基于高度抽象因此不着边际的学术研究模式和话语方式。不仅如此，与这些理论视角相伴随，它也提醒我们可能用来分析中国司法制度和法官行为的潜在的中国资料，以及可能参与或邀请参与司法和法官研究的其他学科。他对司法和法官的外在和内在制约的细致经验分析，也丰富了我们对司法独立的经验性理解。司法独立不是一个理念，而是一系列具体的、体贴入微的制度，甚至不仅仅是政治制度。他对法官职任(tenture)和薪水的分析（第6章）指出了制度改革的复杂利弊。尽管数据显示美国联邦法官薪水一直因通胀等因素下降了，但他指出，如果大幅提高法官的薪水，并不一定会引来更多能干并喜欢司法的法律人进入法院，而可能引来贪图高薪却不一定喜欢司法的法律人进入法院。有人抱怨法官工作负荷太重，因此要减负；波斯纳指出，闲暇较多，就会引来更多看重闲暇的法律人加入法院。这些分析都是一两句话就令人恍然大悟，调动了我们沉睡的经验。难道不是吗，在深圳和广州这些城市，许多法院大部分法官都是女性，男性法官辞职当律师的数量大大高于女性法官？为什么？一个也许有待经验材料验证但大致可以成立的假说是一般说来，女性更“风险厌恶”，更珍惜法官职位，尽管收入(相对于律师)较低、工作繁重，但职业风险较小，收入稳定；而那些“风险偏好”更强的、或“风险中性”但在法院晋升中希望不大的男性法官更可能选择离开法院。这甚至可以解说为什么近年来评选出来的“全国优秀法官”大多是女性，这还不包括之前的尚秀云法官、宋鱼水法官。这给人启发，让人警醒，让人慎重改革。这种基于经验、缜密思考并负责任的学术精神恰恰是近年来中国司法改革的呼喊中非常缺乏的。这也就再一次提醒了学术研究联系司法实际的重要性。在第8章“法官不是法律教授”以及第11章“全面的宪法理论”以及第12章“司法世界主义”，波斯纳以不同方式触及了这个问题。他指出当法官独立之际，出色的法学批评本应最能影响法官。但由于精英法学院的教授们往往过分关注话语，不关心能否做成事，站着说话不腰疼，这让要做事的人只能不管说嘴的人了。在美国以法官为中心的体制中，“势利”的法学人都盯着最高法院（但最高法院大法官因其地位特殊又最无所谓学术批评），不关心下层级法院和法官，或爱用联邦最高法院和大法官为典型教训下层级法院和法官，不了解这些法院和法官的具体问题，因此法官也就不搭理这些学术著作了。中国目前不是这样，法学人在不少法官心目中还有点地位。但这也许是假象。也许法院和法官遇到麻烦案件之际还想从法学人那里获得某种学理的支持，或法学人可以协助抵抗一下或至少不参与民粹主义大合唱，或需要法学人为其改革措施摇旗呐喊，或希望能在法学院里兼职教授甚或“博导”因此有一件“学者型法官”的行头。注意，这都不是法学人以学术获得的法官的关注和尊重。波斯纳指出的美国法学界的问题在中国同样存在，并有可能愈演愈烈都表明他学术视野的开阔和开放。他的批评是，一国的法律反映了一国的政治共识或妥协，是回应特定社会具体问题的，因此司法是政治性的，也因此法学是地方性的；以枚举替代论证，以枚举作为根据，并不是一种智识开放，而恰恰是一种思想的封闭———以外国的权威替代对问题的分析和对后果的考察。而这种思维习惯在中国法学界实在太普遍了。还有一点启发是波斯纳对自身职业的研究，甚至是犀利的批判。他充分利用了他27年联邦法官不仅是上诉法官，而且是初审法官)的经验，通过他也许并未事先计划的参与性观察，撰写了这本研究法官和法院的著作，力求把它提高到理论高度这就是他的“本土资源”。身在这个行当，他不是简单地为美国司法或法官辩护，相反，他犀利剖析了法官的思维和行为，提出了许多外人不可能发现的问题、理论命题和论点。尽管进入法律这个行当已50年了，波斯纳说“我还是没有完全被法律职业同化……大多数人进了法学院两周后就适应了的，而我就是不能理解，律师滔滔不绝一些他们并不相信的东西。如果某人显然有罪，你哪来那么多鬼话呢？”[24]“成功者罕有挑战使他成功的那个架构”，一位美国学者评论说，而波斯纳是这罕有之一。[25]除了对自身职业作为利益集团以及对自身的警醒外，这与波斯纳始终如一的学术追求、基于社会责任感的广泛社会参与有关除了全职担任法官，在上诉和初审法院审判，撰写了所有联邦上诉法官中最多的并被其他法官引证最多的判决书，[26]他还在芝加哥法学院每年开一门新课，指导博士生眼下其中一位还是北大法学院的本科毕业生，调解案件微软案件，担任过7年第七巡回区法院“院长”，大量学术写作(每年一到两本学术著作，近10篇学术论文)、以及更大量的报刊时评、书评文章，甚至每周一篇博客[27]等。这种求知和批判精神在当代中国法学人中，其实在各行各业中，都非常缺乏。时下，中国法学界太多仅仅围绕法律、法学、法学教育、法官、律师甚至部门法的利益的“研究”论证了，很少有人能真正从整个社会的利益出发，立足于法学之外，运用法学和多学科的知识和手段以反思的眼光看自己投身的事业和行当，予以体贴入微且有理有节的分析。小家子气注定不可能成就或不断开拓真正坚实的法学。“敢嘲笑哲学者，方为真哲学家”。[28]七本文部分是概括，部分是随想。概括就是省略，随想更可能漫无边际；结果必然是某种程度的篡改。读者还是阅读全书吧。一如波斯纳的其他著作，除了因为学术传统和社会背景可能令读者有陌生甚至生涩感外，该书给人启发、出人意料之处比比皆是，读者会获得智识的愉悦、思想的开阔和坦诚，以及我无法有效传递的那种明快、犀利的文风。曾经说过不翻译了，为的是集中有限的时间和精力研究和写些有关中国的东西。但看到这本4月才出版的波斯纳的新作后，读了几页，就架不住先是法律出版社的高山编辑然后是北大出版社的蒋浩、杨剑虹编辑的劝说，接下了这本书的翻译。之后就是蒋浩先生和杨剑虹女士联系版权和其他方面的准备工作。6月，去康奈尔开会，我顺访了芝加哥法学院；在院长勒夫摩(Paul Levmore)和在该院任教的陈若英老师的安排下，同波斯纳法官见面午餐，谈到了本书的翻译。所有这些，促使我暑假一开始就投入了夜以继日的翻译。和波斯纳笔下的法官一样，人架不住诱惑，而智识的诱惑也是诱惑！也还有其他庸俗和卑微的考虑。这就是，鉴于中国目前法学界的学术状况，任何问题，中国人出来讨论，可能都不如找个外国人更好；有名最好，无名也行，管他有无真才实学。这其实是中国法学人的悲剧，也是我的悲剧，甚至是波斯纳的悲剧。当然由于种种原因，包括翻译的追求，也包括奥运期间专业看电视、业余翻译，最后拉出的这个大旗，因为我的种种差错，可能不大像一张虎皮，也许更像一张猫皮。那么我只能首先请波斯纳法官，然后请中国读者原谅。在此也欢迎读者和朋友指正，以便在适当时修订。希望不仅仅是拉大旗，也是一个自我激励。 【作者简介】苏力，北京大学法学院，教授。【注释】[1]Richard A. Posner，How Judges Think，Harvard University Press， 2008.[2]贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国大百科全书出版社1993年版，第11页只有法律才能为犯罪规定刑罚。[3]Max Weber，On Law in Economy and Society，ed. by Max Rheinstein， trans. by Edward Shils and Max Rheinstein， Harvard Uni-versity Press， 1954， p.354.[4]注意，贝卡利亚只是认为“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者”着重号为引者添加；认为若允许解释，“法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被侵害者的关系；取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。”(前引[2]，第12—13页)。但这不意味着他认为立法可以做到让法官在司法中不解释法律或让法律无需解释。事实上，他承认法律的含混性使人们不得不进行这种解释，尽管他认定这是一个弊端。[5]例如，《法国民法典》第4条的规定“法官不得以法律没有规定或法律不明确不完备而拒绝审理”；特别是《瑞士民法典》第1条第2款的规定“如果不能从法律条文引出规则，法官应按照如果自己是立法者可能颁布的规则来决定案件”。[6]“……道德或政治理论……直觉甚至……偏见……所起的作用远远大于三段论。”参见Oliver Wendell Holmes， Jr.，The CommonLaw，Little， Brown， and Company， 1948， pp. 1—2.[7]自1981年担任第7巡回区上诉法院法官以来，在完成本职工作和额外的教学、研究和社会服务工作外，波斯纳每年还主动“深入基层”，到联邦地区法院担任初审法官，审理一定数量的案件，以积累初审法官的经验。参见Stephen J. Choi and Mitu Gulati，Mr.Justice Posner？ Unpacking the Statistics，61 N.Y.U. Annual Survey of American Law 1， (2005)， p.26 n.23.[8]Richard A. Posner，Problems of Jurisprudence，Harvard University Press， 1990；以及Law， Pragmatism， and Democracy，Har-vard University Press， 2003.[9]前引[1]，p.19.[10]李慧娟是河南省洛阳市中级人民法院法官。她在2003年一宗代繁种子纠纷案件审理判决书中称“《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效……”判决一出，首先在河南、继而在全国引发轩然大波。[11]因自动柜员机系统升级出现异常，许霆以自己余额为176.97元的银行卡连续取款170余次，金额达174000余元。广州中院一审认定许霆犯有盗窃金融机构罪，量刑时，虽选择最低法定刑，仍然为无期徒刑。一审判决引发了社会公众、媒体以及法律界和法学界的广泛激烈争议。后重审并经广东高院和最高院核准判许霆有期徒刑5年。[12]参见苏力《法条主义、民意与难办案件———从许霆案切入》，载《中外法学》2009年第1期。[13]最近被撤职的最高人民法院原副院长黄松有所涉及的案件就是一个典型例证。据媒体透露，黄松有被怀疑涉及其潮汕同乡、广东省高级法院原执行局局长杨贤才的贪污舞弊案，涉案金额高达4亿元人民币。参见politics.people.com.cn/GB/41223/8247606.html，发布时间2008年10月29日。[14]关于难办案件的界定，参见前引[12]。[15]黄卉《一切意外都源于各就各位———从立法主义到法律适用主义》，载《读书》2008年第11期，第35页。[16]参见《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(2001年2月26日最高人民法院审判委员会第1161次会议通过，法释〔2001〕7号)，特别是第4条“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”[17]我曾对此案的诸多广义的法条主义处理方案有细致的分析，指出其背后实用主义的、具有立法性因此也具有政治性的判断。参见前引[12]。[18]John Rawls，Political Liberalism，Columbia University Press， 1993.[19]四川省黄某和蒋某结婚后多年未有生育。1994年黄某认识了张姓女子并同居。2001年2—4月在黄患肝癌期间，张一直以妻子的身份守候。黄死前立下遗嘱并公证，将相关部分钱财和住房售价的一半遗赠张某。张根据遗嘱向蒋索要遭拒绝，遂向人民法院起诉。此案经媒体报道后引发全国广泛争论。法院于2001年宣判认为尽管继承法中有明确法律条文，本案遗赠也真实，但黄将遗产赠送给“第三者”的行为违反了民法通则第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，驳回了原告的诉讼请求。[20]刘涌是辽宁省一位民营企业集团老总。他以集团为依托，采取暴力、威胁等手段聚敛钱财，称霸一方，先后致死、致伤的达42人。2002年，铁岭市中级法院以组织、领导黑社会性质组织等罪一审判处刘涌、宋健飞死刑。辽宁省高院在三次非正式请示了最高人民法院后，改判死缓。舆论哗然。2003年最高法院以原二审判决对刘涌的判决不当为由，依照审判监督程序提审本案，再审判处刘涌死刑。[21]Paul Wachter，How Judges Think， U.S. Appellate Judge and Prolific Author Richard Posner Explains the View from theBench，http//www.law.columbia.edu/media_inquiries/news_events/2008/march2008/Posner_talk.[22]这来自一则有哲学意味的笑话。某学人下乡，见牲口吃庄稼，想赶，未果；想呼吁他人参与，但不知是何牲口、何庄稼；于是高呼“快来人呀，动物吃植物了！”这是对中国学界人士的一个极好提醒。[23]例如，Richard A. Posner，Law and Legal theory in England and America，Clarendon Press， 1996；以及Law， Pragmatism， and Democracy，Harvard University Press， 2003.[24]Larissa MacFarquhar，The Bench Burner， An Interview with Richard Posner，The New Yorker， Dec. 10， 2001， at 78.[25]Robert A. Ferguson，Tribute to Judge Richard A. Posner，61 N.Y.U. Annual Survey of American Law 1，2 (2005).[26]Choi and Gulati，前引[7]。[27]http//www.becker-posner-blog.com/.[28]Blaise Pascal，Pensees， trans. by W. F. Trotter， E. P. Dutton & Co.， 1931， sec. 1，§4.

今天在国内各大法学院占据主流地位的是舶来的西方形式主义法学。它从基本前提（"权利"）出发，通过紧密的法律逻辑，演绎出各个不同部门和条文，形成一个"自圆其说"的前后一贯的整体。但是，形式主义法学也有明显的缺陷。而与之对抗的法社会学和实用主义法学也同样具有明显的缺陷。

张家山汉简《二年律令》和《奏谳书》中保存了不少有关汉初女性犯罪及其处罚的材料。

最近一批世界著名的信息机构开展了一项全球性的调查，调查结果显示，现在居住在地球上的60亿人口中，绝大多数人都以信仰为准绳或笃信宗教。在这些人中，从地区来看，非洲最为突出，91%的非洲人都信仰宗教，其次是拉丁美洲和中东。从国家来看，菲律宾和印度占据了首要位置，在这两个国家中，按照宗教信仰要求生活的人分别占各国人口总数的90%和87%。

《司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序》再版序言

史威泽可能不是"软性腐败"这个名词的原创者，但这个词能受到人们广为重视，他是重要推手，他去年的一本书（Throw Them All Out），用大量事实披露了华盛顿国会议员普遍存在软性腐败。该书震撼了美国社会，使"软性腐败"这个术语不胫而走，成了流行词。